Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 3065/25 Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​ y Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie M w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ​My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3065/25 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą ​ Olsztynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu w nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Budowa ekranu akustycznego na odcinku drogi krajowej nr S7 od km 53+108,6 d​ o km 53+139,3 strona prawa”, numer referencyjny postępowania: OOL.D-3.2411.5.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 16 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00235266/01. W dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą My Way K.S. z siedzibą w Gniewkowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie n​ a czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu, polegające na: (i) nieprawidłowej czynności odrzucenia oferty odwołującego i zaniechanie wyboru oferty odwołującego przez zamawiającego; (ii) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty DROWEX Sp. z o.o. z (dalej „Drowex”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, w sytuacji gdy odwołujący udowodnił zamawiającemu spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, przemawiające ​za rzetelnością odwołującego, a dokonana przez zamawiającego ocena jest nieprawidłowa i nie powinna skutkować uznaniem, że odwołujący nie wykazał swojej rzetelności, która umożliwiałaby zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ​i w konsekwencji wybór oferty odwołującego; 2.art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 307 ust. 3 ustawy Pzp oraz pkt 20.3. IDW poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Drowex, w sytuacji gdy wykonawca ten ​w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 czerwca 2025 r. nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przepisanej formie pisemnej, lecz przekazał swoje oświadczenie w formie skanu bez podpisu elektronicznego, opatrzonego jedynie odręcznym nieczytelnym podpisem bez wskazania choćby danych osoby podpisującej, która byłaby uprawniona do reprezentacji Drowex, co nie spełnia wymogu formy pisemnej i winno skutkować odrzuceniem oferty Drowex przez zamawiającego; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z pkt 16.8.3. IDW poprzez zaniechanie wezwania Drowex do złożenia w przepisanej formie podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa ​w pkt 10.8 ppkt 1 IDW, tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo ​- kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, we właściwej formie, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, bądź cyfrowego odwzorowania dokumentu papierowego opatrzonego jednym z ww. podpisów, stanowiących poświadczenie zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem ​w postaci papierowej, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ​i ma bezpośredni wpływ na jego wynik. W świetle powyższych zarzutów odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru oferty Drowex jako najkorzystniejszej; dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​ e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z 28 sierpnia 2025 r.), w której oświadczył, ż​ e uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, w pozostałym zakresie tj. zarzutów nr 1 oraz 2 wnosił o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie procesowym z 28 sierpnia 2025 r. oświadczył, że cofa w całości zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2, zawarte w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 lipca 2025 r. Wobec uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego Izba, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2220/25 WYROK Warszawa, dnia 8 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie-Jeziornej orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Konstancinie-Jeziornej na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… Sygn. akt KIO 2220/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla projektu pn.: „Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 lutego 2025 r., pod numerem 2025/S 036-115714. W dniu 2 czerwca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą ENPROM”, wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na niezasadnym skierowaniu do wykonawcy ENPROM wezwania w trybie art. 122 ustawy PZP do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, na skutek nieuzasadnionego uznania, że w stosunku do podmiotu udostępniającego wykonawcy ENPROM zasoby zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz był on zobligowany do przeprowadzenia oraz wdrożenia procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania z dnia 23 maja 2025 r. do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie – przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Odwołującego podmiot udostępniający zasoby – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji (zwany dalej „wykonawcą lub firmą ELBUD”) podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, podczas gdy firma ELBUD nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, co nie zostało wykazane przez Zamawiającego (zarzut nr 1), 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez błędne jego zastosowania sprowadzające się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do samego tylko opisania okoliczności towarzyszących realizacji kontraktów przez Odwołującego, przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania spełnienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (zarzut nr 2), 3) art. 110 ust. 2 ustawy PZP poprzez błędnej uznanie, że firma ELBUD powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o rozparzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu do Odwołującego wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu, 2) uznania, że firma ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania, a Odwołujący właściwie wykazał, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca ENPROM podał, że Odwołujący celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SWZ powołał się na potencjał firmy ELBUD i wraz z ofertą przedłożył odpowiednie zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wraz z JEDZ firmy ELBUD. W złożonym JEDZ wykonawca ELBUD na pytanie„czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? – została udzielona odpowiedź „TAK”. Jednocześnie Zamawiającemu zostały przedłożone wyjaśnienia firmy ELBUD, w których kompleksowo wykazano, że udzielenie takiej odpowiedzi twierdzącej podyktowane jest tylko i wyłącznie literalnym brzmieniem treści JEDZ, a podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ nie doszło do zmaterializowania się okoliczności wskazanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wraz z JEDZ firma ELBUD opisała przypadki 3 odstąpień od zawartych umów oraz kar umownych naliczonych w związku z tym, wykazując przy tym, że było to podyktowane okolicznościami, za które nie sposób przypisać winy podmiotowi udostępniającemu zasoby. Firma ELBUD opisała następujące przypadki, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach przedmiotowego pytania z JEDZ: 1) odstąpienie zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane nr 2019/UM/TD/W R ZAK05/10700/L z dnia 31 maja 2019 r. w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa rozdzielni 110kV w stacji 400/110kV R-3 Pasikurowice” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice Tauron”), 2) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pasikurowice PSE”), 3) odstąpienie zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna w upadłości i naliczenie kar umownych (nazywanego dalej jako „zadanie Pątnów”). Odwołujący podniósł, że wykonawca ELBUD nie zdecydował się przeprowadzić procedury samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ pozostaje na stanowisku, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Następnie pismem z dnia 9 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby, albowiem w ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zmaterializowały się przesłanki wykluczenia firmy ELBUD z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego z treści wezwania ma wynikać, że okoliczności do wykluczenia podmiotu trzeciego z postępowania Zamawiający upatruje w treści postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, mocą którego Sąd oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela (Zamawiającego) na postanowienie sędziegokomisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. (sygn. akt KA1K/GRs/4/2023) w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów”. W ocenie Odwołującego wykonawca ELBUD nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, natomiast Zamawiający w treści wezwania nie wykazał spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że przekazana wraz z JEDZ przez firmę ELBUD informacja jest konsekwencją treści JEDZ oraz obowiązującego aktualnie brzmienia ustawy PZP. Pytanie JEDZ jest skorelowane z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, jednakże nie wymienia wszystkich przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, gdyż pomija przesłankę kluczową, jaką jest odpowiedzialność za zaistniałe zdarzenia (która to odpowiedzialność wyraża się w słowach „z przyczyn leżących po jego stronie”). Okoliczność ta jest rozmaicie rozumiana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że sądy powszechne w kilku swoich stanowiskach wyraziły pogląd, zgodnie z którym brak tej przesłanki w treści pytania JEDZ nie jest przypadkowy i obliguje wykonawcę do notyfikowania zamawiającym faktów, które wymienione są w przepisie ustawy PZP niezależnie od tego, czy wykonawca zawinił czy też winy nie ponosi. Według opinii Odwołującego najnowsze orzecznictwo Izby rozciąga obowiązek notyfikowania zamawiającym określonych faktów z historii wykonawców, ale zarazem nie ma obowiązku wskazywania całej przeszłości kontraktowej. Odwołujący wskazał, że jego celem nie było prowadzenie w toku postępowania polemiki, w tym z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie, dlatego też w treści JEDZ firmy ELBUD została zawarta stosowna informacja. Było to podyktowane daleko idącą ostrożnością, wywołaną dążeniem do uniknięcia postawienia zarzutu związanego z zatajeniem faktów przed Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że ujęte w formularzu JEDZ firmy ELBUD oświadczenie nie powinno być odczytywane jako przyznanie ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w związku z tym nie było również podstaw do wdrożenia przez wykonawcę ELBUD procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący zwrócił również uwagę na obowiązki Zamawiającego, które wiążą się z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i powołał się w tym zakresie na opinię Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełniania JEDZ”, w której wyczerpująco omówiono okoliczności, które warunkują samą możliwość wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Według Odwołującego przepisy określające powody, dla których wykonawca może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, muszą być interpretowane w sposób precyzyjny, zawężający i literalny, bez możliwości ich rozszerzania na przypadki, które wprost nie zostały określone w ustawie PZP. Powzięcie działań o charakterze sankcyjnym może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji zero-jedynkowego spełnienia się wszystkich przesłanek składających się na dany przepis, a do wykazania, że w danej sprawie zachodzą przesłanki wykluczenia, każdorazowo zobligowany jest Zamawiający. Restrykcyjna interpretacja tych przepisów ma na celu przede wszystkim ochronę praw wykonawcy, który w sytuacji wykluczenia doświadcza skutków, które mogą istotnie rzutować na jego działalność. Uzasadnieniem tego podejścia jest wymóg prawnej pewności oraz zagwarantowanie, że jedynie zachowania wyraźnie i jednoznacznie określone w przepisach ustawy PZP będą skutkowały pozbawieniem prawa do udziału w postępowaniu. Tylko dzięki takiemu podejściu można mieć pewność, że sankcje nie będą stosowane arbitralnie ani w sposób, który naruszałby zasadę równości uczestników postępowania. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz sposób jego rozumienia. Przesłanki wykluczenia nie mogą być rozumiane dowolnie. Oprócz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym Zamawiający chcąc doprowadzić do skutecznego wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego powinien w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek składających się na określoną podstawę wykluczenia. W tej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że działanie wykonawcy ELBUD charakteryzuje się m. in. dużą skalą zaniedbań oraz winą tego podmiotu, co doprowadziło do skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji (np. skutecznie zrealizowane prawo odstąpienia od umowy, zasądzenie odszkodowania itp.). W przypadku braku pełnego i jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia na tej podstawie firmy ELBUD. W ocenie Odwołującego samo ogólne stwierdzenie, że doszło do naruszenia zobowiązań, bez wskazania konkretnych dowodów, skali naruszenia, jego znaczenia dla realizacji kontraktu, jak również bez wykazania przyczynowości i skutku, jest całkowicie niewystarczające i nie realizuje dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W tym przypadku nie można mówić o spełnieniu wymogu wykazania, albowiem Zamawiający zamiast wykazać spełnienie się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zdecydował się na: 1) opisanie stanu faktycznego, tj. wskazanie na sposób wypełnienia dokumentów przez wykonawcę ELBUD, 2) zacytowanie postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach w sprawie sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, 3) zacytowanie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego ujęte w treści wezwania informacje są lakoniczne i nie przedstawiają jakichkolwiek wartości merytorycznych, w związku z czym nie sposób postrzegać jako wykazanie spełnienia się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego w treści wezwania brakuje takich istotnych informacji jak analiza dotycząca: a) zakresu i skali uchybień firmy ELBUD, b) kwalifikacji zobowiązania, któremu uchybiła firma ELBUD, jako istotnego, c) ustalenia, że to firma ELBUD ponosi odpowiedzialność za nienależyte wykonanie, d) skutku w postaci jednej z wyliczonych w przepisie sytuacji. Brak wykazania chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP skutkuje brakiem możliwości wykluczenia wykonawcy lub podmiotu trzeciego. Jednocześnie w opinii Odwołującego samo opisanie okoliczności prowadzących do odstąpienia od zadania Pątnów nie można utożsamiać z wykazaniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP i nie może to skutkować koniecznością przeprowadzenia procedury self-cleaningu firmy ELBUD. Aby w zgodzie z przepisami ustawy PZP wykluczyć wykonawcę wykazane musi zostać spełnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zaś Zamawiający nie wykazał ani jednej z przesłanek zawartych w tym przepisie, tj. nie wykazał jakoby wykonawca ELBUD dopuścił się: a) niewykonania/nienależytego wykonania, b) które było znaczące co do stopnia/zakresu naruszenia, c) które dotyczy istotnego zobowiązania i d) co nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ELBUD. Działanie polegające na arbitralnym zastosowaniu środka wykluczenia, bez udokumentowania wszystkich wymaganych przesłanek, stanowi rażące przekroczenie kompetencji Zamawiającego i prowadzi do pokrzywdzenia zarówno wykonawcy ENPROM jak i firmy ELBUD. W dalszej części uzasadnienia odwołania wykonawca ENPROM przedstawił w sposób zwięzły okoliczności mające miejsce w toku realizacji zadania Pasikurowice Tauron, zadania Pasikurowice PSE oraz zadania Pątnów, które potwierdzają, że odstąpienia od zawartych umów i naliczone kary umowne stanowią pokłosie okoliczności niezawinionych przez firmę ELBUD. W opinii Odwołującego Zamawiający w swoim stanowisku skoncentrował się na zadaniu Pątnów nie wskazując, że przyczyną wykluczenia jest również fakt odstąpienia w dwóch pozostałych umowach, co ma dowodzić, że Zamawiający nie poddał tych trzech zadań niezbędnej analizie, a oparł się jedynie na przywołanym stanowisku Sądu restrukturyzacyjnego. W zakresie zadania Pasikurowice Tauron Odwołujący podał, że odstąpienie przez zamawiającego – Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna od umowy w ramach realizacji zadania Pasikurowice Tauron było całkowicie nieuzasadnione i nie było podyktowane okolicznościami, za które można by było przypisać winę firmie ELBUD. Podstawy swojego stanowiska zamawiający Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna upatruje w rzekomej zwłoce firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, natomiast w rzeczywistości jednak powstałe opóźnienia stanowią skutek działań, za które winę ponosi sam zamawiający, co związane było m. in. z finansowaniem inwestycji, a także prowadzonymi przez niego długotrwałymi zewnętrznymi uzgodnieniami dotyczącymi dokumentacji warunkującej możliwość wykonania przez firmę ELBUD projektu budowlanego oraz uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę dla przedmiotu umowy. Ponadto strony w latach 2020-2021 i później negocjowały aneks do umowy, który nie został jednak finalnie podpisany z przyczyn niezawinionych przez firmę ELBUD, m. in. w wyniku stanowiska zamawiającego nieuwzględniającego oczywistego faktu braku możliwości realizacji umowy na warunkach sprzed wybuchu konfliktu zbrojnego w Ukrainie (skutkującego przerwaniem łańcucha dostaw, wzrostem cen materiałów, cen komponentów elektronicznych, konstrukcji stalowych, wszelkiego rodzaju kabli, wzrostem kosztów robocizny i sprzętu, inflacją, wzrostem kursu walut, odpływem pracowników z Ukrainy). Pomimo rozmów o ugodowym rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron firma ELBUD otrzymała od tego zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W zakresie zadania Pasikurowice PSE Odwołujący podał, że Zamawiający odstąpił od umowy w ramach tego zadania podnosząc konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom oraz zarzucając firmie ELBUD złożenie oświadczenia o niemożliwości dalszej realizacji umowy z uwagi na brak środków finansowych oraz brak możliwości pozyskania niezbędnego finansowania. Odwołujący zauważył, że suma płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców nie przekroczyła kwoty 5% wartości umowy, a przy tym płatności bezpośrednie wystąpiły w okresie od sierpnia 2020 r. do kwietnia 2022 r., podczas gdy oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone zostało dopiero w czerwcu 2023 r., a zatem po umownym terminie przewidzianym na skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia. Poza tym odstąpienie było niedopuszczalne jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa restrukturyzacyjnego przewidującymi autonomiczny tryb odstąpienia od umów wzajemnych. Wykonawca ELBUD w toku sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego w marcu 2023 r. (czyli na trzy miesiące przed oświadczeniem Zamawiającego o odstąpieniu od umowy) złożył wniosek do sędziego-komisarza w trybie art. 298 ust. 2 prawo restrukturyzacyjne o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy, zgodnie z założeniami zatwierdzonego planu restrukturyzacyjnego. Zgodę taką wykonawca ELBUD uzyskał mocą postanowienia z dnia 15 sierpnia 2023 r. (sygn. X KA1K/GRs/4/2023), na podstawie którego zarządca masy sanacyjnej ELBUD złożył Zamawiającemu w dniu 5 września 2023 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niewykonanym po dniu otwarcia sanacji. Odstąpienie wykonawcy ELBUD zostało złożone m. in. z uwagi na nierentowność umowy będącą konsekwencją odmowy waloryzacji umowy. Jednocześnie wykonawca ELBUD wszczął postępowanie sądowe o zabezpieczenie roszczeń o ustalenie, że Zamawiającemu nie przysługuje prawo żądania zapłaty kar umownych m. in. w związku z odstąpieniem od umowy, a także o ustalenie nieistnienia prawa podlegającego zaspokojeniu z gwarancji należytego wykonania umowy. Odstąpienie od umowy dokonane przez Zamawiającego oraz naliczone kary stanowią obecnie przedmiot rozpoznania Sądu, więc w ocenie wykonawcy ELBUD okoliczności te w żadnym wypadku nie obciążają podmiotu udostępniającego zasoby. Już sam fakt, że okoliczności te są obecnie przedmiotem sporu, tym bardziej podkreśla, że podmiot udostępniający zasoby nie zgadza się ze stanowiskiem instytucji zamawiającej. W zakresie zadania Pątnów Odwołujący podał, że nie wystąpiły przesłanki wykluczenia firmy ELBUD, które zostały określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, w szczególności postanowienie Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 nie przesądza o ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na„pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Firma ELBUD kwestionuje ważność i skuteczność tego oświadczenia, w szczególności stoi ona na stanowisku, że złożenie oświadczenia nie doprowadziło do wygaśnięcia umowy Pątnów w drodze odstąpienia Zamawiającego z winy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że obecnie strony – Zamawiający i firma ELBUD – pozostają w sporze co do okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym co do ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Zarówno na dzień wniesienia odwołania, jak i na datę dokonania przez Zamawiającego czynności zaskarżonej tym odwołaniem spór stron nie został rozpoznany. Odwołujący wskazał, że w przeciwieństwie do sądu powszechnego, który orzeka na żądanie strony, po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego zgodnie z i na podstawie odpowiednich przepisów proceduralnych, Zamawiający nie posiada kompetencji w zakresie prawnie wiążącego rozstrzygania o ważności i skuteczności składanych oświadczeń. Odwołujący dodał, że w dniu 19 maja 2025 r. zarządca masy sanacyjnej firmy ELBUD zainicjował postępowanie sądowe przeciwko Zamawiającemu występując z powództwem o zapłatę kwoty 18 915 431 zł 27 gr tytułem zwrotu środków pieniężnych bezzasadnie wypłaconych przez Zamawiającego z dwóch gwarancji ubezpieczeniowych zabezpieczających należyte wykonanie umowy Pątnów. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt XVI GC 733/25. Rozpoznając sprawę o zapłatę Sąd Okręgowy zbada szereg okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym m. in. kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD z uwagi na „pozostawanie wykonawcy w zwłoce”. Badanie i ustalenie przez Sąd tego zagadnienia będzie miało znaczenie prejudycjalne dla wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie roszczenia o zapłatę. Odwołujący podniósł, że firma ELBUD nie może skutecznie dochodzić przed Sądem ustalenia ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów w drodze powództwa o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, ponieważ nie ma ona interesu prawnego w ustaleniu w rozumieniu art. 189 Kodeku postępowania cywilnego wobec przysługującego jej dalej idącego żądania zapłaty. Odwołujący zaznaczył, że zbadania i ustalenia przez Sąd ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów nie uniemożliwia okoliczność wydania przez Sąd Rejonowy postanowienia, które co do zasady nie korzysta z prawomocności materialnej. Odwołujący wyjaśnił ponadto, że sprawa przed Sądem Rejonowym Katowice-Wschód w Katowicach (Sądem restrukturyzacyjnym) dotyczyła wniosku zarządcy masy sanacyjnej ELBUD o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez firmę ELBUD od umowy Pątnów oraz o wyrażenie zgody na odstąpienie od umowy Pątnów w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez firmę ELBUD po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Sąd Rejonowy rozpoznał zażalenie Zamawiającego na postanowienie sędziego-komisarza w całości uwzględniające wniosek zarządcy firmy ELBUD. Odwołujący dodał, że zarówno postanowienie sędziego-komisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane w postępowaniu restrukturyzacyjnym stanowiącym szczególnego rodzaju postępowanie cywilne. Specyfika tego postępowania wynika z konkretnego celu tego postępowania, które zostało zdefiniowane w ustawie jako uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego przez przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli. Postępowanie restrukturyzacyjne z istoty rzeczy ma charakter zbiorowy. W zakresie jawności wewnętrznej postępowania restrukturyzacyjnego Sąd restrukturyzacyjny co do zasady orzeka na posiedzeniu niejawnym. Sąd restrukturyzacyjny wyznacza rozprawę w celu rozpoznania układu, a następnie układ przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli zatwierdza lub odmawia zatwierdzenia układu w przypadkach określonych w art. 165 ustawy Prawo restrukturyzacyjne. W pozostałych przypadkach Sąd w postępowaniu restrukturyzacyjnym orzeka na posiedzeniu niejawnym, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Odwołujący wskazał, że zarówno postanowienie sędziegokomisarza, jak i postanowienie Sądu Rejonowego zostały wydane na posiedzeniu niejawnym, bez uprzedniego wyznaczenia posiedzenia z udziałem stron. Orzeczenia zostały wydane w oparciu wyłącznie o twierdzenia stron zawarte w pismach procesowych i powołane przez nie dokumenty, czyli w oparciu o ograniczony materiał dowodowy. Postępowanie dowodowe nie obejmowało w szczególności przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłego czy nawet przesłuchania stron. Uniemożliwia to uznanie, że wydanie postanowienia zostało poprzedzone merytorycznym zbadaniem okoliczności związanych z realizacją umowy Pątnów. Pomimo więc tego, że rozstrzygnięcie postanowienia korzysta z prawomocności formalnej, to motywy postanowienia nie są objęte powagą rzeczy osądzonej, co dotyczy w szczególności kwestii ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów. Nie świadczy to też o ograniczeniu stronom prawa dostępu do sądu w celu umożliwienia im obrony ich interesów przed niezawisłym organem kierującym się wyłącznie obowiązującym w państwie prawem. Strony nadal miały możliwość zwrócenia się do sądu o rozpoznanie i rozstrzygnięcie ich sprawy na drodze zwykłego postępowania cywilnego po przeprowadzeniu postępowania rozpoznawczego, w tym pełnego postępowania dowodowego. W chwili obecnej firma ELBUD skorzystała właśnie z tej możliwości występując z powództwem o zapłatę przeciwko Zamawiającemu. Dopiero w toku tego postępowania, w tym po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego, zostaną zbadane okoliczności realizacji umowy Pątnów, w tym kwestia kwestię ważności i skuteczności oświadczenia Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Pątnów z winy firmy ELBUD. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie ziściła się którakolwiek wynikająca z treści art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowisko prezentowane na rozprawie przez strony, a także wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 lipca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami oraz potwierdzeniem odbioru − odpowiedzi wykonawcy ELBUD z dnia 20 czerwca 2023 r. na oświadczenie Zamawiającego z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 26 czerwca 2025 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 21 marca 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „Rozbudowę stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/110 kV” wraz z załącznikami − stanowiska wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 4 stycznia 2024 r. w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody przez sędziego-komisarza na odstąpienie od umowy nr OSP/Di/INW/140/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice-Pątnów” wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt XX GC 867/23 − postanowienia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2024 r. w sprawie o sygn. akt VII AGz 668/23 wraz z jego uzasadnieniem − postanowienia częściowego sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 9 maja 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRk/10/2023 − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 29 maja 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/3/2024 wraz z jego uzasadnieniem − oświadczenia Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 2 lipca 2024 r. o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. na „Rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice-Pątnów” − postanowienia sędziego-komisarza z Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z jego uzasadnieniem − zażalenia wierzyciela Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej z dnia 15 lipca 2024 r. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 wraz z załącznikami − postanowienia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach z dnia 14 stycznia 2025 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024 wraz z jego uzasadnieniem − pozwu zarządcy masy sanacyjnej firmy ELBUD z dnia 19 maja 2025 r. skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie Krajowa Izba Odwoławcza uznała wiarygodność i mocą dowodów dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III części nr I SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa i przebudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II – Etap 1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w części nr II SWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy. W rozdziale VII ust. 1 części nr I SW Z Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego oraz nie podlegają wykluczeniu w oparciu o podstawy wskazane w rozdziale VI części nr I SWZ. Jednocześnie w ust. 2 pkt 2.4 Zamawiający określił następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wskazując, że o zamówienie może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że: a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wybudował lub przebudował (zmodernizował) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za budowę, przebudowę (modernizację) pola na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego uznane zostanie dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Zakres prac obejmuje również uruchomienie pola rozumiane jako uzyskanie pozytywnego wyniku próby napięciowej i obciążeniowej pozwalającej na jego eksploatację. b) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonawca wykonał co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Za datę wykonania projektu wykonawczego Zamawiający rozumie datę jego pozytywnego zaopiniowania, a w przypadku braku takiej opinii datę odbioru projektu wykonawczego, przez podmiot na rzecz którego projekty zostały wykonane. Projekt wykonawczy powinien być wykonany w oparciu o polską normę PN-EN 61936 -1 oraz PN-EN 50522 lub normę europejską EN 61936-1 oraz EN 50522, lub być „równoważny”, z uwzględnieniem, że jeżeli wykonawca powołuje się na fakt wykonania projektu wykonawczego „równoważnego”, tj. w oparciu o rozwiązania równoważne rozwiązaniom wynikającym z ww. norm, zobowiązany jest wówczas ten fakt wykazać Zamawiającemu w sposób i w formie nie budzących wątpliwości. Za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa powyżej, uznane zostanie zaprojektowanie budowy, przebudowy (modernizacji) pola obejmujące zabudowę co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. W przypadku niżej wskazanych rozdzielni: i) w układzie 3/2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednego mostka (bez uwzględniania mostka „środkowego”) w gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej, ii) w układzie 2W – jako budowę, przebudowę (modernizację) pola rozumie się wykonanie co najmniej jednej gałęzi wraz z odejściem dla linii lub (auto)transformatora lub dławika uwzględniającego dokonanie zabudowy co najmniej (łącznie): wyłącznika, przekładników prądowych i napięciowych (także kombinowanych) oraz automatyki zabezpieczeniowej. Wykonawca ENPROM w formularzu ofertowym oświadczył, że część prac budowlano-montażowych i część prac projektowych zamierza zlecić podwykonawcy – firmie ELBUD. Jednocześnie w dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” wykonawca ENPROM udzielił odpowiedzi „TAK” i wskazał na podwykonawcę ELBUD. Ponadto na pytanie „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” wykonawca ENPROM również udzielił odpowiedzi „TAK”. Do oferty wykonawca ENPROM załączył zobowiązanie podwykonawcy ELBUD z dnia 28 marca 2025 r., w którym ten zobowiązał się do udostępnienia posiadanych przez siebie zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie: 1) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, 2) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Firma ELBUD oświadczyła, że zasoby udostępni poprzez działanie w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlanomontażowych, mowa tutaj jest o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Do oferty wykonawcy ENPROM dołączono także Wykaz wykonanych robót przez firmę ELBUD na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a części nr I SW Z oraz Wykaz wykonanych projektów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. b części nr I SW Z. W dokumencie JEDZ na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” podwykonawca ELBUD udzielił odpowiedzi „TAK” i dołączył swoje wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2025 r., które objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast na pytanie czy przedsięwziął środki w celu wykazania swojej rzetelności (tzw. samooczyszczenie) udzielił odpowiedzi „NIE”. W dniu 23 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy PZP wezwał wykonawcę ENPROM do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. firmy ELBUD, innym podmiotem, ponieważ wobec tego podmiotu zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 122 ustawy PZP wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym wezwania Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD udostępniła wykonawcy ENPROM posiadane przez siebie zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, niezbędne do realizacji zamówienia. Zakres zasobów, jakie zostały udostępnione wykonawcy to: a) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wybudowała lub przebudowała (zmodernizowała) co najmniej 1 pole o napięciu 400 kV lub wyższym na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E, b) doświadczenie wraz z referencjami potwierdzającymi, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert firma ELBUD wykonała co najmniej 1 odebrany projekt wykonawczy na budowę lub przebudowę (modernizację) co najmniej 1 pola o napięciu 400 kV lub wyższym, na rozdzielni napowietrznej (AIS, tzn. Air Insulated Switchgear) prądu przemiennego na obszarze ENTSO-E. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci – firma ELBUD w złożonym zobowiązaniu określiła sposób, w jakim zasoby będą udostępniane: „w charakterze podwykonawcy wykonując zgodnie z wytycznymi SW Z i zasadami wiedzy część prac związanych z realizacją zamówienia. Oddanie zasobów nastąpi w ramach podwykonawstwa, czyli pod kierownictwem podmiotu oddającego zasoby, co będzie podlegać jedynie kontroli wykonawcy. Ponieważ podmiot trzeci – podwykonawca nie oddaje tutaj zasobów bezpośrednio wykonawcy, tylko przy ich pomocy samodzielnie będzie realizował część niniejszego zamówienia w zakresie prac projektowych oraz budowlano-montażowych, można tutaj mówić o tzw. „pośrednim oddaniu zasobów do dyspozycji wykonawcy”. Podmiot trzeci – firma ELBUD wraz ze zobowiązaniem przedstawiła dokument JEDZ, w którym wrozdziale C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje udzieliła odpowiedzi „TAK”, jednak na pytanie Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie”)? udzieliła odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek odstąpić od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia, jeżeli wykonawca udowodni Zamawiającemu, że podjął działania we wszystkich trzech wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 ustawy PZP obszarach. Wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy PZP, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Wykonawca chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien sam wyjaśnić fakty i okoliczności z tym związane, aktywnie współpracując z Zamawiającym. Ta aktywna współpraca powinna polegać na tym, że wykonawca bez wezwania złoży kompletne dowody, wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeśli wykonawca przedstawi niekompletne, a tym samym nierzetelne informacje, nie zostanie spełniona konieczna przesłanka samooczyszczenia. Wykonawca przedstawił obszerne wyjaśnienia firmy ELBUD, które sprowadzają się do konstatacji, że okoliczności mogące stanowić przesłankę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP nie nastąpiły z przyczyn leżących po jego stronie, a więc nie ponosi on winy. W ramach wyjaśnień wykonawca przedstawił okoliczności związane z odstąpieniem od dwóch umów z Zamawiającym, które mogą wpisywać się w okoliczności uwzględnione w ramach pytania z JEDZ, tj. 1) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego numer BP/24/CJI/2020 z dnia 6 lutego 2020 r. na „R ozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” i naliczenie kar umownych (zwanej dalej jako „odstąpienie nr 1”), 2) odstąpienie Zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych Spółki Akcyjnej od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów” zawartej z członkami konsorcjum: ELBUD i Energo – System Spółka Akcyjna (obecnie w upadłości) i naliczenie kar umownych (zwane dalej jako „odstąpienie nr 2”). Zamawiający wyjaśnił, że nie może się zgodzić z twierdzeniami firmy ELBUD o niewystąpieniu przyczyn leżących po jego stronie. W zakresie odstąpienia nr 1 Zamawiający wskazał, na następujące okoliczności: W dniu 15 czerwca 2023 r. Zamawiający odstąpił od umowy z firmą ELBUD. Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy zostało doręczone Zarządcy oraz firmie ELBUD w dniu 15 czerwca 2023 r. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający przytoczył zarówno okoliczności faktyczne, jak i podstawy prawne umożliwiające odstąpienie od umowy. Dodatkowo Zamawiający szczegółowo wyjaśnił okoliczności faktyczne i prawne, na podstawie których odstąpił od umowy w stanowisku z dnia 26 czerwca 2023 r. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP uprawnienie do odstąpienia od umowy po stronie Zamawiającego powstaje w przypadku: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. W przedmiotowej sprawie zaistniały okoliczności faktyczne uprawniające Zamawiającego do odstąpienia od umowy z firmą ELBUD na podstawie art. 143c ust 7 ustawy PZP, albowiem po stronie Zamawiającego powstała konieczność dokonywania bezpośredniej zapłaty należności na rzecz wymienionych podwykonawców (tu: tabela na str. 3-4 wezwania). W związku z tym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom umożliwiła Zamawiającemu złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. Ponadto Zamawiający każdorazowo po odebraniu wezwania do zapłaty od podwykonawcy, występował do firmy ELBUD o zajęcie stanowiska do takiego wezwania w trybie przewidzianym w art. 143c ust. 4 ustawy PZP oraz pkt 12.9 umowy. Wykonawca ELBUD każdorazowo był informowany przez Zamawiającego o swoich zaniechaniach w zakresie rozliczeń z podwykonawcami. Ponadto w każdym przypadku wezwania podwykonawcy do dokonania bezpośredniej płatności firma ELBUD potwierdzała zasadność dokonania płatności bezpośredniej przez Zamawiającego na rzecz podwykonawców. Zamawiający wskazał ponadto, że art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego przepisu postanowieniami umowy są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych , zgodnie z którym „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 Kc), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. Zamawiający dodał, że nawet jeżeli by uznać, że termin na złożenie oświadczenia o odstąpieniu określony w pkt 20.14 umowy ma zastosowanie do odstąpienia z art. 143c ust. 7 ustawy PZP (czemu Zamawiający kategorycznie zaprzecza), to termin ten nie został przekroczony, ponieważ zgodnie z pkt 20.14 umowy „Jeżeli przepisy prawa o charakterze bezwzględnie obowiązującym lub postanowienia umowy nie przewidują innego terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy, oświadczenie o odstąpieniu od umowy na mocy jakiegokolwiek postanowienia umowy może zostać złożone przez każdą ze stron w terminie 265 (dwieście sześćdziesiąt pięć) tygodni od daty zawarcia umowy, nie później jednak niż w terminie 50 (pięćdziesiąt) tygodni od dnia powzięcia przez stronę wiadomości o zaistnieniu podstawy do odstąpienia od umowy, z której dana strona chce skorzystać”. Termin 265 tygodni od dnia zawarcia umowy upływał w dniu 6 marca 2025 r., zaś od dnia dokonania ostatniej bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy (stanowiącej podstawę do odstąpienia od umowy), tj. od dnia 22 marca 2023 r., do dnia odstąpienia od umowy, tj. do dnia 15 czerwca 2023 r. upłynęło niespełna 13 tygodni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że oświadczenie to jest skuteczne. W związku z tym Zamawiający uznał że firma ELBUD długotrwale nienależycie wykonywała istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na „Rozbudowę stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” polegające na wielokrotnym niedokonywaniu zapłaty podwykonawcom oraz złożeniu oświadczenia przez firmę ELBUD o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy ze względu na brak środków finansowych ora brak możliwości pozyskania finansowania na realizację umowy, a tym samym złożenie przez wykonawcę oświadczenia o braku spełnienia świadczenia polegającego na zrealizowaniu umowy w rozumieniu art. 4921 Kodeksu cywilnego. W podsumowaniu Zamawiający wskazał, że odstąpienie od umowy nastąpiło z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy PZP. W zakresie odstąpienia nr 2 Zamawiający wskazał na następujące okoliczności: Zamawiający złożył Konsorcjum ELBUD oświadczenie o odstąpieniu od umowy SE Pątnów w dniu 13 lutego 2023 r. Oświadczenie to zostało złożone w momencie kiedy Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji umowy wynoszącej blisko 10 miesięcy. Skala zaniechań Konsorcjum ELBUD związanych z realizacją umowy SE Pątnów, stanowiących przejawy nienależytego wykonania tej umowy, nie dawała jakichkolwiek podstaw do uznania, że Konsorcjum ELBUD jest w stanie wykonać umowę. W oświadczeniu o odstąpieniu Zamawiający powołał następujące okoliczności, jako przyczynę odstąpienia: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłokę Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) okoliczności związane z zaniechaniem przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Ad. 1. W związku z zaniechaniem dokonywania płatności przez Konsorcjum ELBUD na rzecz podwykonawców, podwykonawcy zgłosili roszczenia o wypłatę wynagrodzenia do Zamawiającego. Zamawiający do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu dokonał na rzecz podwykonawców płatności ujętej w tabeli (tu: tabela na str. 5-6 wezwania). Fakt dokonania wymienionych płatności przez Zamawiającego jest bezsporny pomiędzy stronami. Zamawiający podkreślił, że oprócz należności podwykonawców ujętych w tabeli, spłaconych przez Zamawiającego, do Zamawiającego z żądaniem zapłaty wystąpili: i) Siemens Energy Sp. z o.o. o zapłatę kwoty 14 881 080 zł 23 gr, ii) HiUB K.W. o zapłatę kwot 31 742 zł 00 gr i 11 070 zł 00 gr, iii) Firma Budowlano-Usługowa CAMINO T.A. oraz BUDMAR Firma Remontowo-Budowlana G.T. o zapłatę kwot 7 687 zł 50 gr i 35 670 zł 00 gr. Po odstąpieniu od umowy Zamawiający dokonywał kolejnych płatności na rzecz podwykonawców. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy we wskazanych okolicznościach, tj. w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców wynika z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Zgodnie z postanowieniami § 20 ust. 31 umowy SE Pątnów wykonawca zobowiązany jest dokonywać terminowo wszelkich rozliczeń z podwykonawcami. W świetle przepisów powszechnie obowiązujących (art. 141 ustawy PZP) oraz postanowień umowy SE Pątnów (§ 2 ust. 12 pkt 2) firma ELBUD i Energo-System ponoszą solidarną odpowiedzialność wobec Zamawiającego za wykonanie umowy, w tym za realizację zobowiązania związanego z terminowym rozliczaniem podwykonawców. Zaniechanie dokonania płatności przez firmę ELBUD lub Energo-system na rzecz podwykonawcy stanowi nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę, które w przypadkach określonych w ustawie PZP może implikować powstaniem po stronie Zamawiającego uprawnienia do odstąpienia od umowy. Zgodnie z art. 143c ust. 7 ustawy PZP takie uprawnienie po stronie Zamawiającego powstaje w dwóch przypadkach: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub 2) konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku ustawodawca łączy możliwość odstąpienia od umowy z okolicznością wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. W tym przypadku nie ma znaczenia suma dokonanych płatności a jedynie ich ilość. W judykaturze oraz w doktrynie prawniczej wskazuje się, że trzykrotna zapłata stanowi o wielokrotności: „W ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, iż na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP pozwany miał prawo odstąpić od umowy z powodowym konsorcjum, bowiem co najmniej trzykrotnie płacił podwykonawcom za wykonane roboty, czego też powodowie nie kwestionowali”. W drugim przypadku ustawodawca kładzie nacisk na wartość bezpośrednich zapłat, a nie liczbę powtórzeń. Przesłanki do odstąpienia wynikające z tego przepisu mają charakter rozłączny. Oznacza to, że uprawnienie do odstąpienia powstaje po stronie Zamawiającego zarówno w przypadku wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) jak i w przypadku osiągnięcia odpowiedniej wartość bezpośredniej zapłaty, wynoszącej 5% wartości umowy. Wbrew twierdzeniom zarządcy zawartym we wniosku wymóg dokonania płatności na kwotę większą niż 5% dotyczy tylko jednego z przedstawionych przypadków umożliwiających odstąpienie (tj. drugiego przypadku). Przedstawiona wykładnia, po pierwsze wynika wprost z przepisu art. 143c ust. 7 ustawy PZP, a po drugie jest powszechnie uznana w doktrynie prawniczej. Jednocześnie ustawodawca stawia dwie przesłanki, z których spełnienie jednej daje zamawiającemu uprawnienie do skorzystania z odstąpienia od umowy: 1) konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty lub 2) konieczność dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zaznaczył, że przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. W konsekwencji jakiekolwiek zmiany tego postanowienia są niedopuszczalne, co znajduje potwierdzenie m. in. w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP stanowi odrębną od rozwiązań Kodeksu cywilnego podstawę prawną do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym, inaczej niż ma to miejsce na gruncie Kodeksu cywilnego (por. art. 395 K.C.), nie przewiduje się w umowie w sprawie zamówienia publicznego terminu do odstąpienia od umowy na podstawie ww. przepisu ustawy PZP. Uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP przysługuje zamawiającemu przez cały okres obowiązywania umowy. Co więcej, przepis art. 143c ust. 7 ustawy PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący (ius cogens) i podlega ścisłej wykładni. W związku z tym, strony w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego nie tylko nie muszą, lecz wręcz nie mogą zawrzeć postanowienia określającego termin do skorzystania z ww. uprawnienia do odstąpienia od umowy. Takie postanowienie byłoby bowiem sprzeczne z normą art. 143c ust. 7 ustawy PZP”. W świetle tego prawo do odstąpienia, na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP, obejmuje cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, strony nie mogą zawrzeć w umowie postanowienia określającego termin do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy. Całkowicie bezzasadne są więc zarzuty firmy ELBUD o przekroczeniu przez Zamawiającego przewidzianego w umowie terminu na złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W przypadku odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP Zamawiający nie jest związany terminem określonym w § 25 ust. 14 umowy. Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli uznać, że termin ten jest wiążący dla niego (czemu zaprzecza), to nie przekroczył tego terminu. Pomiędzy złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego (13 lutego 2023 r.) a dokonaniem ostatniej płatności wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu, nie minęło bowiem 120 dni. W świetle tego, w związku z koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, po stronie Zamawiającego powstało uprawnienie do odstąpienia od umowy na podstawie art. 143c ust. 7 ustawy PZP. Niezależnie od innych podstaw do odstąpienia od umowy, wskazanych w oświadczeniu Zamawiającego, ta konkluzja jest wystarczająca do uznania, że przedmiotowe oświadczenie jest skuteczne. Ad. 2. Zamawiający zauważył również, że Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy SE Pątnów, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy SE Pątnów (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), jako okoliczność umożliwiająca Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów. Drugą okolicznością, która uzasadniała złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu, jest zwłoka firmy ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów). W okolicznościach tej sprawy termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu nr 2 Konsorcjum ELBUD pozostawało w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni. Stan realizacji umowy na dzień odstąpienia został określony m. in. w protokołach z rady budowy spisanych przed złożeniem przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Konsorcjum ELBUD nie zrealizowało prac wskazanych w pkt 5.2 protokołu z rady budowy, ujętych w etapach 17, 22.1, 26, 26.1, 29.3, 35.1, 35.2, 35.3. Zamawiający zaznaczył, że okoliczność przekroczenia terminu wykonania umowy z przyczyn, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, objęta jest domniemaniem wynikającym z art. 471 K.C. Oznacza to, że w tym przypadku to na Konsorcjum ELBUD spoczywa obowiązek wykazania, że Konsorcjum ELBUD nie ponosi odpowiedzialności za przekroczenie terminu wykonania umowy SE Pątnów. Niezależnie od tego Zamawiający, wychodząc poza spoczywający na nim ciężar dowodu, wskazał, że do przekroczenia umownych terminów realizacji doszło przede wszystkim z następujących przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Konsorcjum ELBUD: 1) Ogłoszenie upadłości Energo-system (konsorcjanta ELBUD) – w związku z problemami finansowymi Energo-system, Energo-system nie regulował należności dla podwykonawców, co doprowadziło między innymi do odstąpienia przez podwykonawcę HiUB K.W. od umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy HiUB a Energo-System. Po ogłoszeniu upadłości Energo-System umowę w tym podwykonawcą w dniu 18 listopada 2021 r. zawarł dłużnik. Okoliczności te doprowadziły m. in. do opieszałego wykonywania prac polegających na rozbudowie budynku GIS 400 kV, 2) Późne zawarcie umów podwykonawczych na pozostałe prace w budynku GIS 400 kV, które miały umożliwić wprowadzenie rozdzielnicy GIS i szaf obwodów wtórnych: 2 marca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę suwnicy), 21 kwietnia 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie instalacji elektrycznych i prace wykończeniowe w budynku GIS 400 kV i nastawni z firmą BUDMAR DP sp. z o.o.), 8 czerwca 2022 r. (podpisanie umowy na dostawę i montaż instalacji wentylacji i klimatyzacji z firmą Air-Serwis Mariusz Wawrzyniak), 22 lipca 2022 r. (podpisanie umowy na wykonanie posadzki epoksydowej w hali GIS 400 kV z firmą EPOTECH S.C.), 3) W konsekwencji tego późne wykonanie prac, umożliwiających wprowadzenie szaf obwodów wtórnych i rozdzielnicy GIS 400 kV do budynku. Suwnicę zamontowano w dniu 6 kwietnia 2022 r., w lipcu / sierpniu 2022 wykonano montaż stolarki drzwiowej, a w październiku 2022 r. zakończono. Ad. 3. Zamawiający wskazał, że zwłokę w wykonaniu umowy SE Pątnów można przypisać Konsorcjum ELBUD również ze względu na okoliczności dotyczące rozdzielni GIS, które zostały opisane w dalszej części uzasadnienia w ramach opisu okoliczności, które były kolejną (trzecią) przyczyną odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. Zwłoka Konsorcjum ELBUD w wykonaniu umowy dała Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o art. 635 K.C., który umożliwia odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Z mocy art. 656 K.C. przepis ten ma odpowiednie zastosowanie do umowy o roboty budowlane. W orzecznictwie Sądu Najwyższego oraz sądów powszechnych wskazuje się, że przepis ten umożliwia odstąpienie od umowy również po upływie terminu do wykonania dzieła. Zgodnie z postanowieniami umowy SE Pątnów Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do przeniesienia na rzecz Zamawiającego prawa własności do rezultatów prac Konsorcjum ELBUD objętych danym etapem z chwilą dokonania odbioru etapu (§ 13 ust. 25 umowy). W ramach etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD zobowiązane było do realizacji prac związanych z dostawą rozdzielni GIS. Zamawiający dokonał odbioru tego etapu w dniu 23 grudnia 2021 r. Tak więc zgodnie z umową z tym dniem Zamawiający powinien nabyć od Konsorcjum ELBUD prawo własności do urządzenia GIS objętego przedmiotowym etapem. Za wykonanie etapu nr 25 Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie w wysokości 14 158 530 zł 00 gr. Po dokonaniu przez Zamawiającego odbioru etapu nr 25 rozdzielnia GIS została przewieziona na magazyn wynajmowany przez Energo-system (konsorcjanta ELBUD) i do dziś nie została przekazana Zamawiającemu. Po dokonaniu odbioru etapu nr 25 Zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości odnośnie tego czy Konsorcjum ELBUD było uprawnione do przeniesienia na Zamawiającego prawa własności do GIS w dniu dokonania odbioru etapu nr 25 umowy i w konsekwencji czy Konsorcjum ELBUD zrealizowało zobowiązanie do przeniesienia własności do GIS na Zamawiającego. Źródłem tych wątpliwości była umowa o podwykonawstwo na dostawę rozdzielnicy GIS 400 kV zawarta w dniu 16 września 2020 r. pomiędzy Energo-system a Siemens Energy Sp. z o.o. W tej umowie podwykonawczej zastrzeżono przez Siemens Energy Sp. z o.o. prawo własności rozdzielnicy GIS 400 kV (etap III) do momentu uzyskania przez Siemens Energy Sp. z o.o. pełnej zapłaty. Ze względu na to Zamawiający pismem z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-W P4.713.18.2022.1) wezwał Konsorcjum ELBUD do należytego wykonania umowy. W piśmie tym Zamawiający zażądał od wykonawcy przedłożenia dokumentów stwierdzających nabycie przez Zamawiającego prawa własności rozdzielnicy GIS 400 kV oraz wszelkich licencji dostarczonych przez wykonawcę w ramach etapu nr 25 – „Dostawa rozdzielnicy GIS na plac budowy – w pozostałym zakresie (Etap III)” w terminie do dnia 12 maja 2022 r. Termin ten upłynął bezskutecznie. Pomimo licznych spotkań z udziałem Konsorcjum ELBUD w tej sprawie, Konsorcjum ELBUD nie zapewniło nabycia przez Zamawiającego prawa własności do GIS. Pomimo upływu umownych terminów na wykonanie montażu GIS w budynku hali GIS (etap nr 26 oraz 26.1) znajdującego się w Pątnowie i wezwań Konsorcjum ELBUD do dokonania takiego montażu (pismo Zamawiającego z dnia 31 sierpnia 2022 r., znak: 118-CJI-PO-W P4.713.41.2022.1) Konsorcjum ELBUD nie podjęło działań związanych z montażem GIS. Nie ulega żadnej wątpliwości, że Konsorcjum ELBUD otrzymało wynagrodzenie za dostawę GIS i mimo to nie zrealizowało zobowiązania do przeniesienia własności tego urządzenia na Zamawiającego. Stąd też Zamawiający miał prawo do zażądania od Konsorcjum ELBUD podjęcia działań które umożliwiłyby nabycie przez niego własności tego urządzenia. Opisane okoliczności dały Zamawiającemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o: 1) § 25 ust. 2 lit. a umowy SE Pątnów – postanowienie to umożliwia Zamawiającemu odstąpienie od umowy SE Pątnów w przypadku zwłoki wykonawcy, po uprzednim wezwaniu wykonawcy do usunięcia zwłoki i jej skutków i bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego wykonawcy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wykonawca pozostawał w zwłoce w przeniesieniu prawa własności do GIS na rzecz Zamawiającego, oraz 2) art. 636 § 1 w zw. z art. 656 K.C. – zaniechanie przeniesienia prawa własności do GIS na Zamawiającego stanowi przejaw wadliwego wykonywania umowy. Stanowisko Zamawiającego znajduje ponadto potwierdzenie w treści postanowienia z dnia 24 stycznia 2025 r., w którym Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach (sprawa o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024) oddalił w całości wniosek zarządcy na skutek zażalenia wierzyciela PSE S.A. na postanowienie sędziego-komisarza z dnia 24 czerwca 2024 r. w sprawie o sygn. akt KA1K/GRs/4/2023 w przedmiocie wniosku zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. o wyrażenie zgody na odstąpienie w całości przez dłużnika od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. w zakresie realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” oraz wyrażenie zgody na odstąpienie od kontraktu w zakresie, w którym zobowiązania nie zostały wykonane przez dłużnika po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Przedmiotowym postanowieniem Sąd zmienił zaskarżone postanowienie w ten sposób, że oddalił w całości wniosek zarządcy z dnia 6 listopada 2023 r. W uzasadnieniu tego postanowienia Sąd wskazał m. in.: „W ocenie Sądu restrukturyzacyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione przez sędziego-komisarza ustalenia faktyczne dawały pełne podstawy do przyjęcia, że dłużnik pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy, co doprowadziło do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy.” (…) „Pozostawanie przez dłużnika w zwłoce w realizacji przedmiotu umowy dawało natomiast skarżącemu podstawę do odstąpienia od umowy w oparciu o regulację z art. 635 k.c. w zw. z art. 656 k.c., który to przepis umożliwia odstąpienie od umowy o roboty budowlane w sytuacji, gdy przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykonaniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał jej ukończyć w czasie umówionym. Nie budzi przy tym wątpliwości orzeczniczych, że podstawy do odstąpienia od umowy istnieją w dalszym ciągu także pomimo upływu umówionego terminu na oddanie dzieła (obiektu budowlanego) – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 marca 2013 r., III CSK 216/12. Termin podpisania Protokołu Odbioru Końcowego upłynął w dniu 31 maja 2022 r. Do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez skarżącego, tj. do dnia 13 lutego 2023 r., wykonawca pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy w wymiarze 258 dni.” (…) „Podsumowując: wobec zmaterializowania się ustawowych podstaw do odstąpienia od umowy, złożone przez skarżącego oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy nr 416/Di/2016 z dnia 20 lipca 2016 r. pozostawało skuteczne, prowadząc do zamierzonych przez niego skutków prawnych”. Przedmiotowe postanowienie zostało opublikowane w Krajowym Rejestrze Zadłużonych w dniu 14 lutego 2025 r. i korzysta z przymiotu powagi rzeczy osądzonej. Zarządzenie o doręczeniu postanowienia zostało opublikowane w dniu 21 lutego 2025 r. Z informacji dostępnych Zamawiającemu termin na odebranie postanowienia dla firmy ELBUD i dla zarządcy rozpoczął bieg w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający odebrał postanowienie w dniu 27 lutego 2025 r. W związku z tym zarządzenie zostało odebrane lub upłynął termin jego odbioru przed upływem terminu składania ofert. W podsumowaniu Zamawiający podał, że wobec podmiotu trzeciego – firmy ELBUD zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, z uwagi na wystąpienie w toku realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa stacji 400/110kV Pasikurowice w związku z wprowadzeniem linii 400kV i wymianą transformatora 400/110kV” oraz „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400 kV Kromolice – Pątnów” z przyczyn leżących po stronie tego podmiotu, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał oraz długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, polegające na: 1) konieczności wielokrotnego dokonywania przez Zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, 2) zwłoce Konsorcjum ELBUD w realizacji przedmiotu umowy, która doprowadziła do przekroczenia umownych terminów wykonania umowy (w tym terminu realizacji poszczególnych etapów), 3) zaniechaniu przeniesienia przez Konsorcjum ELBUD na rzecz Zamawiającego prawa własności do GIS – bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w wezwaniu wykonawcy do należytego wykonaniu umowy z dnia 5 maja 2022 r. (znak: 46-CJI-PO-WP4.713.18.2022.1). Odstąpienie od umowy nastąpiło zatem z winy firmy ELBUD i uprawniało Zamawiającego do naliczenia kary umownej, a więc zachodzą wobec firmy ELBUD podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. Jednocześnie podmiot trzeci – firma ELBUD nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, do czego był zobowiązany (tj. nie przedstawił procedury tzw. selfcleaningu). W uzasadnieniu prawnym Zamawiający przywołał treść art. 119 ustawy PZP, a także treść art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP i wskazał, że przedłożony przez firmę ELBUD dokument JEDZ jest niekompletny, tj. nie zawiera samooczyszczenia wymaganego do odstąpienia od wykluczenia wykonawcy pomimo zaistnienia podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP. W związku z tym w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b części I SW Z Zamawiający wezwał wykonawcę ENPROM do przedstawienia nowego zobowiązania / zobowiązań do udostępnienia zasobów, o którym mowa w rozdziale VII pkt 9 SW Z dla innego podmiotu / podmiotów, który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby w wymaganym zakresie wraz z oświadczeniem/-ami JEDZ podmiotu / podmiotów który / które udostępni / udostępnią wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający dodał, że wykonawca może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, poprzez poprawienie złożonego dokumentu JEDZ w zakresie rozdziału C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Do wezwania Zamawiający dołączył następujące dowody: 1) oświadczenie z dnia 15 czerwca 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/110 kV Pasikurowice w związku z wyprowadzeniem linii 400 kV i wymianą transformatora 400/100 kV, 2) notatkę wewnętrzną ze spotkania z zarządcą firmy ELBUD z dnia 28 marca 2023 r., 3) notatkę wewnętrzną ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., 4) oświadczenie z dnia 13 lutego 2023 r. o odstąpieniu od umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego pn. „Rozbudowa stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów”, 5) pismo z dnia 15 kwietnia 2022 r., 6) wezwanie z dnia 5 maja 2022 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 3 lipca 2025 r. rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca ENPROM w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 16 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, − art. 110 ust. 2 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, − art. 110 ust. 3 ustawy PZP, według którego Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę, − art. 122 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołanie w całości jako niezasadne podlega oddaleniu. Wykonawca ENPROM zaskarżył w odwołaniu czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. dotycząca wezwania go do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby wykonawcy w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu albo ewentualnie wykazania, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analiza treści uzasadnienia czynności Zamawiającego wraz z dołączonymi do niej dokumentami, przy jednoczesnym skonfrontowaniu jej z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, doprowadziła Izbę do uznania, że była to czynność prawidłowa, zaś Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP Izba stwierdza, że choć czynność Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. została oparta również na uznaniu, że wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, to jednakże naruszenie tego przepisu nie zostało zaskarżone odwołaniem. Już tylko ta okoliczność przesądza o konieczności oddalenia odwołania. Art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Jest to przepis odrębny od art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, choć w pewnym zakresie normy prawne ujęte w obu tych punktach krzyżują się. Nie zwalniało to jednak Odwołującego z wyraźnego postawienia zarzutu w odwołaniu oraz wskazania okoliczności faktycznych na jego uzasadnienie. Z akt sprawy odwoławczej wynika, że Zamawiający nie tylko załączył do swojej czynności (wezwania) dokumenty potwierdzające istnienie podstaw wykluczenia firmy ELBUD z postępowania, ale stosowne dowody zostały dołączone przez niego także do odpowiedzi na odwołanie, tj. umowy dotyczące innych zadań, korespondencja z wykonawcą ELBUD oraz jego podwykonawcami, faktury VAT dotyczące zadań w Pasikurowicach i Pątnowie, podważające rzetelność wykonawcy ELBUD i świadczące o jego zwłoce zarówno w realizacji przedmiotu zawartych umów, jak i płatnościach na rzecz jego podwykonawców. Natomiast Odwołujący nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów poza kopiami orzeczeń z postępowania restrukturyzacyjnego, stanowiskiem wykonawcy ELBUD odnośnie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w dniu 15 czerwca 2023 r. oraz kopią pozwu o zapłatę skierowanego do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba stwierdza, że niewątpliwie pomiędzy wykonawcą ELBUD a Polskimi Sieciami Elektroenergetycznymi Spółką Akcyjną trwa spór prawny co do wykonania łączących te podmioty umów i wzajemnych rozliczeń w zakresie inwestycji w Pasikurowicach i Pątnowie, niemniej sam fakt prowadzenia takiego sporu nie zwalniał wykonawcy ENPROM z konieczności udowodnienia twierdzeń, na które powoływał się we wniesionym odwołaniu w tej części, w której opisywał trzy kontrakty, w których instytucje zamawiające odstąpiły od umowy z jego podwykonawcą i nałożyły na niego kary umowne. W ocenie Izby wezwanie Zamawiającego skierowane do Odwołującego w dniu 23 maja 2025 r. było zatem wystarczająco treściwe i poparte dowodami dla uznania, że Zamawiający należycie wykazał spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby Odwołującemu. W związku z tym skoro podwykonawca ELBUD w dokumencie JEDZ i dołączonych do niego utajnionych wyjaśnieniach ujawnił 3 kontrakty, w których instytucji zamawiające odstąpiły od zawartej z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego i obciążyły go karami umownymi, zobowiązany był wykazać Zamawiającemu, że przeprowadził procedurę tzw. self-cleaningu. Ze względu na to, że nie uczynił tego, uzasadnione było wystosowanie do wykonawcy ENPROM wezwania do zastąpienia firmy ELBUD innym wykonawcą celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.4 lit. a i b SW Z lub ewentualnie wykazania przez wykonawcę ENPROM samodzielnego spełnienia postawionych warunków udziału. Oddaleniu podlegał również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Zamawiający nie ograniczył się tylko do przytoczenia w uzasadnieniu swojej czynności okoliczności odnoszących się realizacji kontraktów przez podwykonawcę Odwołującego, ale wykazał spełnienie ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy ELBUD z postępowania opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, a przy tym dołączył dokumenty potwierdzające spełnienie tych przesłanek. W konsekwencji niezasadny był też zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy PZP, albowiem wykonawca ELBUD oświadczając w dokumencie JEDZ, że w przeszłościznajdował się w sytuacji, w której jego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jednocześnie powinien był udowodnić Zamawiającemu, że przeprowadził skutecznie procedurę samooczyszczenia, aby to Zamawiający zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP mógł samodzielnie ocenić, czy podjęte przez tego wykonawcę środki są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Niezasadny okazał się także zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia art. 16 ustawy PZP, który był ściśle skorelowany z trzema wcześniejszymi zarzutami. Z racji tego, że Izba nie stwierdziła wadliwości czynności Zamawiającego z dnia 23 maja 2025 r. w zakresie uznania, że podmiot udostępniający zasoby Odwołującemu na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy PZP, nie było podstaw do uznania, że Zamawiający prowadzi postępowanie z pogwałceniem zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 16 ustawy PZP, tj. nieprzejrzyście, naruszając przy tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a zastosowane przez niego względem Odwołującego środki były nieproporcjonalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Odwołujący został obciążony kosztami postępowania odwoławczego oraz powinien zwrócić Zamawiającemu poniesiony wydatek na wynagrodzenie pełnomocnika. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… Członkowie: ………….……………………………… ………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2360/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 2360/22 I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie; dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu”, nr referencyjny O/WA.D-3.2421.23.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 076-208047 w dniu 19 kwietnia 2022 r. W dniu 9 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie (dalej: Konsorcjum Abramss), która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Abramss jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu w zadaniu nr 1, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Abramss, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Abramss (dalej również: Przystępujący) skutecznie zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim - po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego „samooczyszczenia”, dokonanego przez Konsorcjum Abramss, ustaliła co następuje. 1. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Zamawiający postanowił, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Konsorcjum Abramss wraz z ofertą złożyło Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ), podpisany przez pełnomocnika konsorcjum, Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Abramss). W sekcji dotyczącej „wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania” oraz w sekcji dotyczącej „podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” wpisano „TAK”. 3. Do formularza JEDZ Abramss załączył dokument, w którym oświadczył, że zachodzi w stosunku do niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, równocześnie opisując przeprowadzoną przez niego procedurę „samooczyszczenia” zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy. Wykonawca wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Wskazał, że w dniu 21 marca 2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w postępowaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części” wykluczyła wykonawcę Abramss z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych. Ówczesny zamawiający stwierdził, że wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie osób ograniczył się jedynie do wskazania miejsca pracy osób skierowanych do pełnienia wyznaczonych funkcji. W ocenie zamawiającego tak sporządzony wykaz osób powinien był zostać uzupełniony, w związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu, które to zostało dokonane w wyznaczonym terminie. Zamawiający powziął wątpliwości co do okoliczności wskazanych w uzupełnionym wykazie tj. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji przez wskazaną przez wykonawcę osobę. W związku z zaistniałymi wątpliwościami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 21 lutego 2022 r. Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień w terminie, w konsekwencji czego zamawiający zadecydował o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca Abramss przyznał, że wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawienia ww. informacji i powinien upewnić się, czy deklarowany w oświadczeniach i dokumentach stan faktyczny (dotyczący m.in. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji) odpowiada prawdzie, a czego zaniechał uczynić. 4. Abramss opisał podjęte środki naprawcze: 1) zakończenie współpracy z osobami, w stosunku do których informacje okazały się być nieprawdziwe, 2) wprowadzenia systemu weryfikacji ekspertów branżowych, na których doświadczenia wykonawca ma zamiar się powoływał, polegające na obligatoryjnym żądaniu udokumentowania określonego doświadczenia/wiedzy/uprawnień przez podmiot trzeci, 3) wprowadzenia systemu weryfikacji poprawności składania ofert, oświadczeń, podmiotowych środków dowodowych oraz przedmiotowych środków dowodowych, a także wszelkiej innej dokumentacji przedkładanej w ramach postępowań przetargowych, we własnej organizacji poprzez tworzenie specjalnych trzyosobowych zespołów na potrzeby każdego postępowania przetargowego. 5. Na potwierdzenie ww. okoliczności Abramss przedstawił trzy dokumenty: dwa oświadczenia Abramss oraz „Uchwałę nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2022 r. w sprawie powołania stałego Zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Z oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., wynika, że „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P.”. 6. Zamawiający zaakceptował oświadczenia załączone przez Przystępującego do oferty, i nie wykluczył go z postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Twierdził, że analiza wyżej opisanych wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Abramss nie pozwala na stwierdzenie jakoby Abramss udowodnił Zamawiającemu w myśl art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki określone w hipotezie art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do skutecznego zastosowania instytucji „selfcleaningu”. W szczególności, w ocenie Odwołującego, Abramss nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, z dokumentów nie wynika, jakoby Abramss zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W szczególności, w opinii Odwołującego, nie pozwala na takie twierdzenie lakoniczna treść oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., zgodnie z którym „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P., który był przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika ds. utrzymania dróg”. Odwołujący podnosił, że jest to oświadczenie własne Abramss, które może być przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wiadomo natomiast na jakich zasadach była nawiązana współpraca z Panem A. P., na podstawie jakiego tytułu (jaki był to rodzaj umowy), a już na pewno nie sposób stwierdzić, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi wypowiedzenie umowy/współpracy z Panem P.. Oświadczenie nie jest kierowane do Pana P., abstrahując od tego, że Abramss nie przedstawił praktycznie żadnych dokumentów potwierdzających faktyczne zakończenie współpracy z ww. osobą (nie ma nawet żadnego dowodu nadania takiego oświadczenia do Pana P.). Niemniej jednak, jak można się domyślić z treści wyjaśnień, wyżej wskazane oświadczenie dotyczy wyłącznie osoby, która została wskazana w wykazie osób jako Kierownik ds. utrzymania dróg, która została skierowana przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Abramss w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w Kielcach. Budzi to zatem uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście Abramss podjął skuteczne środki zaradcze i zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący podnosił, że Abramss powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss. Argumentował, że przecież podmiot trzeci nie tworzy oferty, a już na pewno nie osoba pełniąca funkcję Kierownika ds. utrzymania dróg. Zauważyć należy, że Abramss nie wskazuje takiej osoby i nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających zakończenie współpracy z taką osobą (tym samym informacje wskazane w treści samooczyszczenia są niekompletne i niewyczerpujące w myśl art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp). Odwołujący zauważał, że osoby podpisujące dokumenty w imieniu spółki, biorą przecież odpowiedzialność za składane w imieniu spółki oświadczenia. Tymczasem Abramss nie przedstawił żadnego dokumentu (w tym nawet oświadczenia własnego), że zakończył współpracę z takimi osobami. Wręcz przeciwnie, z przedłożonej Uchwały nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o., wynika, że w skład stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego została powołana Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Odwołujący zwracał uwagę na treść drugiego oświadczenia własnego Abramss z dnia 1 kwietnia 2022 r. stanowiącego de facto gołosłowne zapewnienie (a już na pewno nie można poczytać takiego dokumentu jako dowód na okoliczność rzetelności), że spółka w ramach przygotowanych i składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywała bardziej wnikliwej weryfikacji potencjalnych podmiotów trzecich. Odwołujący podnosił, że tego rodzaju weryfikacja powinna być standardem u wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którzy są przecież profesjonalistami. Od takich podmiotów wymaga się dołożenia należytej staranności w prowadzeniu spraw związanych z działalnością gospodarczą. Nie jest to zatem, w ocenie Odwołującego, jakiś szczególny środek techniczny, organizacyjny czy też kadrowy, który odpowiednio zapobiegałby w przyszłości podobnym sytuacjom. Tego rodzaju oświadczenie spółka może wytworzyć w każdym czasie i przedstawić na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wymowne jest również to, iż w trzecim dokumencie uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje w punkcie 3., kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Nie wiadomo zatem, czy osoba ta dawałaby rękojmię „zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert”. Równie dobrze może być to wadliwej, która wcześniej była pracownikiem ds. zamówień publicznych biorącym udział w przygotowaniu „wadliwej” oferty skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy Abramss z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Już sam brak tego rodzaju informacji, nie pozwala na zweryfikowanie, czy rzeczywiście zerwano wszelkie powiązania z osobami i podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a już na pewno nie wiadomo czy w ogóle poczyniono jakiekolwiek faktyczne czynności w stosunku do personelu Abramss odpowiedzialnego za sporządzenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności przedłożonego dokumentu zatytułowanego „uchwała zgromadzenia wspólników”. Nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Natomiast z danych widniejących w rejestrze przedsiębiorców KRS spółki Abramss wynika, iż spółka posiada więcej niż jednego wspólnika. Tymczasem przedłożony dokument zawiera podpis wyłącznie Pani J. B. (nie przedłożono listy obecności, protokołu zgromadzenia, potwierdzenia wysłania zawiadomienia o Zgromadzeniu Wspólników itp.). Zdaniem Odwołującego, Abramss nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 110 ust. 2 Pzp i nie udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki do wykazania jego rzetelności oraz, że przedstawione przez Abramss środki są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie podlega wykluczeniu w powyższych okolicznościach, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Dla rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego konieczne było ustalenie, czy dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę Abramss spełniają łącznie przesłanki wymienione w wyżej przywołanym przepisie. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy Abramss. Nie można mieć wątpliwości, że „self-cleaning” jest procedurą autonaprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi (co czynił Odwołujący na rozprawie), jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. W ocenie składu orzekającego Abramss podjął skuteczną - adekwatną do zaistniałego wcześniej incydentu - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości. W innym postępowaniu wykonawca Abramss podał nieprawdziwe informacje. Elementem procedury samooczyszczenia jest przyznanie się do błędu i szczegółowe opisanie zaistniałych okoliczności, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił w załączonych do oferty formularzu JEDZ i innych dokumentach. Abramss opisał również w sposób wystarczający i adekwatny do zaistniałej sytuacji, środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych: zerwał współpracę z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, zreorganizował personel, wdrożył odpowiedni system sprawozdawczości i kontroli. W ocenie składu orzekającego, oświadczenie Abramss o „zerwaniu współpracy” z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, jest wystarczające. Oświadczenie to nie musi, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, precyzować rodzaju współpracy, która nie będzie podejmowana. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a Prawa zamówień publicznych mówi o „wszelkich powiązaniach”, a w pojęciu „współpraca” mieszą się powiazania jakiegokolwiek rodzaju, formalne i nieformalne. Trudno też zaakceptować wywody Odwołującego, że oświadczenie o zerwaniu współpracy powinno być czynnością prawną dwustronną. Wydaje się, że zupełnie wystarczające jest wyrażenie woli w tym zakresie w dowolny sposób (choć dla celów dowodowych pożądana jest forma pisemna) i faktyczne wykonywanie takiej woli (choćby przez nieodbieranie telefonów, brak odpowiedzi na wiadomości itd.). Nie można się nie zgodzić z Odwołującym, że to Abramss „powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss”. Słuszny również jest argument, że tego rodzaju procedury u wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinny być standardem. Jednak tego rodzaju argumenty nie mogą deprecjonować aktualnej procedury samonaprawczej wprowadzonej Abramss. Skoro okazało się, że podejmowane wcześniej środki były niewystarczające, to wprowadzenie nowych rozwiązań powinno być bardziej efektywne. Odwołujący postulował zmianę zarządu Abramss - z jego argumentacji wynika, że uważa to za element konieczny skutecznej procedury self-cleaning. Jednak z żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych nie wynika, że konieczna jest zmiana zarządu spółki. Wszak w każdej sytuacji, kiedy w ofercie podano nieprawdziwe informacje, za ostateczną treść oferty odpowiedzialność podnosi zarząd spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Abramss wynikało, że czynności naprawcze są skupione na wzmożonej weryfikacji i kontroli informacji podawanych w ofertach. Stąd powołanie stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej (Uchwała nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o.), w skład którego wchodzi Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Zdaniem Odwołującego, wadą procedury samooczyszczenia Abramss jest również to, iż w trzecim dokumencie - uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje, kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Jednak w ocenie składu orzekającego taka argumentacja jest wbrew jasnym wytycznym art. 110 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdzie mowa o reorganizacji, wdrożeniu systemu, utworzeniu struktur - a więc stworzeniu odpowiednich algorytmów postępowania; powołanie zespołu zadaniowego odpowiada takiego rodzaju wytycznym. Gdyby wskazano konkretną - z imienia i nazwiska, zgodnie z postulatami Odwołującego - osobę, można byłoby z kolei zarzucać, że system naprawczy załamie się, gdy umowa o pracę z tą konkretną osobą zostanie rozwiązana. Odwołujący zgłaszał również wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności uchwały zgromadzenia wspólników: podnosił, że nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Wydaje się, że tego rodzaju argumenty Odwołujący podnosi wyłącznie dla polemiki. Co do skuteczności podjętej uchwały - Odwołujący nie podał żadnych powodów, aby kwestionować jej legalność i prawidłowość. Izba nie dopatrzyła się konieczności załączania do uchwały potwierdzeń prawidłowego zwołania zgromadzenia wspólników, listy obecności itd. O ile nie pojawiają się żadne wątpliwości co do dokumentu, nie ma powodów do dalszej weryfikacji. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, każdorazowa weryfikacja jakiegokolwiek dokumentu mogłaby posuwać się do absurdalnych granic (np. trzeba byłoby badać, czy osoba, która podpisała dokument, miała pełną zdolność do czynności prawnych itp.). Reasumując, Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Abramss. W ocenie Izby Konsorcjum Abramss wykazało, że procedura samooczyszczenia została skutecznie przeprowadzona, zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 1. W ofercie należało wycenić różne grupy prac, m. in. grupę prac nr 1 - w zakresie nawierzchni. 2. Wycena tej grupy prac przez Przystępującego w jego ofercie jest na poziomie wyceny z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego (co zasadniczo nie było sporne; Przystępujący zawarł takie porównanie w zestawieniu - dowodzie przedstawionym na rozprawie, a Odwołujący go nie zakwestionował). 3. Zamawiający zaakceptował wycenę Przystępującego, tymczasem zdaniem Odwołującego powinien był go wezwać w tym zakresie do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że niewątpliwie istotną częścią składową ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu jest wycena dotycząca grupy prac nr 1 w zakresie nawierzchni. Odwołujący porównywał wycenę Przystępującego z wyceną w innych ofertach złożonych w postępowaniu. I tak: grupa tych prac w ofercie Odwołującego wynosi 43 546 000,00 zł, w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej „PRD-M”) wyniosła 36 376 087,00 zł, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud Partners sp. z o.o., Romil sp. z o.o., Wegarten sp. z o.o., Wegarten BAU sp. z o.o. wyniosła 35 922 392 zł, a w ofercie Przystępującego - 27 990 350,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe porównanie oraz okoliczność, że grupa prac nr 1 to najistotniejsza (najdroższa) pozycja cenowa w każdej ze złożonych ofert bez wątpienia prowadzi do konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej przekonującej argumentacji na poparcie stawianego przez siebie zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podlegał oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana, jednak nie oparł swoich wyliczeń na żadnych środkach dowodowych. Przedstawił jedynie ofertę swojego kontrahenta na wycenę mas bitumicznych i zauważał, że w innych postępowaniach Przystępujący na analogiczne nawierzchnie oferuje wyższe ceny. Powyższe dowody w ocenie składu orzekającego nie są w żaden sposób wystarczające: okoliczność, że Odwołującemu zaoferowano wycenę mniej korzystną, niż innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (jego oferta w zakresie grupy prac obejmujących nawierzchnię jest najdroższa spośród ofert złożonych w postepowaniu) nie może przesądzać o tym, że inni wykonawcy nie mogli otrzymać od swoich kontrahentów korzystniejszych, niż Odwołujący, wycen. Przystępujący może w innych postępowaniach oferować inne ceny - cena zależy od wielu czynników, m.in. od czasu (daty) złożenia oferty, a w tym wypadku również - od miejsca realizacji zamówienia/położenia zakontraktowanej wytwórni mas bitumicznych. Faktem notoryjnie znanym jest to, że obecnie ceny materiałów budowlanych rosną. Jednak sama ta okoliczność nie może przesądzać o konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wycena Przystępującego koresponduje z wyceną zawartą w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów, a nawet nie wzbudził wątpliwości, że za cenę podaną w ofercie Przystępującego nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia. Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów, nie było również postaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Katarzyna Poprawa Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 września 2024 r. oraz 10 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3067/24; B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3153/24; C. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3160/24; w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale uczestników: 1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3067/24; 2. wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24; 3. wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24 oraz KIO 3160/24; 4. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3160/24 orzeka: KIO 3067/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3153/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp. Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej. Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego. Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta” Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych. Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie. Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić. W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł. Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi. Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna). Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie. Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne. Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego. Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem." Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy. W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze. Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie. W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I. Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy. Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu. Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji. W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty). Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać. W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu. Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji. Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami. Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia. W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania. Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania. W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych." EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)." Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy. Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków. Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców). Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe. Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych. Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie. Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami. Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek. Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego). Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert). Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem. Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego. Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana. Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny. Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń. Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta) Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy). Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego. Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności. Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy. Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)." Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników. W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie. Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia. Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ. Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I. Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1; 3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym; 5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. 5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne. 6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów. 7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4) Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” 5) Wykluczenia Wykonawcy MGGP; 6) Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP; 7) Ponowną ocenę ofert. Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione. Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano: „5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa: a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi. Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat: „a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad. Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem: „b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.” Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel. Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r: „Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.” W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego). Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”. W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G. W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem. Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6. Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC. Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1: Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM. W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd. Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa. W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E. G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP. W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł. Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu. W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego. Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe potwierdza także pogląd doktryny: "Co istotne, do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa 2023 r., art. 108 i art. 109). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca "musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych tr…

…Sygn. akt: KIO 974/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach przy udziale wykonawcy Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach, 2. kosztami postępowania obciąża 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od 105. Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Żarach na rzecz wykonawcy SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu kwotę 11.958 zł 60 gr (słownie: jedenastu tysięcy dziewięciuset pięćdziesięciu ośmiu złotych sześćdziesięciu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………….… Uz as adnienie 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Żarach, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00098403/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 5 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca SK-MED Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) Pzp poprzez błędne przyjęcie, że z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał on lub nienależycie wykonał on istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy podczas gdy, to on wypowiedział umowę z zamawiającym z ważnych powodów tj. przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym wobec niego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, a jego wykluczenie nie ma charakteru obligatoryjnego, co w konsekwencji doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 3) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-2) art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz ust. 2 PZP poprzez błędne uznanie, że wprowadził on Zamawiającego w błąd, podczas gdy on nie wprowadzał Zamawiającego w błąd, gdyż nigdy nie doszło do odstąpienia od umowy przez innego zamawiającego, a za co tym idzie nie było podstaw do przekazywania przez niego informacji o czymś czego nie było, a ponadto Zamawiający nie przewidział w SWZ, aby fakultatywnymi podstawami wykluczenia wykonawców z postępowania były podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z czym nie mogą one stanowić podstawy odrzucenia jego oferty; 4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-3) art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 3 PZP poprzez wykluczenie go w sytuacji, gdy ze złożonych przez niego wyjaśnień wynika, ze wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, albowiem pomimo wypowiedzenia przez niego umowy z zamawiającym on z powodzeniem realizował inne umowy w sprawie zamówień publicznych, co wprost wskazuje na to, że jego sytuacja jest wystarczająca do wykonania zamówienia; 5) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-4) art. 110 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 Pzp w zw. z art. 128 Pzp poprzez zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 Pzp lub do jego poprawienia lub ponownego złożenia, a w konsekwencji uniemożliwienie mu skorzystania z procedury samooczyszczenia, a tym samym przedwczesne odrzucenie jego oferty; 6) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania zarzutu wskazanego w pkt 1-5) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień, a konsekwencji niedokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej jego oferty, pomimo iż była ofertą niepodlegającą odrzuceniu i najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, c) wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 10 marca 2023 r. w odniesieniu do części nr 36 dokonał wyboru jego oferty wskazując, że oferta zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia i tym samym została uznana jako najkorzystniejsza. Następnie, Zamawiający w związku z uzyskaną informacją o niewykonaniu umowy, zawartej z w wyniku przeprowadzenia innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego („Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3 zadania”, nr FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW.), pismem z dnia 15 marca 2023 r. wezwał go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 15.03.2023 r. Zamawiający lakonicznie jedynie wskazał, że posiada informację o niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne i oczekuje wyjaśnień, nie wskazując przy tym jaki ma być zakres lub jakie szczegółowe informacje oczekiwane są przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi pismem z dnia 16.03.2023 poinformował, że umowa zawarta z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym nr 4 w Lublinie (dalej jako Szpital w Lublinie) została wypowiedziana przez niego ze skutkiem natychmiastowym z ważnych powodów, leżących po stronie Zamawiającego tj. w trybie wynikających z przepisów KC. Odwołujący wskazał, że do pisma dołączył on przykładowe referencje z realizacji umów o zamówienia publiczne z 2022 roku. Ponadto wskazał on, że w razie jakiejkolwiek konieczności może on przekazać dodatkowe informacje. Odwołujący wskazał, że po otrzymaniu ww. odpowiedzi Zamawiający nie zwracał się więcej do niego. Dopiero pismem z dnia 31.03.2023 r. poinformował go o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący podniósł, że w piśmie z dnia 31.03.2023 r. Zamawiający całkowicie pomija kluczową okoliczność jaką jest złożenie przez niego wyjaśnień w dniu 16.03.2023 r. z których wynika, że to on, a nie Szpital w Lublinie rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego i to z przyczyn leżących po stronie Szpitala w Lublinie. Odwołujący wskazał, że wypowiedzenie umowy dokonane przez niego miało miejsce w dniu 17.12.2022 r. W wypowiedzeniu tym to on wezwał Szpital w Lublinie do zapłaty kary umownej w wysokości 134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r., która to zapłata do dnia dzisiejszego nie nastąpiła. Odwołujący wskazał, że wypowiedzenie umowy dokonane przez niego i wynikało z tego, że pomimo łączącej strony umowy przegląd techniczny aparatu TK GE Revolution CT Healthcare wykonywał inżynier innej firmy GE Healthcare. W ocenie odwołującego stanowiło to ważne naruszenie umowy, ponieważ dokonywanie okresowych przeglądów leżało po jego stronie. Tym samym za prawidłowość przeglądów i prawidłowe funkcjonowanie urządzenia to on odpowiadał od chwili zawarcia umowy. Odwołujący argumentował, że nie został on poinformowany o tym, że w czasie obowiązywania umowy inna osoba będzie ingerowała w urządzenie, które miał serwisować. Na realizację takiego przeglądu przez inny podmiot nie wyrażono zgody. Zaistniała sytuacja skutkowała tym, że on nie mógł wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest serwisowane przez kogoś innego. W trakcie takiego przeglądu mogło bowiem dojść do m.in. zmiany w pracy aparatu, co mogło skutkować np. szybszym zużywaniem się podzespołów aparatu. Mogło też dojść do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego lub modyfikacji konfiguracji, co utrudniałoby serwis aparatu w przyszłości. Powyższe oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie prawdopodobnie nie miało ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie, jego stan mógł odbiegać od oczekiwanego i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą składają się m.in. regularne i terminowe przeglądy okresowe. Zdaniem odwołującego, błędne jest zatem stwierdzenie dotyczące niewykonania umowy przez niego. Umowa ta bowiem została przez niego rozwiązana zgodnie z obowiązującymi przepisami, z przyczyn leżących po stronie Szpitala w Lublinie. Odwołujący podniósł, że jego uprawnienie do wypowiedzenia umowy zawartej ze Szpitalem w Lublinie wynika przede wszystkim z art. 746 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie. Uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów, zgodnie z przywołanym przepisem, nie można się zrzec. Mając na względzie brzmienie w/w przepisu, Odwołujący wskazywał, że z takiego uprawnienia skorzystał. Odwołujący argumentował, że nawet w sytuacji uznania, że wskazanych przez niego powodów wypowiedzenia nie można uznać za ważne (czemu zaprzeczał), dokonane przez niego wypowiedzenie jest skuteczne w oparciu o art. 746 § 2 KC, który przyjmującemu zlecenie pozwala na wypowiedzenie umowy w każdym czasie. Odwołujący wskazywał, że w zawartej przez niego ze Szpitalem w Lublinie nie uregulowano tej kwestii w inny sposób, a w szczególności nie zastrzeżono, że umowy mogą być wypowiedziane przez niego wyłączenie z ważnych przyczyn. Co ważne – zgodnie z § 6 ust. 2 umowy ze Szpitalem w Lublinie każda ze stron niniejszej umowy miała również prawo wypowiedzenia jej z 14dniowym wypowiedzeniem w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez drugą stronę warunków umowy. Odwołujący argumentował, że w związku z tym Szpital w Lublinie nie mógł rozwiązać z jego winy umowy, która już nie istniała, ani tym bardziej nie mógł naliczyć z tego tytułu jakichkolwiek kar umownych. Wskazywał, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył mu jakiegokolwiek oświadczenia o odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy z jego winy. Tym samym informacje zawarta w informacji publicznej przekazanej Zamawiającemu przez Medikol są nieprawdziwe. Odwołujący wskazywał, że w odpowiedzi na wypowiedzenie umowy dokonane przez niego Szpital z Lublinie przesłał bowiem jedynie notę księgową z 31.12.2022 r., do której załączono pismo, w którym Szpital w Lublinie wprost wskazuje, że została ona wystawiona w związku z wypowiedzeniem umowy dokonanym przez niego. Szpital w Lublinie nie złożył przy tym własnych oświadczeń. Zdaniem odwołującego, konsekwencją powyższego jest konieczność uznania, że brak jest podstaw do uznania, że podlega on wykluczeniu. Nie została bowiem spełniona którakolwiek z przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na których spełnienie błędnie wskazywał Zamawiający: 1) „z przyczyn leżących po jego stronie” – brak spełnienia przesłanki - z wypowiedzenia umowy z dnia 17.12.2021 wynika, że do wypowiedzenia doszło z przyczyn leżących po stronie Szpitala w Lublinie a nie jego, 2) „w znacznym stopniu lub zakresie” – brak spełnienie przesłanki - umowę wypowiedziano przed faktycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 3) „nie wykonał (….) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego” - brak spełnienia przesłanki - umowę wypowiedziano przed faktycznym rozpoczęciem jej realizacji z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, 4) „co doprowadziło do odstąpienia od umowy”– brak spełnienia przesłanki – umowę wypowiedział on z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazywał, że w przypadku umowy zawartej ze Szpitalem w Lublinie nie doszło do wykonania zastępczego lub skorzystania przez Szpital w Lublinie z rękojmi. Odwołujący argumentował, że ciężar dowodu w przypadku wykluczenia na podstawie któregokolwiek z przepisów spoczywa na zamawiającym, wykluczającym wykonawcę z postępowania. Odwołujący wskazywał, że w niniejszej sprawie Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że w stosunku do niego zachodzą przesłanko do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wskazywał, że jedynym argumentem Zamawiającego było przedstawienie stanowiska Szpitala w Lublinie pozyskane przez Medikol – czyli podmiot konkurencyjny w stosunku do niego, które jest stanowiskiem niepełnym, gdyż Szpital w Lublinie pominął istotne okoliczności, z których wynika, że Szpital w Lublinie nigdy nie złożył oświadczenia o wypowiedzeniu lub odstąpieniu od umowy z nim. Ponadto pomimo upływu ponad 15 miesięcy od dnia wypowiedzenia umowy przez niego Szpital w Lublinie nie podjął jakichkolwiek kroków mających na celu uzyskania kary umownej, która rzekomo mu przysługuje, co stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jeżeli Szpital w Lublinie faktycznie by przyjmował, że kara umowna się mu należy to z całą pewnością by o nią wystąpił, gdyż jest do tego zobowiązany. Odwołujący argumentował, że wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty z przyczyn obciążających wykonawcę. Jeżeli więc umowa została niewykonana lub wykonana nienależycie z przyczyn innych niż leżące po stronie wykonawcy, nie można uznać, że wykonawca jest nierzetelny i istnieje ryzyko nienależytego wykonywania przez niego umowy, która ma być zawarta w wyniku prowadzonego postępowania. Ponadto nie każde nienależyte wykonanie będzie stanowiło podstawę do wykluczenia, lecz tylko takie, które wskazuje na utratę rzetelności wykonawcy W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący argumentował, że Zamawiający w piśmie z dnia 31.03.2023 r. użył dwóch gołosłownych sformułowań tj.: 1) W zakresie części nr 36 – iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek sposób i nie wskazał przy tym na czym niezgodność owa miałaby polegać. Ponadto w podstawach prawnych odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał na podstawę odnoszącą się do tego typu uchybienia. Odwołujący argumentował, że o niezgodności treści oferty z postanowieniami SWZ można mówić w przypadku ominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego. Zdaniem odwołującego, takich uchybień w jego ofercie nie ma. 2) W zakresie części nr 19 i 36 – że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie uzasadnił tego twierdzenia w jakikolwiek sposób. Ponadto w podstawach prawnych odrzucenia jego oferty Zamawiający nie wskazał na podstawę odnoszącą się do tego typu uchybienia. Nie jest przy tym prawdziwe twierdzenie, że nie poinformował on Zamawiającego o odstąpieniu od umowy przez innego Zamawiającego – do takiego odstąpienie bowiem nigdy nie doszło, a co za tym idzie nie miał on o czym informować. Odwołujący podniósł także, że w Rozdziale IV.2 SWZ (str. 11) Zamawiający przewidział następujące podstawy wykluczenia wykonawców wynikające z art. 109: a) art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp b) art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp c) art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że nie ma wśród nich przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Zgodnie zatem z art. 109 ust. 2 Pzp nie jest możliwe ich zastosowanie w postępowaniu, co Zamawiający próbuje uczynić. Odwołujący podniósł także, że z powyższej części odwołania oraz z wyjaśnień jakie złożył on Zamawiającemu w toku postępowania wynika, że wykluczenie go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Pomimo wypowiedzenia przez niego umowy ze Szpitalem w Lublinie, z powodzeniem realizował inne umowy w sprawie zamówień publicznych, co wprost wskazuje na to, że jego sytuacja jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W celu wykazania tej okoliczności Odwołujący wskazał, że przedłożył Zamawiającemu referencje z lat 2021-2023. Odwołujący podniósł także, że pomimo wyjaśnień złożonych w dniu 16.03.2023 r. przez niego Zamawiający w całości je zignorował i pominął. Tymczasem Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień winien dokonać ich rzetelnej oceny. Zamawiający nie wziął pod uwagę przedstawionych przez niego wyjaśnień, które podważyły jednostronny sposób wypowiedzenia omawianej umowy i odrzucił jego ofertę wyłącznie w oparciu o informacje uzyskane w drodze dostępu do informacji publicznej, zakładając, że potwierdzają one w zupełności, że w stosunku do niego zaistniały wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i tym samym naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, jeżeli Zamawiający uznał, że jego oświadczenia złożone w toku postępowania zawierają błędy to powinien o tym poinformować go i poprzez wezwanie umożliwić mu złożenie nowych oświadczeń oraz skorzystanie z procedury samooczyszczenia. Zamawiający jednak czynności tych zaniechał. Odwołujący argumentował, że Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę wykluczenia postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek zastosowanych - uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślał, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Odwołujący nadmieniał, że w przedstawionej sytuacji nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Nie miał również obowiązku poinformować Zamawiającego o fakcie odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego oraz wyjaśnić wszelkich okoliczności z tym związanych, ponieważ sam wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zdaniem odwołującego, skorzystanie z instytucji ujętej w art. 110 Pzp („self-cleaning”), powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy i bez wezwania zamawiającego, a rola zamawiającego sprowadza się do oceny na ich podstawie, czy wykonawcę można uznać za rzetelnego. Jednak instytucja samooczyszczenia podejmowana jest z inicjatywy samego wykonawcy, w sytuacji, gdy ten ma świadomość i wie, że podlega wykluczeniu. Tymczasem Odwołujący wskazywał, że kwestionuje konieczność zastosowania wobec niego którejkolwiek z podstaw wykluczenia wskazując, że nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Medikol Systems sp. z o.o. w Poznaniu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 36 z dnia 10 marca 2023 r., wniosek przystępującego z dnia 13 marca 2023 r. o odrzucenie oferty odwołującego w części 19 i 36 wraz z załącznikami, pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2023 r. do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie o udzielenie informacji, odpowiedź ww. Szpitala z dnia 29 marca 2023 r., wezwanie zamawiającego z 15 marca 2023 r. skierowane do odwołującego do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia odwołującego z 20 marca 2023 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części nr 36 z dnia 31 marca 2023 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 19 i 36 z 31 marca 2023 r., załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 109 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 Pzp stanowi, że Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Art. 109 ust. 3 Pzp stanowi, że W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Art. 110 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Art. 128 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach. Ustalono także, że w pkt III.2 SWZ zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części (zadania), w tym m.in.: 19) Część nr 19 – Zadanie nr 19: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. 36) Część nr 36 – Zadanie nr 36: Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu do mammografii. Kolejno ustalono, że w pkt IV.2 SWZ zamawiający przewidział: Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) – 5) i 7) ustawy Pzp, (…). (por. treść SWZ, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły w zakresie części 19 i 36 oferty m.in. odwołującego i przystępującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że odwołujący złożył wraz z ofertą oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 Pzp. (por. ww. oświadczenie, w ofercie odwołującego, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że 10 marca 2023 r. zamawiający zawiadomił wykonawców m.in. o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 36. Kolejno ustalono, że 13 marca 2023 r. przystępujący złożył do zamawiającego wniosek o odrzucenie oferty odwołującego w zakresie części nr 19 i 36. Do wniosku przystępujący załączył pismo Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 8 marca 2023 r. NRP.051.14.2023, w którym znalazło się następujące oświadczenie: W odpowiedzi na wniosek z dnia 28 lutego 2023 r. w sprawie udostępnienia informacji publicznej, który wpłynął do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, zwanego dalej „Szpitalem”, informuję, iż: 1) Szpital na dzień 8 marca 2023 r. nie prowadzi żadnych czynności procesowych wobec wykonawcy SK-MED Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej „Wykonawcą”. 2) Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę postępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary umownej ze względu na fakt, iż wezwanie do zapłaty wystosowane do Wykonawcy pozostało bez pozytywnej odpowiedzi – Wykonawca kwestionuje zasadność naliczonej kary. 3) Szpital złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przyczyną takiego oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych doświadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację umowy przez Wykonawcę. 4) Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (por. wniosek przystępującego z 13 marca 2023 r., w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 15 marca 2023 r. zamawiający zwrócił się do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z następującym wnioskiem: W związku z trwającym obecnie postępowaniem nr 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-26123/K/2023/MT, w zakresie części nr 19 i 36 oraz uzyskaną informacją o niewykonaniu przez Wykonawcę „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu umowy nr FDZ.242-41/21 o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3 zadania”, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, postępowaniu nr: FDZ.242-41/21, 105 Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Żarach zwraca się prośbą o niezwłoczne podanie informacji, czy przedmiotowa umowa została wypowiedziana przez Zamawiającego tj. Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu i czy zostały w związku powyższym naliczone Wykonawcy „SK-MED Systems Sp. z o.o.” z siedzibą w Poznaniu kary umowne. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo zamawiający otrzymał pismo Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z dnia 29 marca 2023 r. W piśmie tym ww. Szpital odpowiedział: w związku z umową nr FDZ.242-41/21 dotyczącą zamówienia publicznego w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych – 3 zadania” zostało złożone oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przyczyną takiego oświadczenia był utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych do świadczenia usług, który uniemożliwiał prawidłową realizację umowy przez Wykonawcę. SPSK Nr 4 w Lublinie w związku z powyższym naliczył Wykonawcy karę umowną. Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony. Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (por. ww. pisma, w dokumentacji postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). W dalszej kolejności ustalono, że Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2023 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w związku z (…) uzyskaną informacją o niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych-3zadania”, nr umowy FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 -Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, w prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, postępowaniu nr: FDZ.242-41/21. Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie pismem z dnia 20 marca 2023 r. odwołujący złożył wyjaśnienia, w których informuje, że wskazana umowa jaką zawarliśmy z Samodzielnym Publiczny, Szpitalem Kliniczny Nr 4 w Lublinie została przez nas wypowiedziana w dniu 17.12.2021. ze skutkiem natychmiastowym z ważnych powodów leżących po stronie zamawiającego tj. w trybie wynikających z przepisów KC. W załączeniu przesyłamy dokument wypowiedzenia. W związku z powyższym błędne jest stwierdzenie zawarte w piśmie dotyczące niewykonania umowy. Umowa ta bowiem została przez nas rozwiązana zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ponadto wskazuję, że od dnia rozwiązania ww. umowy zawarliśmy i realizujemy skutecznie szereg umów zawartych w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. W załączeniu przesyłam referencje oraz pozostałe dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie usług serwisowych z tylko kilku wybranych umów. W przypadku konieczności uzyskania dodatkowych informacji gotowi jesteśmy je przekazać. Do wyjaśnień odwołujący załączył swoje oświadczenie z dnia 17 grudnia 2021 r. skierowane do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, a dotyczące umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant pełny) o treści: WYPOWIEDZENIE UMOWY ZE SKUTKIEM NATYCHMIASTOWYM Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wypowiadam z ważnych powodów umowę z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant pełny) – dalej jako Umowa. Okres wypowiedzenia upłynie dnia 31 grudnia 2021 r. Powyższe wynika z tego, że pomimo łączącej nas Umowy w dniu 09.12.2021 podczas wizyty u Państwa zastaliśmy przy aparacie TK GE Revolution CT inżyniera Firmy GE Healthcare, który wykonywał przegląd techniczny aparatu. Powyższe stanowi naruszenie Umowy z Państwa strony, albowiem zgodnie z § 1 ust. 1 i 4 dokonywanie okresowych przeglądów leży w naszym zakresie. Co ważne – za prawidłowość przeglądów, a co za tym idzie za prawidłowe funkcjonowanie urządzenia odpowiadamy od chwili zawarcia Umowy, która obowiązuje od dnia 30.11.2021 r. Tymczasem nie zostaliśmy poinformowani, o tym, że w czasie obowiązywania ktoś inny będzie ingerował w urządzenie, które mamy serwisować. Na realizację takiego przeglądu przez inny podmiot nie wyrażaliśmy zgody. Zaistniała sytuacja skutkuje tym, że nie możemy wziąć na siebie odpowiedzialności za urządzenie, które jest serwisowane przez kogoś innego. W trakcie takiego przeglądu może bowiem dojść m. in. do zmiany w pracy aparatu, co skutkować będzie np. szybszym zużywaniem się podzespołów aparatu. Mogło też dojść do zmiany haseł dostępowych do oprogramowania serwisowego lub modyfikacji konfiguracji, co może utrudnić w przyszłości serwis aparatu. Powyższe oznacza również, że w chwili zawierania umowy urządzenie prawdopodobnie nie miało ważnego przeglądu okresowego, a co za tym idzie jego stan mógł odbiegać od oczekiwanego przez nas i wynikającego z jego należytej eksploatacji, na którą składają się m. in. regularne i terminowe przeglądy okresowe. Z uwagi na powyższe na podstawie § 7 ust. 2 Umowy wzywam Państwa do zapłaty kary umownej w wysokości 134 460 zł w terminie do dnia 24 grudnia 2021 r. na poniżej wskazany numer rachunku bankowego (…). Następnie ustalono, że pismem z 31 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 36 , o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 19 i 36 oraz o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części nr 19 i 36 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP jako ofert złożonych przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje: W rozdziale IV SWZ określono podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt. IV.2 niniejszego rozdziału SWZ określono stosowane w postępowaniu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 ustawy Pzp. W ppkt. 3) przywołanej sekcji SWZ wskazano, że Zamawiający przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) — 5) i 7) ustawy Pzp, (…) Celem wstępnego potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca SK Med Systems sp. z o.o. złożył oferty w częściach 19 i 36. W pkt. 2 złożonego wraz z ofertą oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp: Jednocześnie — w złożonym oświadczeniu wykreślona została w całości odpowiedź z pkt 3: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 710 ustawy Pzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp podjąłem następujące środki naprawcze i zapobiegawcze. Tymczasem Zamawiający uzyskał wiedzę o okolicznościach stanowiących o tym, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z informacją z dnia 8.03.2023 r., znak NRP.051.14.2023, Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie, ul. Dr. K. Jaczewskiego 8, 20-954 Lublin, dalej „SPSK Nr 4 w Lublinie” lub „Szpital, udostępnioną zgodnie z przepisami ustawy z dnia 6.09.2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. 2022 poz. 902), SK-MED Systems Sp. z o.o. nie wykonał umowy zawartej z SPSK nr 4 W Lublinie, Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zostały naliczone kary umowne. Zgodnie z informacjami, jakimi dysponuje Zamawiający, przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa serwisowania urządzeń medycznych3 zadania”, nr FDZ.242-41/21, w zakresie zadania nr 1 - Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW. Wartość oferty, na podstawie której zawarto umowę, wyniosła 2 689 200,00 zł. Umowa na usługę serwisowania Tomografu komputerowego Revolution CT oraz stacji AW - została zawarta w dniu 30 listopada 2021r. — nr umowy FDZ.242-41/21. Z treści informacji z dnia 8.03.2023 r., wynika że: 1) Szpital (Zamawiający) złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. (pkt. 3), 2) Szpital naliczył Wykonawcy karę umowną, 3) Podstawą faktyczną i prawną było rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, tj. §7 ust. 2 umowy łączącej strony, 4) Kara została naliczona w kwocie 134.460,00 zł brutto. (pkt. 4) 5) Szpital przygotowuje dokumentację w celu wystąpienia wobec Wykonawcy na drogę po stępowania sądowego w celu wyegzekwowania należności z tytułu naliczonej kary umownej (pkt. 2). Informacja z 8.03.2023r. potwierdza zaistnienie w stosunku do SK MED Systems sp. z o.o. wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W szczególności spełnienie przesłanki: - „z przyczyn leżących po jego stronie „ — jest potwierdzone w pkt. 3 i 4 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r., - „ w znacznym stopniu lub zakresie” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r., - „nie wykonał ( ) istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego” jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r., - „co doprowadziło do odstąpienia od umowy” — jest potwierdzone w pkt. 3 pisma SPSK Nr 4 w Lublinie z 8.03.2023 r. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co oznacza, że w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w przywołanym przepisie, wykluczenie z postępowania ma charakter obligatoryjny. Zamawiający przewidując fakultatywną podstawę wykluczenia postępowania ma obowiązek przeprowadzenia stosownej weryfikacji przesłanek zastosowanych - uwzględniając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odnosi się w szczególności do niewykonania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego w znacznym stopniu lub zakresie. (…) Brak wyegzekwowania zastosowanej w postępowaniu podstawy wykluczenia z postępowania mógłby stwarzać ryzyko wyboru oferty oraz zawarcia umowy z podmiotem nierzetelnym, niedającym rękojmi należytego wykonania zamówienia. Jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy również uwzględnić, że poprzez pozostawienie w pkt. 2 oświadczenia z art. 125 ust. 1 PZP odpowiedzi: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, oraz jednoczesne wykreślenie w pkt. 3 odpowiedzi: „Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ustawy PZP (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp) (...) ” — wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do sytuacji związanej z odstąpieniem od umowy przez innego Zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zaznaczenie odpowiedzi „NIE” w formularzu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, której dotyczy pytanie zawarte w oświadczeniu: (…) W niniejszej sytuacji — wykonawca miał obowiązek poinformować Zamawiającego o fakcie odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego Zamawiającego oraz wyjaśnić wszelkie okoliczności z tym związane. Brak przekazania Zamawiającego informacji o powyższej okoliczności — stanowi wprowadzenie w błąd. W rezultacie Zamawiający stwierdza, że wykonawca podlega wkluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że skorzystanie z instytucji self-cleaning powinno nastąpić z własnej inicjatywy wykonawcy i bez wezwania Zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca nie dokonał samooczyszczenia z własnej inicjatywy. W żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o fakcie odstąpienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego, nie przedstawił żadnych okoliczności umożliwiających ocenę przedmiotowego faktu. W szczególności w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawca nie złożył żadnych informacji na temat podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz nie złożył dowodów potwierdzających podjęcie środków, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym oferty złożone w częściach nr 19 i 36 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP jako oferty złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Do odwołania załączono umowę nr FDZ.244-328/21, FDZ.242-41/21 zawartą w dniu 30 listopada 2021r. w Lublinie pomiędzy Samodzielnym Publicznym Szpitalem Klinicznym Nr 4 w Lublinie a odwołującym. Umowa ta zawierała m.in. następujące postanowienia: §1 1. Przedmiotem niniejszej umowy jest usługa serwisowania urządzeń medycznych będących w użytkowaniu Zamawiającego tj. Tomograf komputerowy Revolution CT oraz stacja AW, wartość brutto 2 689 200,00 4. Wykonawca udziela gwarancji na wymienione części – 6 miesięcy. Okres gwarancji ulega wydłużeniu, jeśli producent tych części zastosował dłuższą gwarancję. 5. Wykonawca udziela gwarancji na wykonaną pracę – 6 miesięcy. 9. Gwarancja określona niniejszą umową nie obejmuje: a) niewłaściwego użytkowania sprzętu, w tym niezgodnie z jego przeznaczeniem lub instrukcją użytkowania; b) mechanicznego uszkodzenia sprzętu, powstałego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego lub osób trzecich i wywołane nimi wady; c) samowolnych napraw, przeróbek lub zmian konstrukcyjnych (dokonywanych przez Zamawiającego lub inne nieuprawnione osoby); d) jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich; e) uszkodzenia spowodowane zdarzeniami noszącymi znamiona siły wyższej (pożar, powódź, zalanie itp.) §4 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać przedmiot umowy sukcesywnie w okresie 48 miesięcy od dnia podpisania umowy. 2. Łączna wartość umowy w zakresie wykonania usługi utrzymywania pełnej sprawności technicznej wyposażenia wskazanego w § 1 ust. 1 wynosi maksymalnie 2 689 200,00 zł brutto. §6 6. W przypadku, gdy Wykonawca nie będzie w stanie dokonać naprawy lub przeglądu aparatu z powodu braku części zamiennych z uwagi na określony przez producenta okres zakończenia gwarantowanej dostępności części zamiennych dla urządzenia (co zostanie udokumentowane przez Wykonawcę), nie będzie rodziło to jakiejkolwiek odpowiedzialności cywilnoprawnej z jego strony, postanowień o karach umownych za przekroczenie terminów określonych w umowie i Planie Przeglądów (o ile dotyczy) - Wykonawca przygotuje orzeczenie techniczne wyłączające aparaturę z użytkowania. Jednocześnie strony w takiej sytuacji postanawiają, iż umowa jest uznawana za niemożliwą do wykonania, wobec czego uznana będzie za niezawartą w tym zakresie, który jest niemożliwy do wykonania. Wykonawcy należne będzie wynagrodzenie jedynie za wykonaną dotychczasowo część umowy. §7 2. Wykonawca może być zobowiązany do zapłaty Zamawiającemu kary umownej w wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, jak i Zamawiający może być zobowiązany do zapłaty Wykonawcy kary umownej w wysokości 5% wartości umowy w przypadku jej rozwiązania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. §9 W sprawach nieuregulowanych niniejszą umową mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego i ustawy Prawo zamówień publicznych. Do odwołania odwołujący załączył także notę księgową Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie nr EDF 323-29-29/12/2021 z dnia 31 grudnia 2021 r. skierowaną do odwołującego w której Szpital informuje, że obciążył odwołującego kwotą 134.460,00 zł z tytułu „kara za zerwanie umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30-11-2021, zgodnie z paragrafem 7 ust. 2 umowy. Do noty załączono oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. oraz pismo wewnętrzne Szpitala skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia 2021 r., w którym informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED Systems (…) umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. powołując się na zapisy umowy § 7 ust. 2 umowy (…) proszę o obciążenie firmy karą w wysokości 134.460,00 zł brutto. Ustalono także, że przystępujący w dniu 20 kwietnia 2023 r. złożył w charakterze dowodu pismo odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. skierowane do Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie. W piśmie tym wskazano, co następuje: WNIOSEK O ROZWIĄZANIE UMOWY Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy wnoszę o rozwiązanie za porozumieniem stron umowy z dnia 30.11.2021 r. usługa serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT (wariant pełny). Powyższy wniosek wynika z tego, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po zawarciu przez nas umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić. Tym samym zgodnie z § 6 ust. 6 umowy powinniśmy Państwu zgłosić brak możliwości jej realizacji z powodu braku części zamiennych. Jednocześnie z uwagi na brak deklaracji co do możliwości wznowienia dostępności tych części nie chcemy utrzymywać jako „aktywnej” umowy, której nie możemy realizować. Z Państwa punktu widzenia rozwiązanie umowy również jest korzystne, gdyż będziecie Państwo mogli przeznaczyć środki zaplanowane na jej realizację na inny cel lub też zawrzeć umowę z innym podmiotem. Ustalono również, że do swego pisma procesowego przystępujący załączył oświadczenie Samodzielnego Publicznego Szpitala nr 4 w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. skierowane do odwołującego. W oświadczeniu tym Szpital wskazuje, co następuje: W nawiązaniu do treści otrzymanego pisma z dnia 17 grudnia 2021 r. dotyczącego wypowiedzenia ze skutkiem natychmiastowym umowy FDZ.244-328/21 zawartej w dn. 30.11.2021 r. na świadczenie usługi serwisowania tomografu komputerowego Revolution CT, informujemy, iż nie akceptujemy przyczyn rozwiązania umowy na które Państwo się powołujecie uzasadniając swoją decyzję, choć zdajemy sobie sprawę z tego, iż jest to czynność jednostronna i na jej skutek nie mamy wpływu. Sugerowana przyczyna rozwiązania umowy ma- w naszej ocenie-wyłącznie charakter pozorny i nie może być podstawą do zakończenia współpracy w oparciu o zarzut nienależytego wykonania przez Szpital warunków umowy ( § 6 ust. 2 umowy). Prawdziwy powód decyzji o zerwaniu współpracy ze Szpitalem został przedstawiony w Państwa piśmie z dn. 14.12 br., z którego wynika, że utrudniony dostęp do kluczowych części zamiennych potrzebnych do świadczenia usług uniemożliwia realizację umowy. Podkreślamy, iż nie dopuściliśmy do sytuacji wykonywania tożsamych usług przez dwa różne podmioty. Nie możemy zgodzić się z Państwa sugestią przedstawioną w piśmie dotyczącą celowej zmiany pracy aparatu czy też celowej zmiany haseł dostępowych do oprogramowania lub modyfikacji konfiguracji, co mogłoby w przyszłości utrudnić serwis aparatu. Stawianie takich tez i wniosków jest nieracjonalne i nieetyczne- szczególnie w sytuacji, gdy w pamięci aparatu rejestrowane są wszelkie ingerencje. Informujemy, iż w dniu 09.12.2021r. podczas wizyty Państwa przedstawiciela firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. faktycznie wykonała aktualizacje aparatu oraz jedną czynność zleconą przed dniem 30.11.2021r. (przed upływem kończącego się z tą firmą kontraktu na serwis). W/w firma wykonała wówczas następujące czynności serwisowe: 1. Aktualizację oprogramowania (tzw: FMI)- obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego typu aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie z wymogami prawnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są przedmiotem żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej). 2. Reinstalację opcji Recon HD ( trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r. 3. Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). Wszystkie czynności serwisowe z dnia 9.12.2021r. zostały wykonane zgodnie z wytycznymi fabrycznymi producenta aparatu oraz zgodnie z najnowszą dostępną dokumentacją techniczną tomografu i były czynnościami zleconymi przez producenta TK lub kończącymi zobowiązania GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z tytułu kontraktu serwisowego dla systemu Revolution CT. Chcąc rozwiać Państwa obawy, o których Państwo pisze w końcowej części pisma-informujemy, iż system Revolution CT został przez firmę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. oddany do użytkowania w pełni sprawny, a jako obecny serwisant tego aparatu powinniście dokładnie wiedzieć, że posiada on aktualny certyfikat na tę okoliczność. Podsumowując zaistniałą sytuację, zwracamy Państwa uwagę na pewną chronologię zdarzeń, która z pewnością będzie miała istotne znaczenie przy ocenie przyczyny rozwiązania przez firmę umowy. Wizyta serwisantów firmy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. i firmy SK-MED Systems Sp. z o.o. miała miejsce w dniu 09 grudnia 2021r. i nie stanowiła ona zagrożenia dla realizacji zawartej z Państwem umowy. W piśmie wystosowanym do Szpitala w dniu 14 grudnia 2021r. wnioskujecie bowiem o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z uwagi na brak dostępności części zamiennych i brak uzasadnienia dla utrzymania umowy, której firma nie może realizować i pomimo wiedzy o obecności serwisanta GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. nie pojawia się zarzut naruszenia warunków umowy. Dopiero w dniu 17 grudnia br., wobec zagrożenia obciążenia firmy SK-MED Systems Sp. z o.o. karą umowną z powodu niewywiązania się z zobowiązania do realizacji kontraktu dokonaliście Państwo „przekwalifikowania” trybu i przyczyny rozwiązania umowy, co ewidentnie świadczy o pozorności przyczyny rozwiązania umowy. W związku z powyższym uznajemy, iż zakończenie współpracy nastąpiło z przyczyn leżących po Waszej stronie i będziemy dochodzić zapłaty kary umownej na naszą rzecz (co jest równoznaczne z tym, iż kara, którą nas próbujecie obciążyć jest niezasadna i nie zostanie uregulowana). Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Izba stwierdziła na wstępie, że ciężar wykazania spornych okoliczności faktycznych spoczywał na zamawiającym, jako na tej stronie, która z faktu tego wyprowadzała skutek prawny, w postaci konieczności odrzucenia oferty odwołującego, jako podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 6 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przypomnienia wymagało również, że w świetle przepisu art. 534 ust. 1 Pzp, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Po drugie podkreślenia wymagało, że przedmiotem orzeczenia Izby jest ocena legalności, czyli zgodności z prawem zaskarżonej czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Prawidłowość zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego należało oceniać biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne tej czynności sporządzone przez zamawiającego i podane tam powody odrzucenia tej oferty. Wszelkie nowe powody odrzucenia oferty odwołującego sygnalizowane w odpowiedzi na odwołanie czy piśmie procesowym przystępującego nie mogły być przedmiotem orzekania Izby. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie stanowisko zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego, jakoby to Szpital w Lublinie odstąpił od umowy z odwołującym. Nic takiego Izbie nie wykazano. Zamawiający w tym zakresie, w trakcie rozprawy, powoływał się na pisma Szpitala w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. i z dnia 8 marca 2023 r. Jednakże oświadczenia Szpitala skierowanego do odwołującego o odstąpieniu od spornej umowy Izbie nie złożono. Za takie oświadczenie nie można było w szczególności uznać pisma Szpitala w Lublinie z dnia 28 grudnia 2021 r. kierowanego do odwołującego. W piśmie tym Szpital wyraźnie odwoływał się do wcześniejszego oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. Co więcej, sam Szpital, jakkolwiek przyczyn wypowiedzenia prezentowanych przez odwołującego nie akceptował, to jednak z drugiej strony wyraźnie przyznawał w akapicie pierwszym, że zdaje sobie sprawę z tego, że wypowiedzenie dokonane przez odwołującego jest czynnością jednostronna i na jej skutek nie ma wpływu. Przy czym pisząc o „jej skutku”, Szpital miał ewidentnie na myśli skutek czynności wypowiedzenia dokonanej przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r. Z kolei pisma Szpitala z dnia 8 marca 2023 r. nie można było traktować jako oświadczenie o odstąpieniu, skoro nie było ono adresowane do odwołującego, ale do przystępującego w reakcji na wniosek o udzielenie informacji publicznej. O tym, że Szpital w Lublinie traktował wypowiedzenie dokonane przez odwołującego jako skuteczne, a tylko nie zgadzał się z jego motywami, wskazywało także pismo wewnętrzne Szpitala skierowane do jego działu księgowo-finansowego z dnia 31 grudnia 2021 r., w którym informuje się, że w związku z wypowiedzeniem przez firmę SK-MED Systems (…) umowy FDZ.244-328/21 z dnia 30 listopada 2021 r. nalicza się karę umowną (por. załącznik do noty księgowej). Nie polegało także na prawdzie twierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia, jakoby podstawą faktyczną i prawną zakończenia współpracy między Szpitalem w Lublinie a odwołującym było rozwiązanie umowy przez Szpital na podstawie jej § 7 ust. 2. Nic takiego nie wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W ocenie Izby, nie można było także powoływać się na pozorność oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy z dnia 17 grudnia 2021 r. Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z art. 83 §1 Kodeksu cywilnego, nieważne jest oświadczenie złożone drugiej stornie za jej zgodą dla pozoru. W analizowanej sprawie takiej zgody Szpitala w Lublinie nie było, nie można było zatem powoływać się na pozorność oświadczenia odwołującego o wypowiedzeniu umowy. Odnosząc się do przyczyn wypowiedzenia umowy zawartej między Szpitalem w Lublinie na odwołującym, na wstępie dostrzeżenia wymagało, że jej przedmiotem była usługa serwisowania urządzeń medycznych będących w użytkowaniu zamawiającego, tj., tomografu Revolution CT oraz stacji AW, a w szczególności dokonywanie okresowych przeglądów technicznych (por. § 1 ust. 1 ww. umowy). Ponadto, strony postanowiły w umowie, że na wykonane prace oraz części wykonawca miał udzielać Szpitalowi gwarancji (por. § 2 ust. 4 i 5 umowy). Wreszcie, stosownie do postanowień § 2 ust. 9 lit. d umowy, strony uzgodniły, że gwarancja określona umową nie obejmuje jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich. Należało zgodzić się z przystępującym, że w świetle § 2 ust. 9 lit. d umowy ingerencja osób trzecich zagrożona była utratą gwarancji na wykonane prace i dostarczone części. Taki zapis oznaczał jednak także, czego przystępujący i zamawiający zdawali się nie dostrzegać, że jednym z obowiązków zamawiającego wynikającym z umowy było niedopuszczenie do jakiejkolwiek ingerencji osób trzecich w serwisowane przez odwołującego urządzenie w okresie obowiązywania umowy. Zdaniem Izby, naruszenie tego obowiązku przez zamawiającego z puntu widzenia cywilistycznego mogło być więc postrzegane jako nienależyte wykonywanie umowy przez zamawiającego. Tymczasem Szpital w Lublinie, jak wynikało z jego pisma z dnia 28 grudnia 2021 r., dopuścił do sytuacji, w której po zawarciu umowy z odwołującym przedstawiciel innej firmy ingerował w sprzęt, będący w opiece serwisowej odwołującego na podstawie zawartej umowy. To, jakie czynności osoba trzecia wykonywała na sprzęcie wynikało z treści ww. pisma. 1. Aktualizacja oprogramowania (tzw: FMI)- obowiązkowa aktualizacja bezpieczeństwa oprogramowania tomografu Revolution CT. Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. jako autoryzowany przedstawiciel producenta miał obowiązek instalowania tego typu aktualizacji na wszystkich systemach zainstalowanych na terenie kraju, zgodnie z wymogami prawnymi oraz ustawą o wyrobach medycznych nawet w przypadku nieposiadania z danym klientem umowy serwisowej ( czynności te nie są przedmiotem żadnej z umów i są niezależne od zakończenia umowy serwisowej). 2. Reinstalacja opcji Recon HD (trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego), a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r. 3. Ogólny przegląd Techniczny tomografu; był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). O ile można było się zgodzić, że czynności opisane w pkt 1 – aktualizacje bezpieczeństwa oprogramowania - Firma GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., jako autoryzowany przedstawiciel producenta, musiała wykonać, zgodnie z odrębnymi przepisami, o tyle jednak można było mieć wątpliwości, co do czynności opisanych w pkt 2 i 3 pisma. Jeśli bowiem chodzi o reinstalację opcji Recon HD, to sam Szpital wskazał, że trudności zostały zgłoszone w czasie obowiązywania kontraktu serwisowego, a z uwagi na pogarszającą się sytuację pandemiczną — usługi zostały te wykonane dopiero w dn. 09.12.2021r. Dostrzeżenia wymagało, że w tym zakresie Szpital w Lublinie nie twierdził już, jak w przypadku czynności z pkt 1, że obowiązek ich wykonania wynikał z przepisów prawa, niezależnie od zawartych umów. Przeciwnie, Szpital powoływał się na to, że zostały zgłoszone na podstawie wygasłego już kontraktu serwisowego. Jeśli natomiast chodzi o ogólny przegląd techniczny tomografu (pkt 3 pisma), to jak sam Szpital przyznał, był to dodatkowy przegląd, który został wykonany na zakończenie opieki serwisowej dla tomografu Revolution CT świadczonej przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. (w związku z kończącą się opieką serwisową należało sprawdzić, czy system pozostawiony po zakończonym kontrakcie jest w pełni sprawny). Szpital tym samym wprost potwierdził, że obowiązek przeprowadzenia opisanych czynności wynikał z poprzedniej umowy, która już wygasła i polegał po prostu na wykonaniu przeglądu na zakończenie opieki serwisowej. Zdaniem Izby powyższe okoliczności poddawały co najmniej w wątpliwość twierdzenia Szpitala zawarte w akapicie 4 strona 1 analizowanego jego pisma, że nie dopuścił on do sytuacji, w której wykonywane były tożsame usługi przez dwa różne podmioty. Przedmiotem umowy zawartej przez Szpital z odwołującym, jak wynikało z § 1 umowy, były wszak m.in. przeglądy okresowe urządzenia, a czynności z pkt 3 ww. pisma też były przeglądem, tylko końcowym. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przyczyn jedynego oświadczenia o wypowiedzeniu spornej umowy, jakie Izbie przedstawiono, to jest w piśmie odwołującego z dnia 17 grudnia 2021 r., Izba stwierdziła, że nie zostało wykazane z całą pewnością przez zamawiającego, iż są to przyczyny nierzeczywiste, nieznajdujące oparcia w treści zawartej umowy. Jak wskazano już wcześniej, obowiązek wykazania spornych faktów spoczywał w analizowanej sprawie na zamawiającym. Wobec powyższego wszelkie wątpliwości i luki w materiale dowodowym należało rozstrzygnąć na korzyść odwołującego. Dostrzeżenia wymagało także, że sporna umowa w § 9 w zakresie nieuregulowanym jej treścią zawierała odwołanie do przepisów kodeksu cywilnego i ustawy Pzp. Nie został zatem wyłączony przez strony przepis art. 746 Kodeksu cywilnego, który stanowił podstawę prawną wypowiedzenia umowy dokonanego przez odwołującego w dniu 17 grudnia 2021 r. Zgodnie z art. 746 § 2 kodeksu cywilnego przyjmujący zlecenie może je wypowiedzieć w każdym czasie, a tylko jeśli nastąpiło to bez ważnego powodu, odpowiedzialny jest za szkodę. W świetle ww. przepisu, kwestia czy wypowiedzenie nastąpiło z ważnego powodu czy nie, jest bez znaczenia dla skuteczności wypowiedzenia. Wypowiedzenie to zatem było skuteczne w myśl art. 746 KC i nie zaszła przy tym nieważność oświadczenia jako pozornego, o czym była mowa wcześniej. Na marginesie można było wskazać, że podniesiony przez przystępującego w jego piśmie argument o trwałości umowy, jako umowy zawartej w trybie Pzp, okazał się nieprzekonujący. Na uwagę zasługiwał fakt, że same strony przewidywały w § 6 ust. 2 umowy, możliwość jej wypowiedzenia z zachowaniem zaledwie 14 dniowego terminu. Wykazane i sygnalizowane przez zamawiającego i przystępującego, w ślad za pismem samego odwołującego z dnia 14 grudnia 2021 r. jego trudności w pozyskaniu części zamiennych z uwagi na fakt, że dostawcy kluczowych części zamiennych już po zawarciu przez umowy oświadczyli, że nie są w stanie ich zapewnić, nigdy nie stanowiły podstawy wypowiedzenia umowy ani przez Szpital ani przez odwołującego. Szpital w Lublinie, przed wypowiedzeniem dokonanym przez odwołującego dnia 17 grudnia 2021 r., nie wyraził bowiem zgody na rozwiązanie umowy, zgodnie z propozycją odwołującego zawartą w piśmie z dnia 14 grudnia 2021 r. Powyższe oznaczało, że ani Szpital ani odwołujący nie wypowiedzieli umowy z powodu utrudnionego dostępu odwołującego do kluczowych części zamiennych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podkreślenia wymaga, że przepis ten ma charakter sankcyjny i musi być wykładany ściśle. W świetle ww. przepisu, zamawiający, a w wyniki kontroli legalności także Izba, przy ocenie przesłanek wykluczenia wykonawcy nie są uprawnieni do oceny hipotetycznych wypowiedzeń, propozycji rozwiązania umowy, które ostatecznie nigdy nie miały miejsca. Jak wynika z ww. przepisu, jest w nim mowa o wypowiedzeniu istniejącym, dokonanym, a nie hipotetycznym. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z treścią odwołania, miały charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Skoro zatem zarzut ten podlegał uwzględnieniu, Izba nie rozpoznawała pozostałych zarzutów odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego w częściach 19 i 36, zaś oferta odwołującego w tych częściach może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 19 i 36, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w ww. częściach, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tych częściach. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 858,60 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 31 …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1962/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot na posiedzeniu bez udziału stron 6 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 maja 2025 r. przez odwołującego: Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z​ siedzibą w Konstancinie - Jeziornie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 1962/25 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne spółka akcyjna z siedzibą w Konstancinie - Jeziornie (dalej: Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych d​ la projektu pn.: Rozbudowa stacji 400/110 kV Słupsk dla przyłączenia MFW Bałtyk Środkowy i MFW Bałtyk Środkowy II Etap 1”, nr referencyjny postępowania: 2025/WNP-0003, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 lutego 2025 r. w Dzienniku ​ rzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 115714-2025, numer wydania Dz.U. S: 36/2025. U 19 maja 2025 r. wykonawca Enprom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 122 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez skierowanie do Odwołującego wezwania z 9 maja 2025 r. („Wezwanie”) do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu albo wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia („JEDZ”) tego podmiotu, ​ z uwagi na fakt, jakoby aktualnie wskazany przez Enprom podmiot udostępniający zasoby - Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. w restrukturyzacji („Eldud”, „PUZ”) podlegał wykluczeniu z Postępowania ​ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, podczas gdy Elbud nie podlega wykluczeniu ​ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zostało to wykazane przez Zamawiającego); 2.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne jego zastosowania sprowadzające ​ się do uznania, że dla wykazania przesłanek zastosowania tego przepisu Zamawiający może ograniczyć się do przywołania ustaleń powziętych przez Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach - X Wydział Gospodarczy w sprawie o sygn. akt KA1K/GRez/9/2024, gdy tymczasem w sprawie tej Sąd nie badał okoliczności, ​ o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a weryfikację przesłanek z tego przepisu przeprowadzić powinien Zamawiający (czego zaniechał); 3.art. 110 ust. 2 Pzp przez błędne uznanie, że Elbud powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, gdy tymczasem przepis ten znajduje zastosowanie jedynie ​ w przypadku, w którym dany podmiot podlega wykluczeniu (tj. w stosunku do niego ziściły się wszystkie przesłanki odpowiedniego przepisu, w tym przypadku art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp); a w konsekwencji powyższego: 4.art. 16 pkt 1-3 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W oparciu o postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 9 maja 2025 r. polegającej na skierowaniu ​ do Odwołującego Wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu albo wykazania, ​ że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz – ewentualnie - przedłożenia nowego zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby wraz z JEDZ tego podmiotu; 2.uznania, że Elbud nie podlega wykluczeniu z Postępowania, a Enprom właściwie wykazał, powołując się na zasoby PUZ, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W piśmie z 3 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, iż w dn. 22.05.2025 r. dokonał unieważnienia czynności wezwania do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy bądź samodzielnego wykazania warunków udziału w postępowaniu (pismo w załączeniu). W związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający wprawdzie nie złożył oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, ale wprost wykonał pierwsze żądanie odwołania, co Izba potraktowała jako faktyczne uwzględnienie. W konsekwencji Izba uznała za niezasadne rozstrzyganie o podstawach dotyczących żądania nr 2 – skoro Zamawiający unieważnił wezwanie, to tym samym wycofał się z kategorycznych ustaleń dotyczących wykonawcy Elbud. Zamawiający wniósł o umorzenie na podstawie przepisu dotyczącego przypadków uwzględnienia odwołania, co utwierdziło Izbę w przekonaniu, że doszło do faktycznego uwzględnienia odwołania. Po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję art. 522 ust. 1 Pzp u i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 Pzp orzekając w formie postanowienia umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp ​ zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów w postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… ………….…….………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 3672/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K. i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych ATK Recykling T. K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom, kwotę 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 3672/21 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Jastrzębia, Jastrzębia 110, 26-631 Jastrzębia, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, numer referencyjny: RI.271.2.17.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 03.11.2021 r., nr 2021/BZP 00255069/01. Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling T.K., ul. Traugutta 20a, 26-600 Radom (dalej: „odwołujący”). W dniu 20.12.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem nie dopuścił się niewykonania ani nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie ani długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy o zamówienie, zaś zamawiający nie wykazał przesłanek uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, 3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty bez podania uzasadnienia faktycznego do zastosowanych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, podczas gdy informacja o wyniku postępowania w przypadku wykonawców, których oferty zostały odrzucone obejmuje uzasadnienie faktyczne i prawne, 4) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, podważające jego uczciwość, w szczególności polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności, 5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z przyczyn leżących po jego stronie, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, bowiem w ramach procedury samooczyszczenia udowodnił, że podjął czynności wystarczające do wykazania jego rzetelności, zaś zamawiający zaniechał merytorycznej oceny podjętych czynności, 6) art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w okolicznościach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ani 7 ustawy Pzp, 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (oznaczony jako „art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp” w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty), poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, podczas gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, 8) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta odwołującego, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „4) Odwołujący jest doświadczonym podmiotem świadczącym profesjonalnie od około 1993 r. usługi w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. (...) W ramach działalności Odwołującego zdarzyło się jednak, że jeden z Zamawiających — Gmina Wieniawa (...) — wypowiedział umowę o zamówienie nr 6.2021 z dnia 21.01.2021 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Wieniawa oraz naliczył kary umowne. W ocenie Odwołującego rzeczywistym powodem wypowiedzenia umowy było nieprawidłowe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia przez Gminę Wieniawa, co skutkowało brakiem środków na jego sfinansowanie. Natomiast okoliczności przytaczane przez Gminę Wieniawa — w uzasadnieniu do czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych były jedynie pretekstem. Czynności te podjęte zostały w celu wycofania się przez Gminę Wieniawa z umowy nr 6.2021 w związku z niedoszacowaniem przedmiotu zamówienia, przy czym Gmina Wieniawa usiłowała przerzucić odpowiedzialność za rozwiązanie umowy na Odwołującego. W szczególności należy wskazać, że okoliczności uzasadniające odstąpienie od umowy oraz naliczenia kar umownych - dotyczyły łącznie 3 różnych zdarzeń — trwających kilka godzin — a maksymalnie 1 dzień — przywołanych po kilku miesiącach przez Gminę Wieniawa po nieudanych rozmowach z Odwołującym. Obecnie trwa postępowanie sądowe — z powództwa Odwołującego przeciwko Gminie Wieniawa. 5) Uwzględniając fakt wypowiedzenia umowy — w toku niniejszego postępowania Odwołujący złożył oświadczenie, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania. Wraz z ww. oświadczeniem Odwołujący przedstawił — w ramach procedury samooczyszczenia — opis sytuacji w jakiej znalazł się w związku z realizacją w przeszłości umowy o zamówienie, gdzie doszło do odstąpienia przez zamawiającego oraz naliczenia kar umownych, jak również opis czynności zmierzających do wykazania rzetelności Odwołującego (...). Podjęte przez Odwołującego czynności nawiązywały do przyczyn odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przez gminę Wieniawa. W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej rzetelności: - zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów, - zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na systemem monitoringu pojazdów, - zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków, - zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów z zamawiającym oraz - zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji odpadów. 6) Dnia 13.12.2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę czynności Zamawiający wskazał art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt 4 Pzp (w zakresie wykluczenia z postępowania) oraz art. 226 ust. 1 pkt 1 ppkt a Pzp (jako podstawę odrzucenia oferty). W ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał, że w świetle art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca powinien wykazać podjęcie środków mających na celu wykazanie jego rzetelności, podczas gdy Odwołujący takiemu warunkowi nie sprostał. Zamawiający wskazał, że w ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący ograniczył się do twierdzeń niepopartych dowodami. Wskazał, że same twierdzenia Odwołującego nie stanowią dowodu. Natomiast w odniesieniu do dowodów wskazał, że zostały one „sygnowane nazwiskiem T. K.” a nie podpisane i z tego względu nie mogą stanowić dowodu. Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego dla zastosowanych podstaw wykluczenia z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Jednocześnie z treści uzasadnienia nie wynika, że Zamawiający dokonał merytorycznej oceny środków przedsięwziętych przez Odwołującego w celu wykazania swojej rzetelności. Przechodząc następnie do uzasadnienia poszczególnych zarzutów — należy wskazać co następuje: 1) (...) w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty Zamawiający w ogóle nie przedstawił uzasadnienia faktycznego w odniesieniu do przesłanek: poważnego naruszenia obowiązków zawodowych (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). 2) (...) Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszego postępowania należy wskazać, że: - Zamawiający automatycznie, w sposób całkowicie bezrefleksyjny przyjął, iż rozwiązanie umowy o zamówienie przez Gminę Wieniawa oraz naliczenie kar umownych przesądza, że Odwołujący dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz naruszenia istotnego zobowiązania w znacznym stopniu; - Zamawiający w ramach uzasadnienia do czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania nie podjął nawet próby wykazania, że rozwiązanie umowy o zamówienie z Gminą Wieniawa nastąpiło w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych oraz niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie uzasadnienia faktycznego. 3) Tymczasem w ramach samooczyszczenia w niniejszym postępowaniu Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowy opis okoliczności towarzyszących realizacji przez siebie umowy na rzecz Gminy Wieniawa. W tym zakresie Odwołujący wskazał jednocześnie, że w istocie - przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Gminy Wieniawa - nie doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ani niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. W konsekwencji Odwołujący wskazał, że nie zaszły w jego przypadku okoliczności uzasadniające wykluczenie go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 czy 7 Pzp. 4) Podnieść należy, że czynności odstąpienia od umowy oraz naliczenia kar umownych przez Gminę Wieniawa - były całkowicie nieuzasadnione w okolicznościach towarzyszących realizowaniu umowy nr 6.2021. Ponadto czynności Gminy Wieniawa zostały dokonane w oderwaniu od przepisów prawa oraz postanowień umownych, w których określono przesłanki skorzystania przez Gminę Wieniawa z prawa do odstąpienia od umowy nr 6.2021. Znajduje to uzasadnienie w następujących okolicznościach: (...) 6) (...) Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach — stanowi naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Natomiast sporządzenie informacji o wyniku postępowania bez podania uzasadnienia faktycznego, w którym Zamawiający wykazałby zmaterializowanie się przesłanek ww. podstaw wykluczenia z postępowania wobec Odwołującego — stanowi naruszenie przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. (...) 1) Odwołujący w ramach samooczyszczenia przedstawił opis czynności, jakie podjął w celu wykazania swojej rzetelności oraz w celu wyeliminowania na przyszłość ryzyka zaistnienia sytuacji poważnego naruszenia obowiązków zawodowych czy niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu. Odwołujący poddał analizie przyczyny, dla których Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy oraz naliczyła kary umowne. Podjęte czynności zostały zatem powiązane z okolicznościami, którymi zamawiający gmina Wieniawa uzasadnił odstąpienie od umowy nr 6.2021 oraz naliczenie kar umownych. Odwołujący podjął zatem działania nieprzypadkowe, które realnie miały zapobiec w przyszłości poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych czy niewykonaniu istotnego zobowiązania. 2) W tym miejscu podnieść należy, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający zobowiązany jest dokonać merytorycznej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Jednocześnie wskazuje się, że taka ocena nie może być dowolna. Ponadto podnosi się tam, iż w przepisach ustaw nie określono jakie dowody mają zostać przedstawione przez wykonawcę w celu wykazania rzetelności oraz że mają one być adekwatne do okoliczności podważających rzetelność: (...) 3) W ramach procedury samooczyszczenia Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego czynności zmierzających do wykazania swojej rzetelności: - zarządzenie nr 1/2021 o utworzeniu stanowisku koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów, - zarządzenie nr 2/2021 dotyczące utworzenia stanowiska specjalisty ds. nadzoru na systemem monitoringu pojazdów, - zarządzenie nr 3/2021 dotyczące obowiązków pracowników odpowiedzialnych bezpośrednio za odbiór odpadów oraz dostarczanie worków, - zarządzenie nr 4/2021 dotyczące obowiązków pracowników wyznaczonych do kontaktów z zamawiającym oraz - zarządzenie nr 5/2021 dotyczące utworzenia stanowiska konsultanta ds. segregacji odpadów. Zamawiający bezzasadnie odmówił oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego. Zamiast merytorycznej oceny dowodów przedłożonych przez Odwołującego Zamawiający pominął je z uwagi na formę w jakich dowody te zostały złożone. Wskazał, że dowody te nie stanowią dokumentu, bowiem zostały „sygnowane podpisem T. K. a nie podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym”. 4) W odniesieniu do postępowania Zamawiającego należy wskazać, że przedmiotowe dowody zostały sporządzone w formie dokumentowej, o której mowa w art. 772-773 Kodeksu cywilnego. Stanowiły ono oświadczenie woli Odwołującego złożone w postaci dokumentu w taki sposób, że było możliwe ustalanie osoby składającej oświadczenia (T. K.) oraz jednocześnie na dokumencie, który umożliwiał zapoznanie się z jego treścią. W tym miejscu podnieść należy, że forma dokumentowa ma zastosowanie na gruncie zamówień publicznych, a w szczególności ma ona zastosowanie w przypadku podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Jednocześnie zgodnie z § 15 rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) - podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy. Niezależnie od powyższego podnieść należy, że w przypadku dowodów złożonych przez Odwołującego - kwestia sposobu ich podpisania nie miała znaczenia. Dokumenty te nie były skierowane do Zamawiającego, lecz do pracowników Odwołującego. Były to dokumenty o charakterze wewnętrznym i z tego względu nie miała znaczenia ich forma. Natomiast Zamawiającemu dokumenty te zostały przedstawione do wglądu — na potwierdzenie twierdzeń Odwołującego zawartych w samooczyszczeniu. W konsekwencji Zamawiający bezzasadnie pominął dowody przedłożone w ramach samooczyszczenia sporządzone w formie dokumentowej. Zamawiający winien był je ocenić merytorycznie, tj. dokonać oceny czy są one wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. 5) Odnosząc się natomiast do środków podjętych przez Odwołującego w celu wykazania jego rzetelności - wskazać należy, że Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy wskazując, że Odwołujący opóźnił zbiórkę w stosunku do harmonogramu 3 razy, przy czym opóźnienie wynosiło więcej niż 1 dzień z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Opóźnienia miały dotyczyć: - odbioru opon w dniu 8.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre, Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady). Mając na względzie powyższe — Odwołujący podjął w ramach swojego przedsiębiorstwa następujące działania w celu wyeliminowania ryzyka niedostosowania ładowności pojazdów do ilości odpadów oraz zmarginalizowania ryzyka wystąpienia awarii systemu monitoringu pojazdów oraz negatywnych konsekwencji tej awarii: - Odwołujący przekazał polecenia pracownikom mające na celu analizę stanu załadowania pojazdów, - Odwołujący wprowadził zarządzenie nr 1/2021 (załącznik nr 2 do wyjaśnień) na mocy którego utworzono stanowisko koordynatora odpowiedzialnego za monitoring stanu załadowania pojazdów na odpady (Koordynator ds. monitoringu ładowności pojazdów), Do zadań koordynatora należy weryfikacja nominalnej ładowności pojazdów dostępnych w ramach naszego przedsiębiorstwa w kontekście ilości odpadów jaka pozostaje do zebrania przez dany pojazd w danym dniu. Koordynator zobowiązany jest przekazać wyniki tej weryfikacji do dyspozytora pojazdów na odpady. Koordynator odpowiedzialny jest również za tworzenie — nie rzadziej niż w 2 tygodniowych odstępach - analizy miejscowej, w ramach której określa realną ilość odpadów odbieranych z danego terenu. Ponadto w ramach obowiązków koordynatora ds. monitoringu ładowności pojazdów leży również stały kontakt z kierowcami pojazdów na odpady celem ustalenia stanu załadowania pojazdów. W razie ustalenia, że istnieje ryzyko nieodebrania w terminie wszystkich odpadów z uwagi na wysoki stopień załadowania pojazdu, koordynator zobowiązany jest przekazać do dyspozytora pojazdów na odpady informację o konieczności wysłania dodatkowego pojazdu tego samego dnia. - Odwołujący jednocześnie dokonał zmodernizowania dostępnej mu bazy pojazdów na odpady. Wykonawca dysponuje liczbą 27 pojazdów. Ta liczba pojazdów oraz ich ładowność pozostają adekwatne do realizowanych przez Wykonawcę zadań, w tym do realizacji umowy nr 6/2021. Jednak z uwagi na okoliczności zaistniałe w związku z realizacją umowy nr 6/2021 Wykonawca dokonał — we własnym warsztacie zmodernizowania 2 pojazdów na odpady poprzez zwiększenie ich pojemności załadunkowej. Dokonano dostosowania pojazdów do zbiórki odpadów wielkogabarytowych, szkła oraz opon. Dzięki temu zabiegowi uzyskano łatwiejszy i szybszy załadunek ww. odpadów. - Ponadto Odwołujący w ramach zarządzenia nr 2/2021 (załącznik nr 3 do wyjaśnień) wprowadził stanowisko Specjalisty ds. nadzoru nad systemem monitoringu pojazdów. Specjalista ten ta odpowiedzialny jest za bieżącą weryfikację sprawności, szybkości oraz przejrzystości działania systemu monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym. W razie awarii ww. systemu specjalista zobowiązany jest do niezwłocznego zawiadomienia o problemie dostawcy systemu oraz zawiadomienia przedstawiciela klienta (zamawiającego) o zaistnieniu awarii oraz przewidywanym czasie jej usunięcia. Na podjęcie powyższych czynności Odwołujący przedstawił szereg dowodów potwierdzający wdrożenie przez niego opisanych powyżej czynności zmierzających do wykazania rzetelności Odwołującego. 6) Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp, podczas gdy Zamawiający w ogóle zaniechał merytorycznej oceny wyjaśnień oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia oraz nie wykazał, że przez Odwołującego działania były niewystarczające do udowodnienia jego rzetelności — stanowi naruszenie ww. przepisów ustawy. Wykluczenie Odwołującego z postępowania w takich okolicznościach pozostaje całkowicie bezzasadne. VI. Zamawiający zastosował przepis art. 111 pkt 4 Pzp uznając, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...) VII. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania. Tymczasem — jak wykazano w ramach uzasadnienia do zarzutów I-V odwołania — Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Pzp, zaś czynność wykluczenia go z postępowania została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 13.12.2021 r., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. Pismem z dnia 31.12.2021 r. odwołujący przedstawił dodatkową argumentację w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Jastrzębia oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych. W pkt 8.2. swz zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Pismem z dnia 11.11.2021 r. odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące realizacji przez niego usługi na rzecz Gminy Wieniawa i odstąpienia od umowy przez ww. Gminę, a także wyjaśnienia i dowody w ramach samooczyszczenia. Treść wyjaśnień i dowodów została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 13.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe EKO-JAS, a także o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 111 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył oświadczenia o braku podstaw wykluczenia. Oświadczenie Wykonawca złożył na wezwanie Zamawiającego wskazując, iż zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia gdyż w roku 2021 znalazł się w sytuacji w której doszło do odstąpienia od umowy (według opisu przedstawionego przez Wykonawcę — umowa nr. 6.2021 z dnia 21.01.2021 roku zawarta pomiędzy Wykonawcą a Gminą Wieniawa) i jednocześnie poinformował Zamawiającego że podjął czynności naprawcze przedstawiając dokument o nazwie: „Wyjaśnienie wykonawcy w przedmiocie podstaw wykluczenia z postępowania dotyczących poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania istotnego zobowiązania”. Realizując zapis art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oferent powinien wykazać, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne. Powinien udowodnić, że wyczerpująco wyjaśnił zamawiającemu fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub zamawiającym. Tego elementu zabrakło w przedłożonym przez oferenta piśmie. Twierdzenia to nie dowód. Wobec nieudowodnienia zaistnienia przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 p.z.p. nie jest możliwe dokonanie przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności naprawcze są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a temu przecież służy instytucja selfcleaning. Należy również zauważyć, że załączone do pisma zarządzenia na potwierdzenie działań naprawczych, sygnowane nazwiskiem Pana T.K. nie stanowią dokumentu gdyż nie zostały podpisane ani podpisem ręcznym ani elektronicznym. Z tej też przyczyny Zamawiający wyklucza Wykonawcę na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia i odrzuca jego ofertę w przedmiotowym postępowaniu.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno przy tym odnosić się do wszystkich przesłanek zawartych w przepisach stanowiących podstawę odrzucenia oferty wykonawcy (w tym przepisach dotyczących wykluczenia, jeżeli oferta jest odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp), z podaniem okoliczności faktycznych i oceny tych okoliczności przez zamawiającego, tak by wykonawca wiedział, co spowodowało jego wykluczenie lub odrzucenie jego oferty i by zostały zachowane zasady, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasada przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie może bowiem zadbać o swoje interesy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie ma dostępu do wiedzy, z jakich konkretnie powodów zamawiający wykluczył go z postępowania lub odrzucił jego ofertę. W konsekwencji, jeżeli wykonawca nie ma dostępu do takiej wiedzy, nie są realizowane ww. podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp z powodu jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, jednakże w ogóle nie wskazał w uzasadnieniu faktycznym pisma z dnia 13.12.2021 r., które przesłanki zawarte w ww. przepisach i dlaczego, ziściły się jego zdaniem, wobec odwołującego. W szczególności zamawiający nie wskazał, co świadczy o tym, że naruszenie, którego dopuścił się odwołujący jest poważne, że naruszenie to jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, że zobowiązanie zostało niewykonane w znacznym stopniu albo że było długotrwale nienależycie wykonywane. Powyższe skutkuje koniecznością stwierdzenia, że uzasadnienie faktyczne zawarte w piśmie z dnia 13.12.2021 r. jest zdecydowanie niewystarczające, co stanowi naruszenie przez zamawiającego zarówno art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i art. 16 ustawy Pzp. Już tylko to naruszenie stanowi samodzielną podstawę uwzględnienia odwołania, niezależnie od innych naruszeń, omówionych poniżej. Przechodząc do kwestii wykluczenia odwołującego z postępowania, w pierwszej kolejności należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów, 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wszystkie określone w ww. przepisach przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Przepisy te stanowią implementację do porządku krajowego art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”. W art. 57 ust. 4 lit. c) i lit. g) dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę: c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość, g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku ww. przepisów dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstaw wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać m.in., że do rozwiązania umowy doszło z powodu poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wynikającego z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) oraz że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonywał zamówienie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwale (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Brak wystąpienia którejkolwiek przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp, powoduje, że wykluczenie wykonawcy jest niedopuszczalne. W przedmiotowej sprawie zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu okoliczności, które sam odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 11.11.2021 r., tj. okoliczności dotyczących realizacji zamówienia na rzecz Gminy Wieniawa. Jak wynika z ww. wyjaśnień i treści odwołania, Gmina Wieniawa odstąpiła od umowy nr 6.2021 zawartej z odwołującym, ponieważ odwołujący trzykrotnie opóźnił zbiórkę odpadów w stosunku do obowiązującego harmonogramu, przy czym opóźnienie dotyczyło: - odbioru opon w dniu 08.03.2021 r. (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w części miejscowości Brudnów oraz w całej miejscowości Głogów, Konary oraz Kaleń (z uwagi na okoliczność, że uszkodzeniu uległ system monitoringu pojazdów oparty na pozycjonowaniu satelitarnym), - odbioru odpadów szklanych w dniu 15.06.2021 r. w miejscowościach Sokolniki Mokre, Skrzynno, Wydrzyn oraz części miejscowości Żuków (z uwagi na okoliczność, że niektóre odpady nie zmieściły się do pojazdu zbierającego odpady). Dodatkowo Gmina Wieniawa naliczyła kary umowne m.in. za ww. opóźnienia zbiórki odpadów, opóźnienia w dostarczeniu worków na odpady komunalne do jednej nieruchomości oraz zmieszanie odpadów szklanych z odpadami zmieszanymi (przy czym odwołujący wskazał w wyjaśnieniach objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, dlaczego ocena Gminy Wieniawa co do zmieszania tych odpadów była błędna). W pierwszej kolejności należy zauważyć, że okoliczność naliczenia kar umownych sama w sobie nie jest automatycznie podstawą ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (patrz: wyrok z dnia 16.08.2016 r. o sygn. akt KIO 1383/16 dotyczący postępowania prowadzonego na poprzednio obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ale zachowujący aktualność co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”). Odnosząc się natomiast do okoliczności odstąpienia przez Gminę Wieniawa od umowy nr 6.2021, należy zauważyć, że odstąpienie to było oparte na opóźnieniu w zbiórce odpadów spowodowanym przepełnieniem samochodu przeznaczonego do odbioru tych odpadów oraz uszkodzeniem systemu monitoringu pojazdów opartego na pozycjonowaniu satelitarnym. Należy przy tym podkreślić, że usługi objęte tą umową były wykonywane przez odwołującego przez okres ok. 6 miesięcy, natomiast opóźnienie zbiórki odpadów miało miejsce przez dwa dni (08.03.2021 r. i 15.06.2021 r.). Biorąc zatem pod uwagę ww. naruszenia, jakich dopuścił się odwołujący wykonując umowę 6.2021, przede wszystkim nie można stwierdzić, aby doszło do poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a także by doszło do nienależytego wykonania zobowiązań długotrwale albo w znacznym stopniu lub zakresie, o czym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Naruszenia, których dopuścił się odwołujący, nie mogą być bowiem uznane za poważne, długotrwałe lub znaczne, skoro trwały zaledwie przez dwa dni w ciągu sześciu miesięcy realizowania umowy i skoro stanowiły jedynie opóźnienia, gdyż ostatecznie zbiórki ww. odpadów zostały wykonane, tyle że w późniejszym terminie. Dodatkowo nie można uznać, że wskazane naruszenia wynikały z zamierzonego działania lub niedbalstwa w stopniu rażącym, skoro powodem jednego z opóźnień było uszkodzenie systemu monitoringu, a powodem pozostałych było przepełnienie samochodów przeznaczonych do odbioru odpadów, co może wynikać nie tylko z braku przewidywalności wykonawcy, ale też z większego niż zwykle wystawienia np. opon przez mieszkańców. Raz jeszcze należy podkreślić, że poważne naruszenie obowiązków zawodowych, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie może być utożsamiane z jakąkolwiek nieprawidłowością w wykonaniu zamówienia, za którą odpowiada wykonawca i która spowodowała rozwiązanie wcześniejszej umowy. Jak wskazał ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej, chodzi bowiem przykładowo o niewykonanie zamówienia, znaczące wady świadczonej usługi, które spowodowały jej nieprzydatność lub niewłaściwe zachowanie wykonawcy poddające w poważną wątpliwość jego wiarygodność. Drobne uchybienia w wykonaniu umowy, nie powtarzające się wielokrotnie, trwające przez krótki czas, nie powinny być uznawane za naruszenie o charakterze poważnym i nie powinny być automatycznie traktowane jako podważające uczciwość wykonawcy. Podobnie należy ocenić przesłankę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań w znacznym stopniu lub zakresie, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Również w tym przypadku nie chodzi o jakiekolwiek uchybienie wykonawcy w wykonaniu umowy, ale stosownie do wskazówek zawartych w motywie 101 dyrektywy klasycznej - o znaczące wady świadczonej usługi. Nie można także nie wspomnieć o obowiązującej zasadzie proporcjonalności, na którą słusznie zwrócił uwagę odwołujący, a także ustawodawca unijny w motywie 101 dyrektywy klasycznej. W świetle ww. zasady, nie jest zasadne wykluczanie wykonawcy z powodu drobnych, krótkotrwałych, nie powtarzających się wielokrotnie uchybień. Jak wskazano już wyżej, w opóźnieniu zbiórki odpadów przez dwa dni w ciągu ok. 6 miesięcy, Izba nie dopatrzyła się ani poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani długotrwałego nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie, ani zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podobnie brak dostarczenia worków do jednego gospodarstwa domowego spośród co najmniej setek, nie stanowi, w ocenie Izby, poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, ani nienależytego wykonania zamówienia w znaczącym stopniu lub zakresie. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp wykluczając odwołującego z postępowania, jak też naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp odrzucając jego ofertę. W konsekwencji, w świetle okoliczności omawianych w niniejszej sprawie, nie zachodzi wobec odwołującego podstawa wykluczania z postępowania w okresie 3 lat w oparciu o art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, jedynie na marginesie Izba odniesie się też do kwestii samooczyszczenia dokonanego przez odwołującego w niniejszym postępowaniu. Należy podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. W przedmiotowej sprawie, jak wskazano już wyżej, wobec odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym realizacji umowy 6.2021 zawartej z Gminą Wieniawa, zatem nie ma też wobec niego zastosowania instytucja samooczyszczenia w tym zakresie. Niemniej jednak, wobec podjętych przez zamawiającego w tym zakresie czynności, Izba zwraca uwagę, że środki naprawcze określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, muszą być wykazane łącznie, ale jednak adekwatnie do naruszeń, jakich dopuścił się wykonawca. Tym samym ich spełnienie przez wykonawcę musi być każdorazowo oceniane w świetle konkretnych okoliczności faktycznych, tj. w zależności od tego, czy przykładowo: wykonawca działał w zorganizowanej grupie przestępczej (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp), czy skazano jego członka zarządu za finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), czy naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska (art. 109 ust. 1 pkt 2 ustawy Pp), czy poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), czy wprowadził zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp). Ze względu bowiem na różnorodność okoliczności faktycznych, jakie kryją się w podstawach wykluczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, podjęte przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia środki zaradcze siłą rzeczy również będą musiały mieć różny charakter. Rolą zamawiającego jest zaś dokonanie oceny ich skuteczności w świetle konkretnych okoliczności faktycznych dotyczących danej podstawy wykluczenia. W niniejszej sprawie zamawiający w piśmie z dnia 13.12.2021 r. wytknął odwołującemu brak wykazania zadośćuczynienia pieniężnego i brak aktywnej współpracy z zamawiającym oraz niewłaściwą formę załączonych dowodów, natomiast nie dokonał oceny wyjaśnień odwołującego zawartych w piśmie z dnia 11.11.2021 r. i dotyczących podjętych przez niego działań organizacyjnych i kadrowych mających na celu zapobieganie sytuacjom, jakie wystąpiły podczas realizacji umowy na rzecz Gminy Wieniawa, które to działania, w ocenie Izby miały istotne znaczenie w tych konkretnych okolicznościach faktycznych. Brak dokonania oceny ww. działań stanowi naruszenie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Niemniej jednak, jak wskazano już wyżej, odwołujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, zatem nie zachodzi wobec niego konieczność dokonywania samooczyszczenia. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznając przede wszystkim wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty za niezasadne, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 3672/21 18 …

…Sygn. akt: KIO 2458/25 Warszawa, 22 lipca 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 roku przez Odwołującego Eko-Sam Bis sp. z o.o. (ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Celestynów (ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów) przy udziale uczestnika postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego PreZero Service Centrum sp. z o.o. (ul. Łąkoszyńska 127, 99-300 Kutno) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego pod numerem 6 w odwołaniu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie dokumentów: tabeli A, decyzji dotyczących nałożonych kar administracyjnych wraz z potwierdzeniem ich uiszczenia, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Gmina Celestynów (ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów) w części 1/10, - Odwołującego Eko-Sam Bis sp. z o.o. (ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów) w części 9/10 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Eko-Sam Bis sp. z o.o. (ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 3.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Celestynów (ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów)na rzecz Odwołującego EkoSam Bis sp. z o.o. (ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów) kwotę 1500 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w postaci 1/10 wpisu od odwołania, 3.3. zasądza od Odwołującego Eko-Sam Bis sp. z o.o. (ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów) na rzecz Zamawiającego Gmina Celestynów (ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów) kwotę 3240 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dwieście czterdzieści złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 9/10 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 3.4. zasądza od Zamawiającego Gmina Celestynów (ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów) na rzecz Odwołującego EkoSam Bis sp. z o.o. (ul. Dobra 12, 05-306 Jakubów) kwotę 360 zł 00 gr (słownie: trzysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) z tytułu zwrotu 1/10 kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 2458/25 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Celestynów prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 20 marca 2025 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 181371-2025. Odwołujący EKO-SAM BIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. dla Części I, II i III a)wobec zaniechania odrzucenia oferty PreZero Service Centrum Sp. z o.o. dla Części I, II i III b)wobec czynności uznania, że złożone przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. dokumenty (załączone do samooczyszczenia) tj.: - Tajemnica przedsiębiorstwa - Tabela A z decyzjami administracyjnymi nakładającymi kary administracyjne na Wykonawcę. - Tajemnica przedsiębiorstwa - Potwierdzenie uiszczenia kar administracyjnych - Decyzje dotyczące nałożonych kar administracyjnych zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów Odwołującej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: ZARZUT NR 1 (Zarzut podstawowy) - dotyczy Części nr I, II i III) naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje, względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia podczas gdy, Wykonawca PreZero Service Centrum Sp. z o.o. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) pzp, co pozostaje w oczywistej sprzeczność z obiektywnym stanem faktycznym, bowiem Wykonawca ten zataił przez Zamawiającym naliczone mu kary umowne w znacznych wysokościach stanowiących dowód nienależytego wykonania innego zamówienia : - Miasto Sulejówek naliczyło karę umowną w wysokości 139 600,00 zł (nota księgowa nr 3/2025 z dnia 21 lutego 2025 roku), - Urząd Miasta Łódź naliczyło karę umowną w wysokości 576 535,12 zł (na podstawie noty obciążeniowej do pisma Urzędu Miasta Łódź z dnia 28.04.2025 roku) ZARZUT NR 2 (Zarzut ewentualny) - dotyczy Części nr I, II i III) naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie względnie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania, mimo faktu, iż w Wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, podczas gdy: - wskutek nienależytego wykonania zamówienia polegającego na zagospodarowaniu odpadów o kodzie 20 03 01 (zmieszany odpady komunalne) w okresie 01.07.2024 - 31.12.2024 roku w ramach wiążących umów 107/P/2024, 108/P/2024, 109/P/2024, 110/P/2024 zawartych w dniu 26.04.2024 roku gdzie Zamawiający Miasto Łódź nałożyło na wykonawcę karę umowną w łącznej wysokości 576 535,12 zł z tytułu nieosiągnięcia wymaganych tymi umowami poziomów recyklingu minimum 12 %, a w rzeczywistości osiągnięto jedynie 0,24 % co świadczy o znacznym stopniu niewykonania istotnych postanowień umownych (zobowiązania), -wskutek nienależytego wykonania zamówienia polegającego na zagospodarowaniu odpadów (za brak osiągnięcia poziomów recyklingu - znikome wykazanie na poziomie ok. 2% z wymaganych 10%) Zamawiający Miasto Łódź nałożyło na wykonawcę karę umowną w wysokości 1.461.741,52 zł co stanowi dowód znaczącego (istotnego) niewykonania wcześniejszego zobowiązania, - wskutek nienależytego wykonania zamówienia polegającego na zagospodarowaniu odpadów (za zupełny brak osiągnięcia poziomów recyklingu - 0% z wymaganych 12 %) Zamawiający Miasto Łódź nałożyło na wykonawcę karę umowną w wysokości 1.459.595,06 zł, co stanowi dowód znaczącego (istotnego) niewykonania wcześniejszego zobowiązania. ZARZUT NR 3 (Zarzut ewentualny) - dotyczy Części nr I, II i III) naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c pzp w zw. z art. 110 ust. 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że względem tego Wykonawcy zostały nałożone ostateczne decyzje administracyjne kary pieniężne wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, podczas gdy przedłożone wyjaśnienia „Self - Cleaning" w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości - przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 pzp ZARZUT NR 4 (Zarzut ewentualny - dotyczy tylko Części III) naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. dla Części III pomimo braku spełnienia warunku tj. posiadania aktualnego zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.), lub przedłożenia umowy z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie podsiadania przez ten podmiot zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, załączając kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem tego zezwolenia i w efekcie postawionego zarzutu nr 4. ZARZUT NR 5 (Zarzut ewentualny - dotyczy Części III) naruszenie dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) pzp (względnie art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek posiadania umowy z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie podsiadania przez ten podmiot zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy wykonawca ten mimo złożenia dwukrotnie oświadczenia o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu celowo wprowadził zamawiającego w błąd ponieważ przedłożona umowa z Przedsiębiorstwem Rodzinnym MERTA & MERTA Sp. z o.o. na przetwarzanie odpadu o kodzie 17 09 04 nie jest zawarta z Wykonawcą PreZero Service Centrum Sp. z o.o. ale z zupełnie innym podmiotem gospodarczym, co zostało świadomie w tej umowie utajnione (dokument uzupełniony na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp). ZARZUT NR 6 (Zarzut ewentualny) naruszenie dyspozycji art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp poprzez uznanie że dokumenty przedstawione przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., tj.: - Tajemnica przedsiębiorstwa - Tabela A z decyzjami administracyjnymi nakładającymi kary administracyjne na Wykonawcę. - Tajemnica przedsiębiorstwa - Potwierdzenie uiszczenia kar administracyjnych - Decyzje dotyczące nałożonych kar administracyjnych (wszystkie w/w dokumenty stanowią załączniki do dokumentu Załącznik nr 1 Do wyjaśnień „SELF-CLEANING") zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji zaniechanie czynności udostępnienia tych dokumentów Odwołującej, podczas gdy Wykonawca PreZero Service Centrum Sp. z o. o nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. ZARZUT NR 7 (zarzut podstawowy) naruszenie dyspozycji art. 16 pkt 1) i 2) p.z.p oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jego zachowanie wskazuje na naruszenia zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie czynności taka stoi w sprzeczności z przepisami ustawy p.z.p. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części I, II i III, nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o. o. w zakresie Części I, II i III, dokonania ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów w postaci: - Tajemnica przedsiębiorstwa - Tabela A z decyzjami administracyjnymi nakładającymi kary administracyjne na Wykonawcę. - Tajemnica przedsiębiorstwa - Potwierdzenie uiszczenia kar administracyjnych - Decyzje dotyczące nałożonych kar administracyjnych, które stanowią załączniki do dokumentu pod nazwą - Załącznik nr 1 Do wyjaśnień „SELF- CLEANING." Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie że dokumenty przedstawione przez wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. tj.: Tajemnica przedsiębiorstwa Tabela A z decyzjami administracyjnymi nakładającymi kary administracyjne na Wykonawcę, Tajemnica przedsiębiorstwa - Potwierdzenie uiszczenia kar administracyjnych, Decyzje dotyczące nałożonych kar administracyjnych został uznany za uzasadniony. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych: Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Izba za zasadne uznała stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym: „Przedmiotowe informacje zarówno w zakresie pojedynczych decyzji, ale również jako całość nie mają waloru informacji technicznych, technologicznych czy organizacyjny. Ponadto nie przedstawiają żadnej wartości gospodarczej. Potwierdzają jedynie fakt, że wykonawca dopuścił się naruszenia ustawy w zakresie braku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu co skończyło się naliczeniem administracyjnych kar pieniężnych. Wykonawca celowo utajnił te informacje tylko i wyłącznie aby utrudnić innym oferentom weryfikację oferty i innych dokumentów złożonych w postępowaniu”. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał wartości gospodarczej dokumentów zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem nie wykazał, aby dokumenty stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Tymczasem zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje posiadające wartość gospodarczą. Jak zauważył Odwołujący, przedmiotowe decyzje administracyjne dotyczące nałożenia kar pieniężnych na podstawie art. 9x ust. 2 pkt. 1 i ust.3 w zw. z art. 9g pkt. 1, art. 9zb ust. 1 art. 9zd ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach można uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej na podstawie art. 3 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Zgodnie ze wskazaną powyżej definicją tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa to przede wszystkim informacje, które nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Skoro jak wskazał Odwołujący, ww. decyzje administracyjne można uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej, to nie można uznać, aby spełniały przesłankę ustawową tajemnicy przedsiębiorstwa: „nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Przystępujący nie zaprzeczył, że takie informacje nie są niejawne, że nie sposób uzyskać dostęp do takich informacji. Co więcej, sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie zauważył: „Obecnie, gdy inni wykonawcy mają dostęp do umów zawieranych w trybie ustawy Pzp i bez problemu mogą uzyskać informację o karach, rozwiązaniu umowy, wskazywanie że Wykonawca w sposób zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd, jest pozbawione logiki i nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą oświadczeniach.” (str. 4 odpowiedzi na odwołanie). Zatem Zamawiający przyznał, że informacje o karach są łatwo dostępne, zatem dostęp do decyzji administracyjnych w tym zakresie – również. W konsekwencji nie jest uzasadnione stanowisko Przystępującego, jakoby: „W praktyce bowiem ich pozyskanie wymaga szczegółowej wiedzy co do konkretnego organu administracji, który daną decyzję wydał. Brak centralnego rejestru takich decyzji powoduje, że dostęp do nich nie jest powszechny ani łatwy. Ich identyfikacja wymaga aktywnego działania i konkretnych ustaleń ze strony wnioskodawcy. Nie są to więc informacje ogólnie dostępne”. Wykonawcy są w stanie łatwo otrzymać informację o nałożonej karze. Są w stanie uzyskać bez trudu informację co do konkretnego organu administracji, który wydał decyzję o nałożonej karze. Przeczy to zatem stanowisku Przystępującego, że dostęp do nich nie jest powszechny ani łatwy. Skoro zatem wykonawcy mają możliwość pozyskania informacji o decyzjach administracyjnych dotyczących nałożonych kar, to oznacza, że nie można uznać, że decyzje takie nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Przystępujący w piśmie procesowym stwierdził, że: „(…) w treści uzasadnienia zarzutu Odwołujący przedstawia argumentację wyłącznie w odniesieniu do decyzji administracyjnych (pkt 3), całkowicie pomijając uzasadnienie dotyczące pozostałych dokumentów, tj. Tabeli A oraz potwierdzenia uiszczenia kar.” Przystępujący pomija okoliczność, że Odwołujący w piśmie procesowym wskazał na brak podanej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Ponadto Przystępujący określając, że dokumenty zawierają informacje wrażliwe, nie miał wiedzy, o jakie informacje, chodzi zatem nie miał możliwości argumentacji. Przystępujący w żaden sposób nie wskazał podstawy ani argumentacji w zakresie zarówno dokumentu w postaci Tabeli A, jak również dokumentów potwierdzających dokonanie zapłaty poszczególnych kar. W konsekwencji należało uznać zarzut za zasadny. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że zastrzegane dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Izba nakazała w sentencji wyroku odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica dokumentów. Aby wykonać tę czynność, niezbędne jest dokonanie przez Zamawiającego w pierwszej kolejności unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście bezzasadny jest argument Przystępującego, że uwzględnienie zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania. Za bezzasadne zostały uznane zarzuty opisane w odwołaniu pod numerem 4 i 5 dotyczące naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) poprzez jego niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. dla Części III, pomimo braku spełnienia warunku tj. posiadania aktualnego zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) (względnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero Service Centrum Sp. z o.o. podlegającego wykluczeniu z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający dla Części III postawił m.in. warunek przedstawienia aktualnego zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.)" (dotyczy części III). W przypadku nieposiadania w/w zezwolenia Wykonawca przedłoży oświadczenie podmiotu bądź umowę z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w zakresie podsiadania przez ten podmiot zezwolenia na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04, załączając kopię potwierdzoną za zgodność z oryginałem tego zezwolenia (dotyczy części III). Zamawiający wezwał, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w wyznaczonym terminie w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu złożył m.in. decyzję w sprawie zintegrowanego pozwolenia, z której wprost wynika, iż ma uprawnienia do przetwarzania odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04. W zezwoleniu zintegrowanym w punkcie III.2.2 Tabela 14 Lp.57 (str. 22) jest informacja o przetwarzaniu odpadów o kodzie 17 09 04. Z tej okoliczności wynika, że Wykonawca spełnia wymaganie Zamawiającego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, treść warunku nie była rozszerzona w sposób, w jaki wskazał Odwołujący w treści odwołania. Zamawiający nie sformułował warunku, aby wykonawca posiadał zezwolenie na przetwarzanie zmieszanych odpadów budowlanych o kodzie 17 09 04 w sposób zapewniający zgodnie z pkt III *Część III ppkt 10) OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) wysegregowania z odpadów budowlanych i remontowych zebranych w PSZOKu co najmniej: drewna, metali, szkła, tworzyw sztucznych, gipsu i odpadów mineralnych, w tym betonu, cegły, płytek i materiałów ceramicznych oraz kamieni w celu zapewnienia przydatności do przygotowania do ponownego użycia, recyklingu i odzysku oraz zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Treść warunku nie referowała do opisu przedmiotu zamówienia. Nie jest uprawnione rozszerzanie treści warunku na obecnym etapie postępowania. Wykonawcy, który zdecydowali się przystąpić do postępowania o udzielenie zamówienia odczytywali warunek zgodnie z jego brzmieniem, a nie w sposób przytoczony dopiero w odwołaniu przez Odwołującego. Niezależnie od powyższego, Wykonawca złożył także dodatkowe dokumenty w postaci ciągu umów, w tym umowę jaką zawarła PreZero Bałtycka Energia Sp. z o.o. z Przedsiębiorstwem Rodzinnym Merta & Merta Sp. z o.o. wraz z kopią zezwolenia dla tego podmiotu. Jak zauważył Zamawiający, została zachowana ciągłość podmiotów, umów i zezwoleń, tak aby uznać, iż Wykonawca posiada umowę z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady do zagospodarowania. Zamawiający nie zastrzegł, aby nie było możliwe złożenie ciągu dokumentów. Twierdzenie Odwołującego zawarte w piśmie procesowym, że: „umowa nie spełnia warunku ponieważ trzeba mieć umowę z instalacją, a nie z pośrednikiem, który w ogóle nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów” nie tylko nie jest zrozumiałe, ale także Odwołujący nie postawił zarzutu w odwołaniu co do nieprawidłowości umów jak również co do okoliczności, że „trzeba mieć umowę z instalacją, a nie z pośrednikiem”. Zamawiający w treści warunku nie określił zakazu w tym zakresie. Nie można także uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wskazał, która informacja miałaby być nieprawdziwa. Wykonawca złożył dokumenty, na podstawie których Zamawiający mógł dokonać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 8) czy art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Za niezasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że względem tego Wykonawcy zostały nałożone ostateczne decyzje administracyjne kary pieniężne wynikających z prawa ochrony środowiska tj. za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia podczas gdy przedłożone wyjaśnienia „Self - Cleaning" w tym zakresie nie dowodzą jego rzetelności w kontekście podjętych działań, które miałyby zapobiec popełnienia podobnych czynów w przyszłości - przede wszystkim wykonawca nie udowodnił łącznie spełnienia przesłanek o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W oświadczeniu JEDZ Przystępujący w sekcji C na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? udzielił odpowiedzi TAK. Do oferty złożył „Załącznik nr 1 Do wyjaśnień SELF-CLEANING", w którym podkreślił, że składa go z daleko idącej ostrożności, wobec nałożenia na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Szczegółowy wykaz naliczonych kar zawarto w załączniku A do tego pisma (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa). Odwołujący wskazał, że z treści pisma wynika kilkukrotne nakładanie na Przystępującego administracyjnych kar pieniężnych. Zdaniem Odwołującego, kary administracyjne nałożone na Przystępującego za nieosiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczą kar za naruszenie prawa ochrony środowiska. Odwołujący podkreślił, że analogicznie jak wykluczanie wykonawców za otrzymanie kar, o których mowa w art. 194 ustawy o odpadach (stanowiącym prawo ochrony środowiska), należy traktować kary wymierzane na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Trafnie zauważył Przystępujący, że Odwołujący nie wskazał, o jaką konkretną karę z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach chodzi. Słusznie podkreślił Zamawiający jak i Przystępujący, że Ustawa Prawo ochrony środowiska nie zawiera kar za nieosiągnięcie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W szczególnych okolicznościach niniejszej sprawy istotne znaczenie ma fakt, że za nieosiągnięcie poziomów recyklingu wielu przedsiębiorców jest obciążanych karami administracyjnymi, nawet pomimo ich starań. Nie jest nieoczywiste, że ciężko jest osiągnąć wysokie poziomy nałożone ustawowo. Przystępujący zwracał uwagę na fakt, że sam Odwołujący w odwołaniu (na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) wnosił o dokonanie stosownych zmian, mając na uwadze właśnie powyższą okoliczność. Jak wyjaśnił obecnie Zamawiający, osiągnięcie poziomów recyklingu jest przede wszystkim zadaniem gminy, zaś już obecnie wiadomo, że osiągniecie wymaganych poziomów jest niezwykle trudne i można to stwierdzić jeszcze przed tym jak wykonawcy w ogóle rozpoczną realizację usługi. Z przyczyn natury faktycznej oraz prawnej wykonawca w rzeczywistości ma bardzo niewielki wpływ na osiąganie odpowiednich poziomów recyklingu. Nawet jeśli w ocenie Odwołującego złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są satysfakcjonujące, to nie oznacza to, że przedstawione przez Przystępującego środki są niewystarczające. Nie sposób stwierdzić, że Przystępujący takich środków nie wskazał. Nie każdy z środków wymieniony w ust. 2 będzie niezbędny do zastosowania przez wykonawcę w konkretnym przypadku do uzyskania skutecznego samooczyszczenia. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach uzasadnił, że dokonał zapłaty kar nałożonych na niego kar, załączając potwierdzenia ich zapłaty. Wyjaśnił także, że zapłacił kary pieniężne w całości, gdy decyzje stały się ostateczne. Wykonawca zatem naprawił „szkodę" uiszczając kary administracyjne. Przestawił potwierdzenia płatności w ramach dowodu uiszczenia nałożonych kar administracyjnych. Nie można uznać twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił podjęcia środków zaradczych na przyszłość. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Przystępującego były wystarczające, przekonujące i budziły zaufanie Zamawiającego, gdyż jak wskazał Zamawiający, wynika z nich, że wykonawca wdrożył podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych odpowiednich dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowego postępowania. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca w kontekście art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustalił otwarty katalog działań, które mogą przedsięwziąć wykonawcy w celu udowodnienia rzetelności w podjęciu środków zmierzających do ograniczenia naruszeń w przyszłości. Przystępujący przedstawił zatem wyjaśnienia w sposób, w jaki uznał za stosowny. Mając powyższe okoliczności na uwadze, Izba uznała zarzut za bezzasadny. Za niezasadny został uznany zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje. Niezasadny jest także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o., podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, że Wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas gdy Wykonawca PreZero Service Centrum Sp. z o.o. kilkukrotnie oświadczył, zarówno w JEDZ jak i w późniejszym oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ, że nie podlega wykluczaniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Prawo zamówień publicznych, co pozostaje w oczywistej sprzeczność z obiektywnym stanem faktycznym albowiem wykonawca ten zataił przez Zamawiającym naliczone mu kary umowne w znacznych wysokościach stanowiących dowód nienależytego wykonania innego zamówienia. Przystępujący w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z uwagi na treść art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego doszło do zatajenia informacji o naliczeniu Przystępującemu kar umownych, naliczonych przez Miasto Sulejówek - w wysokości 139 600,00 zł (nota księgowa nr 3/2025 z dnia 21 lutego 2025 roku), Urząd Miasta Łódź w wysokości 576 535,12 zł (na podstawie noty obciążeniowej do pisma Urzędu Miasta Łódź z dnia 28.04.2025 roku). Przystępujący złożył wraz z ofertą dodatkowe oświadczenie zatytułowane „Pismo wykonawcy notyfikujące o karach umownych" z dnia 30.04.2025 r., w którym przedstawił Zamawiającemu szczegółowe informacje o naliczeniu kar umownych przez kontrahentów takich jak Gminy: Sulejówek, Łódź, Nieborów, Strzelce, Otwock, Osieck, Domaniewice, Chodów oraz Góra Św. Małgorzaty. Wskazał w piśmie, że informacje przedkłada wyłącznie z ostrożności, aby nie narazić się właśnie na zarzut zatajenia informacji mogących stanowić podstawę wykluczenia. Podkreślił także, iż w jego ocenie naliczone mu kary umowne nie stanowią o wystąpieniu podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Nie można uznać, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd. Przystępujący wraz z ofertą i oświadczeniem JEDZ, złożył Zamawiającemu pismo z dnia 30.04.2025 r., zawierające wyszczególnienie nałożonych na Przystępującego kar umownych wraz z wyjaśnieniem okoliczności ich naliczenia. W piśmie wyjaśnił podstawy jak i wysokość nałożonych kar. Powyższe oznacza, że Zamawiający mógł samodzielnie ocenić, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, naliczone kary umowne: w kwocie 139.600 zł przez Miasto Sulejówek (nota nr 3/2025 z 21.02.2025 r.), w kwocie 576.535,12 zł przez Urząd Miasta Łodzi (nota załączona do pisma Urzędu Miasta Łodzi z 28.04.2025 r.), które nie zostały wskazane, powinny być kwalifikowane jako okoliczność statuująca o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do istotnych okoliczności mających wpływ na decyzje Zamawiającego. Jak wyjaśnił Przystępujący, nieujęcie wskazanych dwóch kar umownych w piśmie złożonym z ofertą wynikało z nieposiadania przez Przystępującego na dzień składania ofert co najmniej informacji o nocie załączonej do pisma Urzędu Miasta Łodzi z 28.04.2025 r. Nota została doręczona Przystępującemu 05.05.2025 r., już po upływie terminu otwarcia ofert, przez co z oczywistych względów - nie mogła być przez Przystępującego uwzględniona. Co istotne, pomimo naliczenia tej kary Miasto Łódź wydało Przystępującemu kolejne już referencje w dniu 11.07.2025 r. Przystępujący wyjaśnił także, że kara w kwocie 139.600 zł naliczona przez Miasto Sulejówek (nota nr 3/2025 z 21.02.2025 r.) została przez Przystępującego zakwestionowana pismem z dnia 18 marca 2025 r. („Odwołanie od wezwania do zapłaty kary"). Przystępujący przedstawił Zamawiającemu argumentację wskazującą na bezpodstawność kary. Wykonawca pozostawał w oczekiwaniu na decyzję Zamawiającego co do utrzymania bądź uchylenia wskazanej noty (wskutek pisma Przystępującego). Na dzień składania ofert Przystępujący nie miał pewności co do obowiązku uiszczenia kary, gdyż nie miał potwierdzenia jej utrzymania. Dopiero pismem z dnia 17.06.2025 r. Miasto Sulejówek potwierdziło, iż nie uwzględniło „Odwołania od wezwania do zapłaty", zobowiązując Odwołującego do opłacenia noty księgowej. Przystępujący niezwłocznie po otrzymaniu pisma dokonał takiej płatności. Nieosiągnięcie poziomu recyklingu nie było traktowane jako istotne lub wpływające ogólnie na odbiór Przystępującego jako rzetelnego kontrahenta, gdyż Zamawiający pomimo naliczenia tej kary wystawił Przystępującemu (po jej ustaleniu) kolejne referencje z 08.04.2025 r. W ocenie Izby powyższe okoliczności przemawiają przeciwko przyjęciu, że postępował on w warunkach celowego działania lub rażącego niedbalstwa. Jak trafnie zauważył Zamawiający, żaden przepis Ustawy Prawo zamówień publicznych nie nakłada na wykonawców obowiązku przedstawienia całej swojej historii kontraktowej z uwzględnieniem wszystkich przypadków, w których doszło do nieprawidłowego wykonania umowy, a charakter nieprawidłowości jest nieistotny. Jak wskazano powyżej, Miasto Łódź i Miasto Sulejówek wystawiły referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał zatem, aby charakter dwóch kar miał status nienależytego wykonania zamówienia. Nie wykazał, aby kolejne dwie kary (obok wielu innych wskazanych przez Przystępującego w piśmie) były tak istotne i szczególne, aby mogły wpłynąć na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. To co jest istotne w niniejszej sprawie, to fakt, że Przystępujący wskazał powody, dla których nie przedstawił kar nałożonych przez Miasto Łódź i Miasto Sulejówek w informacji dla Zamawiającego i są one wiarygodne. Powyższe oznacza, że nie sposób uznać, że zamierzał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do okoliczności, które miały wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy w sytuacji lekkomyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Prawo zamówień publicznych może być zastosowane, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym) działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa. Na podstawie powyższych okoliczności, nie sposób uznać, aby Wykonawca- PreZero Service Centrum sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd, a tym bardziej w błąd, który mógłby mieć wpływ na podjętą przez Zamawiającego decyzję. Odwołujący poza stwierdzeniami o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, nie przedstawił żadnego dowodu z którego wynikałoby, że działanie Wykonawcy było zamierzone lub cechowało je rażące niedbalstwo, jak również że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Oddaleniu podlegał zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 2 dotyczący dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PreZero Service Centrum Sp. z o.o. względnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący jako argumenty przemawiające za takim wykluczeniem podnosi nienależyte wykonanie zamówienia polegające na zagospodarowaniu odpadów: 1)w ramach umów 107/P/2024, 108/P/2024, 109/P/2024 i 110/P/2024 zawartych 26.04.2024 r., z uwagi na nałożenie na Przystępującego przez Miasto Łódź kary umownej w wysokości 576.535,12 zł z tytułu nieosiągnięcia wymaganych umowami poziomów recyklingu, 2)z uwagi na nałożenie na Przystępującego przez Miasto Łódź kary umownej w wysokości 1.461.741,52 zł za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, 3)z uwagi na nałożenie na Przystępującego przez Miasto Łódź kary umownej w wysokości 1.459.595,06 zł za brak osiągnięcia poziomów recyklingu, co w ocenie Odwołującego świadczyć ma o znaczącym stopniu niewykonania wcześniejszego istotnego zobowiązania. Zdaniem Odwołującego, nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu (w jednym przypadku nie osiągnięto w ogóle jakiegokolwiek poziomu odzysku) stanowi o znacznym niewykonaniu zobowiązania. Odwołujący nie wykazał, aby zachodziła podstawa do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Prawo zamówień publicznych: Zpostępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zastosowanie omawianego przepisu wymaga łącznego wystąpienia przesłanek w nim wskazanych. Za trafny należy uznać argument, że ww. przepis ten nie posługuje się pojęciem kar umownych oraz że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy. Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Aby wykluczyć wykonawcę na podstawie ww. przepisu, musi zaistnieć przesłanka nienależytego wykonania istotnego zobowiązania umownego w znaczącym stopniu lub zakresie. Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący w sposób nienależyty wykonał zamówienie. Nie jest sporne, że na Wykonawcę zostały nałożone kary umowne, ale nie doszło do rozwiązania umowy. Jak wskazywał Przystępujący, otrzymał referencje, z których wynika że realizował usługi terminowo, z najwyższą starannością. Wyjaśnił także że Miasto Sulejówek zawarło z nim nową umowę na dalszą realizację usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, co wskazuje na brak zastrzeżeń co do jakości świadczonych usług, a tym samy przesądza, że zamawiający - Miasto Sulejówek nie traktowało nieprawidłowości przy wykonywaniu poprzedniej umowy jako nienależyte wykonania zobowiązania w znaczącym stopniu lub zakresie. W przeciwnym wypadku, gdyby istniały podstawy do wykluczenia Wykonawcy w związku z naliczonymi karami w poprzednim postępowaniu, Miasto Sulejówek nie zawarłoby kolejnej umowy w 2023 r., tylko wykluczyłoby Wykonawcę w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba podziela stanowisko, że powyższej okoliczności wyklucza możliwość traktowania nałożonych kar jako przesłanki do uznania, iż Wykonawca dopuścił się nienależytego wykonania zamówienia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Analogiczna sytuacja dotyczy zarzutu w zakresie kary umownej nałożonej przez Urząd Miasta Łódź. Przystępujący wyjaśnił, że zostały na niego nałożone również inne kary w związku z realizacją umów, w dużo wyższych wysokościach niż kara przywołana przez Odwołującego. Jak dalej wyjaśnił, wysokość kar w zderzeniu z wartościami wynagrodzeń umownych pokazuje, iż miały one znikomy procent i nie świadczą o nienależytym wykonaniu zamówień. Nawet pomimo nałożonych kar, Miasto Łódź wystawiło na rzecz Przystępującego referencje, w których potwierdzano należyte wykonywanie zamówienia dotyczące zagospodarowania odpadów. Zamawiający potwierdził zatem rzetelność Przystępującego, pozytywnie oceniając realizację umów, co przeczy twierdzeniu Odwołującego o nienależytym wykonaniu zamówienia. A to oznacza, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył art. 109 ust. 1 pkt 7 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji za bezzasadny został uznany zarzut nr 7 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 1 pkt 1 ) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i Odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3572/25 WYROK Warszawa, 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:M.R. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkołę Podstawową Nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego z siedzibą w Toruniu orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty wykonawcy Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Szkoły Podstawowej Nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 3572/25 U zasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczniów i dzieci uczęszczających do oddziałów przedszkolnych Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu w roku szkolnym 2025/2026”, nr sprawy: SP03/2025/TCUW, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest przez pełnomocnika Zamawiającego – Toruńskie Centrum Usług Wspólnych – w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00344842/01. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień klasycznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. 25 sierpnia 2025 r. wykonawca Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (zwany dalej także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: „1. art. 226 ust. 1 pkt 2 a) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) – polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz który wprowadził w błąd Zamawiającego przy składaniu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu na jakiejkolwiek podstawie; 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy K.G. - CATERING -Restauracja MIESZCZAŃSKA, ul. Kręta 55a, 87-100 Toruń, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego; 3. art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, podczas gdy takie okoliczności w stosunku do Odwołującego nie wystąpiły, jak również polegający na zastosowaniu tego przepisu pomimo że Zamawiający nie dysponuje stosownymi dowodami, za pomocą których mógłby wykazać zaistnienie przesłanek do wykluczenia Wykonawcy; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, podczas gdy okoliczności takie w stosunku do Odwołującego nie zaistniały 5. art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp polegające na zastosowaniu tego przepisu, pomimo że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.” Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zaskarżone czynności Zamawiającego polegają na wyborze oferty innego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której w ocenie Odwołującego jego oferta powinna być najkorzystniejszą. Została ona jednak odrzucona przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania ofert może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą (co wynika z zestawienia kryteriów oceny) i będzie prowadzić do zawarcia umowy. Uznał, że uwzględnienie odwołania skutkować będzie powstaniem sytuacji, w której oferta Odwołującego powinna zostać oceniona najwyżej, a Odwołujący uzyska zamówienie. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał, że treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty nie zawiera wymienienia dowodów, na których Zamawiający oparł swoje stanowisko. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie wykazać stosownymi dowodami, by Odwołujący wadliwie wykonywał zamówienia dla Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu i Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu. Treść korespondencji prowadzonej między tymi podmiotami a Odwołującymi to jednak dokumenty prywatne, które nie mogą być uznane za wystarczające do udowodnienia Odwołującemu naruszenia obowiązków zawodowych. Wskazał, że zarzuty kierowane do Odwołującego dotyczyły (poza sporadycznymi wypadkami) prawie wyłącznie smaku przygotowywanych przez Odwołującego posiłków. Stwierdził, że kwestia smaku jest sprawą subiektywną i nie sposób na niej budować argumentów przeciw Odwołującemu. Przyznał, że w toku wykonywania umowy zdarzyły się sporadyczne sytuacje opisane w wiadomościach ze Szkołą Podstawową nr 35 w Toruniu, jednakże nie sposób ich uznać za „poważne” naruszenia. Nie doszło do skokowego spadku zamówień posiłków w kolejnych miesiącach. Wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej u Odwołującego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu ustalono, iż posiłki przygotowywane są w dniu bieżącym, pomieszczenia zakładu, wyposażenie oraz sprzęt produkcyjny utrzymane czysto oraz nie stwierdzono środków spożywczych po upływie terminu przydatności do spożycia. W zakresie umowy zawartej z Zamawiającym wskazał, że zastrzeżenia dotyczyły kwestii typowo ocennych, ale podjęto czynności zmierzające do skorygowania sposobu realizacji zamówieniach. Zadeklarował, że po wprowadzonych korektach wszystkie skargi zakończyły się i współpraca przebiegała bez jakichkolwiek dalszych zakłóceń. Skonstatował, że Zamawiający nie wskazał, by jakiekolwiek normy określone przy żywieniu dzieci zostały przez Odwołującego naruszone. Za gołosłowne uznał zarzuty stosowania nieodpowiednich przypraw i składników. Wskazał, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu dysponowała prawem wypowiedzenia umowy bez wskazywania przyczyny. Odwołujący zaś nigdy nie zgodził się z powodami wskazanymi przez przedstawicieli tej szkoły. W ocenie Odwołującego, nie można oprzeć wykluczenia wykonawcy z postępowania o subiektywne odczucia i oświadczenia pracowników. Zadeklarował, że nie zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, więc nie mógł złożyć oświadczenia, że podlega wykluczeniu w treści załącznika do oferty. Żaden podmiot nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 26 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku pamięci typu „pendrive”, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 19 września 2025 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez Odwołującego; - dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, w tym w szczególności oświadczenie o braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2025 r.; - informację o ofertach odrzuconych z dnia 19 sierpnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk z korespondencji e-mail Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - zestawienia liczby wydawanych posiłków do Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 3 stycznia 2025 r., znak sprawy: N.HŻ.5111.2544.2024; - pisma pełnomocnika Odwołującego do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 28 lutego 2025 r.; - menu przygotowane przez Odwołującego dla Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w okresie obowiązywania umów z tymi podmiotami; 3) dokumenty i nagrania złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, w tym w szczególności: - Specyfikację Warunków Zamówienia dotyczącą postępowania na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025; - kopię umowy z 2 września 2024 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a Gminą Miasta Toruń działająca przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia dotyczącą postępowania na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu w okresie od dnia 1 września 2024 r. do 31 lipca 2025; - kopię umowy z 26 sierpnia 2024 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a Gminą Miasta Toruń działająca przez Szkołę Podstawową nr 3 w Toruniu; - wydruki z korespondencji e-mail, SMS i MMS Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - nagrania audiowizualne przedstawiające potrawy otrzymane przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu; - pisma Rady Rodziców przy Szkole Podstawowej nr 35 w Toruniu do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dni 23 października 2024 r., 12 listopada 2024 r., 13 grudnia 2024 r. oraz 25 lutego 2025 r.; - pismo rodziców dzieci z oddziału przedszkolnego „0”B do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 19 listopada 2024 r.; - pismo Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu do Odwołującego z dnia 9 grudnia 2024 r.; - oświadczenie Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 9 września 2025 r.; - oświadczenie Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 24 września 2025 r. 4) dokumenty złożone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym, tj. oświadczenia podmiotów, na rzecz których Odwołujący świadczył usługi w zakresie cateringu (referencje). Izba ustaliła co następuje: W części I ustęp 4 pkt 3 lit. b SW Z Zamawiający wskazał, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. Dodatkowo w części III ustęp 15 pkt 2 lit. b)-d) SWZ Zamawiający wskazał, że z udziału w postępowania wyklucza wykonawców, którzy: - w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - z przyczyn leżących po ich stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W części III ustęp 15 pkt 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych m.in. w art. 109 ust. ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp tj., że spełnił łącznie następujące przesłanki: a) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: - zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, - zreorganizował personel, - wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, - utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, - wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W części IV ust. 18 pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Wzór oświadczenia stanowiącego nr 2 do SW Z zawierał m.in. treść „oświadczam, że na dzień składania ofert nie podlegam wykluczeniu z postępowania i spełniam warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 108 ust. 1 oraz z art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz treść „*Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Prawo Zamówień Publicznych (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy PZP). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP podjąłem następujące środki naprawcze: ………..”. Tekst oświadczenia został oznaczony gwiazdką („*”), która została opisana w następujący sposób „Wykonawca wypełnia, jeżeli ma zastosowanie albo wykreśla, jeżeli nie ma zastosowania”. Pięciu wykonawców złożyło oferty w Postępowaniu (w tym Odwołujący). Odwołujący załączył do oferty oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy i spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z. W treści oświadczenia Odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu z Postępowania i spełnia warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący przekreślił w oświadczeniu treść „„*Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Prawo Zamówień Publicznych (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy PZP). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP podjąłem następujące środki naprawcze: ………..”. 19 sierpnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ Postępowaniu, za którą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę K.G.. w W tym samym dniu Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp, gdyż w ocenie Zamawiającego została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp. Odwołujący złożył bowiem oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego obligatoryjne ani fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zamawiający tymczasem nabył wiedzę, zgodnie z którą Odwołujący w treści oświadczenia podał nieprawdziwe informacje odnośnie do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Zamawiający wskazał, że w wyniku rozstrzygniętego postępowania Odwołujący na podstawie umowy z dnia 2 września 2024 r. na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 im. Polskich Olimpijczyków w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025 r. („umowa z SP nr 35”) przyjął do realizacji zadanie przygotowywania i dostarczania posiłków dla uczniów Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu. Odwołujący zobowiązany był do przestrzegania zobowiązań umownych oraz do przygotowywania posiłków w oparciu o postanowienia umowy oraz zgodnie z warunkami specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę z SP nr 35. Sprecyzował, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu wielokrotnie zgłaszała zastrzeżenia dotyczące terminowości i prawidłowości dostaw, jakości posiłków, elementów/składników tych posiłków, formy, ciepłoty, smaku czy świeżości. Zwrócił uwagę, że posiłki powinny być przygotowane ze świeżych, nierozmrożonych produktów, dania powinny mieć odpowiednią temperaturę (zupa - 75 oC, II danie – 65 oC) oraz powinny być dostarczone terminowo (ze względu na sposób organizacji wydawania posiłków i godzin lekcyjnych oraz przerw pomiędzy nimi). Wyraził przekonanie, że powtarzające się uchybienia uniemożliwiały osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Wskazał, że pomimo licznych wezwań, monitów i zgłaszania uwag, Odwołujący w dalszym ciągu nie realizował umowy prawidłowo w znacznym stopniu, co finalnie skutkowało podjęciem decyzji o wypowiedzeniu umowy z winy Odwołującego przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu. Zamawiający stwierdził, że także umowa z dnia 26 sierpnia 2024 r. na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 3 im. kpt. Jana Drzewieckiego w Toruniu w okresie od dnia 1 września 2024 r. do 31 lipca 2025 r. („umowa z SP nr 3”) była przez Odwołującego realizowana nieprawidłowo. Wskazał, że do szkoły wpływały liczne skargi rodziców uczniów. Sam Zamawiający skierował do Odwołującego pismo z dnia 9 grudnia 2024 r., w którym zgłosił zastrzeżenia dotyczące niezgodności jadłospisu z faktycznie dostarczanymi daniami, nieodpowiednią ilość lub wielkość posiłków, czy nieodpowiednie przygotowywanie poszczególnych składników posiłków. Zamawiający wskazał, że okoliczności te uzasadniają łącznie przyjęcie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 jako podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Dostarczanie posiłków dla uczniów stanowi bowiem istotne zobowiązanie, gdyż szkoły są zobligowane przepisami prawa do zapewnienia uczniom jednego gorącego posiłku w ciągu dnia oraz stworzenia możliwości jego spożycia w czasie pobytu w szkole. W zakresie żywienia dzieci obowiązuje ściśle określone normy, które nie powinny być w żaden sposób naruszane. Posiłki powinny spełniać standardy nie tylko żywieniowe, ale również estetyczne czy smakowe. Zamawiający uznał powyższe uchybienia za poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Odwołującego. W jego ocenie mogły one mieć wpływ na bezpieczeństwo i zdrowie dzieci. Ponadto powtarzały się pomimo zgłaszania uwag i zastrzeżeń, co zostało uznane za brak woli naprawy i zaprzestania naruszeń przez Odwołującego, a nawet za zawinione i świadome naruszenie obowiązków zawodowych. Ponadto Zamawiający uznał złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania jako wprowadzenie Zamawiającego – w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – w błąd przy przedstawieniu informacji, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W konsekwencji uznał, że ziściła się także przesłanka wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba zważyła, co następuje. Pierwszy zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Miał on charakter wynikowy, gdyż odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego okazało się zasadne. Wobec Odwołującego spełniły się bowiem przesłanki wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp. Zostaną one szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, tj. dotyczącej zarzutów nr 4 i 5. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie naruszył przy tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 i 17 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasad prowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Nie miał znaczenia dla zasadności zarzutu fakt, że Zamawiający błędnie stwierdził wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec ziszczenia się przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 konieczne stało się odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu było zatem działaniem zgodnym z przepisami prawa. Drugi zarzut Odwołującego także miał charakter wynikowy wobec rozstrzygnięcia zarzutów nr 4-5. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego był wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert w Postępowaniu (tj. z pominięciem oferty Odwołującego). Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W świetle prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego na skutek wykluczenia go z Postępowania, wybrana została oferta innego wykonawcy. Oferta ta uzyskała największą liczbę punktów i była najkorzystniejszą, gdyż przy wyborze oferty najkorzystniejszej nie uwzględnia się ofert odrzuconych. Zamawiający nie naruszył przy tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia wskazanych w art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający prawidłowo pominął ofertę Odwołującego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Potwierdził się za to trzeci zarzut Odwołującego. Zamawiający niesłusznie uznał, że wobec Odwołującego spełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków zawodowych. Jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z zasadami wykładni prowspólnotowej, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do podstawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. Oznacza to, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1118/23). Zamawiający nie przedstawił dowodów, które pozwalałyby na ustalenie poważnego naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych, co podważałoby uczciwość Odwołującego. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wielokrotnie odwoływał się do problemów, które wyniknęły w trakcie realizacji przez Odwołującego umowy z SP nr 35 oraz umowy z SP nr 3. Treść korespondencji przedstawicieli Odwołującego i Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu potwierdza, że między stronami wystąpił konflikt w zakresie sposobu realizacji umowy z SP nr 35. Jednakże stosownych dowodów na poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków zawodowych nie mogą stanowić jednostronne, nacechowane emocjonalnie oświadczenia rodziców czy przedstawicieli Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu. Także nagrania audiowizualne nie mogły stanowić stosownego dowodu na potwierdzenie wystąpienia wobec Odwołującego podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp albowiem brak jest możliwości ustalenia, w jakich okolicznościach zostały nagrane oraz jak wyglądał sposób postępowania z produktami po ich dostarczeniu przez Odwołującego aż do czasu wykonania nagrania. Z tych samych względów nie sposób obciążyć Odwołującego konsekwencjami pojawienia się plastikowego elementu w dostarczonym daniu. „Stosowne dowody”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinny mieć charakter obiektywny, który nie pozostawia żadnych wątpliwości co do stopnia zawinienia wykonawcy. Odwołujący słusznie także zwracał uwagę, że kontrola przeprowadzona u Odwołującego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nie wykazała nieprawidłowości, których dopatrywał się Zamawiający. Potwierdza to w szczególności pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 3 stycznia 2025 r. W trakcie kontroli ustalono, że „posiłki przygotowywane są w dniu bieżącym, pomieszczenia zakładu, wyposażenie oraz sprzęt produkcyjny utrzymane czysto, nie stwierdzono środków spożywczych po upływie terminu przydatności do spożycia”. Z treści wiadomości e-mail przedstawiciela Odwołującego z dnia 15 stycznia 2025 r. nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołujący stosował w ramach wykonania umowy z SP nr 35 niedozwolone przyprawy dosmaczające. Przedstawiciel Odwołującego odpowiadał bowiem na zarzut, że zupa miała mdły smak z uwagi na mało przypraw. W ramach swojej odpowiedzi wskazał, że takich przypraw nie stosuje. Przedmiotem dowodu jest to, co nim stwierdzono, a nie to, czego nim nie stwierdzono. Z wiadomości o niestosowaniu przez Odwołującego przypraw dosmaczających z powodu kontroli nie można przyjąć, że takie przyprawy były stosowane w ramach umowy z SP nr 35. Tym bardziej nie można domniemywać, że Odwołujący w ten sposób przyznał naruszenie przepisów dotyczących żywienia zbiorowego dzieci. Także przedstawione zestawienie liczby zamawianych posiłków wskazuje na to, że nie nastąpił brak zainteresowania produktami oferowanymi przez Odwołującego, zwłaszcza w świetle powagi zarzutów Zamawiającego (poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość Odwołującego). Z treści korespondencji Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu i Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu oraz z wiadomości rodziców nie sposób wyprowadzić wniosku, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Przedstawiciele Odwołującego podejmują bowiem próbę uwzględnienia potrzeb szkół. Nie może być więc mowy o zamierzonym działaniu Odwołującego. Rażące niedbalstwo nie zostało zdefiniowane w Pzp. Przy wykładni tego pojęcia zasadnym jest posiłkowanie się dorobkiem orzeczniczym Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, Sąd Najwyższy wskazuje, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Korespondencja przedstawicieli szkół z rodzicami i Odwołującym potwierdza wystąpienie naruszeń zobowiązań przez Odwołującego np. poprzez nieterminowe dostarczenie posiłku (np. 18 września 2024 r. i 23 października 2024 r.), niedostarczenie lub nieterminowe dostarczenie części posiłku (23 października 2024 r., 20 listopada 2024 r., 21 listopada 2024 r., 11 grudnia 2024 r.), dostarczenie posiłku niezgodnego z wymaganiami (12 listopada 2024 r.), dostarczenie innego posiłku niż umówiony (22 listopada 2024 r., 27 listopada 2024 r.), czy nieprzedkładanie propozycji jadłospisu z odpowiednim wyprzedzeniem. W ocenie Izby, naruszenia te w świetle okoliczności sprawy nie miały charakteru rażącego niedbalstwa. Sposób spełnienia przez Odwołującego świadczenia świadczy o podejmowanych próbach minimalizowania skutków naruszeń oraz wykazaniu starań o ograniczenie ich wystąpienia na przyszłość. Z tego względu niedbalstwo Odwołującego nie miało charakteru rażącego. Warto także zauważyć, że stanowisko Zamawiającego nie jest konsekwentne. Pomimo deklarowanych uchybień i rzekomej utraty zaufania co do uczciwości Odwołującego nie zdecydował się na wypowiedzenie umowy zawartej z Odwołującym w 2024 r. W świetle zamierzonego celu umowy wiadomego obu stronom, tj. zapewnienia odpowiedniego żywienia dzieci, podważenie uczciwości Odwołującego winno prowadzić do natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że Zamawiający godził się na kontynuację umowy w zakresie tak istotnej materii, jak żywienie dzieci, z wykonawcą tak poważnie naruszającym obowiązki zawodowe, że podważona jest jego uczciwość. Zamawiający nie może także niejako uzupełniać podstawy faktycznej odrzucenia oferty wykonawcy poprzez przedkładanie dodatkowych dokumentów, pozyskanych już po wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Z tego względu dowody z oświadczenia Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 24 września 2025 r. oraz z oświadczenia Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 9 września 2025 r. nie mogły stanowić podstawy do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przepisy Pzp dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec braku przedłożenia przez Zamawiającego stosownych dowodów na poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp nie mogło zostać uznane za zgodne z prawem. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Błąd zamawiającego niepowodujący zmiany w rankingu ofert obliguje Izbę do oddalenia odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23). Uwzględnienie tego zarzutu nie miałoby żadnego wpływu na wynik Postępowania albowiem Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na innej podstawie prawnej. W konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od zasadności podniesionego zarzutu. Z tego względu odwołanie podlegało oddaleniu także w tym zakresie. Nietrafny jest jednak zarzut trzeci, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Opisany powyżej stan faktyczny w odniesieniu do wykonania przez Odwołującego umowy z SP nr 35 kwalifikował się bowiem jako zawinione niewykonanie w znacznym stopniu oraz długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 im. Polskich Olimpijczyków w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025 r. wynikało m.in. że: - „posiłki muszą spełniać wymogi żywienia zawarte w a) Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach; b) Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady Europu NR 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności; c) ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia; d) Zaleceniach i Normach obowiązujących i zalecanych przez Instytut Żywności i Żywienia” (ust. 1); - „dostarczanie posiłków odbywać się będzie w godzinach między 11:00 a 12:00” (ust. 2); - „próbki posiłków Wykonawca zobowiązany jest przechowywać na swoim terenie. Obowiązkiem Wykonawcy jest przechowywanie próbek ze wszystkich przygotowanych i dostarczonych posiłków każdego dnia przez okres 72 godzin z oznaczeniem daty, godziny oraz zawartości próbki pokarmowej z podpisem osoby odpowiedzialnej za pobieranie próbki” (ust. 5); - „Wykonawca będzie gotowy do realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku zakłócenia procesu technologicznego (z przyczyn niezależnych, brak prądu, brak wody) wytwarzania posiłków, czyli musi podać alternatywną propozycję dostarczenia posiłku” (ust. 13); - „jadłospis będzie układany przez Wykonawcę na okres 10 dni (2 tygodnie) i dostarczany Zamawiającemu do zatwierdzenia na 4 dni przed okresem jego obowiązywania, a wszelkie zmiany sugerowane przez Zamawiającego będą brane pod uwagę przez Wykonawcę” (ust. 15); - „posiłki muszą być urozmaicone, każdy posiłek będzie składał się: 1) 5 x w tygodniu zupa (…) 2) 3 x w tygodniu drugie danie mięsne np. mięso min. 80 g, ziemniaki min. 200 g (zamiennie ziemniaki, ryż, kasa, makaron – w zależności od produktu min. 100-150 gram), surówka lub gotowane warzywa min. 60 g”; - „nie należy powtarzać w jednym posiłku podobnych produktów (np. krupnik + kasza w drugim daniu) i łączyć dań o zbliżonej konsystencji, smaku i kolorze” (ust. 26 lit. k). W treści umowy z SP nr 35 znalazły się odpowiadające zobowiązania wobec wykonawcy. Dodatkowo w §3 ust. 1 wskazano, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia przy zachowaniu najwyższej staranności. Tej staranności Odwołujący nie dochował przy realizacji zamówienia. Treść korespondencji prowadzonej z Odwołującym potwierdza wystąpienie szeregu nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy z SP nr 35. Naruszenia umowy z SP nr 35 wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy z dnia z dnia 24 lutego 2025 r. były konkretne i precyzyjne. Uchybienia Odwołującego nie miały charakteru nieistotnego ani incydentalnego. Przeciwnie, powtarzały się w dłuższym okresie i prowadziły one do uniemożliwienia realizacji zamierzonego celu umowy, tj. zapewnienia uczniom szkoły odpowiedniego, uzgodnionego posiłku we wskazanym czasie. Naruszenia te dotyczyły podstawowych świadczeń w ramach umowy z SP nr 35, a zatem istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowiły one także powód zakończenia stosunku zobowiązaniowego przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu z winy Odwołującego. Przedstawiciele Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu wielokrotnie wskazywali, że dostarczenie posiłków po określonej godzinie powoduje nie tylko kłopoty organizacyjne, ale przede wszystkim brak możliwości ich wydania uczniom, którzy skończyli już przerwę obiadową. Podstawowym celem umowy z SP nr 35 było zapewnienie wszystkim uczniom tej szkoły ciepłego posiłku, zgodnie z przepisami prawa. Wielokrotne spóźnienia w dostarczaniu umówionych posiłków niweczyły możliwość osiągnięcia tego celu. Odwołujący bardzo lakonicznie zakwestionował podstawy wypowiedzenia umowy z SP nr 35. Nie odniósł się do istoty zarzutów. Poza bardzo ogólnym oświadczeniem z dnia 28 lutego 2025 r. właściwie nie zaprzeczył, że sytuacje niedostarczenia kompletnego posiłku na czas czy niedostarczenia jadłospisu wystąpiły. Tymczasem Zamawiający przedstawił obszerną korespondencję potwierdzającą zgłaszanie naruszeń umowy. Ze względu na specyfikę zajęć dla dzieci w szkole podstawowej, zwłaszcza w szkole wydającej posiłki na tury, zamawiający nie może dostosowywać przerw obiadowych do aktualnych możliwości Odwołującego. Odwołujący nie może także skutecznie bronić się przed wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez przedłożenie referencji od innych zamawiających, którzy potwierdzili należyte wykonanie zobowiązania. W przedmiotowej sprawie Zamawiający oceniał sposób postępowania Odwołującego w odniesieniu do umowy z SP nr 35. Referencje od innych zamawiających nie zmywają z Odwołującego winy za naruszenia innej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący w wyniku zamierzonego działania zataił przed Zamawiającym fakt, że realizowana przez niego umowa w sprawie zamówienia publicznego (umowa z SP nr 35) została przez Szkołę wypowiedziana z winy Odwołującego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że wykonawca zawsze powinien poinformować o przedterminowym rozwiązaniu umowy, gdy jako przyczynę rozwiązania wskazano przyczyny leżące po stronie wykonawcy, tj. gdy według oświadczenia o wypowiedzeniu spełnione są przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Niemniej art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi samoistną przesłankę fakultatywną wykluczenia. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko na tej podstawie, nie sięgając do podstawy z pkt 7 co do przemilczanej umowy. Nie pozbawia to jednak wykonawcy do obrony, że rozwiązanie tamtej umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 131/23). Choć w postępowania o wartości mniejszej niż progi unijne nie wypełnia się Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, to mimo to czynności wykonawcy w omawianej materii powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4931/25). Nawet jeżeli Odwołujący kwestionował stanowisko Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w odniesieniu do własnej winy (a w konsekwencji co do spełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), to powinien był przedstawić Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w tej sprawie, które pozwoliłyby Zamawiającemu na samodzielne ustalenie, czy rzeczywiście przesłanka wykluczenia ziściła się w stosunku do Odwołującego. Odwołujący jako podmiot prowadzący zawodowo działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia zobowiązany jest do podwyższonego standardu staranności. Był przy tym świadomy, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy z dnia 24 lutego 2025 r. wskazała szereg konkretnych i istotnych naruszeń umowy zarzucanych Odwołującemu. Stanowisko to zostało podtrzymane w dalszej korespondencji. Odwołujący zaś nie odniósł się w sposób konkretny i wyczerpujący do wskazywanych naruszeń. Gdyby Zamawiający nie pozyskał informacji o fakcie wypowiedzenia umowy z SP nr 35 oraz okolicznościach towarzyszących zakończeniu tego stosunku, najpewniej wybrałby ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. Mogło mieć to zatem wpływ na wynik Postępowania. Dodatkowo Odwołujący informacje te zataił przed Zamawiającym. Z powyższych względów odwołanie – pomimo częściowo słusznych zarzutów Odwołującego – ostatecznie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostało rozpoznanych pięć zarzutów, jednak zostały one w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 złotych. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1614/23 WYROK z dnia 21 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 czerwca 2023 r. przez w odwołującego: Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku(ul. Batorego 44, 05400 Otwock) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku(ul. Bolesława Prusa 1/3, 05​400 Otwock), przy udziale wykonawcy: Fudeko S. A. z/s w Gdyni (ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku (ul. Batorego 44, 05​400 Otwock) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku(ul. Bolesława Prusa 1/3, 05400 Otwock) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika; W pozostałym zakresie nie uwzględnia kosztów postępowania odwoławczego na rzecz zamawiającego w kwocie 7.200 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz w kwocie 575 zł tytułem zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodu osobowego nie będącego własnością pracodawcy. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1614/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 czerwca 2023 r. przez odwołującego: Powiatowe Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwockuna podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług całodziennego żywienia w formie cateringu dla pacjentów SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Otwocku”. Numer referencyjny: ZP 32023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP dnia 05.04.2023 r. Nr 2023/BZP 00165320/01. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności podjętych w Postępowaniu i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na twierdzenia Zamawiającego, iż Wykonawca zawarł układ z wierzycielami, w sytuacji gdy wykluczenie to jest oczywiście niezasadne i nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 roku 2.art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na twierdzenia Zamawiającego, iż Wykonawca zawarł układ z wierzycielami, w sytuacji gdy wykluczenie to jest oczywiście nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 roku, a Zamawiający pominął wyjaśnienia i dowody złożone na potwierdzenie tej sytuacji wraz z wyjaśnieniami; W konsekwencji: 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, jako podlegającej wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z uwagi na zawarcie układu z wierzycielami, w sytuacji gdy wykluczenie to jest oczywiście niezasadne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, a układ został wykonany, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023r. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, a także unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP i unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy FUDEKO S.A. oraz żąda przystąpienia przez Zamawiającego do ponownego badania i oceny ofert, a następnie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. (...) Odwołujący wskazał, że jego oferta zawierała korzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert niż oferta wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu (Odwołujący zaoferował taką samą cenę jak Wykonawca FUDEKO S.A., przy czym Odwołujący w drugim kryterium oceny ofert zaoferował wsad do kotła na poziomie wyższym – 60% – aniżeli FUDEKO S.A. – 52%). Odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie go z postępowania było niezasadne wobec stanu faktycznego w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, odrzucenie oferty Odwołującego spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie brak możliwości wykonywania zamówienia, co pociągnęło za sobą utratę korzyści wynikających z jego wykonania. Tym samym Wykonawca ma interes w złożeniu niniejszego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów podał: (...) 7.Pismem z dnia 11 maja 2023 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika ze wskazanego wezwania, Zamawiający powziął wątpliwości, w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, z uwagi na fakt, iż w odnalezionym przez Zamawiającego raporcie o stanie Powiatu Otwockiego za rok 2021 widnieje informacja, zgodnie z którą „W dniu 26 stycznia 2021 r. Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych zatwierdził układ restrukturyzacyjny. W dniu 4 sierpnia 2021 r. Sąd nadał Postanowieniu klauzulę prawomocności”. 8.Odwołujący pismem z dnia 18 maja 2023 roku, wyjaśnił Zamawiającemu, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt, iż w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, układ został zrealizowany w całości. Odwołujący wskazał, że w dniu 12 kwietnia 2023 roku złożył odpowiedni wniosek o stwierdzenie wykonania układu do Sądu Restrukturyzacyjnego i oczekuje na wydanie odpowiedniego postanowienia w tej sprawie. Wykonawca do składanych Zamawiającemu wyjaśnień przedłożył wniosek wraz z załącznikami, jaki złożył do Sądu Restrukturyzacyjnego. Ze złożonej dokumentacji wynika, że układ został wykonany w całości. 9.Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 roku, powołał się na cel przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, jakim jest wyeliminowanie z postępowania Wykonawców, którzy nie są w stanie potwierdzić swojej zdolności finansowej do wykonania danego zamówienia. Przy czym okoliczność spłacenia wszystkich wierzycieli z zatwierdzonego układu potwierdza, że zdolność takowa istnieje. Znajduje to potwierdzenie w postanowieniu z dnia 2 czerwca 2023 roku wydanym przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy stwierdzającym wykonanie układu zawartego w postępowaniu restrukturyzacyjnym dłużnika Powiatowe Centrum Zdrowia sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Otwocku. Postanowienie potwierdza wykonanie układu, a dokumenty złożone w tym postępowaniu są tożsame z tymi, którymi dysponował Zamawiający oceniając podstawy wykluczenia Odwołującego wykonawcy. 10.Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 roku, wskazał także, że w myśl przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy wykluczenie go z postępowania było oczywiście nieproporcjonalne. 11.W dniu 31 maja 2023 roku, Zamawiający udostępnił na stronie Postępowania „Zawiadomienie o wyborze”, w którym poinformował m.in. o wyborze oferty FUDEKO S.A. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. 12.Za podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przyjął art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jako złożoną przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. 13.W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż „dla Zamawiającego istotna jest sytuacja, w której Wykonawca obecnie się znajduje – zawarcie układu z wierzycielami. Wykonawca argumentuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ ponad miesiąc temu złożył wniosek do w/w Sądu o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, a układ został wykonany. To czy układ został wykonany przesądzi prawomocne orzeczenie Sądu w tym zakresie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odwołuje się do zdarzeń przyszłych, hipotetycznych, co do których nie wiadomo czy i kiedy wystąpią. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP ma charakter sankcyjny, ponieważ jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania. Zatem przepis ten powinien być stosowany ze ścisłym jego zrozumieniem tj. poprzez przyjęcie wprost w nim wymienionych. Stany przyszłe i hipotetyczne, które nie istnieją w rzeczywistości ocenianej przez Zamawiającego nie mogą być podstawą decyzji o statusie Wykonawcy i oferty przez niego złożonej”. 14.Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 15.Zgodnie z art. 109 ust. 3 ustawy PZP, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. 16.Jak wskazuje Małgorzata Stachowiak „Wykluczeniu podlega wykonawca, w stosunku do którego ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, jak też przedsiębiorca, wobec którego ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu. Zamawiający w tym wypadku powinien zdecydować, czy wykluczenie nie jest działaniem nadmiernym (nieproporcjonalnym), i podjąć decyzję w oparciu o uprawnienie przyznane mu w ust. 3. Gdy zawarty układ ma na celu pomoc w wyjściu z trudnej sytuacji wykonawcy i dalsze prowadzenie przez niego działalności, sytuacja jest inna niż wtedy, gdy zawarty układ przewiduje zaspokojenie wierzycieli z likwidacji majątku upadłego. Upadłość z takim układem de facto nie różni się bowiem od upadłości obejmującej likwidację” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 109). Fragment ten odnosi się co prawda do sytuacji wykonawcy, w stosunku do którego ogłoszono upadłość. Natomiast należy go odnosić per analogiam do sytuacji gdy dany podmiot znajduje się w restrukturyzacji. Otóż samo zawarcie układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest okolicznością pozytywną z punktu widzenia kondycji finansowej Wykonawcy, gdyż potwierdza to jego wypłacalność. Zawarcie układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym należy traktować jako sukces tego postępowania. W przypadku, gdyby zawarcie układu było niemożliwe, oznaczałoby to, że Wykonawca nie posiada odpowiednich środków na spłacenie wierzycieli, a zatem jego kondycja finansowa nie potwierdza możliwości wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 roku, Odwołujący wskazywał, że jego układ został w całości wykonany i jedynie oczekuje na stwierdzenie tego faktu postanowieniem Sądu Restrukturyzacyjnego. Wykluczenie Odwołującego w takiej sytuacji należy ocenić jako wysoce nieproporcjonalne. Potwierdza to również przywołane wyżej postanowienie Sądu Rejonowego z dnia 2 czerwca 2023 roku. 17.Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że to czy układ został wykonany, czy też nie przesądzi orzeczenie Sądu (patrz. pkt 12 Odwołania). Należy jednak zauważyć, że takie rozumowanie jest błędne. Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy z dnia …. Prawo Restrukturyzacyjne, Po wykonaniu układu lub wyegzekwowaniu wierzytelności objętych układem sąd na wniosek dłużnika, nadzorcy wykonania układu albo innej osoby, która z mocy układu jest uprawniona do wykonania lub nadzorowania wykonania układu, wydaje postanowienie o wykonaniu układu. Treść wskazanego przepisu wskazuje wyraźnie, że postanowienie o stwierdzeniu wykonania układu jest czynnością następczą względem jego wykonania. Wraz z wnioskiem dłużnik musi przecież przedłożyć dowody na potwierdzenie wykonania układu zgodnie z jego treścią. Zamawiający będąc w posiadaniu wniosku o zatwierdzenie układu wraz z odpowiednimi załącznikami, mógł dokonać odpowiedniej analizy na potrzeby Postępowania i dokonać oceny, w ramach której mógłby stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego w niniejszych okolicznościach, byłoby oczywiście nieproporcjonalne. 18.Odwołujący wskazuje jak wyżej, że w dniu 2 czerwca 2023 roku, Sąd wydał postanowienie o stwierdzenie wykonania układu (Dowód nr 1 - postanowienie, sygn. akt WA1M/GRue/18/2023). Ta okoliczność dodatkowo potwierdza, że wykluczenie Wykonawcy jest w niniejszym postępowaniu oczywiście nieproporcjonalne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 16/06/23 wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) Przedstawiona w odwołaniu argumentacja Spółki opiera się wyłącznie na twierdzeniu, że odrzucenie przez Zamawiającego oferty Wykonawcy jako podlegającej wykluczeniu z uwagi na zawarcie układu z wierzycielami jest oczywiście niezasadne, ponieważ sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, a układ został wykonany, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 roku. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić (...). 1. zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP Jak wynika z treści Rozdziału V ust. 2 lit. C Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ): Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał złożenia od Wykonawcy m.in. złożenia wraz z ofertą aktualnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z. Wykonawca w dniu 21 kwietnia 2023 r. złożył oświadczenie o którym stanowi art. 125 ust. 1 PZP. Jednocześnie Wykonawca zadeklarował, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 4-10 PZP. Zamawiający znalazł się w posiadaniu Raportu o stanie Powiatu Otwockiego za rok 2021 r. We wspomnianym raporcie na str. 21 figurowała informacja, zgodnie z którą: Tym samym Zamawiający powziął wątpliwość w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Dlatego też Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP skierował do Spółki wezwanie celem udzielenia wyjaśnień w zakresie złożonego przez nią oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udział w postępowaniu. Wykonawca w odpowiedzi na skierowane do niego wezwanie, pismem z dnia 18 maja 2023 r., wskazał, że jego zdaniem nie podlega on wykluczeniu z postępowania, z uwagi na to, że w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, wspomniany układ został w całości zrealizowany. Nadto, Spółka wyjaśniła, że w dniu 12 kwietnia 2023 r. został złożony do Sądu Restrukturyzacyjnego o stwierdzenie wykonania zwartego układu. Wniosek w dacie składania przez Spółkę wyjaśnień oczekiwał na wydanie stosownego postanowienia. Natomiast w treści swojego odwołania, Spółka podniosła, że w dniu 02 czerwca 2023 r., Sąd Restrukturyzacyjny wydał postanowienie o stwierdzeniu wykonania układu. Na poparcie swoich twierdzeń, Odwołujący załączył kopię postanowienia Sądu o stwierdzeniu wykonania układu. Jak wynika z treści odwołania, postanowienie Sądu nie jest prawomocne. Zamawiający ma możliwość zbadania braku podstaw wykluczenia w zakresie przesłanek fakultatywnych, jeśli przewidzi taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jak zostało to już wcześniej zasygnalizowane, Zamawiający przewidział wykluczenie Wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4-10. Tym samym Zamawiający nałożył na siebie obowiązek weryfikacji sytuacji podmiotowej wykonawców pod kątem zaistnienia okoliczności wskazanych w zdaniu poprzedzającym. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Przytoczony przepis ma charakter sankcyjny. Jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym powinien być stosowany ze ścisłym jego rozumieniem, tj. przyjęciem wprost okoliczności w nim wymienionych. Nie ulega wątpliwości, że ziściła się wobec PCZ jedna z okoliczności wskazanych w przytoczonym przepisie – PCZ zawarł układ z wierzycielami. Okoliczność ta została wprost przyznana w złożonych przez Spółkę wyjaśnieniach. W sytuacji, gdy Zamawiający przewiduje fakultatywną możliwość wykluczenia wykonawcy, wystąpienie fakultatywnej przesłanki po stronie Wykonawcy jest warunkiem koniecznym uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Potwierdzeniem tego jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2022 r. KIO 1952/22, zgodnie z którym:Jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana w dokumentach zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do wykonawcy, wobec którego się ziściła. Warto dodać, że art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy nie od otwarcia restrukturyzacji, ale od sytuacji, gdy wykonawca ma zawarty układ z wierzycielami. Fakt, że dany podmiot znajduje się w restrukturyzacji na gruncie obecnego PZP nie powoduje wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Restrukturyzacja nie jest jedną z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Dowodzi tego literalna wykładnia komentowanego przepisu jak również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2022 r. KIO 1840/22. W przytoczonym wyroku Zamawiający wykluczył z postępowania podmiot będący w restrukturyzacji na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Izba we wspomnianym wyroku stanęła na stanowisku, że (…) samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego wobec podmiotu krajowego nie powoduje, że bez względu na jego zakończenie przedsiębiorca znajdzie się w jednej z sytuacji wprost wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Prawa Zamówień Publicznych jako przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…). Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała tamtejszemu zamawiającego unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego”. Dla Zamawiającego istotna jest sytuacja, w której Wykonawca znajduje się w dacie składania oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 PZP. Jak wynika z treści art. 125 ust. 3 PZP: Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Ustawodawca wskazał, że terminem na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia jest dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, co materializuje się poprzez złożenie przez oferenta oświadczenia o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP. Jednocześnie to jest termin w którym Zamawiający ma badać stan Wykonawcy i na ten moment należy oceniać prawidłowość jego czynności. Na dzień składania ofert Wykonawca znajdował się w restrukturyzacji i miał zawarty układ z wierzycielami. Zatem oświadczenie Spółki z art. 125 ust. 1 PZP nie odpowiadało stanowi faktycznemu. Aktualność składanych dokumentów należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentów. Od Wykonawcy Zamawiający oczekuje należytej staranności już na etapie składania oferty w postępowaniu. Jak wynika z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2019 r. KIO 1160/19: Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Za profesjonalistę należy również uznać, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego, czyli także Odwołującego. Wykonawca argumentuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ ponad miesiąc temu złożył wniosek do w/w Sądu o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, a układ został wykonany, co zostało stwierdzone postanowieniem Sądu z dnia 02 czerwca 2023 r. Tok rozumowania Odwołującego jest błędny. To czy układ został wykonany przesądzi dopiero prawomocne orzeczenie Sądu w tym zakresie. Z treści odwołania Spółki wynika, że Odwołujący oczekuje, że to Zamawiający wbrew obowiązującemu porządkowi prawnemu przyjmie na siebie rolę niezawisłego i niezależnego Sądu a w konwekcji ocenie w sposób wiążący na gruncie przepisów prawa, których nie może stosować – skoro układ został wykonany i tym samym Wykonawca jest w pełni zdolny do wykonania zamówienia. W tym miejscu warto przytoczyć art. 172 ustawy z dnia 15 maja 2015 roku Prawo restrukturyzacyjne: 1.Po wykonaniu układu lub wyegzekwowaniu wierzytelności objętych układem sąd na wniosek dłużnika, nadzorcy wykonania układu albo innej osoby, która z mocy układu jest uprawniona do wykonania lub nadzorowania wykonania układu, wydaje postanowienie o wykonaniu układu. Na postanowienie przysługuje zażalenie. 2.Postanowienie o wykonaniu układu, postanowienie sądu drugiej instancji w przedmiocie rozpoznania zażalenia na postanowienie o wykonaniu układu oraz informację o prawomocności postanowienia o wykonaniu układu obwieszcza się. 3.Prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i rejestrach. 4.Po uprawomocnieniu się postanowienia o wykonaniu układu, dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania majątkiem i rozporządzania jego składnikami, jeżeli był go pozbawiony na mocy postanowień układu. Analiza przytoczonego przepisu prowadzi do wniosku, że wykonanie układu musi zostać stwierdzone postanowieniem, na które przysługuje zażalenie. Nawet jeśli Spółka wykonała wszystkie przewidziane czynności, które mają doprowadzić do wykonania układu, a nie zostało wydane postanowienie w tym przedmiocie przez Sąd, należy uznać, że układ nie został wykonany. Dopiero prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia z urzędu z ksiąg i rejestrów wszelkich wpisów dotyczących układu. Wykreśla się zatem zarówno wzmianki o układzie, jak i wpisy do ksiąg zabezpieczające wykonanie układu (hipoteki i zastawy rejestrowe). Wykreśleniu podlegają zarówno wpisy dokonane w księgach i rejestrach dłużnika, jak i osób trzecich, które udzieliły zabezpieczenia układu na własnym majątku. Tym samym – w ocenie Wykonawcy – fakt zrealizowania układu na dzień składania przez Spółkę oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 PZP i oczekiwanie na wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny postanowienia w przedmiocie stwierdzenia wykonania układu nie może stanowić podstawy do uznania, że wobec PCZ nie zachodziła przesłanka wykluczenia przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. 2. zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 PZP – stanowisko Zamawiającego W odniesieniu do stawianego przez Spółkę zarzutu, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, że zgodnie z treścią art. 513 pkt 2 PZP: Jak wynika z przytoczonego przepisu, zaskarżeniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej podlegają tylko niezgodne z przepisami PZP czynności lub zaniechanie określonych czynności przez zamawiającego. Jak wskazuje M. Jaworska (…) podstawą odwołania może być niezgodna z przepisami PZP czynność odrzucenia wniosku albo oferty, wyboru oferty najkorzystniejszej, poprawienia oferty, zmiany dokumentów zamówienia, wyboru pracy konkursowej. Zaskarżeniu jako czynności podlegają również projektowane postanowienia umowne w zakresie ich niezgodności z wymaganiami wynikającymi z przepisów PZP (arg. ex art. 554 ust. 1 pkt 2 PZP). Zarzucane zamawiającemu zaniechanie czynności może dotyczyć jedynie takiej, której wykonanie w świetle przepisów PZP jest obowiązkiem zamawiającego, np. zaniechanie odrzucenia wniosku albo oferty w przypadku wystąpienia jednej z przesłanek określonych odpowiednio w art. 146 ust. 1 i art. 226 ust. 1 PZP, wezwania do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w odpowiednich przypadkach, o których mowa w art. 224 ust. 1 i 2 PZP, wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w okolicznościach wskazanych w art. 128 ust. 1 PZP (…) . W tym miejscu należy ponownie przytoczyć art. 109 ust. 3 PZP, zgodnie z którym: W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Podstawę do wprowadzenia art. 109 ust. 3 stanowi art. 57 ust. 3 akapit 2 dyrektywy 2014/24/UE, w którym określono: państwa członkowskie mogą też przewidzieć odstępstwo od obowiązku wykluczenia, o którym mowa w ust. 2, w przypadku gdy wykluczenie byłoby w sposób wyraźny nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka lub gdy – w związku z naruszeniem obowiązków dotyczących płatności podatków lub opłacenia składek na ubezpieczenie społeczne – wykonawca został poinformowany o dokładnej należnej kwocie w takim terminie, że nie miał możliwości podjęcia środków przewidzianych w ust. 2 akapit trzeci przed upływem terminu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału lub, w przypadku procedur otwartych, terminu złożenia oferty. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że decyzja Zamawiającego o ewentualnym odstąpieniu od wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 PZP, należy wyłącznie do uznania Zamawiającego – nie jest czynnością do której wykonania Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy. Tym samym naruszenie art. 109 ust. 3 PZP nie może stanowić samodzielnego zarzutu odwołania ze strony Wykonawcy. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający mógł dokonać odpowiedniej analizy na potrzeby postępowania i dokonać oceny, w ramach której mógłby stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego w niniejszych okolicznościach, byłoby oczywiście nieproporcjonalne, Zamawiający wskazuje, że decyzja o odstąpieniu od wykluczenia należy do wyłącznego uznania Zamawiającego, który przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, może dokonać - w ramach uznania - wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. Nie budzi wątpliwości, że określenie w sposób oczywisty nieproporcjonalne stanowi klauzulę generalną. Wystąpienie tego pojęcia nieostrego pozostawia po stronie Zamawiającego pewien zakres uznania, czy w konkretnym wypadku uznać stan faktyczny za istniejący. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający, zgodnie z art. 16 pkt 3 PZP, obowiązany jest do zachowania proporcjonalności przez cały czas prowadzenia postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że decydując się na odstąpienie od wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. PZP, zamawiający musi być w stanie wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia. Na gruncie zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców, na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał oceny, czy wykluczenie Odwołującego jest w oczywisty sposób nieproporcjonalne. W tym miejscu należy wskazać, że nie wiadomo na jakiej podstawie Odwołujący wysnuł taką tezę. Spółka w żaden sposób nie wykazała, że badała dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pod kątem zaniechania takiej analizy. Jeżeli - w ocenie PCZ - tego rodzaju informacja winna była znaleźć się w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty - to Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 147 PZP nakazującego zamawiającemu podania faktycznych i prawnych podstaw dokonywanych przez niego czynności. Dalej, Spółka nie wskazała, na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie proporcjonalności przy wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania. W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 listopada 2021 r., KIO 3229/21. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że Zamawiający w oparciu o złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, nie był w stanie wykazać, że w tym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością. Argumentacja Spółki zawarta w odwołaniu w zdecydowanej mierze sprowadza się do powielenia wyjaśnień Odwołującego złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z lektury odwołania PCZ jak i złożonych wyjaśnień można wyprowadzić wniosek, że Spółka postrzega swoją sytuację ekonomiczną lub finansową jako wystarczającą do wykonania zamówienia wyłącznie przez pryzmat procesu restrukturyzacji i w jej ocenie wykonania zawartego z wierzycielami układu. Jednocześnie należy podkreślić, że Wykonawca nie wykazał jaka jest obecnie sytuacja finansowa Spółki. Posiadana przez PCZ kondycja finansowa determinuje zdolność do utrzymania się na rynku w warunkach konkurencji. Pojęcie to odnosi się do trwałości podmiotu, jego bezpieczeństwa i wiarygodności finansowej oraz zdolności do generowania zysku czy wzrostu wartości. W tym celu mógł złożyć tytułem przykładu sprawozdania z bieżącej działalności Spółki czy też zanonimizowane umowy zawarte z kontrahentami. Inicjatywa dowodowa w tym zakresie leżała po stronie Spółki, a nie Zamawiającego. Spółka decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego która zawarła nie dawniej niż trzy lata wcześniej układ z wierzycielami przed przystąpieniem do postępowania, powinna wykazać się dodatkową aktywnością dowodową. Z pewnością nie może pozostać bierna i liczyć na to, że Zamawiający jej nie wykluczy z zamówienia, uznając, że byłoby to oczywiście nieproporcjonalne, a co w ocenie Zamawiającego ma miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający podnosi, że PCZ mógł skorzystać z procedury selfcleaningu. Wdrożenie do polskiego porządku prawnego instytucji samooczyszczenia wykonawcy stanowi implementację obecnych przepisów unijnych (motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE). Umożliwiają one wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym brak jest podstawy wykluczenia. Jak wynika z treści art. 110 ust. 2 PZP: Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z brzmieniem przepisu wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa powyżej, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Literalna wykładnia przepisu wskazuje, jakie przesłanki należy spełnić łącznie, celem uniknięcia wykluczenia. W przypadku gdy wykonawca będzie chciał skorzystać z procedury self-cleaning, konieczne będzie udowodnienie, spełnienia przez niego wyżej wymienionych przesłanek. Ocena, czy przedsięwzięte środki są wystarczające, zawsze będzie decyzją zamawiającego. Jeśli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające przedstawione dowody, wówczas brak będzie podstawy wykluczenia. Na temat istoty instytucji self – cleaning wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 kwietnia 2022 r. KIO 866/22: Instytucję „self-cleaning” należy rozumieć w taki sposób, iż wykonawca, wiedząc i mając świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Procedura naprawcza (samooczyszczenia - „selfcleaningu”) nie daje możliwości zakwestionowania podstaw wykluczenia, pozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Jednakże, aby Spółka mogła podjąć procedurę samooczyszczenia, to musi się najpierw przyznać że zachodzi względem niej przesłanka wykluczenia. Potwierdzeniem tego stanu rzeczy jest m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2018 r. KIO 1797/18 (co prawda wyrok ten zapadł na gruncie nie obowiązującej już ustawy, to nadal zachowuje swoją aktualność): Aby skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu. Po pierwsze na tym polega procedura (wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił), po drugie - w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować. Wykonawca sam się pozbawił możliwości działania w tym zakresie, ponieważ nie skonstruował żadnego twierdzenia, które odpowiadałoby treści tego przepisu. Możliwość skorzystania z odstąpienia od wykluczenia o którym stanowi art. 109 ust. 3 PZP ma charakter szczególny. Świadczy o tym treść motywu 100 dyrektywy 2014/24/UE, który odnosi się do sytuacji, gdy nadrzędne wymogi w interesie ogólnym sprawiają, że udzielenie zamówienia jest niezbędne. Może to obejmować przypadki, gdy np. pilnie potrzebne szczepionki lub sprzęt ratowniczy mogą być zakupione wyłącznie od wykonawcy, do którego miałaby zastosowanie jedna z obowiązkowych podstaw wykluczenia. Jednakże taka sytuacja nie ma miejsca. Zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko poparte poglądami doktryny i orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzają prawidłowość decyzji pojętych w toku postępowania przez Zamawiającego. Zamawiający w dokumentach zamówienia przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy – m.in. przesłankę przewidzianą w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP. Skoro taka przesłanka została przewidziana przez Zamawiającego i ziściła się wobec Spółki, to Zamawiający jest zobowiązany do jej zastosowania. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia w żaden sposób nie dały Zamawiającemu podstaw do odstąpienia od wykluczenia i zastosowania procedury określonej w art. 109 ust. 3 PZP. Co więcej, Zamawiający nie dysponował także informacją, kiedy zostanie wydane postanowienie celem wstrzymania swoich czynności w postępowaniu. Prawomocne postanowienie Sądu Restrukturyzacyjnego było dla Zamawiającego kluczowe, ponieważ tylko ono dawało pewność, że zamówienie zostanie powierzone wykonawcy dającemu rękojmie wykonania zamówienia w sposób prawidłowy. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Fudeko S.A. z/s w Gdyni. W szczególności podał: (...) Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest Wykonawcą, którego oferta została wybrana w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza i tym samym Przystępujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto oddalenie odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie, usankcjonuje ważność dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty i tym samym Przystępujący uzyska zamówienie. Przystępujący wskazuje ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż uwzględnienie odwołania, doprowadziłyby bezpośrednio do narażenia Przystępującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Przystępujący mógłby osiągnąć w związku z wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarciem z Zamawiającym umowy o zamówienia publiczne.(...) W piśmie procesowym z dnia 19/06/2023 wskazał w szczególności: (...) I.Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP Zgodnie z rozdziałem V ust. 2 lit. C Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”) Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali, że nie zachodzi wobec nich przesłanka określone w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4-10 ustawy PZP. Jednocześnie, w celu wstępnej weryfikacji spełnienia przez Wykonawców warunków postępowania i niepodlegania wykluczeniu, Zamawiający w rozdziale VI ust. 1) pkt 1. SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą aktualnego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z. W dniu 21 kwietnia 2023 r. Odwołujący złożył przedmiotowe oświadczenie, deklarując w ust. II pkt 2, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4-10 ustawy PZP, co należy uznać za nieprawdę i wprowadzające Zamawiającego w błąd, a to z przyczyn podanych poniżej. Pismem z dnia 11 maja 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika przedmiotowego wezwania, Zamawiający powziął wątpliwości, w zakresie niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, z uwagi na fakt, iż w odnalezionym przez Zamawiającego raporcie o stanie Powiatu Otwockiego za rok 2021 widnieje informacja, zgodnie z którą W dniu 26 stycznia 2021 r. Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych zatwierdził układ restrukturyzacyjny. W dniu 4 sierpnia 2021 r. Sąd nadał Postanowieniu klauzulę prawomocności. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 18 maja 2023 r., wyjaśnił Zamawiającemu, iż w jego ocenie nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt, iż w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, układ został zrealizowany w całości. Odwołujący wskazał, że w dniu 12 kwietnia 2023 roku złożył odpowiedni wniosek o stwierdzenie wykonania układu do Sądu Restrukturyzacyjnego i oczekuje na wydanie odpowiedniego postanowienia w tej sprawie. W odwołaniu Odwołujący zadeklarował, że w dniu 2 czerwca 2023 r. Sąd wydał postanowienie o stwierdzeniu wykonania układu oraz wskazał, że postanowienie stanowi Dowód nr 1. Jako że Przystępujący nie dysponuje przedmiotowym postanowieniem, może bazować wyłącznie na oświadczeniu Odwołującego. Jednocześnie z treści oświadczenia Odwołującego należy wyprowadzić wniosek, iż postanowienie nie jest prawomocne. Przechodząc do argumentacji prawnej, w pierwszej kolejności należy wskazać na treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, zgodnie z którym „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Bezspornym w niniejszej sprawie jest fakt, iż Odwołujący zawarł układ z wierzycielami. Spornym natomiast pozostaje, na jakim etapie postępowania układowego w restrukturyzacji znajdował się Odwołujący na moment złożenia przez niego oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 PZP. W ocenie Odwołującego nie podlega on wykluczeniu z postępowania, ponieważ w momencie składania przez niego oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, układ został zrealizowany w całości oraz że w dniu 12 kwietnia 2023 roku złożył on odpowiedni wniosek o stwierdzenie wykonania układu do Sądu Restrukturyzacyjnego i w chwili składania tego oświadczenia – oczekiwał on na wydanie odpowiedniego postanowienia w tej sprawie. Z taką argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 172 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne: 1.Po wykonaniu układu lub wyegzekwowaniu wierzytelności objętych układem sąd na wniosek dłużnika, nadzorcy wykonania układu albo innej osoby, która z mocy układu jest uprawniona do wykonania lub nadzorowania wykonania układu, wydaje postanowienie o wykonaniu układu. Na postanowienie przysługuje zażalenie. 2.Postanowienie o wykonaniu układu, postanowienie sądu drugiej instancji w przedmiocie rozpoznania zażalenia na postanowienie o wykonaniu układu oraz informację o prawomocności postanowienia o wykonaniu układu obwieszcza się. 3.Prawomocne postanowienie o wykonaniu układu stanowi podstawę do wykreślenia wpisów dotyczących układu w księgach wieczystych i rejestrach. 4.Po uprawomocnieniu się postanowienia o wykonaniu układu, dłużnik odzyskuje prawo swobodnego zarządzania majątkiem i rozporządzania jego składnikami, jeżeli był go pozbawiony na mocy postanowień układu. Z literalnego brzmienia wyżej przytoczonego przepisu, a także stanowiska doktryny wynika, że wykonanie układu musi zostać stwierdzone postanowieniem przez sąd. Do momentu jego wydania – nawet jeżeli faktycznie doszło do spełnienia wszystkich zobowiązań składających się na układ – nie uważa się go za wykonany. Jednocześnie prawomocność wskazanego orzeczenia jest chwilą całkowitego wykonania układu z uwagi na jego moc konstytutywną. Oznacza to, iż postanowienie nie potwierdza istniejącego już stanu, lecz kreuje nową, określoną w nim samym sytuację, a konstytutywny skutek przedmiotowego postanowienia nie następuje z chwilą jego wydania, lecz, jak wynika z literalnego brzmienia przepisu – z chwilą jego uprawomocnienia. Mając na uwadze powyższe nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby fakt zrealizowania układu na dzień składania oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 PZP i oczekiwania na wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny postanowienia o stwierdzeniu wykonaniu układu, stanowił wystarczającą podstawę do uznania, iż wobec Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP. Jednocześnie Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 125 ust. 3 PZP Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Potwierdza to również Komentarz Urzędu Zamówień Publicznych z 2021 r. pod redakcją H. Nowaka oraz M. Winiarza, zgodnie z którym W myśl art. 125 ust. 3 Pzp oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ma potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. (str. 463). Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący nie podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP wyłącznie w sytuacji, gdyby na dzień składania oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 PZP dysponował prawomocnym postanowieniem Sądu Restrukturyzacyjnego w przedmiocie stwierdzenia wykonania układu. Tylko na marginesie należy wskazać, że Odwołujący nie dysponuje takim postanowieniem, nawet na dzień złożenia odwołania, gdyż postanowienie z dnia 2 czerwca 2023 r., na które się powołuje nie jest prawomocne. II.Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 PZP Przystępujący wskazuje, że w świetle art. 513 pkt 1) PZP odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Naruszenie przepisów ustawy, o którym mowa w art. 513 ust. 1 Pzp, rozumieć należy jako naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. W przesłance tej mieści się również naruszenie przez Zamawiającego przepisów rozporządzeń wykonawczych do PZP oraz Kodeksu cywilnego (vide: art. 8 ust. 1 PZP). Jednocześnie zarzucane Zamawiającemu zaniechanie czynności może dotyczyć jedynie takiej, której wykonanie w świetle przepisów PZP jest obowiązkiem Zamawiającego. Tymczasem decyzja o ewentualnym odstąpieniu od wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podejmowana na podstawie ust. 3 komentowanego przepisu, należy do uznania Zamawiającego. Zamawiający może bowiem, przy zaistnieniu przewidzianego w tym przepisie stanu faktycznego, dokonać – w ramach uznania – wyboru jednego z dopuszczalnych następstw prawnych. Wyboru dokonuje się pomiędzy wykluczeniem a niewykluczeniem z postępowania. (tak: Komentarz UZP, str. 412 ..... art. 109). Ocena sytuacji Wykonawcy w konkretnych okolicznościach sprawy została więc pozostawiona Zamawiającemu. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy , co też Zamawiający na gruncie niniejszego stanu faktycznego uczynił w dniu 11 maja 2023 r. Tym samym art. 109 ust. 3 PZP, który Odwołujący wskazuje jako podstawę stawianego zarzutu, nie został przez Zamawiającego naruszony, skoro skorzystanie z w/w przepisu należy do uznania Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wskazuje na brak konsekwencji Odwołującego w zakresie stawianych Zamawiającemu zarzutów. Z jednej bowiem strony strona odwołująca stanowczo stoi na stanowisku, iż nie zachodzi wobec niej przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP. Jako przykład można wskazać fragment wyjaśnień Odwołującego z dnia 18 maja 2023 r., w którym wskazuje, że w przypadku, gdy układ zawarty z wierzycielami został wykonany, to wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie nie znajdzie zastosowania. Z drugiej jednak strony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż Wykluczenie Odwołującego w takiej sytuacji należy ocenić jako wysoce nieproporcjonalne. Tymczasem o nieproporcjonalności wykluczenia w kontekście art. 109 ust. 3 PZP można mówić wyłącznie w sytuacji, w której Wykonawca oświadczył, iż zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia oraz przedstawił okoliczności umożliwiające Zamawiającemu podjęcie decyzji co do ewentualnego odstąpienia od wykluczenia tego Wykonawcy, a mimo to Zamawiający nie skorzystał z tego uprawnienia. Taka sytuacja nie miała miejsca na gruncie niniejszego stanu faktycznego, bowiem Odwołujący wyraźnie oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że jak wynika z wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. Odwołujący, w celu wykazania braku proporcjonalności jego ewentualnego wykluczenia, ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak słusznie wskazał Zamawiający, Wykonawca nie wykazał jaka jest obecna sytuacja finansowa spółki, co jak rozumie Przystępujący, ewentualnie umożliwiłoby mu podjęcie decyzji o rezygnacji z wykluczenia Odwołującego. Niemniej jednak w ocenie Przystępującego strona odwołująca nie może jednocześnie twierdzić, że nie podlega wykluczeniu oraz, że wykluczenie go z postępowania było oczywiście nieproporcjonalne. W tym miejscu, tylko na marginesie Przystępujący wskazuje, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Komentarzu z 2021 pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza (str. 396-397) dot. wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, jeżeli znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Ustawodawca ma tu na myśli różnorodne sytuacje związane z niewypłacalnością wykonawcy, rozwiązaniem wykonawcy lub tymczasowym wstrzymaniem przez niego działalności gospodarczej. Do najważniejszych należy zaliczyć postępowania takie jak: 1)postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do KRS bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, 2) przymusowa restrukturyzacja, 2)postępowanie restrukturyzacyjne 3)postępowanie o zatwierdzenie układu, 4)przyspieszone postępowanie układowe oraz postępowanie układowe, 5)powołanie tymczasowego nadzorcy sądowego lub ustanowienie zarządu przymusowego, 6)egzekucja przez zarząd przymusowy nad przedsiębiorstwem. Tym samym należy stwierdzić, że z uwagi na: 1)toczące się wobec Odwołującego postępowanie restrukturyzacyjne, wszczęte postanowieniem Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy w Warszawie z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt X GR 82/18; 2)zabezpieczenie majątku Odwołującego poprzez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego w osobie Łukasza Ragusa, poza przesłanką wykluczenia polegająca na zawarciu układu z wierzycielami, Odwołujący znajduje się także w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Mając na uwadze powyższe, wniosek Przystępującego o oddalenie odwołania należy uznać za konieczny i uzasadniony. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zamawiający w piśmie z dnia 31 maja 2023 r. odnośnie odrzucenia oferty Odwołującego podał w punkcie 2, że odrzuca ofertę Powiatowego Centrum Zdrowia Sp. z o.o. w restrukturyzacji z Otwocka (...)na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 a) PZP jako złożoną przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP” . W uzasadnieniu faktycznym podał: „W dniu 11 maja 2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postepowaniu. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 r., wskazał, że zawarł układ z wierzycielami, a postępowanie związane z zakończeniem procesu restrukturyzacji jest w toku. Wykonawca pismem z dnia 12 kwietnia 2023 r. wniósł o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym i wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie XVIII Wydział Gospodarczy postanowienia stwierdzającego, że PCZ wykonała w całości zatwierdzony układ. Do dnia dzisiejszego takie postanowienie nie zostało wydane. Art. 109 ust. 1 PZP zawiera katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Przesłanka wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP przewidziana została w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Nie ulega wątpliwości, że ziściła się wobec PCZ jedna z okoliczności wskazanych w przytoczonym przepisie – PCZ zawarł układ z wierzycielami. Okoliczność ta została wprost przyznana w złożonych przez Spółkę wyjaśnieniach. Wystąpienie jednej z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP, w sytuacji, gdy Zamawiający przewiduje fakultatywną możliwość wykluczenia wykonawcy jest warunkiem koniecznym uznania, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Wszystkie okoliczności wskazane w komentowanym przepisie nie odnoszą się do konkretnych przepisów prawa krajowego czy też aktów prawa krajowego, ale stanowią nazwy instytucji prawnych funkcjonujących w polskim porządku prawnym. Przepis w obecnym kształcie uzależnia możliwość wykluczenia wykonawcy nie od otwarcia restrukturyzacji, ale od sytuacji, gdy wykonawca ma zawarty układ z wierzycielami. Dla Zamawiającego istotna jest sytuacja, w której Wykonawca obecnie się znajduje – zawarcie układu z wierzycielami. Wykonawca argumentuje, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, ponieważ ponad miesiąc temu złożył wniosek do w/w Sądu o stwierdzenie wykonania układu w postępowaniu restrukturyzacyjnym, a układ został wykonany. To czy układ został wykonany przesądzi prawomocne orzeczenie Sądu w tym zakresie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach odwołuje się do zdarzeń przyszłych, hipotetycznych, co do których nie wiadomo czy i kiedy wystąpią. Natomiast art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP ma charakter sankcyjny, ponieważ jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania. Zatem przepis ten powinien być stosowany ze ścisłym jego zrozumieniem tj. poprzez przyjęcie wprost w nim wymienionych. Stany przyszłe i hipotetyczne, które nie istnieją w rzeczywistości ocenianej przez Zamawiającego nie mogą być podstawą decyzji o statusie Wykonawcy i oferty przez niego złożonej. Złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia odnoszą się wyłącznie do trwającego procesu restrukturyzacyjnego. Wykonawca nie wykazał jaka jest obecnie sytuacja finansowa spółki np. poprzez przedłożenie sprawozdań z bieżącej działalności Spółki, umów zawartych z kontrahentami. Wskazane dokumenty mogłyby potwierdzić oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy. „Na gruncie zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, na zamawiającym ciąży w takim przypadku powinność należytego uzasadnienia swojego działania i zakomunikowania jego motywów wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zob. wyrok (...) KIO 907/22. Nadto, jak wynika z treści art. 110 ust. 2 PZP, Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania. Wykluczenie następuje po powzięciu wiadomości o zaistnieniu wykluczenia. Zgodnie z treścią wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., XXIII Ga 469/19: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który «oczyściłby się» z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywa jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musi być transparentny w tym zakresie i «zaoferować» Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania okoliczności jakie wobec niego zaistniały, stanowiących podstawę, wykluczenia, nawet w sytuacji gdy nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu. Wykonawca winien wykazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania, wyjaśnić rzetelnie stan faktyczny, opisując jednocześnie jakie działania naprawcze Wykonawca podjął w celu wyeliminowania podanych zdarzeń w przyszłości. Natomiast z treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę wynika, że Wykonawca podlega wykluczeniu. Wykonawca w swoim piśmie skupił się na wyjaśnieniu stanu faktycznego. Dodatkowo należy wskazać, że Wykonawca nie opisuje jakichkolwiek działań naprawczych, które zostały przez niego podjęte, aby zapobiec wystąpieniu takich działań w przyszłości. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, pod warunkiem, że udowodni, że ziściły się wszystkie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP tj.: Z treści złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że nie zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie”. W odwołaniu wykonawca podnosząc zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, i zakwestionował wykluczenie Odwołującego z postępowania podnosząc, (1) że wykluczenie to jest oczywiście niezasadne i nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, (2) a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. Także co do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania wskazał podobnie, że (1) wykluczenie to jest oczywiście nieproporcjonalne, gdyż sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, co Odwołujący wykazał w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 maja 2023 roku, (2) a układ został wykonany co znajduje odzwierciedlenie w dokumentacji załączonej do wyjaśnień z dnia 18 maja 2023 r. a Zamawiający pominął wyjaśnienia i dowody złożone na potwierdzenie tej sytuacji wraz z wyjaśnieniami. Także co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp kwestionując odrzucenie oferty Odwołującego argumentację odniósł do kwestionowanych powyżej podstaw wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazane w odwołaniu przepisy stanowią: ü art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury (...) ü art. 109 ust. 3 Pzp: „3.W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia.” ü art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (...) Zamawiający w SW Z (pkt V. 2. lit. C) wskazał na zastosowanie przesłanek, w tym z art. 109 ust.1 pkt 4 Pzp. Także w SW Z w punkcie VI. 1 wskazał na wymagane oświadczenie na podstawie art. 125 ust.1 Pzpo niepodleganiu wykluczeniu i jego wzór według zał. 3 do SW Z. Punkt II.2formularza dotyczy spornej kwestii. Takie oświadczenie miało być złożone wraz z ofertą. Termin na składanie ofert został ostatecznie wyznaczony na dzień 26/04/2023 godz.10.00. Wykonawca wraz z ofertą w dniu 21/04/2023 złożył wymagane oświadczenie, w którym m.in podał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 1 oraz 4-10 Pzp. Zamawiający w dniu 11/05/2023 wezwał Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W tym wezwaniu wskazał, że (...) powziął następujące wątpliwości: Wykonawca POW IATOW E CENTRUM ZDROW IA Sp. z o.o. w restrukturyzacji w oświadczeniu – załącznik nr 3 (Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu) złożonym wraz z ofertą oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4-10 ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z raportem o stanie Powiatu Otwockiego rok 2021 wynika, że: „W dniu 26 stycznia 2021 r. Sąd Restrukturyzacyjny – Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawyw Warszawie, XVIII Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych zatwierdził układ restrukturyzacyjny. W dniu 4 sierpnia 2021 r. Sąd nadał Postanowieniu klauzulę prawomocności.” Zgodnie z ww. dokumentem Wykonawca POW IATOW E CENTRUM ZDROWIA Sp. z o.o. w restrukturyzacji zawarł układ z wierzycielami. (...) W piśmie z dnia 18 maja 2023 r. (obejmującym łącznie z załącznikami 64 str) wezwany wykonawca potwierdził powyższe okoliczności wskazując na: (1) raport o stanie Powiatu Otwockiego i zawarte w nim informacje, co do wykonawcy; (2) zrealizowanie układu w całości w momencie składania oferty; (3) przesłankę z art. 109 ust.1 pkt 4 Pzp i jej cel podkreślając wykonanie układu w roku 2021 w całości; (4) art. 109 ust.3 Pzp w nawiązaniu do przesłanki z art. 109 ust.3. W konkluzji stwierdził, że (...) gdyby Zamawiający zdecydował się w niniejszej sytuacji na wykluczenie Wykonawcy podstawie art. 109 ust. pkt 4 ustawy to taka decyzja byłaby oczywiście niezasadna, gdyż jak wskazano wcześniej sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Załączył dokumenty składane do sądu restrukturyzacyjnego i inne dokumenty związane z wnioskiem. Izba w pierwszej kolejności uznała, że w stanie faktycznym tej sprawy zarzut naruszenia art. 109 ust.1 pkt 4) nie jest zasadny. Wskazany art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma niewątpliwe charakter sankcyjny, jego zastosowanie wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem przepis ten powinien być stosowany w ścisłym jego rozumieniu z uwzględnieniem stanu faktycznego do którego odnosi się przesłanka, a nie do stanów przyszłych, nawet najbardziej prawdopodobnych, a jednak hipotetycznych. W stanie faktycznym tej sprawy wykonawca nie mógł powoływać się na zdarzenia przyszłe, jak podnosił Zamawiający hipotetyczne, co do których nie wiadomo czy i kiedy wystąpią. Tak jak podnosił Zamawiający, w tym stanie faktycznym, wyjaśnienia wykonawcy odnosiły się bowiem wyłącznie do trwającego procesu restrukturyzacyjnego. Także argumentacja podnoszona w odwołaniu jak i na rozprawie dotyczyły nie zakończonego procesu. Również w tym przypadku prawomocność postanowienia sądu z dnia 2 czerwca 2023 r. nie została stwierdzona jak wymagają tego przepisy, w tym wskazywany przez Zamawiającego i Przystępującego art. 172 Prawa restrukturyzacyjnego. Z literalnego brzmienia przytaczanego przez stronę i uczestnika przepisu, a także doktryny wynika, że wykonanie układu musi zostać stwierdzone postanowieniem przez sąd. Do momentu jego wydania – nawet jeżeli faktycznie doszło do spełnienia wszystkich zobowiązań składających się na układ – nie uważa się go za wykonany. Oznacza to, że konstytutywny skutek przedmiotowego postanowienia następuje nie z chwilą jego wydania, lecz, jak wynika z literalnego brzmienia przepisu – z chwilą jego uprawomocnienia. Prawomocność wskazanego orzeczenia z uwagi na jego moc konstytutywną jest chwilą całkowitego wykonania układu Tym samym Izba nie mogła zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby fakt zrealizowania układu na dzień składania oświadczenia w trybie art. 125 ust. 1 Pzp i oczekiwanie na wydanie przez Sąd Restrukturyzacyjny postanowienia o stwierdzeniu wykonaniu układu, stanowił wystarczającą podstawę do uznania, że wobec wykonawcy nie zachodziła przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp, a wykonawca był uprawniony do złożenia w dniu 21/04/23 wraz z ofertą oświadczenia o wskazanej treści. Izba ponadto dokonując analizy dokumentacji – także w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego - stwierdziła, że wykonawca nie wykazywał w wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023 r. (podobnie w odwołaniu) sytuacji finansowej spółki, przykładowo w oparciu o sprawozdania z bieżącej działalności Spółki, umów zawartych z kontrahentami, które to dane mogłyby dowodzić oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z powodu wskazanych w art. 109 ust.1 pkt 4 Pzp okoliczności. W wyjaśnieniach z dnia 18 maja 2023r. Odwołujący, w celu wykazania braku proporcjonalności jego ewentualnego wykluczenia, ograniczył się wyłącznie do wskazania, że sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Jak słusznie zatem wskazywał Zamawiający (i Przystępujący) rzeczowe przedstawienie informacji jaka jest obecna sytuacja finansowa spółki, ewentualnie umożliwiłoby Zamawiającemu podjęcie decyzji o nie wykluczaniu Odwołującego z postępowania. W podnoszonej argumentacji w odwołaniu i na rozprawie, stawiając zarzut niezasadności i nieproporcjonalności decyzji, wykonawca podobnie stwierdzał, że sytuacja ekonomiczna i finansowa Odwołującego jest wystarczająca do wykonania zamówienia, albowiem układ został wykonany, co nie może być uznane za dowód na okoliczność kondycji finansowej spółki. Takie ustalenie powoduje, że także zarzut naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu. Mając powyższe ustalenia na uwadze oczywiście także podlega oddaleniu podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp oparty na okolicznościach wynikających w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze przepisy ustawy Pzp, w tym jej art. 557 oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), w tym przypadku jego § 8 ust.2 z uwagi na oddalenie odwołanie i zasądzenie kosztów na rzecz zamawiającego oraz z uwagi na przedłożony spis kosztów także § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia. Spis kosztów złożony przez pełnomocnika zamawiającego na rozprawie oznaczony jako: „Spis kosztów do postępowania przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt 1614/23” obejmował dwie pozycje 1.Wartość przedmiotu odwołania wynosi 1 520 803,20 zł (słownie: jeden milion pięćset dwadzieścia tysięcy osiemset trzy złote 00/20), zatem należna kwota zastępstwa procesowego wynosi 10800 zł (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych 00/100) wynikające z § 2 pkt 7 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265 t.j.) 2. Kilometrówka — 500 km (2x250 km) na trasie Zamość-Warszawa liczone po 1,15 zł za jeden kilometr, co daje łącznie 575 zł zgodnie z § 2 pkt 1 b) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 roku w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. z 2002 nr 27, poz. 271). Oświadczam, że jestem właścicielem pojazdu BMW X5 nr rej. LZ 88049 z silnikiem o pojemności skokowej powyżej 900 cm3”. W zakresie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Izba z uwagi na wskazany § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia wynagrodzenie pełnomocnika ograniczyła do kwoty 3.600 zł. Tym samym nie uwzględniła w pozostałym zakresie wniosku, co do kwoty 7.200 zł, albowiem cytowane rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności prawnych nie ma zastosowania w postępowaniu odwoławczym przed KIO. W tej sprawie Izba kieruje się przepisami ustawy Pzp i wydanymi na podstawie art. 576 tej ustawy przepisami wskazanego rozporządzenia. Nie uwzględniła ponadto, w tym przypadku w całości, w całości wniosku z pkt 2 co do „Kilometrówki” na kwotę 575 zł opartego na przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Także w tej sprawie przepisy wskazanego we wniosku rozporządzenia nie mają zastosowania. Brak jest bowiem we wskazanych przepisach Pzp odesłania do przepisów powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia. Wymagany jest według wskazanego rozporządzenia wydanego na podstawie ustawy Pzp spis kosztów, który w tej sprawie został przedłożony. Jednak treść wniosku wg punktu 2 spisu nie pozwalała Izbie na ocenę zasadności wnioskowanych wydatków poniesionych w związku z dojazdem. W tym przypadku Izba dodatkowo wskazuje na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (Uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w zakresie art. 98 § 1KPC. Co do metody ustalania spornych kosztów SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy (...) o radcach prawnych (...). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”. Tym samym podobnie, nie ma podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów uzasadnionych. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2783/25 WYROK Warszawa, 11 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 lipca 2025 r. przez wykonawcę FIN spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy Alei Krakowskiej 110/114 (02-256 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną w Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy ul. Montelupich 3 (30-901 Kraków) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TRANSFACTOR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu z​ 26 czerwca 2025 r. w następujących częściach zamówienia: 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143; 1.2. unieważnienie czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy NAVCOM SYSTEMS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Świdniku z 26 czerwca 2025 r. w następujących częściach zamówienia: 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 133, 134, 135, 136, 143; 1.3. unieważnienie czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy FIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie z​ 26 czerwca 2025 r. w następujących częściach zamówienia: 2, 5, 6, 11, 18, 24, 34, 58, 67, 69, 77, 79, 81, 82, 87, 93, 96, 100, 102, 108, 111, 131, 132, 133, 138, 139, 143. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z​ siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FIN spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego 3 Regionalnej Bazy Logistycznej z siedzibą w Krakowie na rzeczwykonawcy FIN spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2783/25 Uzasadnie nie 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, pn.: Remont (naprawa główna) technicznych środków materiałowych do statków powietrznych w 2025 roku, o numerze referencyjnym 30/2025/U-OiB, zwane dalej: „postępowaniem”. Zamówienie zostało podzielone na 143 części Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 stycznia 2025 r. pod numerem publikacji: 67700-2025 (numer wydania Dz.U. S: 22/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 lipca 2024 r. wykonawca FIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp, w zw. art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp, w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp przez unieważnienie czynności wezwania wykonawcy TRANSFACTOR Sp. z o.o. (zwanego dalej: „TRANSFACTOR”) oraz wykonawcy NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. (zwanego dalej: „NAVCOM SYSTEMS”) oraz odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy TRANSFACTOR w częściach 5, 6, 13, 28, 57, 58, 68, 71, 79, 81, 85, 93, 94, 96, 100, 101, 102, 124, 130, 135, 143; oraz - unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy NAVCOM SYSTEMS w częściach 5, 6, 13, 20, 22, 27, 32, 50, 57, 58, 59, 60, 66, 69, 70, 71, 72, 79, 81, 83, 94, 96, 109, 121, 133, 134, 135, 136, 143; oraz - unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołującego w częściach 2, 5, 6, 11, 18, 24, 34, 58, 67, 69, 77, 79, 81, 82, 87, 93, 96, 100, 102, 108, 111, 131, 132, 133, 138, 139, 143. Odwołujący wyjaśnił, że interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy. Odwołującemu podkreślił, że przysługuje mu status wykonawcy w postępowaniu oraz złożył w jego toku oferty częściowe, które nie podlegają odrzuceniu, a odwołujący spełniał wszelkie warunki determinujące wybór jego ofert jako najkorzystniejszych. Wskazał również, że uwzględnienie odwołania, które doprowadzi do unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawców NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR umożliwi mu uzyskanie zamówienia we wskazanych częściach. Zdaniem odwołującego unieważnienie unieważnienia czynności spowoduje, że zamawiający będzie zobowiązany do oceny wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 6 maja 2025 r., które w ocenie odwołującego są ogólnikowe i nie pozwalają na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Unieważnienia czynności wezwania stworzy wykonawcom „drugą szansę” udzielenia wyjaśnień, co stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. Odwołujący stwierdził, że ma również interes ​ unieważnieniu czynności wezwania do wyjaśnień skierowanych do niego. Wyjaśnił, że w ​ wyniku wezwania złożył wyjaśnienia, które nie zostały zakwestionowane ani przez zamawiającego, ani przez innych w wykonawców. Unieważnienie czynności wezwania niweczy także skutek w postaci udzielonych wyjaśnień powodując konieczność ponownego składania wyjaśnień co generuje dodatkowy koszt i czas. Co więcej nowa czynność może zostać znów kwestionowana przez pozostałych wykonawców, co może spowodować brak możliwości uzyskania i zrealizowania zamówienia. Mając powyższe na uwadze zamawiający podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, co najmniej w stopniu i​ zakresie wynikłym z nieuzasadnionego poniesienia kosztów udziału w postępowaniu oraz nieuzyskanych zysków związanych z realizacją zamówienia, które mogą powstać po stronie odwołującego w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że wniósł odwołanie w częściach, w których złożył ofertę z uwagi na orzecznictwo w zakresie rozumienia pojęcia interes w uzyskaniu zamówienia. Jednakże okoliczności podnoszone ​ uzasadnieniu odwołania, dotyczą wszystkich części zamówienia w których wykonawcy TRANSFACTOR i NAVCOM w SYSTEMS byli wzywani do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dlatego zawarcie umowy z ww. wykonawcami również w tych częściach – w razie uwzględnienia odwołania – obarczone będzie wadą. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Świdniku. 7 sierpnia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przez wykonawcę NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Świdniku zostało zgłoszone nieskutecznie. W tym zakresie Izba uwzględniła stanowisko odwołującego, który wniósł w zastrzeżenia oraz opozycję w związku z przystąpieniem zgłoszonym przez ww. wykonawcę. Odwołujący wskazał, że przystąpienie dotyczyło innej sprawy i nie odnosiło się do zarzutów podniesionych w tym odwołaniu. Skład orzekający ustalił, że w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wykonawca NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Świdniku wskazał, że zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego, wszczętego przez FIN Sp. z o.o. w dniu 22 maja 2025 r., po stronie Zamawiającego. Ponadto ww. wykonawca podniósł, że posiada interes w utrzymaniu ​ mocy czynności dokonanych przez Zamawiającego, w tym decyzji o nieodrzuceniu naszej oferty. Zarzuty podniesione w w odwołaniu dotyczą m.in.: - rzekomej niezgodności naszej oferty z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), - rzekomego rażąco niskiego poziomu cen zaoferowanych przez naszą Spółkę (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp). W ocenie składu orzekającego przystąpienie, w swojej treści, dotyczyło innego odwołania, które zostało wniesione przez odwołującego 22 maja 2025 r. (oznaczone sygn. akt KIO 2031/25). Tym samym Izba nie mogła uznać tego przystąpienia za skuteczne zarówno z​ przyczyn formalnych, jak i ze względu na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystąpił. Skoro zgłoszone przystąpienie dotyczyło innej sprawy, wszczętej w związku z innym odwołaniem, uruchamiającym inne postępowanie odwoławcze, to nie można było uznać, że było ono skuteczne w przedmiotowej sprawie. Nie można było również uznać, że zgłaszający przystąpienie posiadał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, ponieważ w treści zgłoszonego przystąpienia wyraźnie wskazał zarzuty, które nie zostały podniesione przez odwołującego. Zgłaszający przystąpienie wyraźnie poinformował, że kwestionuje inne zarzuty, zatem nie mógł skutecznie popierać zamawiającego w sporze z odwołującym. W związku z tym wykonawca NAVCOM SYSTEMS Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Świdniku nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 7 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 6 maja 2025 r. skierowane do odwołującego, wykonawcy NAVCOM SYSTEMS oraz wykonawcy TRANSFACTOR; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu w części postępowania z 13 maja 2025 r.; - odwołanie z 22 maja 2025 r., które dotyczyło sprawy o sygn. KIO 2031/25; - odpowiedź na odwołanie z 16 czerwca 2025 r. złożoną przez zamawiającego w sprawie o​ sygn. KIO 2031/25; - informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie określonych części zamówienia z 12 czerwca 2025 r.; - protokół z posiedzenia komisji przetargowej w postępowaniu z 26 czerwca 2025 r.; - trzy pisma z 26 czerwca 2025 r. informujące o unieważnieniu czynności z 6 maja 2025 r. polegającej na wezwaniu do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, skierowane do odwołującego oraz wykonawców NAVCOM SYSTEMS i TRANSFACTOR. Izba ustaliła co następuje Oferty w postępowaniu (na różne części zamówienia) złożyło czterech wykonawców, ​ tym odwołujący, NAVCOM SYSTEMS oraz TRANSFACTOR. w Pismami z 6 maja 2025 zamawiający wezwał odwołującego, wykonawcę NAVCOM SYSTEMS oraz wykonawcę TRANSFACTOR do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty. Podstawą prawną podaną w wezwaniach był art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. W treści wezwań wskazane zostały części zamówienia, co do których wykonawcy powinni złożyć wyjaśnienia w zakresie ceny. Wszyscy wymienieni powyżej wykonawcy złożyli wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwania dotyczące ceny. 13 maja 2025 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w określonych w informacji częściach zamówienia. W wielu częściach zostały wybrane oferty złożone przez wykonawców NAVCOM SYSTEMS lub TRANSFACTOR. 22 maja 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TRANSFACTOR, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NAVCOM SYSTEMS, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty TRANSFACTOR jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo że wykonawca ten nie udzielił ​ wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w w ofercie ceny; 4) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty NAVCOM SYSTEMS jako oferty z rażąco niską ceną, pomimo że wykonawca ten nie udzielił w wyznaczonym terminie wyczerpujących wyjaśnień ani dowodów, a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Postępowanie odwoławcze dotyczące powyżej wskazanego odwołania zostało oznaczone sygn. akt KIO 2031/25. Pismem z 12 czerwca 2025 r., zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach zamówienia określonych w przedmiotowej informacji. 16 czerwca 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2031/25. W przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzuty oznaczone powyżej pkt 3 i 4 tj. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny w ofertach wykonawców NAVCOM SYSTEMS i TRANSFACTOR. Dodatkowo zamawiający wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej ww. zarzutów. 24 czerwca 2025 r. został opublikowany wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2031/25. ​W ramach tego wyroku, Izba umorzyła podstępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów obejmujących odrzucenie ofert z powodu rażąco niskiej ceny, na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Pismami z 26 czerwca 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu, wykonawcy NOVCOM SYSTEMS oraz wykonawcy TRANSFACTOR informacje o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tych wykonawców z 6 maja 2025 r. W protokole z posiedzenia komisji przetargowej w postępowaniu z 26 czerwca 2025 r. zamawiający wskazał m. in.: 6. Komisja Przetargowa uznała, że czynności podjęte w celu zbadania i oceny ofert ​ zakresie rażąco niskiej ceny są obarczone wadami mogącymi powodować naruszenie zasad równego traktowania, w uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz zachodzą okoliczności powodujące konieczność podjęcia przez Zamawiającego działań korygujących. Aby możliwe było powtórzenie czynności poprzedzających wybór oferty w częściach, o których mowa ​ pkt 2 protokołu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, należy unieważnić czynności wezwania do udzielenia w wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wystosowanych w dniu 06.05.2025 r. do Wykonawcy Navcom Systems Sp. z o.o. Sp.k. (pismo Nr 1026/2025), Fin Sp. z o.o. (pismo Nr 1027/2025) oraz Transfactor Sp. z o.o. (pismo Nr 1028/2025). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp – W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.; w - art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp – Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 16 pkt 1 i 3 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny.; Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba przyjęła w większości stanowisko odwołującego, uznając je za zasadne. ​W protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 26 czerwca 2025 r. wskazano, m. in., że czynności podjęte w celu zbadania i oceny ofert w zakresie rażąco niskiej ceny są obarczone wadami mogącymi powodować naruszenie zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości oraz zachodzą okoliczności powodujące konieczność podjęcia przez Zamawiającego działań korygujących. W ocenie składu orzekającego odwołujący słusznie argumentował, że niezrozumiałe było z jakich powodów czynności wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostały uznane przez zamawiającego za obarczone wadami. Nie wiadomo o jakie konkretnie wady chodziło i dlaczego były one aż tak istotne, że konieczne było unieważnienie czynności dotyczących wezwań. Co więcej, przesłanki wezwania wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp zostały spełnione w zakresie części objętych wezwaniami, co jednoznacznie wynikało z treści wezwań i zostało przyznane przez odwołującego na rozprawie. Tym samym można było uznać, że czynności wezwania trzech wykonawców, zostały dokonane zgodnie z​ przepisami Pzp, ponieważ zamawiający miał przesłanki do wezwania wykonawców do wyjaśnień, a same wezwania były jasne, odnosiły się do konkretnych części, określały termin udzielenia wyjaśnień, podstawę prawną i wskazywały konsekwencje braku ich udzielania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że Dokonując po raz pierwszy czynności oceny ofert Zamawiający był skupiony na ocenie formalnej złożonych ofert, wartości oferowanych części zamówienia zarejestrował do oceny „automatycznie”, nie dostrzegając oczywistych, znacznych różnic cenowych oraz nie wyciągając z tego właściwych wniosków, jakie wypływały z dokonanego zestawienia wartości szacunkowych oraz wartości ofert dla poszczególnych części zamówienia. Ponadto zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie przykładowe części zamówienia, w których miały miejsce znaczne różnice cenowe czy to pomiędzy samymi ofertami czy też pomiędzy cenami wynikającymi z ofert, a​ wartością zamówienia. Zamawiający wymienił 7 takich części tj. 54, 55, 85, 101, 102, 134 i​ 135. Tymczasem części objętych wezwaniami było dużo więcej (w żądaniach odwołania wymienionych zostało ok. 50 części zamówienia). Zamawiający wskazując na najbardziej „skrajne” przypadki tj. takie, w których różnice cenowe były duże, próbował uzasadniać słuszność czynności unieważnienia wezwania dla wszystkich części objętych odwołaniem. Wezwania były zbiorcze tj. każdy z trzech wezwanych do wyjaśnień wykonawców dostał zbiorczą informację, co do których części ma złożyć wyjaśnienia. W ocenie składu orzekającego ze strony zamawiającego zabrakło kompleksowego podejścia, które uzasadniało konieczność unieważnienia czynności wezwania wszystkich wykonawców we wszystkich częściach wskazanych w odwołaniu. Co więcej art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wskazuje kiedy zamawiający może odstąpić od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ​ zakresie ceny. Może to nastąpić w sytuacji, w której rozbieżności opisane w powyżej wskazanym przepisie wynikają z w okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Izba uznała, że zamawiający bardzo zdawkowo odniósł się do ww. przesłanki, skupiając się wyłącznie na kilku wygodnych dla niego przykładach, które nie mogły uzasadniać prawidłowości dokonanej przez niego czynności unieważnienia. W związku z tym nie można było uznać, że czynności wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny były obarczone wadami. Bardzo istotnym aspektem przedmiotowej sprawy było niewątpliwie również to, że takie działanie zamawiających tj. polegające na unieważnieniu czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień w sytuacji, w której wezwany wykonawca złożył już wyjaśnienia, bardzo łatwo może prowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Usankcjonowanie takiej praktyki może doprowadzić do arbitralnego wykorzystania instytucji unieważnienia czynności i skutkować tym, że zamawiający mogą ją nadużywać w procesie badania i oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie skupił się na prezentowaniu orzecznictwa oraz piśmiennictwa, które wskazywały na to, że do czasu zawarcia umowy zamawiający może ​ ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności lub powtarzać w czynności nawet w wielu przypadkach. Generalnie jest to stanowisko prawidłowe, natomiast nie można go traktować jako przyzwolenia do uznania z​ góry prawidłowości lub zasadności wszystkich czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu. Oczywiście jeśli zamawiający poweźmie wątpliwości co do prawidłowości dokonanej czynności w postępowaniu i dojdzie do przekonania, że powinien ją unieważnić lub zmienić, to powinien to zrobić. Z dorobku orzeczniczego Izby oraz stanowiska doktryny wynika, że zamawiający może unieważnić dokonaną czynność w postępowaniu i taki pogląd jest słuszny. Przy czym unieważnienie czynności w postępowaniu w tym również unieważnienie czynności wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny należy traktować jako czynność podjętą w postępowaniu w rozumieniu art. 513 pkt 1 Pzp. ​ związku z tym od takiej czynności przysługuje odwołanie i wykonawcy mogą ją kwestionować przez wniesienie środka W ochrony prawnej. Izba natomiast rozpoznaje, a​ następnie rozstrzyga odwołanie wniesione od takiej czynności mając na uwadze okoliczności sprawy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że zamawiający niezasadnie unieważnił czynności wezwania trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto zamawiający w swoim stanowisku wskazał, że odwołujący zaskarżył czynność, której de facto zamawiający nie wykonał, a dotyczącą ewentualnego ponownego wezwania wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ odwołujący wyraźnie wskazał, że odwołanie dotyczyło unieważnienia czynności wezwania wykonawcy TRANSFACTOR, wykonawcy NAVCOM SYSTEMS oraz odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Gdyby odwołujący nie zaskarżył czynności unieważnienia wezwań to zamawiający w procesie badania i oceny ofert mógłby pominąć przedmiotową okoliczność i postąpić tak jakby wykonawcy nie złożyli wyjaśnień w zakresie ceny. Izba uznała, że odwołujący nie tylko miał interes we wniesieniu odwołania, ale również argumentacja przez niego podniesiona była na tyle skuteczna, że doprowadziła do uwzględnienia odwołania. Odwołujący w treści zarzutu wskazał także na art. 224 ust. 5 i 6 Pzp. Izba uznała, że zamawiający nie naruszył tych przepisów ponieważ, na moment rozpoznania sprawy, nie zakończył jeszcze czynności badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny. Gdyby Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył ww. przepisy to niejako dokonałaby za zamawiającego czynności badania ofert. Tymczasem w wyniku przedmiotowego orzeczenia zamawiający powinien wrócić do badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny i w jego efekcie podjąć dalsze czynności prowadzące do uznania czy oferty będą podlegały odrzuceniu jako zawierające rażąco niska cenę czy też nie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający naruszył przepisy Pzp przez unieważnienie czynności wezwania trzech wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w częściach wskazanych w sentencji orzeczenia. Izba sformułowała rozstrzygnięcie mając na uwadze treść żądań określonych przez odwołującego. Odwołujący z uwagi na kwestie związane z interesem w uzyskaniu zamówienia w treści żądań podał te części zamówienia, w których sam złożył ofertę. Działanie odwołującego w tym zakresie było prawidłowe, ponieważ Izba rozstrzygając odwołanie była zobowiązana wziąć pod uwagę tylko te okoliczności, które były związane z interesem odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym przedmiotowe orzeczenie nie dotyczyło części zamówienia, ​ których odwołujący nie złożył oferty, a Izba nie mogła rozszerzyć zakresu rozstrzygnięcia w o​ te części zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 61/26 WYROK Warszawa, 11 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ stycznia 2026 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (Szwajcaria) w postępowaniu prowadzonym przez w zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1.Hitachi Rail GTS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Alstom Polska Spóła Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: AŽD Praha s.r.o. z siedzibą w Pradze oraz AZD Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 61/26 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień w publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia ​ trybie dialogu konkurencyjnego pn. „pracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych w ramach w projektu Zabudowa Systemu ERTMS ETCS Poziom 1 Limited Supervision”, nr postepowania 9090/IRZR1/02916/02538/25/P, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 czerwca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 350915-2025. 2 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Siemens Mobility spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Siemens Mobility AG z siedzibą w Wallisellen (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia wniosku Konsorcjum AZD w sytuacji, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu ​ z postępowania z uwagi na zawarcie przez członka konsorcjum - AŽD Praha s.r.o. - porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co zostało potwierdzone decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS), a AŽD Praha s.r.o. nie udowodnił skutecznie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 2.art. 110 ust. 2 i 3 Pzp przez błędną ocenę wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę AŽD Praha s.r.o. w ramach procedury samooczyszczenia i bezpodstawne uznanie, że wykonawca ten wykazał swoją rzetelność, podczas gdy: a.wykonawca nie spełnił przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, ​ tj. nie zerwał powiązań z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, pozostawiając sprawcę naruszenia w strukturach przedsiębiorstwa jedynie pod „zwiększonym nadzorem”, co czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną; b.działania wykonawcy nie spełniają wymogu „aktywnej współpracy” ​ i „wyczerpującego wyjaśnienia faktów” (art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp), gdyż przyznanie się do winy nastąpiło z wieloletnim opóźnieniem (dopiero w 2025 r. za czyny ​ z 2017 r.) i miało charakter reaktywny, wymuszony toczącym się postępowaniem antymonopolowym, a nie wynikający z rzetelnej woli naprawy; c.przedstawione środki organizacyjne i techniczne (szkolenia e-learningowe ​ bez weryfikacji merytorycznej, ogólne regulaminy) mają charakter fasadowy, są niewystarczające w relacji do naruszenia i nie dają gwarancji niepowtórzenia ​ się naruszeń w przyszłości. d.wykonawca nie przedstawił żadnych obiektywnych dowodów na spełnienie przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp, tj. na skuteczne wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli oraz utworzenie struktur audytu wewnętrznego; ​ w szczególności nie złożono żadnego audytu zewnętrznego potwierdzającego, ​ że zadeklarowane procedury rzeczywiście funkcjonują, są przestrzegane i dają rękojmię niepowtórzenia się naruszenia. 3.art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający ​ zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający ​ na zaakceptowaniu wniosku podmiotu, który dopuścił się rażących naruszeń prawa konkurencji (zmowy przetargowej) i nie przeprowadził skutecznego procesu samooczyszczenia, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji względem rzetelnych uczestników obrotu gospodarczego. 4.art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 ​ lit. a) Pzp, przez takie podejmowanie czynności przez Zamawiającego w toku postępowania, które prowadzi do bezpośredniego naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, w tym w szczególności przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Naruszenie to polega na opublikowaniu informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ​ 22 grudnia 2025 r. (bezpośrednio przed Wigilią i okresem świątecznym), mimo ​ że Zamawiający dysponował dokumentacją niezbędną do podjęcia tej decyzji znacznie wcześniej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności dopuszczenia Konsorcjum AZD do udziału w postępowaniu; 2.wykluczenia Konsorcjum AZD z postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: 1. Charakter naruszenia prawa konkurencji Wykonawca AŽD Praha s.r.o. jest winny poważnego naruszenia prawa konkurencji, potwierdzonego decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej, obejmującej uzgadnianie cen i​ składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. UOHS uznał wykonawcę AŽD winnym popełnienia wraz z MONZAS a.s., Prvni SaZ Plzen a​ .s. i STARMON s.r.o. wykroczenia polegającego na zawarciu porozumienia sprzecznego z​ prawem konkurencji przez koordynowanie udziału i ofert w postępowaniu przetargowym ​na zamówienie publiczne „Budowa PZZ w km 17,298 (P 4141) linii Doudleby nad Orlicí - Rokytnice v Orlických horách” (dalej „Projekt Doudleby”), które zostało rozpoczęte 21 sierpnia 2017 r. Ponadto, UOHS uznał Wykonawcę winnym popełnienia wraz z MONZAS a​ .s. wykroczenia polegającego na koordynowaniu udziału i ofert w postępowaniu przetargowym na zamówienie publiczne „Uzupełnienie szlabanów na przejazdach kolejowych P6847 w km 6,640; P6858 w km 17,059; P6865 w km 21,323 i P6913 w km 39,521 na trasie Svitavy - Žďárec u Skutče” (dalej „Projekt Zdarec”), które zostało rozpoczęte 1 grudnia 2017 r. W konsekwencji UOHS nałożył na Wykonawcę karę pieniężną w wysokości 52 537 000 CZK i zobowiązał Wykonawcę do jej zapłaty w terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia s​ ię Decyzji UOHS. 2. Ustalenia UOHS dotyczące mechanizmu zmowy Z Decyzji UOHS wynika, że spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň, MONZAS i STARMON koordynowały swoje działania podczas składania ofert w przetargu Doudleby. UOHS stwierdził, że harmonogram prac stanowiący część oferty spółki AŽD Praha zawiera całkowitą cenę zwycięskiej oferty spółki STARMON, przy czym harmonogram ten jest wizualnie identyczny z harmonogramem zawartym w ofercie spółki STARMON. Oferty obu spółek s​ ą również zgodne pod względem metadanych wycenionych wykazów prac. Ceny jednostkowe w ofertach spółek AŽD Praha, STARMON, MONZAS i První SaZ Plzeň są bardzo podobne. Urząd określił okres uzgadniania wspólnych zamiarów konkurentów jako nieokreślony okres przed dniem 11 września 2017 r. Spółki AŽD Praha, První SaZ Plzeň i​ MONZAS złożyły świadomie tzw. oferty przykrywkowe w przetargu Doudleby, które nie miały konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej spółki STARMON. W przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS koordynowały swoje działania podczas składania ofert. W ramach analizy ofert UOHS stwierdził, że ceny jednostkowe MONZAS są w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Urząd określił uzgadnianie wspólnego zamiaru konkurentów AŽD Praha i MONZAS w nieokreślonym okresie przed 15 grudnia 2017 r. Firma MONZAS złożyła świadomie tzw. ofertę przykrywkową na przetarg VZ Žďárec, która nie mogła konkurować ceną ofertową z ofertą zwycięskiej firmy AŽD Praha. 3. Przebieg postępowania przed UOHS Postępowanie UOHS przed wydaniem Decyzji UOHS zostało poprzedzone kontrolą ​ siedzibie Wykonawcy 23 czerwca 2021 r. oraz wydaniem decyzji o wszczęciu postępowania administracyjnego z 22 w lutego 2022 r. 16 kwietnia 2025 r. Wykonawca złożył Wniosek o obniżenie kary pieniężnej, w którym Wykonawca oświadczył, że składa wniosek: a) w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień publicznych; b) w interesie maksymalizacji współpracy i przyczynienia się do skutecznego przeprowadzenia i zakończenia postępowania administracyjnego; c) przy założeniu, że kwota grzywny nie przekroczy kwoty wskazanej w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń. Wykonawca przyznał się jednocześnie do popełnienia wykroczeń, których okoliczności faktyczne i prawne zostały przedstawione w pisemnym zgłoszeniu zastrzeżeń i​ przyjął odpowiedzialność za ich popełnienie. 4. Okoliczności faktyczne zmowy według wyjaśnień Wykonawcy AŽD Wykonawca AŽD twierdzi, że pracownik ds. działalności handlowej wykorzystał kosztorysy ofertowe uzyskane od STARMON podczas negocjacji podwykonawczych do przygotowania własnej wyceny Wykonawcy. W ten sposób doszło ze strony Wykonawcy AŽD d​ o skoordynowania ofert STARMON i Wykonawcy w Projekcie Doudleby. Podobnie ​ Projekcie Zdarec Wykonawca AŽD prowadził rozmowy z MONZAS w zakresie zaangażowania jako potencjalnego w podwykonawcy. Wykonawca AŽD i MONZAS wymieniali się wzajemnie wyceną swoich zakresów prac, jednak z uwagi na zbyt duże rozbieżności ​ negocjacjach, strony ostatecznie nie doszły do uzgodnienia współpracy i osobno złożyły oferty. Mimo ustania rozmów w z MONZAS, pracownik Wykonawcy AŽD wykorzystał pozyskane od MONZAS wyceny przedmiotu zamówienia w celu opracowania oferty Wykonawcy AŽD, która została następnie złożona w Projekcie Zdarec. 5. Środki samooczyszczenia podjęte przez Wykonawcę AŽD 5.1. Brak naprawienia szkody Wykonawca wskazał, że podmioty zamawiające w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec n​ ie poniosły szkody wskutek działania Wykonawcy, ani nie zgłosili jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych. Z tego powodu Wykonawca nie był zobowiązany ani nie mógł ​ jakikolwiek sposób naprawić szkody, która nie wystąpiła. w W zakresie kary nałożonej w Decyzji UOHS, Wykonawca zobowiązał się do jej zapłaty ​ terminie 120 dni od dnia uprawomocnienia się Decyzji UOHS. Ponieważ 26.06.2025 r. Wykonawca wniósł odwołanie w od Decyzji UOHS, nie kwestionując jej ustaleń, ale wysokość nałożonej kary, Decyzja UOHS nie stała się jeszcze prawomocna. 5.2. Wyjaśnienie faktów i współpraca Wykonawca przeprowadził wewnętrzne postępowanie wyjaśniające, w tym dokonał audytu czynności podejmowanych w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec. Wykonawca współpracował z UOHS, który nie miał zastrzeżeń do złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca skorzystał z tzw. „instytucji ugodowej” i przyznał się do popełnienia czynu zabronionego, zobowiązując się do usprawnienia swoich wewnętrznych procesów. 5.3. Środki techniczne, organizacyjne i kadrowe Decyzją Dyrekcji spółki AŽD Praha z 7 października 2024 r. zostały zaproponowane i przyjęte wnioski dotyczące aktualizacji tzw. programu Zgodności tj. systemu zapewnienia działania spółki w zgodzie z prawem konkurencji. Wykonawca przygotował dokument pod nazwą „Metodologia Wymiany Informacji” („Metodologia”) i następnie go wdrożył w Spółce. ​ o kluczowych elementów Metodologii należą: wskazanie podziału informacji na: D (​ i) informacje, których udostępnianie jest zawsze dopuszczalne, (ii) informacje, które mogą być udostępniane wyłącznie w szczególnych przypadkach oraz (iii) informacje, których nie można udostępniać. Wykonawca AŽD przeprowadził także szkolenie wewnętrzne w zakresie stosowania Metodologii. Wobec pracownika Wykonawcy odpowiedzialnego za nieprawidłowości w Projekcie Doudleby i Projekcie Zdarec nie wyciągnięto żadnych konsekwencji, co ma uzasadniać to, że do nieprawidłowości doszło w roku 2017 r., a stwierdzenie naruszenia nastąpiło w 2025 r. i​ że w konsekwencji na gruncie czeskich przepisów z zakresu prawa pracy brak było możliwości zwolnienia pracownika, czy też nałożenia na niego kary finansowej, z uwagi n​ a upływ okresu przedawnienia. Pracownik został jedynie pouczony oraz skierowano g​ o do obowiązkowego szkolenia z zakresu prawa konkurencji. Art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp (oraz art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE) wymienia jako jeden z kluczowych środków naprawczych „zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Orzecznictwo i doktryna wskazują, że w przypadku zmów przetargowych skutecznym środkiem jest wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych, w tym rozwiązanie stosunku pracy z osobami winnymi. Wykonawca AŽD przyznał, że zrezygnował z sankcji pracowniczych wobec osoby odpowiedzialnej. Uzasadnił to upływem czasu od naruszenia (2017 r.) oraz faktem, ż​ e pracownik ten nie ma uprawnień do reprezentowania spółki. Zastosowano jedynie „zwiększony nadzór” i „weryfikację decyzji”. Pozostawienie w strukturach firmy osoby bezpośrednio odpowiedzialnej za zmowę przetargową jest działaniem nieadekwatnym i​ sprzecznym z dyrektywą „zerwania powiązań”. Tłumaczenie o braku uprawnień d​ o reprezentacji jest niewiarygodne, ponieważ zmowy przetargowe (wymiana wrażliwych informacji, ustalanie cen) odbywają się często na etapie operacyjnym lub przygotowawczym, a nie w momencie podpisywania oferty. Brak zwolnienia sprawcy może sugerować pozorność działań naprawczych i brak rzeczywistego potępienia nagannych praktyk. Zastosowanie jedynie „zwiększonego nadzoru” wobec sprawcy naruszenia jest środkiem nieadekwatnym d​ o wagi czynu, jakim jest udział w zmowie przetargowej. Pozostawienie bezpośredniego sprawcy w firmie oznacza, że ryzyko recydywy nie zostało wyeliminowane. Brak zerwania powiązań personalnych ze sprawcą naruszenia jest fundamentalnym błędem w świetle art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp. Akceptacja przez Zamawiającego sytuacji, w której sprawca naruszenia prawa konkurencji pozostaje w strukturach wykonawcy, narusza dyspozycję art. 110 ust. 3 Pzp, nakazującą ocenę środków z uwzględnieniem wagi czynu. ​ przypadku zmowy przetargowej, brak zwolnienia sprawcy czyni procedurę self-cleaningu niewiarygodną. W Teza wykonawcy o „samowolnym działaniu pracownika” jest niewiarygodna. Wykonawca AŽD w swoich wyjaśnieniach dotyczących procedury samooczyszczenia przedstawia narrację, zgodnie z którą za naruszenie prawa konkurencji odpowiadał wyłącznie „specjalista d​ s. działalności handlowej” działający w wyniku „niedbalstwa” i „nieumyślnie”, bez wiedzy i​ zgody zarządu spółki. Teza ta jest niewiarygodna w świetle: •struktury zarządczej i własnościowej ujawnionej w publicznych rejestrach handlowych; •charakteru naruszenia (zmowa przetargowa wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych); •ciągłości personalnej w zarządzie od momentu naruszenia do chwili obecnej; •ustaleń faktycznych, poczynionych przez UOHS: w przypadku Projektu Zdarec, UOHS stwierdził, że spółki AŽD Praha i MONZAS w ten sposób skoordynowały swoje działania podczas składania ofert, że ceny jednostkowe MONZAS były w około 85% przypadków dokładnie o 10,649% wyższe niż ceny spółki AŽD Praha. Taka dokładność wskazuje na świadome działanie AŽD Praha i wyklucza „nieumyślne” i „nieświadome” działanie „specjalisty ds. działalności handlowej”. Powyższe podważa również prawdziwość wyników wewnętrznego postępowania AŽD Praha. Ciągłość zarządzania przez te same osoby w okresie naruszenia (2017) i obecnie Kluczowe osoby w zarządzie pełnią swoje funkcje nieprzerwanie od okresu poprzedzającego naruszenie aż do dziś. Ing. Z.C. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) nieprzerwanie od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Ing. R.J. pełni funkcję członka zarządu (jednatel) również od 24 października 2014 r. Był w zarządzie w momencie popełnienia naruszenia w 2017 r. Pozostaje w zarządzie do dziś. Skład zarządu AŽD Praha s.r.o. jest wąski (tylko 3 osoby), co w praktyce korporacyjnej oznacza, że zarząd ma bezpośrednią wiedzę o​ kluczowych kontraktach i strategiach ofertowych. W małych zespołach zarządczych nie ma miejsca na „silosy informacyjne” – każdy członek zarządu ma dostęp do kluczowych informacji biznesowych, w tym strategii przetargowych i kalkulacji cenowych w istotnych projektach. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Praha s.r.o. Unia personalna między spółką operacyjną a właścicielem (100% kontroli) Argumentację o braku wiedzy zarządu podważa fakt ścisłego powiązania własnościowego między AŽD Praha s.r.o. a jej spółką-matką. Jedynym wspólnikiem (100%) wykonawcy AŽD Praha s.r.o. jest spółka AŽD Group s.r.o. AŽD Praha s.r.o. jest w pełni kontrolowana przez spółkę-matkę, co oznacza, że strategiczne decyzje biznesowe (w tym dotyczące udziału ​ przetargach) podlegają nadzorowi właściciela. W zarządzie spółki-matki (AŽD Group s.r.o.) zasiadają te same osoby: w 1.Ing. Z.C. – jako Dyrektor Generalny 2.Ing. R.J. – jako członek zarządu Co kluczowe, osoby te są jednocześnie wspólnikami (udziałowcami) w AŽD Group s.r.o., c​ o oznacza, że: •Panowie Chrdle i Juřík nie są jedynie „najemnymi menedżerami”, którzy mogli zostać oszukani przez podwładnego; •Są oni de facto współwłaścicielami biznesu; •Zmowa przetargowa, której celem jest maksymalizacja zysku lub utrzymanie pozycji rynkowej, działa bezpośrednio na korzyść właścicieli. Dowód: wyciąg z rejestru handlowego spółki AŽD Group s.r.o. Charakter naruszenia wymaga decyzji strategicznych, a nie operacyjnych Zmowa przetargowa (bid-rigging) stwierdzona przez UOHS polegała na koordynowaniu udziału i ofert z konkurentami, ustalaniu, kto wygra dany przetarg (podział rynku); składaniu ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) przez pozostałych uczestników zmowy, aby stworzyć pozory konkurencji. Tego typu działania wymagają decyzji strategicznych na poziomie zarządu, ponieważ dotyczą: •podziału rynku między konkurentami (kto wygrywa który projekt); •rezygnacji z realnej konkurencji w określonych przetargach (składanie ofert kurtuazyjnych); •koordynacji z konkurencją w zakresie polityki cenowej. Jest wysoce nieprawdopodobne, aby decyzje o podziale rynku (kto wygrywa który przetarg), co jest istotą zmowy, zapadały na szczeblu „specjalisty ds. handlowych” bez strategicznej aprobaty właścicieli-zarządców. Z wpisów w czeskim rejestrze handlowym wynika, że każdy członek zarządu jest uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Oznacza to, że oferty przetargowe, w tym te będące przedmiotem zmowy w 2017 r., musiały być podpisywane l​ ub autoryzowane przez członków zarządu (lub osoby działające na podstawie i​ ch pełnomocnictwa, za które ponoszą odpowiedzialność). Skoro członkowie zarządu podpisywali oferty przetargowe w Projekcie Doudleby i Projekcie Žďárec, to musieli zatwierdzić kalkulacje cenowe i strategie ofertowe i ponoszą odpowiedzialność za działania handlowców w imieniu spółki. Brak konsekwencji personalnych wobec zarządu podważa wiarygodność samooczyszczenia Osoby, które obecnie podpisują się pod oświadczeniem o „samooczyszczeniu” i zrzucają winę na pracownika, to te same osoby, które zarządzały spółką w 2017 roku, gdy doszło do zmowy. Twierdzenie, że członkowie zarządu przez 8 lat nie wiedzieli o mechanizmie ustalania cen ​ kluczowych przetargach, jest niewiarygodne w świetle ich ciągłej obecności w organach spółki; wąskiego składu w zarządu (3 osoby) oraz ich roli jako współwłaścicieli biznesu. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) Pzp, skuteczne samooczyszczenie wymaga „zerwania wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy”. Wykonawca AŽD nie zerwał powiązania z szeregowym pracownikiem, który pozostaje w firmie pod „zwiększonym nadzorem”, nie wyciągnął także konsekwencji personalnych wobec zarządu, który przez 8 lat nie wdrożył żadnych procedur compliance mimo prowadzenia działalności w sektorze zamówień publicznych. Ponadto AŽD Praha nie przedstawił żadnych dowodów na to, że podjęte przez niego środki s​ ą wystarczające do stwierdzenia, że popełniony czyn z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości. Prawdopodobieństwo popełnienia przez wykonawcę czynu w przyszłości jest bardzo wysokie, bo Wykonawca AŽD ma cały czas tych samych dwóch członków zarządu, którzy nie dają rękojmi rzetelności. Nawet, gdyby przyjąć z​ a prawdziwe twierdzenia AŽD Praha, że „zmowa przetargowa” powstała na skutek „nieumyślnego” i „nieświadomego” działania „specjalisty ds. działalności handlowej”, to tenże specjalista jest cały czas aktywnym pracownikiem AŽD Praha i jest wysoce prawdopodobne, że może ponownie „nieświadomie” dokonać podobnych czynów. AŽD Praha nie złożyła żadnego dowodu na okoliczność, kto i w jaki sposób „nadzoruje” ww. pracownika. Dodatkowo można wskazać, że istnieje szereg innych działań, poza wypowiedzeniem, które AŽD Praha mogła podjąć wobec „specjalisty ds. działalności handlowej”, np. zawarcie porozumienia o rozwiązaniu umowy o pracę, przesunięcie na inne stanowisko, niezwiązane z​ przetargami itp. Brak jakichkolwiek konsekwencji dla pracownika, który spowodował konieczność zapłaty przez pracodawcę wielomilionowej kary, jest całkowicie nieracjonalne i​ podważa wiarygodność twierdzeń AŽD Praha. Naruszenie zasady proporcjonalności środków naprawczych Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp, zamawiający ocenia środki naprawcze „uwzględniając wagę i​ szczególne okoliczności czynu”. W sprawie mamy do czynienia ze zmową przetargową, jednym z najpoważniejszych naruszeń prawa konkurencji, a tymczasem brak jest jakichkolwiek konsekwencji wobec zarządu, a konsekwencje wobec pracownika są wyłącznie formalne. Powyższe czyni procedurę samooczyszczenia pozorną i nieskuteczną. ZARZUT 2b: Brak aktywnej współpracy i pozorny charakter przyznania się do winy (​ art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp) 1. Wymóg aktywnej współpracy i niezwłoczności Skuteczne samooczyszczenie wymaga od wykonawcy inicjatywy i działania uprzedniego, a​ nie wymuszonego presją organów ścigania. Skuteczne samooczyszczenie wymaga „aktywnej współpracy” i „niezwłoczne” podjęcie środków naprawczych. 2. Rażąca zwłoka w reakcji Do naruszeń doszło w 2017 roku. Czeski urząd antymonopolowy (UOHS) przeprowadził nalot (dawn raid) i zabezpieczył dowody już 23 czerwca 2021 r. Mimo to, wykonawca AŽD czekał z​ wdrożeniem jakichkolwiek realnych działań naprawczych (np. aktualizacji programu compliance) aż do października 2024 roku, a z formalnym przyznaniem się do winy d​ o kwietnia 2025 roku. Przyznanie się do winy nastąpiło z ośmioletnim opóźnieniem (​ w 2025 r. za czyny z 2017 r.). Współpraca miała charakter reaktywny - została podjęta dopiero po zebraniu dowodów przez organy ścigania i służyła obniżeniu kary administracyjnej. ​ ak opóźnione i wymuszone okolicznościami działanie należy uznać za pozorne T i​ niewystarczające do odbudowania zaufania (rzetelności) w rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp. 3. Instrumentalne przyznanie się do winy Przyznanie nastąpiło w odpowiedzi na „Pisemne zgłoszenie zastrzeżeń” wydane przez UOHS 1 kwietnia 2025 r. Było ono elementem tzw. procedury ugodowej (settlement), której celem było uzyskanie obniżki kary pieniężnej o 20%. Wykonawca AŽD przyznał się do naruszenia dopiero po 8 latach od czynu i 4 latach od jego wykrycia przez organy, wyłącznie w obliczu nieuchronnej kary i w celu jej obniżenia w ramach procedury ugodowej. Jeśli wykonawca nie przyznaje się do winy od razu, a robi to dopiero postawiony „pod ścianą” (tutaj: w procedurze ugodowej, by obniżyć karę), jego oświadczenie staje się niewiarygodne. Wykonawca wprost wskazał w dokumencie przyznania, że robi to „w celu wyeliminowania ryzyka zakazu udzielania zamówień”, co sugeruje motywację czysto biznesową, a nie etyczną. 4. Wewnętrzne negowanie winy Wykonawca AŽD w raporcie z dochodzenia stwierdza: „Wewnętrzne dochodzenie n​ ie wykazało jednak żadnych okoliczności, które uzasadniałyby jakiekolwiek wnioski o​ naruszenie prawa przez AŽD”. Jest to zaprzeczenie faktom stwierdzonym przez UOHS (udział w zmowie przetargowej). Skoro wykonawca wewnętrznie twierdzi, że prawa nie naruszył, to znaczy, że nie zidentyfikował problemu, który rzekomo naprawia. Zacytowany powyżej fragment „Raportu z wewnętrznego dochodzenia” jest wręcz kuriozalny w świetle decyzji UOHS. Stanowi to dowód na brak rzeczywistej refleksji i skruchy. W raporcie wewnętrznym czyn określono jako „działanie niedbałe ze strony pracownika, a​ nie działanie umyślne, świadome lub w interesie spółki”. Również w odwołaniu od decyzji UOHS Wykonawca AŽD twierdzi, że naruszenie było „stosunkowo niewielkie i niedbałe”. ​Jest to sprzeczne z ustaleniami UOHS, który zakwalifikował działanie jako „bardzo poważne wykroczenie” (hardcore). Próby minimalizowania powagi naruszenia lub przerzucania winy n​ a „błędy ludzkie” podważają wiarygodność wykonawcy. Wykonawca, który twierdzi, ż​ e naruszenie było nieumyślne, podczas gdy brał udział w zmowie (wymagającej z definicji porozumienia woli), nie daje gwarancji, że zrozumiał naganność swojego czynu. 5. Wnioski Opóźniona reakcja (wdrożenie procedur dopiero w 2024 r. przy naruszeniu z 2017 r.) podważa wiarygodność procesu samooczyszczenia. Wieloletnie ukrywanie naruszenia przez AŽD i​ wdrożenie procedur dopiero w obliczu nieuchronnej decyzji UOHS dowodzi braku rzeczywistej woli naprawy, co dyskwalifikuje wykonawcę. ZARZUT 2c: Fasadowość środków technicznych i organizacyjnych („Papierowe Compliance”) 1. Wymóg konkretnych i adekwatnych środków Środki muszą być konkretne i adekwatne do zapobiegania dalszym naruszeniom tego samego typu. Nie wystarczą ogólne deklaracje o „przestrzeganiu prawa” czy uniwersalne procedury. Zamawiający bezkrytycznie przyjął ogólne oświadczenia wykonawcy o przeprowadzonych szkoleniach, mimo że złożone dowody (logi systemowe) nie potwierdzają merytorycznego zapoznania się pracowników z nową „Metodologią Wymiany Informacji”. 2. Brak dowodu na przeszkolenie z kluczowego dokumentu Wykonawca AŽD wyjaśnieniach twierdzi, że wdrożył „Metodologię Wymiany Informacji” j​ ako kluczowy środek naprawczy przeciwko zmowom przetargowym i przeprowadził z niej szkolenia. Załączony zrzut ekranu z systemu szkoleniowego wymienia listę materiałów, z​ którymi zapoznali się pracownicy: „Program zgodności - instrukcja”, „Kodeks etyczny”, „Polityka antykorupcyjna”, „Podręcznik menedżera”, „Whistleblowing”. Na liście materiałów ​ systemie e-learningowym nie ma „Metodologii Wymiany Informacji”. Oznacza w t​ o, że wykonawca AŽD nie przedstawił dowodu na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z tym konkretnym, nowym dokumentem, który miał zapobiec przyszłym zmowom. Logi potwierdzają jedynie wyświetlenie ogólnych dokumentów takich jak „Kodeks Etyczny” c​ zy „Polityka Antykorupcyjna”, które istniały w firmie już wcześniej i nie zapobiegły naruszeniu. Logi nie zawierają jakichkolwiek informacji o systemie szkoleń, sposobie ich przeprowadzenia, nazwy systemu itd. żadnej informacji, która pozwalałby zweryfikować, czy prezentowany wydruk jest rzeczywistym wydrukiem z rzeczywistego systemu. Zastanawia także informacja o szkoleniu z Podręcznika menedżera, które przeszli wszyscy pracownicy, choć trudno zakładać, aby wszyscy pracownicy byli menedżerami. To także podważa wiarygodność tego dowodu. 3. Forma „odkliknięcia” zamiast realnej edukacji Dokumentacja potwierdza, że szkolenie odbyło się w formie „kursu e-learningowego”. ​Nie ma żadnej informacji o udziale ekspertów, prawników czy trenerów zewnętrznych, którzy mogliby wyjaśnić niuanse prawa konkurencji. W dowodzie (logach systemowych) przy każdym dokumencie widnieje status „Wyświetlenie”. „Wyświetlenie” pliku w systemie nie jest dowodem na zapoznanie się z jego treścią, a tym bardziej na jej zrozumienie. Jest to jedynie dowód na kliknięcie w link. Przedstawione „wyniki ukończenia szkolenia” to jedynie statystyka wyświetleń w systemie e​ -learningowym. Brak jest dowodów na to, że pracownicy faktycznie zapoznali s​ ię z materiałem, zrozumieli go i pozytywnie zaliczyli testy weryfikujące wiedzę (brak raportów zdawalności). Kliknięcie w link nie jest dowodem na realne podniesienie kompetencji i​ świadomości prawnej personelu. 4. Wątpliwa weryfikacja wiedzy W dowodzie widnieje pozycja „Test końcowy”. Przy tej pozycji również widnieje jedynie statystyka: „Wyświetlenie 38400 1473 użytkowników”. Wykonawca przedstawił logi potwierdzające, że użytkownicy wyświetlili test, ale nie przedstawił raportu o zdawalności, progach zaliczenia ani informacji, czy ktokolwiek ten test oblał i musiał powtarzać. Wysoka liczba wyświetleń (38400 przy 1473 użytkownikach, co daje średnio 26 wyświetleń na osobę) może sugerować problemy techniczne lub wielokrotne podejścia, ale bez certyfikatów imiennych lub zbiorczego raportu wyników, dowód ten jest mało wiarygodny. 5. Niezrealizowane zapowiedzi szkoleń celowanych Wewnętrzny raport z dochodzenia wskazuje na dwuetapowość działań: masowe szkolenie e​ -learningowe dla ok. 1500 osób oraz przeszkolenie wybranych pracowników w zakresie wymiany informacji” (szkolenie celowane dla osób narażonych na ryzyko zmowy). Wykonawca przedstawił dowód jedynie na punkt 1 (masowy e- learning z ogólnych zasad). Brak jest jakiegokolwiek dowodu na przeprowadzenie tego drugiego, kluczowego szkolenia specjalistycznego dla handlowców i kadry zarządzającej. Wykonawca AŽD nie przedstawił żadnego dowodu na to, że to kluczowe, celowane szkolenie dla osób najbardziej narażonych na ryzyko zmowy, faktycznie się odbyło. 6. Ogólność wdrożonych procedur Choć wzrost liczby szkolonych osób jest pozytywny, to sama treść dokumentów (np. Kodeksu Etycznego) zawiera standardowe zakazy („Nie pozyskuj informacji od konkurencji”). Brak jest dowodów na wdrożenie technicznych blokad czy systemów IT monitorujących komunikację z konkurencją, co jest kluczowe w dobie cyfrowej. Działania te trzeba ocenić ocenione jako zbyt ogólne, skoro nie towarzyszą im konkretne mechanizmy kontrolne (np. audyty ex post konkretnych postępowań przetargowych, a nie tylko ogólny audyt wewnętrzny). 7. Wymóg proporcjonalności środków Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia środki uwzględniając „wagę i szczególne okoliczności czynu”. Im poważniejsze naruszenie, tym bardziej radykalne muszą być środki naprawcze. W przypadku zmowy, która uderza w fundamenty zamówień publicznych, poprzestanie na szkoleniach i nowych regulaminach (bez zwolnień dyscyplinarnych i audytów zewnętrznych) jest nieproporcjonalne i niewystarczające. Wykonawca AŽD Praha s.r.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z​ poważnym naruszeniem prawa konkurencji, potwierdzonym decyzją czeskiego urzędu antymonopolowego (UOHS) z 10 czerwca 2025 r. Naruszenie to polegało na udziale w zmowie przetargowej (bid-rigging) obejmującej uzgadnianie cen i składanie ofert kurtuazyjnych (przykrywkowych) w celu manipulacji wynikiem postępowań publicznych. W obliczu tak rażącego naruszenia uczciwej konkurencji, standard dowodowy w procedurze samooczyszczenia (self-cleaning) musi być szczególnie wysoki. 8. Wnioski Przedstawione przez Wykonawca AŽD „zaświadczenie o szkoleniach” to w rzeczywistości jedynie wydruk logów systemowych IT, który dowodzi jedynie, że pracownicy kliknęli w linki d​ o ogólnych dokumentów korporacyjnych. Nie ma dowodu, że szkolono z nowej „Metodologii Wymiany Informacji” (brak jej na liście plików w systemie). Statystyka „wyświetleń” testu nie dowodzi nabycia wiedzy. Brak także dowodu na przeprowadzenie dedykowanych warsztatów dla kluczowego personelu. Koncentracja na formalnych dokumentach (Metodologia, ​ ecyzje Zarządu) bez wykazania ich praktycznej skuteczności w okresie bezpośrednio D p​ o wykryciu naruszenia świadczy o pozorności działań. W związku z powyższym, środki te są niewystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Środki „miękkie” (szkolenia, procedury) nie gwarantują zmiany postawy w przypadku tak poważnego naruszenia umyślnego. ZARZUT 2d: Brak dowodów na wdrożenie systemu kontroli i audytu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c i d Pzp) – brak weryfikacji zewnętrznej 1. Niewykazanie przesłanek ustawowych Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c) i d) Pzp stawia przed wykonawcą ubiegającym s​ ię o samooczyszczenie konkretne wymogi operacyjne. Wykonawca musi udowodnić, ż​ e wdrożył system sprawozdawczości i kontroli oraz utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów. Wykonawca AZD w złożonych wyjaśnieniach ograniczył się do sfery deklaratywnej i złożenia dokumentów (regulaminów), nie przedstawiając żadnych dowodów na to, że systemy te faktycznie działają. Czym innym jest bowiem „napisanie” procedury audytu, a czym innym „utworzenie struktur” i realne monitorowanie zgodności. W dokumentacji złożonej przez AZD brak jest raportów z​ przeprowadzonych kontroli, brak powołania niezależnego inspektora czy komórki audytu o​ umocowaniu gwarantującym niezależność od zarządu (który, jak wykazano wyżej, pozostaje w tym samym składzie osobowym). 2. Brak audytu zewnętrznego jako dowód na brak wiarygodności W przypadku naruszenia o tak dużym ciężarze gatunkowym (zmowa przetargowa), samo oświadczenie sprawcy naruszenia o tym, że „poprawił swoje zachowanie”, jest niewystarczające. Kluczowym brakiem w procedurze samooczyszczenia AZD jest brak przeprowadzenia i złożenia audytu zewnętrznego. Żaden niezależny podmiot (zewnętrzna kancelaria prawna, firma audytorska) nie zweryfikował skuteczności wdrożonych przez AZD procedur. Zamawiający oparł się wyłącznie na zapewnieniach podmiotu, który wcześniej systemowo naruszał prawo. W profesjonalnym obrocie gospodarczym, a zwłaszcza ​ procedurach compliance, standardem potwierdzającym rzetelność procedur naprawczych jest ich weryfikacja przez w podmiot trzeci. Brak zewnętrznego audytu oznacza, że: •Nie zweryfikowano, czy pracownicy faktycznie stosują nowe procedury w codziennej pracy; •Nie sprawdzono szczelności systemu IT pod kątem blokad komunikacji z konkurencją; •Nie potwierdzono, czy „struktury audytu wewnętrznego” nie są fikcyjne i czy mają realną sprawczość. 3. Brak gwarancji na przyszłość Istotą samooczyszczenia polega na tym, że wskutek podjętych działań zamawiający ​ a pewność, że ryzyko powtórzenia się naruszenia zostało zminimalizowane do poziomu akceptowalnego. Skoro AZD m nie przedstawiło dowodu z audytu zewnętrznego, który potwierdziłby, że procedury „weszły w życie” i spełniają swoje zadanie, to Zamawiający nie posiada żadnej gwarancji, że czyn, z powodu którego wykonawca powinien być wykluczony, nie zostanie popełniony ponownie. Opieranie się jedynie na wewnętrznych dokumentach wytworzonych przez wykonawcę n​ a potrzeby postępowania, bez ich weryfikacji w toku audytu zewnętrznego, czyni ocenę Zamawiającego dowolną i naruszającą art. 110 ust. 3 Pzp. Procedury Wykonawcy AZD pozostają „martwym prawem” zapisanym na papierze, co nie spełnia wymogu wdrożenia skutecznego systemu kontroli i audytu, o którym mowa w ustawie. ZARZUT 4: Rażące naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 22 grudnia 2025 r. Data ta przypada dwa dni przed Wigilią Bożego Narodzenia. W konsekwencji, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa ​ art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, upływa 2 stycznia 2026 r. Oznacza to, że kluczowa część biegu terminu na wniesienie w odwołania przypada na: •24 grudnia (Wigilia – dzień ustawowo wolny od pracy), •25 i 26 grudnia (dni ustawowo wolne od pracy), •Weekend (27-28 grudnia), •1 stycznia (Nowy Rok – dzień ustawowo wolny od pracy). W praktyce, z 10 dni przewidzianych ustawą, Odwołujący dysponował zaledwie PIĘCIOMA dniami roboczymi na przygotowanie skomplikowanego środka zaskarżenia. Nie istniały żadne obiektywne przeszkody, aby rozstrzygnięcie nastąpiło wcześniej lub po okresie świątecznym. Ponadto Zamawiający mimo złożonego przez odwołującego wniosku o udostępnieniu dokumentacji, udostępnił ją w całości dopiero 30 grudnia 2025 r. Wybór terminu ogłoszenia wyników tuż przed przerwą świąteczną nosi znamiona celowego działania mającego na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji prawidłowości czynności Zamawiającego. Takie działanie narusza zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp). Przejrzystość postępowania nie polega jedynie na formalnym opublikowaniu dokumentu, ale na zapewnieniu realnej możliwości zapoznania się z nim i podjęcia obrony prawnej. Działanie Zamawiającego jest wprost sprzeczne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 21 stycznia 2025 r. (sygn. akt: KIO 4971/24), wydanym w analogicznym stanie faktycznym (rozstrzygnięcie tuż przed świętami), Izba jednoznacznie potępiła taką praktykę: „Izba zwraca jednak uwagę na treść art. 16 pkt 1 i 2 Pzp [...]. Jeżeli Zamawiający b​ ez wyraźnego powodu, nie będąc pod wpływem żadnych niezależnych od siebie czynników [...] dokonuje takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty i udostępnienie dokumentów niezbędnych do podjęcia decyzji o ewentualnym wniesieniu odwołania, tuż przed świętami, t​ j. w okresie powszechnie uznawanym za przeznaczony do odpoczynku od spraw zawodowych [...], to należy uznać, że doszło do naruszenia ww. podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych”. Izba w cytowanym wyroku podkreśliła również, że: „Takie działanie Zamawiającego utrudnia bowiem wykonawcom skorzystanie z możliwości złożenia odwołania, ponieważ w praktyce istotnie skraca czas na dokonanie analizy zasadności wniesienia takiego odwołania i czas na jego sporządzenie. [...] W konsekwencji ograniczenie możliwości skutecznego wniesienia odwołania stanowi naruszenie ww. zasad, czyli naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp.” Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy: Zamawiający, publikując informację o​ wyborze 22 grudnia 2025 r., a następnie opóźniając udostępnienie dokumentacji a​ ż do 30 grudnia 2025 r., de facto pozbawił Odwołującego ustawowo gwarantowanego czasu na obronę swoich praw. W sytuacji, gdy dokumentacja postępowania była w posiadaniu Zamawiającego od dłuższego czasu, zwlekanie z publikacją do momentu rozpoczęcia przerwy świątecznej jest działaniem w złej wierze, naruszającym art. 16 Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z 19 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podkreślił oceny i subiektywny charakter argumentów podniesionych przez Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W sprawie niesporne jest, że czeski urząd antymonopolowy (UOHS) stwierdził w decyzji z​ 10 czerwca 2025 r., że AŽD Praha s.r.o. dopuścił się udziału w mowie przetargowej. ​O ile decyzja UOHS została zaskarżona przez AŽD Praha s.r.o., to wyłącznie w zakresie wysokości nałożonej kary. Wykonawca nie kwestionował samych ustaleń UOHS, przede wszystkim samego faktu zmowy przetargowej. Tym samym wobec wykonawcy zmaterializowały się przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o​ ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty l​ ub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp: 2.Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie ​ dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi ​ za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji ​ lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W zakresie podniesionych zarzutów, Izba podkreśla, że zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp skuteczność i adekwatność samooczyszczenia ocenia Zamawiający. Tym samym, by wykazać naruszenie tego przepisu, odwołujący musiałby udowodnić, że ocena Zamawiającego była błędna, czyli np. nielogiczna, oparta na nieprawidłowej interpretacji złożonych przez oczyszczającego się wykonawcę dowodów itp. Natomiast sam fakt, że Odwołujący – szczerze bądź z pobudek motywowanych taktyką procesową i chęcią uzyskania zamówienia – ocenia samooczyszczenie konkurenta inaczej niż zamawiający, nie jest dowodem naruszenia wskazanego przepisu. Powyższe stwierdzenie jest o tyle istotne, że znacząca część stanowiska Odwołującego oparta została na jego subiektywnej ocenie samooczyszczenia złożonego przez Przystępującego. Izba oceniła zarzuty odwołania z uwzględnieniem art. 555 Pzp, zatem ocena została dokonana wyłącznie w zakresie twierdzeń Odwołującego. Oddalenie odwołania w sprawie nie jest zatem potwierdzeniem, że samooczyszczenie złożone przez Przystępującego jest prawidłowe – Izba wydając wyrok w sprawie nie brała pod uwagę faktów i zarzutów, które nie zostały podniesione przez Odwołującego. Przystępujący złożył w postępowaniu samooczyszczenie z 19 sierpnia 2025 r. wraz z​ następującymi załącznikami: 1.Decyzja UOHS; 2.Przyznanie Wykonawcy z dnia 16.04.2025 r. (wyciąg); 3.Odwołanie Wykonawcy od Decyzji UOHS (wyciąg); 4.Wyniki wewnętrznego dochodzenia z dnia 30.07.2025 r.; 5.Komunikat wewnętrzny zawierający decyzję zarządu Wykonawcy z dnia 7.10.2024 r.; 6.Metodologia Wymiany Informacji; 7.Compliance Program; 8.Kodeks Etyczny; 9.Wyniki ukończenia szkolenia na dzień 01.07.2025 r. Ze względu na obszerność tego dokumentu Izba uznała za niecelowe jego przytaczanie. Odnosząc się do przesłanek z art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, że nie budzi wątpliwości fakt, że na moment wyboru najkorzystniejszej oferty kara nałożona na AŻD Praha przez UOHS nie stała się prawomocna. Przystępujący nie kwestionuje przy tym samego jej nałożenia - odwołał się wyłącznie od wysokości nałożonej kary. W ocenie Izba na gruncie sprawy uznać należy, że jako obowiązek naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem uznać należy obowiązek zapłaty kary nałożonej na wykonawcę przez UOHS. Skoro do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty decyzja o jej nałożeniu nie była jeszcze prawomocna, t​ o nie było jeszcze prawnego obowiązku jej uiszczenia. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp Odwołujący opisał zdarzenie, a jako załącznik złożył decyzję UOHS, gdzie zawarto opis stanu faktycznego. Izba nie miała więc powodów, by uznać, że Przystępujący nie wyjaśnił faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Dowody złożone przez Przystępującego w postępowaniu potwierdzają wypełnienie przesłanek tego przepisu. Twierdzenia Odwołującego w zakresie tej przesłanki nie znajdują oparcia ​ dowodowych zgromadzonych w sprawie. W ocenie Izby brak podstaw, w szczególności wobec złożenia decyzji w UOHS jako załącznika do samooczyszczenia, do uznania, ż​ e Przystępujący nie dochował obowiązku należytego wyjaśnienia okoliczności w jakich doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Między Stronami nie było sporu, co do faktu, że pracownik AŻD Praha, który ponosił winę z​ a zaistnienie zmowy przetargowej nie został usunięty ze struktur kadrowych wykonawcy. Przystępujący podniósł jednak argument, że czeskie prawo pracy ze względu na upływ czasu od zdarzenia nie pozwalało na zwolnienie go z pracy w ramach sankcji za niedopuszczalne działanie. Odwołujący znał ten argument, ale nie podniósł ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Odwołujący nie odniósł się de facto do rzeczywistych możliwości zerwania powiązań z tym pracownikiem, z uwzględnieniem realiów czeskiego prawa pracy. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp obowiązkiem wykonawcy było w szczególności zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Nie można jednak wymagać, by wykonawca zrealizował ten obowiązek ze złamaniem przepisów prawa. Przystępujący jednocześnie objął pracownika szczególnym nadzorem, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Odwołujący kwestionował skuteczność takiego środka, ale poprzestał w tym zakresie całkowicie na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie zaprzeczył przy tym twierdzeniu Przystępującego, że od czasu zmowy przetargowej z 2017 r. podobna sytuacja w historii AŻD Praha się nie powtórzyła. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający dokonał błędnej oceny samooczyszczenia Przystępującego w zakresie objętym zarzutami odwołania. Pozostałe zarzuty Odwołującego oparte na art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba uznała za zbiór nieudowodnionych twierdzeń i przypuszczeń. Odwołujący podważał skuteczność powziętych przez AŻD Praha środków, takich jak m. in. szkolenia czy system audytu, ale nie podjął choćby próby wykazania zasadności swoich twierdzeń. W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty nr 1 do 3. W zakresie zarzutu nr 4 Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego nie znajdują oparcia ​ przepisach prawa. Zamawiający opublikował informację o wynikach oceny wniosków w ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 22 grudnia 2025 r. tj. w poniedziałek poprzedzający przerwę świąteczną. Podkreślenia wymaga jednak, że żaden przepis nie zabrania zamawiającym takiego działania. Poniedziałek, 22 grudnia 2025 r. to normalny dzień roboczy, nie ma więc żadnych przeszkód prawnych, by to w ten dzień opublikować informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Izba ma pełną świadomość, że termin taki jest niezwykle niedogodny dla wykonawców zainteresowanych wniesieniem o​ dwołania od czynności wyboru. Uwzględnienie zarzutu musi być jednak oparte na uznaniu, że w postępowaniu doszło do naruszenia określonego przepisu prawa. Wobec braku takiego naruszenia Izba oddaliła zarzut. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1847/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Emil Kuriata Luiza Łamejko Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 maja 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę Geokart – International Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wita Stwosza 44, 35-113 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Powiat Oświęcimski – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, ul. St. Wyspiańskiego 10, 32-602 Oświęcim przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika MGGP Spółka Akcyjna, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 29.04.2025 r. polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego; 2.2Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1847/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Starostwo Powiatowe w Oświęcimiu, w trybie przetargu nieograniczonego na aktualizację bazy danych ewidencji gruntów i budynków dla jednostki ewidencyjnej Oświęcim – obszar wiejski (nr postępowania: SZP.272.1.2025), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23.01.2025, S 16/2025 48525-2025, wobec czynności wykluczenia z postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało 12.05.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy – Geokart - International Sp. z o.o. z/s w Rzeszowie (KIO 1847/25). Zamawiający poinformował o zakończeniu badania, ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej 30.04.2025 r. Odwołujący wskazuje na naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp – poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego Geokart – International Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie jego oferty, wynikające z błędnego przyjęcia, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia w związku z wydaniem przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r., a przez to błędne przyjęcie że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu, 2.art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał przesłanek samooczyszczenia, 3.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia, 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty; unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenie czynności badania oraz wyboru oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W formularzu jednolitego europejskiego dokument zamówienia odwołujący wskazał, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr RKR4/2024, zn. RKR.410.1.2020.MŻ.PP z dnia 11 października 2024 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję na krajowym rynku usług wykonywania opracowań kartograficznych dla potrzeb Służby Geodezyjnej i Kartograficznej i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej ustawa okik), zawarcie pomiędzy Geokart – International Sp. z o.o. i pozostałymi stronami postępowania antymonopolowego porozumienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy okik, polegającego na uzgodnieniu wspólnego ustalania warunków udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługę opracowania arkuszy map tematycznych (pkt I decyzji). Jednocześnie odwołujący poinformował zamawiającego o przedsięwzięciu środków w celu samooczyszczenia oraz poinformował w formularzu JEDZ o podjętych działaniach potwierdzających spełnienie przesłanek samooczyszczenia o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający uznał złożone przez wykonawcę wyjaśnienia za niewystarczające do wykazania samooczyszczenia co skutkowało wykluczeniem odwołującego i odrzuceniem jego oferty. Zamawiający błędnie przyjął, że nie została wykazana przesłanka samooczyszczenia określona w 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Wykonawca w dokumencie JEDZ wskazał, że:„Na skutek postępowania będącego przedmiotem postępowania zakończonego wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK nie została wyrządzona szkoda. Geokart International Sp. z o.o. nie został zobowiązany do naprawienia szkody, ani zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego. Wobec Wykonawcy nie zostały zgłoszone żadne tego typu roszczenia przez Zamawiających, jak również przez inne podmioty. Również wydana decyzja Prezesa UOKiK nie nakłada takiego obowiązku na Wykonawcę. Z uwagi na powyższe w stosunku do Wykonawcy przesłanka samooczyszczenia określona w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp jest spełniona.” Zdaniem odwołującego, aby wykonawca mógł naprawić lub zobowiązać się do naprawienia szkody, to szkoda taka musi zostać realnie wyrządzona i takowe roszczenia muszą zostać wykonawcy zgłoszone. Wykonawca nie może domniemywać, że jego działanie doprowadziło do wyrządzenia szkody. Pozbawione jakichkolwiek podstaw są przy tym twierdzenia, że w przypadku odwołującego zastosowanie znajduje domniemanie wynikające z ustawy z art. 7 ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji i odwołujący był obowiązany to domniemanie obalić. Ustawa ta nie ma jednak zastosowania do czynów objętych decyzją Prezesa UOKiK. Decyzja ta dotyczy postępowania z okresu lat 2012 – 2016. Zgodnie zaś z art. 36 ust. 1 ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji jej przepisy stosuje się do roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji, które nastąpiło po jej wejściu w życie. Tym samym odwołujący nie jest obowiązany do obalenia domniemania wynikającego z art. 7 ustawy. Chybione jest również twierdzenie, że z treści decyzji Prezesa UOKiK rzekomo wynika, że odwołujący i jego konsorcjanci wyrządzili zamawiającym szkodę. W decyzji stwierdzone zostało jedynie, że zachowanie konsorcjantów odbywało się ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach. Sformułowanie to nie jest jednoznaczne z tym, że zachowanie to wyrządziło szkodę majątkową zamawiającym. Przedmiotem postępowania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK nie było ustalenie czy doszło do wyrządzenia szkody zamawiającym. Działania odwołującego będące podstawą decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK miały miejsce w latach 2012 – 2016. Od zaniechania w/w działania upłynęło więc 9 lat i w całym tym okresie żaden z zamawiających nie wystąpił z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec odwołującego, co tylko potwierdza, że jego zachowanie nie wyrządziło szkody zamawiającym, do której naprawienia byłyby zobowiązany. Nie zapadło również żadne orzeczenie stwierdzające wyrządzenie takiej szkody. Obowiązek naprawienia szkody o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie szkody realnej, faktycznie wyrządzonej, a nie szkody hipotetycznej, która mogła powstać na skutek działania wykonawcy. Odwołujący nie mógł wykazać naprawienia szkody do wyrządzenia której nie doszło o czym poinformował w ramach procedury samooczyszczenia. Chybione są również twierdzenia, że odwołujący nie wykazał przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z tej przyczyny, że nie jest w stanie stwierdzić że wykonawca w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK. W uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK szczegółowo opisane zostało postępowanie poszczególnych stron postępowania antymonopolowego, przedstawione zostały, m.in. stanowiska stron, w tym odwołującego. Z treści decyzji wynika, że odwołujący udzielał informacji organowi antymonopolowemu. W treści decyzji nie zostało stwierdzone aby odwołujący uchylał się od złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, czy też przedłożenia dokumentów żądanych przez Prezesa UOKiK. Wbrew stanowisku zamawiającego odwołujący wykazał również przesłankę samooczyszczenia określoną w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Podjęte przez odwołującego działania ukierunkowane zostały na zapobieganie uchybieniom stwierdzonym w decyzji Prezesa UOKiK i polegały m.in. na wdrożeniu wewnętrznych procedur związanych z organizacją, przebiegiem i nadzorem nad procedurą przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, jak również reorganizacją personelu. Stwierdzone przez Prezesa UOKiK nieprawidłowości dotyczyły zachowania odwołującego w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i polegały w szczególności na zawiązywaniu ponadwymiarowych konsorcjów (konsorcjów w składach większych niż wymagane warunkami udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia publicznego). Stąd też działania odwołującego zostały ukierunkowane na prawidłową organizację postępowań o udzielenie zamówień publicznych i wyeliminowaniu ryzyka wystąpienia nieprawidłowości stwierdzonych w decyzji. Odwołujący wykazał, że zerwał powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe zachowania. W/w zerwanie powiązań ma zarówno charakter zewnętrzny (zaprzestanie współpracy w ramach konsorcjum z podmiotami będącymi stroną postępowania antymonopolowego – fakt niekwestionowany przez zamawiającego), jak i wewnętrzny (zmiany w zarządzie spółki). Istotą działań było zerwanie powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie polegające na tym, aby osoby odpowiedzialne nie miały wpływu na jego bieżącą działalność. Odwołujący przeprowadził również reorganizację wewnętrzną oraz reorganizację personelu, czego zamawiający nie kwestionuje. Odwołujący wdrożył systemy sprawozdawczości i kontroli, wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów oraz wewnętrzne regulacje mające na celu zapobieganie nieprawidłowemu działaniu. Zamawiający zaniechał przy tym wezwania odwołującego do przedłożenia dodatkowych dokumentów i wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca MGGP S.A. z/s w Tarnowie. Odwołujący zgłosił w piśmie 30.05.2025 r. opozycję wobec przystąpienia po stronie zamawiającego. Zamawiający i przystępujący zawiadomieni o terminie posiedzenia nie stawili się, jak również nie złożyli stanowisk pisemnych w odpowiedzi na zarzuty odwołującego. Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję, której podstawą było uznanie, że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Na moment wniesienia odwołania oferta przystępującego była jedną z dwóch poddanych ocenie punktowej i uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia jest pojęciem szerszym od interesu w uzyskaniu zamówienia, co powiązane jest z oceną możliwości uzyskania zamówienia w ramach prowadzonej procedury przetargowej. Ponieważ podstawa odrzucenia oferty odwołującego jest związana z przesłanką wykluczenia, której skutki rozciągała się w czasie w związku z art. 111 pkt 4 Ustawy na okres 3 lat od wystąpienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, utrzymanie decyzji zamawiającego może mieć znaczenie w kolejnych postępowaniach przetargowych na możliwość ubiegania się odwołującego o zamówienia. Powyższe prowadzi zatem do wniosku, że rozstrzygnięcie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec oceny oferty odwołującego pozostaje w kręgu zainteresowania przystępującego, jako uczestnika rynku branżowego. Już sam ustawodawca wprowadzając dłuższe okresy wykluczenia dla części przesłanek przesądził o znaczeniu decyzji zamawiającego nie tylko w prowadzonym postępowaniu, będące reakcją na znaczenie naruszeń, których dopuścić mogą się wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia wykonawcy przystępującego w postępowaniu odwoławczym należy badać w szerszym kontekście, uwzględniając znaczenie rozstrzygnięcia nie tylko dla prowadzonej procedury przetargowej i samego zamówienia. Sam ustawodawca rozróżnił interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia od interesu w uzyskaniu zamówienia, co jest wskazówką dla szerszego spojrzenia na potrzebę ochrony różnych interesów, które mogą być powiązane z decyzjami podejmowanymi w procedurze przetargowej. Stanowisko Izby. Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako „Ustawa”. Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy. Izba ustaliła i zważyła. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 29.04.2025 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego wskazując w uzasadnieniu na podstawę prawną z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Zamawiający stwierdził na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co odwołujący przyznał w oświadczeniu w JEDZ wskazując, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP, zwanej dalej Decyzją, uznał praktykę wykonawcy polegającą na zawieraniu porozumień z innymi podmiotami za naruszającą konkurencję. Zawieranie porozumień przez wykonawcę uznane zostało przez Prezesa UOKiK za zakazane na podstawie, art. 6 ust. 1 pkt 7) u.o.k.i.k., tj. za uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zamawiający ocenił wyjaśnienia, jakie wykonawca złożył na podstawie art. 110 ust. 2 Ustawy. Nie zgodził się ze stanowiskiem wykonawcy, że nie był on zobowiązany do naprawienia szkody, która nie powstała w wyniku zawieranych przez niego porozumień. Zamawiający wskazał na fragment decyzji, z której wynika że: „Porozumienia o których mowa w niniejszej sprawie stwarzały uczestnikom możliwość ograniczenia konkurencji na rynku właściwym, a okoliczność, że w przetargach na wykonanie kartograficznych opracowań tematycznych, organizowanych w latach 2012-2016 wpływała tylko jedna oferta (na całość lub daną część zamówienia) składana przez podmioty uczestniczące w porozumieniu wskazuje, że konkurencja na tym rynku w zakresie tego towaru została faktycznie ograniczona. Odbywało się to ze szkodą dla zamawiających, którzy nie mogli odnieść korzyści z rywalizacji cenowej pomiędzy wykonawcami, co prowadziło do udzielania tych zamówień po wyższych cenach.”. Zamawiający przy tym wyjaśnił, że w postępowaniu administracyjnym przed Prezesem UOKiK organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody przez wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zakazów konkurencji. Postępowania w sprawie naprawienia szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji reguluje ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Ponieważ w art. 110 ust. 2 pkt 1) Ustawy nałożony został na wykonawcę obowiązek naprawienia szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia, jako przepis o charakterze wyjątkowym wymaga zwięzłej interpretacji. Warunku tego nie można uznać za spełniony na podstawie samego oświadczenia wykonawcy w zakresie braku zaistnienia szkody lub braku istnienia obowiązku jej naprawienia w Decyzji. Okoliczność zaistnienia szkody, choć została wykazana w Decyzji, może być przedmiotem sporu pomiędzy wykonawcą, a podmiotami poszkodowanymi, który to spór można rozwiązywać polubownie bądź na podstawie ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Na marginesie należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 u.r.n.s.: „Domniemywa się, że naruszenie prawa konkurencji wyrządza szkodę.”. Domniemanie to jest wprawdzie obalane, ale ciężar dowodowy tego obalenia obciąża wykonawcę, któremu zarzucono naruszenie zasad konkurencji. Zdaniem zamawiającego obowiązek naprawienia szkody nie może być spełniony w sytuacji, w której wykonawca biernie czeka na zgłoszenie w stosunku do niego roszczeń podmiotów pokrzywdzonych i liczy na to, że nikt z roszczeniem się nie zgłosi. Nawet jeżeli w danej sytuacji nie doszło do wyrządzenia szkody, to okoliczność ta winna być stwierdzona przez potencjalnego pokrzywdzonego, a nie przez wykonawcę, bądź w razie sporu przez właściwy sąd powszechny. Na kanwie niniejszej sprawy potencjalnymi pokrzywdzonymi są zamawiający wskazani w Decyzji i ewentualne wykazanie braku szkody winno pochodzić od tych podmiotów, a nie oświadczenia wykonawcy. Instytucja samooczyszczenia wymusza na wykonawcy przyznanie wobec pokrzywdzonych naruszenia zasad konkurencyjności i zadośćuczynienia im w formie ustalonej przez obie strony. Kara pieniężna nałożona na wykonawcę w Decyzji nie ma takiego waloru, a jej beneficjentem jest zawsze Skarb Państwa, bez względu na to czy Skarb Państwa jest poszkodowanym w związku z naruszeniem zakazu konkurencji przez wykonawcę. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp wykonawca musi wykazać, iż wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W niniejszej sprawie wykonawca stwierdza, że: „w toku postępowania antymonopolowego współpracował z Prezesem UOKiK, udzielał w terminach wszelkich wyjaśnień, przedkładał wszelkie dokumenty, przyczyniając się tym samym do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania.”. Twierdzenia te nie są jednak poparte żadnymi dowodami, wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić spełnienia przez wykonawcę przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2) Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. a) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Wykonawca oświadczył, że zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie, tj. wymienił zarząd spółki (Ł.P. członek zarządu od 17.08.2001 r. do 15.01.2024 r., M.M. członek zarządu od 11.10.2012 r. do 8.02.2018 r., L.F. członek zarządu od 5.10.2009 r. do 28.10.2022 r.), który był „odpowiedzialny za składanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych na opracowanie map tematycznych i zawarte umowy konsorcjom” i „treść składanych ofert oraz zawieranie umów i ich treść”. Ponadto wykonawca stwierdził, że żadna z tych osób nie jest już zatrudniona u wykonawcy. Fakt wymiany zarządu spółki potwierdza analiza pełnego odpisu KRS. Brak jednak dowodów na rozwiązanie stosunku pracy (zatrudnienia) ww. osób. Z faktu zaprzestania pełnienia funkcji członka zarządu nie wynika automatycznie brak zatrudnienia u wykonawcy. Ponadto pan Ł.P. pozostaje udziałowcem w spółce, będącej wykonawcą od 17.08.2001 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. b) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że zreorganizował personel. Wykonawca podniósł, że w związku z powyższym likwidację Pracowni Kartograficznej, w ramach której wykonywane były umowy, których przedmiotem było opracowywanie map tematycznych, objęte Decyzją. Zreorganizowano Pracownie Geodezyjną (obecnie Zakład Geodezji), gdzie wprowadzono zmiany w kadrze zarządzającej. Zreorganizowany został również personel odpowiedzialny za przygotowywanie ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Utworzono nowe stanowisko pracy – Specjalisty ds. Przetargów i Ofertowania. Wykonawca oświadczył także, że w latach 2012-2016 w strukturze organizacyjnej wykonawcy brak było stanowiska pracy o tożsamym zakresie obowiązków. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. c) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wdrożył system sprawozdawczości i kontroli. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •dokonał przeglądu wewnętrznych procedur dotyczących udziału w rynku zamówień publicznych (przygotowania i składania ofert), •zorganizował spotkanie z pracownikami odpowiedzialnymi za przygotowanie i składanie ofert podczas którego poinformował ich o treści wydanej decyzji i stwierdzonych przez Prezesa UOKiK uchybieniach, •przeprowadził, dla pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i składanie ofert oraz kadry zarządczej, szkolenie z zakresu prawa antymonopolowego i prawa zamówień publicznych. Pracownicy przeszkoleni zostali m.in. z zakresu niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •zlecił przygotowanie materiałów szkoleniowych dotyczących m.in. niedozwolonych porozumień i przesłanek legalności konsorcjum, celem ich wykorzystania przez osoby uczestniczące w przygotowaniu i składaniu ofert, •przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r. wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych, •procedura przewiduje ponadto system sprawozdawczości i kontroli nad prawidłowością i zgodnością z przepisami prawa działań związanych z przygotowaniem i składaniem ofert. Wyznaczona została osoba odpowiedzialna (Specjalista ds. Przetargów i Ofertowania) za okresowe składanie Zarządowi Spółki sprawozdań w tym zakresie. Sprawozdania te podlegają kontroli i mają na celu wykrycie wszelkich nieprawidłowości. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. d) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności że utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył między innymi, że: •wdrożył procedurę zgłoszeń wewnętrznych oraz podejmowania działań następczych. Procedura ta opracowana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 2024 r. o ochronie sygnalistów (Dz. U. 2024.928) i określa tryb postępowania w sprawie dokonanych zgłoszeń dotyczących przypadków naruszenia prawa, w tym przepisów dotyczących naruszenia prawa zamówień publicznych. Procedura szczegółowo reguluje tryb dokonywania zgłoszeń (wewnętrznych oraz zewnętrznych), postępowania dotyczącego rozpatrywania zgłoszeń oraz działaniach następczych, które ukierunkowane są na eliminowanie wszelkich nieprawidłowości, •wdrożył procedurę przeprowadzania audytu wewnętrznego do monitorowania zgodności z przepisami prawa czynności związanych z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Procedura przewiduje badanie zgodności podejmowanych czynności m.in. z przepisami ustawy prawo zamówień publicznych, ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również z wewnętrznymi procedurami, •jest w trakcie poszukiwania podmiotu, któremu zleci przeprowadzenie audytu, •zlecił opracowanie Kodeksu Etyki dla pracowników Spółki, który szczegółowo będzie określał zabronione i nieakceptowane działania, w tym związane z udziałem Wykonawcy w rynku zamówień publicznych. Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. Strona 10 z 10 Zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 3) lit. e) Pzp wykonawca musi wykazać, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności, że wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Wykonawca oświadczył, iż w wyniku przeprowadzonego przeglądu procedur przygotował i wprowadził w życie, od grudnia 2024 r., wewnątrzzakładowy regulamin szczegółowo określający procedury, zasady i tryb przygotowania i składania ofert w toku postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wdrożona procedura określa zasady odpowiedzialności za naruszenie jej postanowień (dyscyplinarną, porządkową oraz odszkodowawczą). Żadne z powyższych okoliczności nie zostały poparte przez wykonawcę jakimikolwiek dowodami. W związku z powyższym, zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia za niewystarczające i tym samym wykluczył wykonawcę z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, co skutkowało odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) Pzp. Izba uwzględniła odwołanie uznając zasadność zarzutów związanych z oceną skuteczności samooczyszczenia. W sprawie nie było sporne, że wykonawca w JEDZ oświadczył, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia objęta normą art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy, co miało potwierdzenie w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 11 października 2024 r., znak: RKR.410.1.2020.MŻ.PP (Nr RKR-4/2024). W dniu 20 grudnia 2020 r. postanowieniem nr RKR-70/2020 Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe i pismami z 29 grudnia 2020 r. zawiadomił o tym fakcie jego strony. Decyzja stwierdza praktykę ograniczającą uczciwą konkurencję podmiotów, w tym odwołującego, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Na odwołującego (jak i pozostałe podmioty) nałożona została kara pieniężna w wysokości 328.357,26 zł. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że wniesione zostało odwołanie na decyzję do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postępowaniem przed Prezesem Urzędu objęta została praktyka polegająca na tworzeniu przez przedsiębiorców konsorcjów w celu wspólnego ubiegania się o zamówienia na opracowanie cyfrowych arkuszy map tematycznych (hydrograficznych i sozologicznych), udzielane w postępowaniach przetargowych w latach 2012-2016. Zakwestionowane działania polegały na wspólnym składaniu oferty jako konsorcjum złożone ze znacznej liczby uczestników, w sytuacji, w której udział takiej liczby przedsiębiorców nie był niezbędny do ubiegania się o zamówienie i realizacji tego zamówienia, jak i na koordynowaniu zachowań w przetargach, w których strony składały odrębne oferty jako konsorcja występujące w mniejszych składach. Porozumienie takie kwalifikowane jest jako „zmowa przetargowa” (motyw 281). Oceniając decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego skład orzekający miał na uwadze zarówno okoliczności związane z zakończonym postępowaniem antymonopolowym przed Prezesem UOKiK, jak i wyjaśnienia samego wykonawcy wskazane w formularzu JEDZ, mające potwierdzać jego rzetelność pomimo wystąpienia przesłanki do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Nie było przedmiotem zarzutu ustalenie, czy zachowania opisane w decyzji nadal mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego (z uwagi na upływu czasu od zdarzeń objętych postępowaniem antymonopolowym), lecz ocena zamawiającego dotycząca procedury samooczyszczenia dokonana w odniesieniu do przesłanek z art. 110 ust. 2 Ustawy. Ramy oceny procedury selfcleaningu, jako procedury inicjowanej przez wykonawcę w postępowaniu przetargowym zostały opisane, m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 13.12.2023 r., sygn. XXIII Zs 100/23. Sąd wskazał, że wykładnia funkcjonalna nakazywałaby, aby za wystarczające uznać działania w takim zakresie, w jakim są one niezbędne do wyeliminowania przyszłych naruszeń. Środki podejmowane w ramach samooczyszczenia powinny więc być następcze w stosunku do negatywnego zdarzenia oraz uprzednie w stosunku do kolejnego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając podejmowane działania naprawcze Sąd oceniał ich adekwatność do sytuacji, uwzględniając okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych, co służyć miało ocenie, czy środki pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia. Jednocześnie sąd wskazał, iż w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości w zakresie przedstawionych wyjaśnień, zasadnym było zastosowanie procedury wyjaśnień i uzupełnień, o której mowa w art. 26 ust. 3 i 4 i odpowiednio art. 128 Ustawy (dokumenty te kwalifikowane są do oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak wykluczenia). Sąd odniósł się również do konieczności udowodnienia zamawiającemu faktu naprawienia szkody wyrządzonej działaniem. Ponieważ nie wynikało aby mogło dojść do poniesienia szkody w wyniku zmowy przetargowej (obie oferty zostały odrzucone i nie doszło do naliczenia kar) – zdaniem Sądu zasadnie wykonawca odstąpił od wykazania działań w zakresie dotyczącym naprawienia lub zobowiązania do naprawienia szkody, jako bezprzedmiotowych. Działania zapobiegawcze zawsze muszą być dostosowane do okoliczności konkretnego przypadku. Ocena czy zostały spełnione przesłanki samooczyszczenia wymaga dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności. Przenosząc powyższe na stan sprawy skład orzekający uznał, że zamawiający zaniechał wszechstronnej analizy opisanych mechanizmów naprawczych, skupiając się zasadniczo na oświadczeniu wykonawcy o braku potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została stwierdzona w decyzji Prezesa UOKiK, oraz braku przedstawienia dowodów na opisane w oświadczeniu wykonawcy działania. Zamawiający nie uwzględnił charakteru naruszeń, opisanych szczegółowo w decyzji, w tym wyjaśnień samego podmiotu składanych w ramach procedury antymonopolowej (opisane w decyzji), które pozwalały ocenić, czy działania naprawcze pozwolą zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą wykluczenia z postępowania. Zamawiający odniósł się szczegółowo wyłącznie do oświadczenia wykonawcy, w którym ten wskazał na brak potrzeby wykazania naprawienia szkody, która nie została wyrządzona działaniami opisanymi w decyzji Prezesa UOKiK. Odnosząc się do tego elementu skład orzekający uznał, że wykonawca nie miał podstaw do wykazywania naprawienia szkody, czy też zobowiązania się do jej naprawienia, w sytuacji, gdy nie są znane mu roszczenia ewentualnych poszkodowanych. Jak wskazał sam zamawiający decyzja Prezesa UOKiK nie ma na celu ustalenie szkody, jaka powstała na skutek opisanych mechanizmów, a tym samym bez wykazania, że do szkody doszło nie jest możliwe podjęcie działań w celu jej naprawienia w procedurze samooczyszczenia. W szczególności zamawiający błędnie wywodził, że wykonawca zobowiązany był wykazać w drodze oświadczeń zamawiających, w których postępowaniach miało dojść do zakłócenia konkurencji, iż nie mają oni roszczeń względem wykonawcy z tytułu powstałej szkody. Procedura selfcleaningu służy ocenie wykonawcy w celu wykazania jego wiarygodności podmiotowej w sytuacji, gdy zachodzić ma podstawa do jego wykluczenia. Działania wykonawcy, jako następcze względem zdarzeń wyczerpujących podstawy do wykluczenia, uwzględniają zindywidualizowane okoliczności, a tym samym również podjęte środki zaradcze muszą być adekwatne do skutków naruszeń. Jeżeli nie da się stwierdzić wystąpienia szkody, to oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę lub zobowiązał się do naprawienia szkody, pozostaje irrelewantne dla oceny skuteczności samooczyszczenia. Ponadto, należy zauważyć, że taka szkoda miałaby wystąpić w postępowaniach, które prowadzone były w latach 2012-2016. Skoro dotąd żaden z potencjalnych poszkodowanych nie wystąpił do wykonawcy z roszczeniem o naprawienie szkody, to brak jest podstaw do podważenia skuteczności samooczyszczenia. Izba nie zgadza się, aby decyzja Prezesa UOKiK stwierdzała wyrządzenie szkody, pozwalającej na jej naprawienie w drodze samooczyszczenia. Jak wskazał sam zamawiający organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody, do jakiej prowadzić miałoby naruszenie prawa konkurencji. To strony umowy mogą rozstrzygnąć, czy to na drodze sądowej, czy też polubownej o istnieniu lub nie obowiązku naprawienia szkody, co wymagałoby wykazania jej rozmiarów. Na moment podejmowania środków naprawczych wykonawca nie miał podstawy do przyjęcia istnienia obowiązku naprawienia szkody, co pozwalałoby ewentualnie określić zakres działań naprawczych w tym obszarze. Zamawiający dokonał oceny samooczyszczenia bez uwzględnienia okoliczności identyfikujących zakres i zasięg czynów, jakie stanowiły przedmiot badania w ramach postępowania antykonkurencyjnego. W sprawie nie było spornym, że wykonawca przyznał w oświadczeniu JEDZ, iż występuje wobec niego podstawa do wykluczenia, co uzupełnił procedurą samooczyszczenia. Zamawiający kwestionując skuteczność procedury wskazał na braki w zakresie okoliczności, które nie zostały stwierdzone, a zatem nie wymagały konkretnych kroków naprawczych. Dotyczy to obowiązku naprawienia szkody, której rozmiar, jak i postać nie jest możliwa do zidentyfikowania. Tym samym oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę nie mogło przesądzać o niedostatecznym wykazaniu rzetelności wykonawcy w świetle art. 110 ust. 2 Ustawy. Działania w ramach samooczyszczenia stanowić powinny środki adekwatne do charakteru i zakresu czynów wykonawcy. Należy podkreślić, że procedura samooczyszczenia z uwagi na możliwość jej odniesienia do każdej z podstaw wykluczenia wymaga uwzględnienia wagi i szczególnych okoliczności czynu. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazywał na specyficzne warunki związane z prowadzeniem działalności w ramach, której stwierdzone zostało naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający skupiając się wyłącznie na niedostatecznym, z uwagi na brak dowodów, wykazaniu środków naprawczych, faktycznie nie odniósł się do znaczenia opisanych zmian i mechanizmów na ewentualne przyszłe działanie wykonawcy. Taka ocena w zasadzie sprowadza się do podważenia wiarygodności wykonawcy wyłącznie w oparciu o suche stwierdzenie braku dowodów, bez merytorycznej oceny znaczenia opisanych w samooczyszczeniu działań naprawczych. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Ustawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania prowadzić ma negatywna ocena podjętych czynności, jako niewystarczających do wykazania rzetelności wykonawcy. Przepis ten zakłada zatem konieczność dokonania oceny merytorycznej uwzględniającej okoliczności czynu, czego zamawiający nie dokonał wykluczając wykonawcę z postępowania. W szczególności zamawiający nie odniósł się do stwierdzonych w decyzji działań i zakresu ich znaczenia dla obecnej sytuacji rynku usług, w tym usług objętych postępowaniem anytymonopolowym, które według odwołującego obecnie nie mają udziału w rynku. Zamawiający pominął również okoliczność niesporną, a wynikającą z samodzielnego składania oferty przez odwołującego, czy też sam upływ czasu od zdarzeń, które stwierdzone zostały w decyzji Prezesa UOKiK. Odwołujący na rozprawie przedłożył przykładowe zawiadomienia z innych postępowań przetargowych, w których uczestniczył już po opisanym zdarzeniu, w których uznano samooczyszczenie za skuteczne. Jest to również okoliczność dla wykonawcy znacząca, gdyż pozwala ocenić działania jakie podejmował w celu wykazania swojej rzetelności. Na zakończenie należy wskazać, że ocena zamawiającego nie odnosi się do działań wykonawcy, ale skupia się na wytknięciu braków, co mogłoby być uzupełnione przez wykonawcę, gdyby zamawiający skorzystał z możliwości jaką dają przepisy Ustawy (art. 128 Ustawy). Ponieważ zamawiający nie dokonał oceny odnoszącej się do okoliczności czynu i działań naprawczych, która pozwoliłaby ustalić dlaczego mechanizmy wdrożone przez wykonawcę są niewystarczające dla zapobieżenia naruszeniom w przyszłości, Izba uwzględniła zarzuty podniesione w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz koszty pełnomocnika odwołującego wykazane rachunkiem złożonym do akt sprawy i obciążyła nimi zamawiającego. Przewodnicząca:……………………........ .................................... .................................... …

…Sygn. akt: KIO 2153/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Mateusz Paczkowski Beata Pakulska-Banach Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A.; 1.3.unieważnienie czynności wykluczenia Comarch Polska S.A. z postępowania; 1.4.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Comarch Polska S.A. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego, Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, na rzecz Odwołującego Comarch Polska S.A., kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ............. ............. ............. Sygn. akt: KIO 2153/24 Uzasadnienie Zamawiający, Główny Inspektorat Ochrony Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Wewnętrzny identyfikator: DP-W ZP.26.1.5.2024.PW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 kwietnia 2024 r., pod nr: 2024/S 67-198074. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 20 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie (dalej jako: „COMARCH”) od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, odrzuceniu oferty Odwołującego, wskutek uznania, że podlega on wykluczeniu i ew. zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów przedłożonych w związku z oceną podlegania wykonawcy wykluczeniu z punktu widzenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 109 ust. 8 i 10) PZP. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i.(dotyczy przypadku eDoręczenia ZUS) bezpodstawną ocenę Zamawiającego, że podjęte w ramach procedury self-cleaning przez Odwołującego czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo że Odwołujący łącznie spełnił wszystkie przesłanki wykazania, iż nie podlega wykluczeniu, tj. naprawił szkodę wyrządzoną jego nieprawidłowym zachowaniem, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z naruszeniem obowiązków umownych oraz podjął realne i konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu; ii.(dotyczy przypadku Ruda Śląska) jednoczesne zastosowanie różnych wykluczających się wzajemnie stanowisk względem zastosowania procedury samooczyszczenia w tym przypadku oraz różnych, w tym samodzielnie obranych przez Zamawiającego podstaw wykluczenia, nie mających źródła w treści oferty Odwołującego, tj. A.poddanie ocenie środków zapobiegawczych i uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP – wskutek uznania, że Odwołujący nie wykazał środkami zapobiegawczymi swej rzetelności – pomimo że w zakresie tego przypadku: a)Odwołujący kwestionował spełnienie względem niego podstaw wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP i wyjaśnił, iż powodem ujawnienia tego przypadku w JEDZ jest wyłącznie uniknięcie wykluczenia z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10) PZP, czyli z powodu zatajenia przed Zamawiającym faktu zerwania przez Rudę Śląską umowy z Odwołującym przed czasem; b)sam Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego stanął na stanowisku, że tylko w wypadku uznania się przez wykonawcę za podlegającego wykluczeniu istnieje konieczność tzw. samooczyszczenia (przy czym Zamawiający powołał się tu na wykładnię dotyczącą nieaktualnych przepisów, tj. na art. 24 ust. 8 PZP); B.Zamawiający z własnej inicjatywny dokonał wykluczenia Odwołującego w oparciu o dodatkową przesłankę, którą sam obrał dla tego przypadku (art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP) powołując się na utratę zaufania do Odwołującego; czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównego) – art. 109 ust. 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego (a w konsekwencji odrzucenie jego oferty) pomimo faktu, iż jest to w sposób oczywisty nieproporcjonalne; 3)ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ewentualnego) – art. 128 ust. 1 w zw. z art. 125 PZP i w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, co jest obligatoryjne w przypadku stwierdzenia, że dokumenty są niekompletne – pomimo, że Zamawiający wprost przyznał, że „W przedstawionym przez Wykonawcę materiale dowodowym, w zakresie samooczyszczenia występuje szereg braków”, lecz „nie ma możliwości wskazania w ewentualnym wezwaniu, wszelkich braków mających charakter instruktażowy” oraz naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 125 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, czym naruszono zasadę przejrzystości prowadzenia postępowania oraz zasadę zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym zarzutami, Odwołujący wniósł o: 1.nakazanie unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty, w tym nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności wyboru oferty Pentacomp Systemy Analityczne S.A. (dalej „Pentacomp” lub „Przystępujący”); 2.nakazanie dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu; 3.ewentualnie – nakazanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia oświadczeń składanych w ramach wykazania braku fakultatywnych podstaw wykluczenia, dotyczących przypadków e-Doręczenia oraz Ruda Śląska. Jak uzasadnił w odwołaniu, stan faktyczny będący przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego obejmuje dwa przypadki, tj.: 1.przypadek odstąpienia zamawiającego od umowy wykonawczej, zawartej w ramach umowy ramowej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A i Comarch Polska S.A. a ZUS na tzw. eDoręczenia – w którym to przypadku Odwołujący jednoznacznie zakwalifikował tę sytuację do dwóch podstaw wykluczenia, przyznając się do deliktu w tym zakresie i przeprowadzając self-cleaning, zgodnie w z wymogami PZP (dalej jako: „Przypadek e-Doręczeń”), zaś Zamawiający nie wykazał, dlaczego odrzucił jego ofertę i uznał za niewystarczające przeprowadzone w ramach samooczyszczenia środki zaradcze. Jak wynika z odwołania, w tym Przypadku, ZUS jako zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy z jednoczesnym wystawieniem noty księgowej obejmującej karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy wykonawczej. Wykonawca zapłacił karę w całości w wyznaczonym terminie. Analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła wykonawcę do uznania, że ww. sytuacja realizuje przesłankę art. 109 ust. 1 pkt 5) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy w warunkach świadczących o rażącym zaniedbaniu Wykonawcy należytej weryfikacji istotnych zagadnień merytorycznych zamówienia przed złożeniem oferty, a także przesłankę wykluczenia z postępowania o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7) PZP, bowiem niewątpliwie doszło do odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, przy jednoczesnym znacznym stopniu niewykonania zamówienia. Odwołujący poinformował w ofercie, że w związku z powyższą sytuacją podjął w swej organizacji następujące środki zaradcze: decyzję o dostosowaniu i wdrożeniu dla Sektora APUS, odpowiedzialnego za składanie ofert w przetargach publicznych, stosowanego w pozostałych sektorach Comarch S.A. wewnętrznego systemu Comarch CRM, decyzję o przeprowadzeniu szkoleń, realizacja szkoleń dla działu sprzedaży przez dział produkcji w całym APUS, działania organizacyjne dotyczące modyfikacji procedur ofertowania. Na potwierdzenie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego – Odwołujący zaprezentował szereg dowodów, podobnie jak zaprezentował w ofercie dowody na potwierdzenie podjętych działań zaradczych. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że Wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. „(…) do powyższej oceny Zamawiający doszedł w wyniku licznych, chybionych przemyśleń i abstrahujących od realiów przypadku założeń, kreując własne, jego zdaniem niezbędne środki zaradcze, jakich zdaniem Zamawiającego zabrakło (jak nagana do akt, czy zwolnienie pracowników), i jednocześnie ignorując lub mylnie interpretując środki przeprowadzone i wdrożone przez Odwołującego. Pomimo, że uzasadnienie w/w oceny jest długie i obszerne, zawiera ono wiele powtórzeń, ignoruje udowodnione fakty w sprawie i wykazuje elementarne uchybienia zasadom logiki (…) – co utrudnia prześledzenie motywów oceny.” W szczególności, w odniesieniu do kwestii dostosowania i wdrożenia dla Sektora APUS wewnętrznego systemu Comarch CRM, Odwołujący wskazał, iż – wbrew twierdzeniom Zamawiającego, poprzedzająca złożenie oferty decyzja z użyciem systemu CRM jest podejmowana z uwzględnieniem analizy pracochłonności, dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia. Podniósł, że Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) – analizuje dokładnie te kwestie, to znaczy jaka jest szacowana pracochłonność w stosunku do zakresu zamówienia, jacy specjaliści będą potrzebni, z jakich obszarów technologicznych, jaka ma być ich liczba itd. Wskazał, że Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że jest inaczej. Wg Odwołującego, kluczowe jest również to, że Zamawiający całkowicie zignorował wynikający z oferty fakt, iż przedmiotowa umowa na e-Doręczenia była umową wykonawczą, zawartą w ramach umowy ramowej, z czego wynika, że etap konkurowania o umowę wykonawczą pomija badanie potencjału wykonawcy, spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym odnośnie personelu, gdyż ubiegając się o zawarcie z ZUS Umowy Ramowej Konsorcjum Comarch zostało zakwalifikowane przez ZUS do jej zawarcia, gdyż wykazało zamawiającemu ZUS, iż takowy potencjał, w tym kadrowy, posiada. W tym kontekście, za błędną uznał Odwołujący ocenę Zamawiającego, iż problemem był brak wykwalifikowanego personelu, a co za tym idzie COMARCH winien był wykazać, że przeprowadził reorganizację personelu lub zatrudnił nowych pracowników – co zresztą byłoby niemożliwe, z uwagi na konieczność kompleksowego przeszkolenia i nauczenia się systemu KSI ZUS (12-miesięczne szkolenie), jak i własnej specyfiki i procedur w ramach COMARCH. Odwołujący podjął próbę wzmocnienia zespołu BU ZUS w toku realizacji umowy, a mianowicie skierował do realizacji umowy na e-Doręczenia dodatkowy zespół programistów i inżynierów z innego Business Unit (BU REC), który obejmował specjalistów wysokiej klasy, doświadczonych m.in. w realizacji umów dla ARIMR czy sądownictwa – jednak bez jakiegokolwiek doświadczenia w obsłudze KSI ZUS i znajomości specyfiki Zakładu. Jak dalej podniósł Odwołujący, „(…) właśnie dlatego, że była to umowa wykonawcza i miał zastosowanie uproszczony tryb ofertowania (konkurowano jedynie ceną) – doszło do pominięcia przez Dział Sprzedaży w procesie ofertowania, na etapie W EW NĘTRZNYCH analiz i decyzji czy składać ofertę, czy nie - Działu produkcji. (…) Dlatego decyzja Szefa Sektora APUS o wdrożeniu w APUS środka/narzędzia stosowanego w innych sektorach GK Comarch, tj. systemu CRM – była słuszna. Takie narzędzie jest i było celowe dla zapobieżenia powtórzeniu takiej sytuacji w przyszłości. Wdrożenie w Sektorze APUS systemu CRM, który automatyzuje proces analizy możliwości złożenia ofert na etapie wewnętrznym i nie pozwala na przygotowanie oferty zamawiającemu przez Dział Sprzedaży, ani tym bardziej na jej złożenie jakiemukolwiek zamawiającemu (w tym opłacanie wadium itd.), gdyż blokuje taką możliwość na etapie poprzedzającym złożenie oferty zamawiającemu w sytuacji braku uprzedniej, pozytywnej opinii wszystkich 3 Działów zaangażowanych w proces, w tym Działu Produkcji. Istotny dla Comarch był również aspekt automatyczny, również zignorowany przez Zamawiającego. Aspekt ten skutecznie eliminuje tzw. błąd ludzki, stanowiąc realne wsparcie techniczne.” Odwołujący zaznaczył przy tym, iż gdyby nie błąd w postaci pominięcia Działu Produkcji w wewnętrznej analizie możliwości złożenia oferty - oferta wykonawcza na e-Doręczenie nigdy nie zostałaby złożona, gdyż produkcja nie dałaby „zielonego światła” na przygotowanie i złożenie oferty, co byłoby równoznaczne z oceną, że nie ma wolnych zasobów do realizacji. Odwołujący zdecydowanie sprzeciwił się jawnym sugestiom Zamawiającego, że powinien był podjąć inne środki zapobiegawcze, niż te które podjął, w szczególności poprzez wdrożenie względem pracowników systemu nagan, zwolnień i degradacji lub odwołać kadrę menedżerską/Zarząd. Jak podkreślił, Zamawiający ma obowiązek ocenić podjęte środki – czy są adekwatne, czy nie, natomiast nie ma prawa narzucać innych, dodatkowych środków – gdyż nie jest to jego rolą, ani nie ma on do tego podstaw faktycznych, ani prawnych. Odwołujący zaprzeczył również, by złożone dowody nie potwierdzały wdrożenia środków zaradczych w COMARCH, skoro dotyczą one podjętych środków w grupie kapitałowej Comarch. Wyjaśnił, iż wyodrębnienie sektora APUS oznacza, że Szef tego sektora w randze Wiceprezesa Zarządu Comarch S.A. decyduję o wszystkich procesach pozyskiwania umów od klientów z sektora publicznego, niezależnie od tego jaka spółka składa ofert (co jest uzależnione od przedmiotu zamówienia) – z tych powodów polecenia służbowe Szefa Sektora APUS mają moc obowiązującą dla każdej spółki z GK Comarch, poprzez którą APUS prowadzi sprzedaż i wdrożenia systemów, w tym dla Comarch S.A i Comarch Polska S.A. Odnośnie wskazania przez Zamawiającego, że Zamawiający w innych obszarach współpracy z wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację – Odwołujący zaznaczył, iż motywy te są pozamerytoryczne i nie mają żadnego związku z ofertą złożoną przez COMARCH w niniejszym postępowaniu, ani z jej oceną, a zatem nie mogą być brane pod uwagę. Zdaniem COMARCH narusza to wprost zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto, COMARCH zaprzeczył, iż tak jak twierdzi Zamawiający – nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. „Przeciwnie – Odwołujący udowodnił, że wdrożył w sektorze APUS odpowiednie narzędzie techniczne (CRM) - właśnie w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości i eliminacji błędu ludzkiego w procesie wewnętrznych analiz możliwości złożenia oferty. (…) Odwołujący udowodnił również, że przeszkolił personel Działu Sprzedaży – również w w/w celu. Udowodnił ponadto, że zmodyfikował procedury składania ofert w Sektorze APUS.” Udowodnił również fakt zapłaty na rzecz ZUS kary umownej. 2.przypadek realizacji Umowy zawartej przez Comarch S.A. z Miastem Ruda Śląska w przedmiocie wdrożenia systemu klasy GIS (geodezyjnego), tj. Systemu PZGiK i e-usług wraz z migracją danych oraz integracją z funkcjonującymi u tego zamawiającego systemami firm trzecich, w ramach którego zamawiający, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r. (doręczonym dnia 10 stycznia 2022 r.) złożył wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, zaś w ocenie wykonawcy odstąpienie od Umowy jest bezskuteczne ze względu na brak zaistnienia wskazanych w Umowie przesłanek, uprawniających zamawiającego do odstąpienia od Umowy (dalej jako: „Przypadek Rudy Śląskiej”). W związku z wezwaniem Miasta Ruda Śląska do zapłaty kary umownej oraz odszkodowania – wykonawca odmówił zapłaty tych kwot, następnie wezwał zamawiającego do zapłaty wynagrodzenia za prace wykonanie do dnia odstąpienia, bowiem uznał, że dokonane odstąpienie winno być kwalifikowane jako odstąpienie od Umowy przez zamawiającego w rozumieniu art. 644 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający odmówił. Roszczenia są sporne. Odwołujący w związku z ww. stanem faktycznym w ofercie wskazał, iż nie przyznaje się do deliktu, wyjaśniając, że powołuje ten przypadek w ofercie wyłącznie w celu uniknięcia zarzutu zatajenia faktu/wprowadzenia Zamawiającego w błąd, iż takie odstąpienie od umowy miało miejsce oraz podkreślił, że sprawa ma charakter sporny, a także zaprezentował Zamawiającemu w ofercie stanowisko w tym zakresie, będące w całości emanacją jego stanowiska prezentowanego wobec Miasta Ruda Śląska. Jego zdaniem, rzetelnie i starannie zaprezentował Zamawiającemu stan faktyczny miedzy stronami umowy, w tym fakt podniesienia wzajemnych roszczeń, przekazał Zamawiającemu również stosowne dowody. Ponadto, wskazał, że przypadek ten nie został do dziś rozstrzygnięty sądownie, obydwie strony sporu przeciwstawiły sobie wzajemnie roszczenia, roszczenia te nie są przedawnione, a aktualnie trwa etap prób ugodowych, poprzedzających wniesienie pozwów. W ocenie Odwołującego, Zamawiający oceniając ten Przypadek nie był obiektywny, przyjmując za własne wyłącznie zapatrywania zamawiającego, bez odniesienia się do faktów świadczących o tym, że Odwołujący nie ponosił odpowiedzialności za opóźnienia w wykonaniu niektórych świadczeń umownych, ani bez odniesienia się do faktu, że zamówiony System został wdrożony i produkcyjnie uruchomiony. Jego zdaniem, Zamawiający nie wykazał ziszczenia się wszystkich przesłanek uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP, pomimo wskazania, że jego zdaniem zaistniały łącznie wszystkie te przesłanki, w tym że wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które wykonawca ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność. Zdaniem Odwołującego zaś, jedynie prawomocny wyrok w sprawie sądu powszechnego mógłby przesądzić, czy odstąpienie było skuteczne, czy też nie oraz kto ponosi odpowiedzialność za niewykonanie umowy. COMARCH podniósł, że Zamawiający nie powołał żadnego dowodu, uzasadniającego jego ocenę. Jedyne „dowody” na których się oparł to oświadczenie Miasta Rudy Śląskiej o odstąpieniu od umowy oraz pismo Miasta Rudy Śląskiej odmawiające zapłaty wynagrodzenia. Jak zaś podkreśla COMARCH, odstąpienie jako jednostronna czynność strony umowy nie tworzy żadnych domniemań i może być czynnością wadliwą, tak jak odmowa zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wyjaśnił ani nie dowiódł – poza nadinterpretacją oświadczenia o odstąpieniu i odmowie zapłaty – dlaczego uznał, że Odwołujący naruszył zobowiązania w znacznym stopniu lub zakresie. Ponadto, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, jakoby Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6) bowiem nie zadał pytań w postępowaniu dotyczących integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – COMARCH wskazał, iż w/w polecenie służbowe dotyczące obowiązku weryfikacji zakresu i sposobu integracji nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, gdzie zakres integracji jest szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony i nie występują żadne ograniczenia co do sposobu integracji. Z kolei, w zakresie wskazanej przez Zamawiającego, utraty zaufania do COMARCH oraz oceny, że dopuścił się zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych i nie wykazał, że niewywiązanie się z umowy było spowodowane jakimikolwiek okolicznościami od niego niezależnymi, Odwołujący podniósł, że konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego kwalifikowanej postaci naruszenia, czyli zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwo, czego Zamawiający nie wykazał. Podkreślił, że zamawiający w powyższej sprawie, do dziś nie wystosował wobec Comarch pozwu o zapłatę kar umownych, naliczonych w związku z w/w odstąpieniem. Zaznaczył, iż nieuprawniona jest ocena Zamawiającego, polegająca na automatycznym zakwalifikowaniu tej sytuacji jako poważnego wykroczenia zawodowego i powołał się w tym zakresie na orzeczenie TSUE z 13 grudnia 2012 r., C-465/11. Nadmienił, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający umieścił również „bezrefleksyjnie przepisany i zacytowany fragment orzeczenia KIO”. Podsumowując podkreślił, iż jego zdaniem „Wbrew woli wykonawcy składającego wyłącznie dodatkowe wyjaśnienia co do okoliczności nie wyczerpującej przesłanek wykluczenia – [Zamawiający] zdecydował że ma miejsce nieskuteczny selfcleaning – co jest niedopuszczalne. Skutkowało to nieuprawnionym wykluczeniem.” Jego zdaniem, niezgodne z prawem jest zaniechanie Zamawiającego, który całkowicie dowolnie, po dokonaniu samodzielnej kwalifikacji przypadku jako podlegającego wykluczeniu, zaniechał zakreślenia Odwołującemu terminu na przedłożenie dowodów mających na celu obronę przed wykluczeniem – co naruszyło zasadę przejrzystości, równego traktowania i proporcjonalności. Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie dokonał analizy obydwu Przypadków pod kątem wymaganej przez PZP proporcjonalności sankcji wykluczenia do dokonanego naruszenia. „W Informacji o odrzuceniu oferty na próżno szukać oceny Zamawiającego pod w/w kątem.” Zdaniem zaś Odwołującego, wykluczenie go w zakresie Przypadku Rudy Śląskiej oczywiście narusza zasadę proporcjonalności. „Wynika to po pierwsze z zakresu udokumentowanych uchybień Wykonawcy, który jest nieznaczny, nie dotyczył głównego essentaila negotii zamówienia (systemu), a jedynie dodatkowych usług (migracja/integracja). sam wierzyciel (Miasto Ruda Śląska) przyznał, iż wdrożony system ERGO „umożliwia prowadzenie i aktualizację państwowego zasobów geodezyjnego i kartograficznego, jednakże z uwagi na braki w przeniesieniu wszystkich danych, dokumentów, modeli i innych produktów wytworzonych przy pomocy dotychczasowego oprogramowania (…) – posiada on dla Zamawiającego w tej chwili ograniczoną wartość użytkową. Po drugie – za naruszeniem zasady proporcjonalności przemawia znikoma skala zakresu niewykonanego zamówienia – do czego doszło wskutek odstąpienia od umowy na końcowej fazie projektu, w odniesieniu do 17 uwag. (…) Po trzecie, (…) zakres niewykonany przez Wykonawcę na rzecz Miasta Rudy Śląskiej w żadnym z przypadków nie był zakresem zależnym wyłącznie od wykonawcy.” W odniesieniu do kolejnego zarzutu ewentualnego, podniósł, iż w Przypadku Rudy Śląskiej inicjatorem wykluczenia i procedury selfcleaningu nie jest Odwołujący, lecz Zamawiający, skoro dokonał od odmiennej od Odwołującego oceny, czy zachodzą przesłanki jego wykluczenia i uznał – wbrew stanowisku Odwołującego że zachodzą. (…) Skoro jednak Zamawiający stwierdzając, iż Odwołujący nie podjął skutecznej procedury samooczyszczenia dla przypadku eDoręczeń (oraz Rudy Śląskiej) – to winien był – przed wykluczeniem i odrzuceniem oferty, umożliwić Odwołującemu jej przeprowadzenie.” Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dokonał błędnej oceny obydwu Przypadków, ograniczając się do dowolnej oceny tych zdarzeń oraz przeprowadzonych środków sanacyjnych i wykazując się ich niezrozumieniem. Zdaniem COMARCH, Zamawiający zajął stanowisko wyłącznie polemiczne względem Odwołującego, całkowicie wybiórczo i dowolnie oceniając stan faktyczny w tych sprawach, do tego oceniając go błędnie i niezgodnie z faktami. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r., Odwołujący wskazał dodatkowo, iż poszczególne osoby podejmujące decyzje w procesie CRM nie działają jak bezrefleksyjne roboty, w systemie CRM jest możliwość załączania analiz i manualnego wpisania stanowiska, zaś w samym Stanowisku mowa o „zaopiniowaniu” przez Dział Produkcji. Co do Przypadku Rudy Śląskiej, wyjaśnił zaś, iż na str. 7 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że dane słownikowe z przedrostkiem W KS_ są w dokumentacji postępowania, toteż zdaniem Odwołującego, nie było zatem potrzeby zadawania pytań do SW Z, zresztą w odwołaniu, Odwołujący tylko ogólnie odnosił się do dokumentacji technicznej, gdyż była objęta klauzulą poufności. Podkreślił również, że self-cleaning nie służy ratowaniu projektu tylko jest reakcją po zerwaniu umowy. W odpowiedzi na argumentację Przystępującego, wyjaśnił, iż e-Doręczenia i EESSI to są dwie różne umowy z ZUS, w ramach EESSI postanowiono o innych odpowiednich środkach zaradczych, co jednocześnie nie dowodzi tego, że w ramach eDoreczeń środki podjęte są niewystarczające. Podkreślił, że jego zdaniem nie ma obowiązkowego katalogu środków self-cleaningowych w art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Środki te po prostu muszą być odpowiednie. W odpowiedzi z dnia 5 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska (dalej: „GIOŚ”) wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Jego zdaniem, jakkolwiek, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego złożonymi w ramach self-cleaning, system Comarch CRM zakłada akceptację składania oferty przez Dział Produkcji, to jednak z treści tych wyjaśnień nie wynika, iż „akceptacja składania oferty” obejmuje szereg innych czynności poprzedzających. Stąd, Zamawiający doszedł do wniosku, że w systemie Comarch CRM następuje potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji czy została wykonana analizy ryzyk odnosząca się do m.in. oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Tym samym, w świetle wyjaśnień i dowodów COMARCH, Zamawiający nie mógł utożsamiać akceptacji składania oferty przez Dział Produkcji, z przeprowadzeniem analizy ryzyka. Nadto, „Zamawiający stoi na stanowisku, że analiza ryzyka powinna obejmować przede wszystkim etap realizacji zamówienia, ponieważ to na tym etapie dochodzi do zdarzeń i problemów mających bezpośredni wpływ na wykonanie przedmiotu umowy. (…) W związku z powyższym Zamawiający uznał, że wdrożenie systemu Comarch CRM za pomocą którego dochodzi do obligatoryjnej akceptacji składania oferty nie realizuje przesłanki określonej w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i tym samym uznał ten środek zaradczy jako niewystarczający, ponieważ Wykonawca w przesłanym stanowisku nie udowodnił, że wdrożenie systemu Comarch CRM, eliminuje wskazaną przez Wykonawcę przyczynę zaistnienia przesłanki wykluczenia, którą jest brak wykonania analizy ryzyka.” Nie dowodzi tego również wyciąg z Procedury BDS-0-1. Przygotowanie oferty – przekazane przez COMARCH jako dowód. Co do procedury poleceń służbowych Szefa Sektora APUS, Zamawiający uznał, że z polecenia Dyrektora Sektora APSU nr 02/01/2022 jasno wynika, iż w przypadku integracji należy zadać pytania do SW Z przed złożeniem oferty, zaś pytania powinny dotyczyć m.in. zakresu integracji chyba, że tego rodzaju informacje są jednocześnie zawarte w SW Z/dokumentacji przetargowej. Jak wskazał Zamawiający, w przedmiotowym postępowania Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Dla Zamawiającego wynika z tego, że wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022. Nadto, w niniejszym postępowaniu, Zamawiający wskazał, że wymaga pełnej integracji nowych funkcjonalności i modułów z obecnie istniejącymi elementami ISK. Wyjaśnił, iż jednym z tych elementów są również słowniki (zawartość poprzedzona przedrostkiem CS_ i W KS_), łącznie są to 63 elementy – CS_ - 5 elementów; W KS_ - 58 elementów. „Wynika z tego iż Wykonawca zidentyfikował jedynie 5 z 63 elementów a wiec 8% modelu danych słownikowych, który będzie wymagał integracji z nowymi modułami i funkcjonalnościami Aplikacji ISK, które zostaną wykonane w ramach przedmiotu zamówienia.” (str. 7 odpowiedzi na odwołanie). Stąd, w ocenie Zamawiającego, nie można przyjąć za prawdziwe twierdzenie Wykonawcy, że zakres integracji został jest mu znany i został on szczegółowo, jednoznacznie i kompletnie określony w SW Z i/lub dokumentacji technicznej. „Wykonawca nierzetelnie wykonał analizę dokumentacji technicznej, której skutkiem może być błędnie oszacowana pracochłonności na etapie ofertowania. Wykonawca nie uwzględnił 92% modelu danych słownikowych, co może przekładać się na opóźnienia w realizacji przedmiotu zamówienia z racji, iż zakres prac do wykonania jest ponad 10-krotnie większy aniżeli wskazał w wyjaśnieniach Wykonawca, tym samym stawia rzetelność wykonawcy pod znakiem zapytania.” Zamawiający wskazał również na fakt, iż Odwołujący nie skorzystał z przewidzianej w Rozdziale 5.2.2. pkt 11 OPZ możliwości zapoznania się z obecnie funkcjonującą bazą OŚ-2b. „W ocenie Zamawiającego zadanie pytań do SW Z przynajmniej w tym zakresie było jak najbardziej zasadne.” Zamawiający podniósł również, iż w ramach samooczyszczenia Odwołujący nie przeprowadził jakiejkolwiek reorganizacji personelu. Co więcej, zdaniem Zamawiającego, COMARCH nie udowodnił, że podjęte działania naprawcze zostały wprowadzone zarówno w Comarch Polska S.A. jak i Comarch S.A., jako podmiotach podejmujących się realizacji zamówienia, zaś informacje dotyczące umiejscowienia Sektora APUS w strukturze grupy kapitałowej oraz podziału spółki dominującej na sektory, zostały przedstawione przez Odwołującego dopiero w odwołaniu. Zamawiający podkreślił, iż jego zadaniem nie jest badanie oraz poszukiwanie informacji na temat struktury kapitałowej oraz podziału kompetencji pomiędzy podmioty wchodzące w skład grupy Comarch. Co zaś się tyczy Przypadku Rudy Śląskiej, to Zamawiający uznał za wiarygodne wyjaśnienia przedstawione przez zamawiającego w przypadku Rudy Śląskiej, wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy oraz piśmie z dnia 29 sierpnia 2022 r. Jego zdaniem, system informatyczny, który działa tylko częściowo tj. w 80%, nie może być uznany za wykonany w znacznej części. Podsumowując, Główny Inspektor Ochrony Środowiska wskazał, że przedstawionych w ramach samooczyszczenia wyjaśnieniach i dowodach, Odwołujący nie udowodnił w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, że wprowadzone przez niego środki zaradcze są powiązane z przyczynami stanowiącymi podstawę wykluczenia i w efekcie czego ją eliminują, dając tym samym gwarancję, iż podobne sytuacje stanowiące przyczynę zaistnienia przesłanek wykluczenia nie wystąpią w przyszłości, dając tym samym gwarancję i rękojmię wykonania zamówienia. Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, Zamawiający podkreślił, iż w świetle przepisów PZP, to Zamawiający ocenia self-cleaning. Zamawiającemu zależy na dobrej jakości modernizacji ISK. Podniósł dodatkowo, że według niego, z katalogu środków naprawczych zawartych w art. 110 PZP wynika, że jest to katalog środków obligatoryjnych. Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie po stronie Zamawiającego z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. W piśmie wniesionym do Izby dnia 8 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż COMARCH w odwołaniu uzupełnia i doprecyzowuje kwestie zawarte w złożonym wraz z ofertą self-cleaningu, tym samym należy przyjąć, że self-cleaning przekazany wraz z ofertą był niejasny, niekompletny. Podkreślił, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania przesłanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP („co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów”), wobec faktu, że COMARCH potwierdził zaistnienie powyższych przesłanek przez samodzielne i dobrowolne złożenie oświadczenia o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP – ocenie podlega zatem wyłącznie, kwestia self-cleaningu. W odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń, zdaniem Przystępującego, Odwołujący self-cleaningu: „Nie wskazywał jednak w ogóle, jakie obowiązki w procesie składania oferty ma Dział Produkcji, a jakie mają pozostałe działy i w jaki sposób opiniowanie przez dział produkcji wpływa na przyszłą realizację umowy. Nie wykazano szczegółowego podziału obowiązków, który uzasadniałby twierdzenie, że wdrożenie systemu CRM rozwiązało dotychczasowe problemy. Argumentacja self-cleaningu w tym zakresie jest bardziej niż ogólnikowa (…).” (str. 5 pisma), zaś dopiero w odwołaniu (na str. 11-13) COMARCH wyjaśnił szczegółowo różnice w zakresie złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz umowy wykonawczej, która zawarta jest na podstawie umowy ramowej. Ponadto, jego zdaniem, sama treść dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z self-cleaningiem wskazuje, że wdrożenie selfcleaning miało miejsce tylko w Comarch S.A. W odniesieniu zaś do Przypadku Ruda Śląska, Przystępujący wskazał, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu. Nadto, (…) w niniejszym postępowaniu Comarch nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji. A zatem stan faktyczny niniejszego postępowania wyraźnie wskazuje, że działania naprawcze, na które wskazuje Comarch, są działaniami rzekomymi i pozornymi, istniejącymi tylko na papierze, które nigdy nie zaistniały w rzeczywistości. Słusznie zwrócił na to uwagę Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Comarch (…)” (str. 9 pisma). Jego zdaniem, Odwołujący przy wycenie oferty i identyfikacji ryzyk uwzględnił zatem integrację jedynie z 5 na 64 słowników. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego nieproporcjonalności wykluczenia, wskazał, iż z odwołania wynika, że zarzut ten COMARCH podniósł tylko dla Przypadku Rudy Śląskiej. Jego zdaniem, odstąpienie od umowy nigdy nie może być uznane za „drobne nieprawidłowości” czy tez za „uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu”. Co do zarzutu ewentualnego, dotyczącego zaniechania do wyjaśnień lub uzupełnień, Przystępujący wskazał zaś, że wezwanie do ewentualnych dalszych wyjaśnień nie jest żadnym bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, lecz jego uprawnieniem, niemniej kwestie self-cleaningu nie podlegają w ogóle uzupełnieniu, tak jak ew. kwestie samego opisu deliktu. W piśmie procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., Przystępujący powołał szereg dodatkowych twierdzeń i dowodów mających na celu wykazanie, że Odwołujący mija się z prawdą co do rzeczywistego stanu faktycznego realizacji projektu e-Doręczenia przez Konsorcjum Comarch. Na rozprawie, dnia 10 lipca 2024 r. Pentacomp podniósł dodatkowo, że z dowodów dołączonych do stanowiska nie wynika, że przyczyną nienależytego wykonania umowy na e-Doręczenia był brak zasobów. Podkreślił, że we wnioskach o zmianę umowy złożonych przez COMARCH, Odwołujący powoływał się na braki po stronie zamawiającego, co jego zdaniem jest to sprzeczne ze stanowiskiem z samooczyszczenia. Ponadto, wskazał, że COMARCH nie musiał badać warunków umowy wykonawczej z ZUS, bo umowa ramowa zobowiązuje go do dysponowania zespołem 46 osób. Wyjaśnił, że jego zdaniem lista, czynności naprawczych z art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP jest listą czynności obligatoryjnych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych i terminowo został uiszczony wpis od odwołania w wymaganej wysokości. Odwołanie nie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała także, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Odwołujący, jak podniósł w odwołaniu, jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która kwalifikuje się w rankingu na pierwszym miejscu spośród złożonych ofert. W związku z tym, Izba stwierdziła, że w postępowaniu wpłynęły 2 oferty, tj. oferta Odwołującego z ceną brutto 1.947.766,50 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 104.550,00 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 2.356.404,48 zł za zamówienie podstawowe i ceną brutto 86.434,56 zł za zamówienie objęte prawem opcji oraz z zaoferowaną 48 miesięczną gwarancją. Kryterium oceny ofert stanowiły, wg rozdziału XXI SW Z: cena wraz z prawem opcji (60%) oraz gwarancja (40%). Zgodnie z zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2024 r., oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona, toteż nie podlegała ocenie, za najkorzystniejszą została zaś uznana oferta Pentacomp – z punktacją 100 pkt. COMARCH podniósł, iż szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje – w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego – brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że spełnione są, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego – skutecznie przystąpił Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie. Przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji zawiera Załącznik nr 2 do SWZ. W Rozdziale VII – Podstawy wykluczenia, w ust. 1 pkt 2 SW Z, Zamawiający wskazał, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8, 10 PZP, w tym który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów (ust. 2 pkt 5 SW Z), który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (ust 2 pkt 7 SW Z). Zamawiający zastrzegł przy tym, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP (Rozdział VII ust. 3 SW Z). Zamawiający oceni, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, zaś jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę (Rozdział VII ust. 4 SWZ). Zamawiający przewidział możliwość polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 4 w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, lecz zastrzegł, że jednocześnie oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy – dotyczy także podmiotowych środków dowodowych (Rozdział VIII ust. 1 i ust. 3, ust. 4 pkt 3) SW Z). Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 5 SW Z, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wymaga od podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów – złożenia dokumentów wymienionych w Rozdziale IX SW Z – przy czym, dokumenty te powinny potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, w zakresie, w którym każdy z podmiotów wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (Rozdział VIII ust. 6 i 7 SW Z). „Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, składa dokumenty wymienione w art. 125 ust. 5 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe w zakresie przewidzianym w ustawie, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów nie może podlegać wykluczeniu w okolicznościach, o których mowa w Rozdziale VI SW Z.” (Rozdział VIII ust. 8 i 9 SWZ). W Rozdziale X – Informacja o podmiotowych środkach dowodowych oraz oświadczeniach na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy PZP, ust. 1 SW Z, wskazano, że wykonawca zobowiązany jest złożyć na wezwanie, w celu wstępnego potwierdzenia, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca wypełnia JEDZ, zgodnie z załącznikiem nr 3 SW Z. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. JEDZ sporządza odrębnie: -wykonawca/każdy spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; -podmiot trzeci, na którego potencjał powołuje się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim podmiot udostępnia swoje zasoby wykonawcy. W dniu 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał nieistotnych modyfikacji w Rozdziale IV SW Z – Opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w formularzu ofertowym części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw (firm) ewentualnych podwykonawców – jeżeli są już znani na tym etapie (Rozdział II pkt 8 SWZ). Zamawiający przewiduje zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 PZP, tj. Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (Rozdział III pkt 1 SWZ). W standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z, w części III: Podstawy wykluczenia, C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, znajduje się rubryka z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. W kolejnej rubryce znajduje się pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat”. W tym miejscu wykonawca powinien zaznaczyć pole „tak” albo „nie”, zaś dalej znajduje się zastrzeżenie: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:”. Odwołujący załączył do oferty zobowiązanie Comarch S.A. w Krakowie do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, w którym zastrzeżono, że Comarch S.A. będzie uczestniczył we wskazany sposób w wykonywaniu zamówienia w trakcie realizacji zamówienia, przez okres niezbędny do wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia. Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska S.A. do złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”) dotyczącego Comarch Polska S.A., jak też podmiotu udostępniającego zasoby – Comarch S.A. W odpowiedzi, Comarch Polska S.A. przedstawił JEDZ na formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z wypełniony w swoim imieniu, w którym wskazał w części III: Podstawy wykluczenia, Sekcja C. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” na odpowiedź „Tak” oraz w przypadku pytania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia również wskazał na odpowiedź: „Tak”. Dopisał: „Wykonawca oświadcza, że w dniu 10 czerwca 2022 roku Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych odstąpił od zawartej z Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. umowy wykonawczej nr 1082060 (zawartej w ramach umowy ramowej). Powodem odstąpienia było poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy.” oraz opisał przedsięwzięte środki: „Stan faktyczny sprawy realizuje przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 5) Ustawie Pzp. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Odwołujący odpowiedział również „Tak” na pytanie zawarte w kolejnej rubryce, tj. „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” oraz dodał, że: „Informacje znajdują się w zał. do JEDZ Comarch Polska S.A.” Na pytanie, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia wskazał: „Nie” dla umowy wskazanej w poz. 1 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz „Tak” dla umów wskazanych w poz. 2-3 zał. do JEDZ Comarch Polska oraz dodał, że „Na osobnych kartach wykonawca przedstawia stan prawny i faktyczny w zakresie okoliczności rozwiązania wszystkich w/w umów. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w zakresie w/w pytania jest JAW NA.” Dalej, w rubryce z pytaniem: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: a) nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”, Odwołujący wskazał: „Nie” i dopisał, że: „Wykonawca oświadcza, że Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. zostało prawomocnie wykluczone z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Odpowiednikami tych przepisów są obecnie przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) nPzp. Wykluczenie stało się prawomocne wskutek wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sąd Zamówień Publicznych, który w dniu 9 czerwca 2022 roku oddalił skargę Konsorcjum Comarch (sprawa sygn. XXIII Zs 43/22) na wyrok Krajowej izby Odwoławczej sygn. KIO 416/22 - podtrzymujący dokonane przez Zamawiającego (ZUS) wykluczenie. Wykonawca na osobnej karcie przedstawia - w ramach procedury selfcleanig - opis stanu faktycznego wraz z podjętymi środkami zaradczymi. Całość dokumentacji przedłożona wraz z JEDZ w jest JAW NA Wykonawca zaznacza jednocześnie, że w ramach NINIEJSZEGO postępowania: - jest w stanie niezwłocznie przedstawić Zamawiającemu wymagane dokumenty (podmiotowe środki dowodowe) - nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd.” W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch Polska S.A., Odwołujący w tabeli zawarł listę 3 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią zawartej z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 2) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS”) oraz 3) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Odwołujący przedstawił również JEDZ dla Comarch S.A., podmiotu udostępniającego zasoby, wypełniony w analogiczny sposób. W załączniku nr 1 do JEDZ Comarch S.A., podmiot udostępniający zasoby, w tabeli zawarł listę 4 umów ze wskazaniem na strony umowy oraz stronę zrywającą umowę i datę zerwania umowy. Dotyczy to: 1) umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia eusług oraz przeprowadzenia szkoleń zawartej z Miastem Rudą Śląska; 2) umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, z Uniwersytetem Medycznym w Lublinie; 3) umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021 r. do umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19 lipca.2018 zawartej z ZUS oraz 4) umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 do Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania zawartej z ZUS. Dołączył również pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.”, w którym wskazał, iż w związku z faktem zawinionego niewykonania przez Wykonawcę umowy wykonawczej nr 1082060 z dnia 21 grudnia 2021r. zawartej przez z wykonawcę - Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z Zamawiającym ZUS (w ramach Umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania KSI ZUS nr 1066673 z 19.07.2018), co doprowadziło dodatkowo do odstąpienia od tej umowy. Wyjaśnił, że Umowa wykonawcza nr 1082060 była umową zawartą w ramach i pod rygorami określonymi w Umowie Ramowej nr 1066673. O ile zawarcie Umowy Ramowej jest obwarowane wymaganiami referencyjnymi, o tyle po jej zawarciu dla skutecznego złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym niezbędne jest jedynie podanie kwoty, za jaką Wykonawca zobowiązuje się daną Umowę wykonać – zarówno lista wymagań, jak i oszacowanie ich złożoności wykonawczej jest opracowywane przez Zamawiającego. Dokument „Stanowisko” został podzielony na następujące rozdziały: „I. Szczegółowy opis stanu faktycznego wraz z dowodami, i II. Lista dowodów powołanych w opisie stanu faktycznego sprawy, III. Wniosek o wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia, IV. Klauzula tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy, V. Działania podejmowane w ramach Grupy Kapitałowej Comarch jako podmiotu profesjonalnie prowadzącego działalność (selfcleaning), VI. Lista załączników do Stanowiska. Do pisma dołączył 27 dowodów, w postaci m.in. pism, protokołów, not księgowych, poleceń oraz potwierdzenie wykonania przelewu kwoty kary umownej z dnia 17 czerwca 2022 r. Ponadto, dołączył pismo pt. „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” - odnośnie umowy nr CA/1792/U/2019 zawartej pomiędzy konsorcjum Comarch S.A., Comarch Polska S.A. oraz Opteam S.A. a Uniwersytetem Medycznym w Lublinie w dniu 12 listopada 2019 r. w przedmiocie wdrożenia Zintegrowanego Systemu Informatycznego do zarządzania Uczelnią, wraz z 7 dowodami oraz „Stanowisko Comarch Polska S.A. w związku z przesłanką „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie zawartej z ZUS umowy wykonawczej z dnia 07 kwietnia 2021 r. nr 1079504 na dostosowanie Aplikacji Krajowej (AKE) do nowego wydania oprogramowania AP i RINA dostarczanego przez Komisję Europejską oraz wprowadzenie zmian w oprogramowaniu wspierającym wymianę dokumentów w ramach systemu EESSI w ZUS wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancją, udzielonej na podstawie Umowy ramowej z dnia 19 lipca 2018 r. nr 1066673 na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS, wraz z 13 dowodami. Przedstawił również „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – w związku z faktem wykluczenia Konsorcjum Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w trybie przetargu nieograniczonego na „Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS)”, (numer referencyjny TZ/271/65/19) – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wraz z 2 dowodami oraz „Stanowisko Comarch S.A. w związku z faktem „zakończenia umowy przed czasem” – o czym mowa w JEDZ w sekcji pn. „C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi.” – odnośnie umowy nr CA/1967/U/2019 zawartej pomiędzy Comarch S.A. a Miastem Ruda Śląska w dniu 7 października 2019 r. w przedmiocie: Modernizacji i rozbudowy systemów teleinformatycznych, wdrożenia e-uslug oraz przeprowadzenia szkoleń, wraz z 8 dowodami. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w Warszawie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. W uzasadnieniu odrzucenia, w odniesieniu do Przypadku e-Doręczeń wskazał, że w ocenie Zamawiającego czynności organizacyjne podjęte przez wykonawcę są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca wykona zamówienie rzetelnie. Jak wskazał dalej, „Wdrożenie systemu Comarch CRM nie gwarantuje posiadania kompetentnego, wykwalifikowanego personelu i nie potwierdza, że Wykonawca zaangażuje do realizacji Umowy odpowiednią liczbę osób. Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy, w systemie Comarch CRM następuję wyłącznie potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia. Takie informacje nie są składane co do zasady wraz z ofertą, tylko w kolejnych etapach rozstrzygania postępowania, a wtedy ten system nie jest już wykorzystywany. System Comarch CRM jest wykorzystywany w procesie przygotowywania oferty. Elementem decydującym i gwarantującym wykonanie zamówienia w określonych terminach jest etap realizacji umowy. Na etapie tym mogą wystąpić różne nieprzewidziane okoliczności do których Wykonawca musi zaadoptować się i które przede wszystkim powinny zostać ocenione na etapie przygotowania oferty. Wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty.” Dodatkowo, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż wdrożenie systemu Comarch CRM potwierdza rzetelność Wykonawcy na etapie realizacji Umowy, czyli po złożeniu oferty, tym samym nie wykazał, że wprowadził wystarczającego środki zaradcze. W opinii Zamawiającego, Wykonawca nie podjął próby identyfikacji obszarów w których występują w jego organizacji braki kadrowe, zarówno w zakresie doświadczenia pracowników jaki i ich wykształcenia i nie wykazał, np. poprzez załączenie lub innych dowodów, że braki w zakresie wykwalifikowanego personelu zostały uzupełnione. Dalej wskazał, że wykonawca nie przedstawił dowodów, dotyczących podjętych czynności, w celu ustalenia osób czy podmiotów odpowiedzialnych za nieprawidłowe postępowanie i niewykonanie zamówienia oraz co do reorganizacji personelu, zerwania powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnym za niewykonanie zamówienia lub udzielenie pracownikowi winnemu kary nagany. Ponadto, Zamawiający uznał, ze wykonawca powinien przestawić konkretne dowody dotyczące podjętych środków naprawczych, zarówno w Comarch Polska S.A., jaki i Comarch S.A. – a nie w ramach grupy kapitałowej Comarch. „Dodatkowo podnieść należy, że już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” W odniesieniu zaś do Przypadku Rudy Śląskiej, Zamawiający podniósł iż, szczegółowa analiza okoliczności odstąpienia od umowy przez zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uzasadnia podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 118 ust. 2 art. i 119 PZP, bowiem w szczególności, wykonawca zrealizował prace w stopniu uniemożliwiającym rzeczywiste wykorzystanie systemu, czyli ze względu na okoliczności za które ponosi w tych przypadkach wyłączną odpowiedzialność, a także szereg zaniedbań oraz wady w przekazanym do odbioru przedmiocie zamówienia, poddają w wątpliwość profesjonalizm Wykonawcy oraz powodują utratę zaufania Zamawiającego. Podkreślił, że stwierdzone błędy w działaniu systemu nie mają charakteru epizodycznego, wskazującego na omyłkę czy niezamierzone zawinienie, są to błędy istotne które dowodzą zawinionego i świadomego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę i które spowodowały negatywne konsekwencje dla zamawiającego – Miasto Ruda Śląska, uniemożliwiając mu realizację jego zadań statutowych. Odnośnie zaś do oceny dokonania self-cleaning podniósł iż: „W przedmiotowym postępowaniu pn. „Modernizacja Informatycznego Systemu Kontroli zawierającego dane o działalności kontrolnej Inspekcji Ochrony Środowiska – rozbudowa Aplikacji ISK” jednym z wymagań, wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia jest: Rozdział 5 pkt 5.1.1.12: „Wykonawca musi zapewnić zintegrowanie Aplikacji ISK z obecnym modelem danych eksploatowanego przez Zamawiającego Systemu ISK (dotyczy kontroli, słowników, bazy użytkowników i autoryzacyjnej, rejestru operacji biznesowych) i Systemu Ekoinfonet (w szczególności dotyczy danych TERYT).” Wykonawca w dniu 24.04.2024 r. zadał 16 pytań do przedmiotowego postępowania. Żadne z zadanych przez Wykonawcę pytań nie dotyczyło integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK. Wynika z tego, iż Wykonawca nie zastosował procedury wskazanej w poleceniu służbowym Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 (Umowa z miastem Ruda Śląska, Dowód nr 6). W świetle przedstawionego wyżej dowodu, w ocenie Zamawiającego wdrożone przez Comarch S.A. procedury poddają w wątpliwość rzetelność Wykonawcy i nie gwarantują należytego wykonania przedmiotu Umowy. Zatem Zamawiający uznaje, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek samooczyszczenia wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.” Informacja ta została doręczona Odwołującemu dnia 10 czerwca 2024 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, na fakty powołane przez stronę powołującą się na ten dowód: 1)dokumentację przekazaną przez Zamawiającego w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, która wpłynęła do akt sprawy w dniu 28 czerwca 2024 r., w szczególności: -Ogłoszenie o zamówieniu z 4 kwietnia 2024 r., -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferta COMARCH, -Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, -Informacja o wyborze oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. 2)Dowody załączone przez Odwołującego do odwołania, tj. -skan potwierdzający datę doręczenia Odwołującemu pisma o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 czerwca 2024 r., 3)Dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj.: -wyciąg z dokumentacji (opracowanie własne), 4)Dowody złożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 10 lipca 2024 r., tj. -odwołanie Asseco Poland S.A. z 8 listopada 2021 r. złożone w postępowanie e-Doręczenia; -odpowiedź na odwołanie z 24 listopada 2021 r. złożona przez ZUS -pismo procesowe Asseco Poland SA z 29 listopada 2021 r. -wyrok KIO 3306/21 z 2 grudnia 2021 r. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w postaci: pismo Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 7 czerwca 2024 r. oraz informacji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, gdyż fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami – tj. dokumentami zawartymi w dokumentach zamówienia złożonych przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba zważyła, co następuje. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 oraz art. 110 ust. 3 PZP. Przypadek eDoręczeń ZUS. W tym wypadku, zdaniem Izby, jakkolwiek Zamawiający prawidłowo uznał – w ślad za ewidentnym przyznaniem się przez COMARCH w dokumencie JEDZ i załącznikach do niego – że zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP, to jednak COMARCH przeprowadził w tym zakresie skuteczne samooczyszczenie. Co prawda, COMARCH potwierdził w JEDZ, że stan faktyczny sprawy odstąpienia przez ZUS od umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z Comarch Polska S.A. i Comarch S.A. realizuje te przesłanki, bowiem doszło do niewykonania umowy z winy wykonawcy, co z kolei stanowi o poważnym wykroczeniu zawodowym wykonawcy, to jednocześnie przedstawił stanowisko i dowody, mające na celu skuteczne oczyszczenie się z ww. zarzutów w ramach procedury self-cleaning (art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP). Pomimo tego, po analizie ww. faktów i dowodów, Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego są niewystarczające i nie dają gwarancji, że wykonawca ten wykona przedmiotowe zamówienie dla GIOŚ rzetelnie. Niemniej jednak, uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH prowadzi do wniosku, że Zamawiający błędnie zrozumiał przedmiot i skutki podjętych przez COMARCH środków mających na celu zapobieżenie dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W szczególności, jak słusznie wskazał COMARCH, nieprawdą jest, by – jak bezpodstawnie uznał Zamawiający – w systemie Comarch CRM następowało wyłącznie „formalne” potwierdzenie i akceptacja oferty, bez informacji i analiz odnoszących się do oceny pracochłonności, oceny dostępności personelu, jego wiedzy, wykształcenia itp. Taki wniosek nie wynika ze stanowiska i dowodów złożonych w ramach self-cleaning. Przeciwnie – Dział Produkcji – dokonując akceptacji (lub odmawiając jej) analizuje kwestie związane z oceną merytoryczno-techniczną procesu przygotowania i złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący w treści Stanowiska dołączonego do JEDZ w zakresie dotyczącym umowy wykonawczej nr 1082060 zawartej z ZUS: „W organizacji Wykonawcy proces przygotowania ofert jest podzielony pomiędzy: • dział sprzedaży – obsługujący zagadnienia formalne, • dział konsultingu – przygotowujący ofertę pod względem merytorycznym i szacunku ceny, • dział produkcji – pełniący rolę wspierającą przy procesie oceny merytoryczno-technicznej, oraz przy analizie możliwości realizacyjnych.” (str. 2 Stanowiska). „Szacowanie możliwości realizacyjnych”, którego dokonuje Dział Sprzedaży, musi wiązać się z analizą takich kwestii jak pracochłonność w stosunku do przedmiotu, rodzaju i zakresu zamówienia, rodzaj i liczba potrzebnych zasobów (specjalistów) itd. Na str. 6 ww. Stanowiska, COMARCH wskazuje, iż po wdrożeniu systemu CRM „(…) nie ma możliwości, by jakakolwiek oferta w ramach Sektora APUS nie została przed jej złożeniem zaopiniowana przez Dział Produkcji. Powyższe eliminuje ryzyko niedoszacowania mocy produkcyjnych i zasobów ludzkich w celu wykonania zamówienia.” Z treści Stanowiska wprost wynika cel wprowadzenia do struktury decyzyjnej w procesie składania ofert Działu Sprzedaży – celem tym jest analiza możliwości realizacyjnych, w tym przede wszystkim co do zasobów ludzkich, czego zabrakło na gruncie Przypadku e-Doręczeń. Stąd, w ocenie Izby, wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek o akceptacji „formalnej” jest nielogiczny, brak mu uzasadnienia z pkt widzenia doświadczenia życiowego i realiów rynkowych, a przede wszystkim wniosek taki nie wynika ze Stanowiska i dowodów przedstawionych przez COMARCH. Zamawiający nadinterpretuje w ten sposób twierdzenia i dowody przedstawione przez COMARCH w ramach samooczyszczenia. Należy zaznaczyć przy tym, iż zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście uznać należy, iż w sensie merytorycznym to Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności przekonują go do uznania, że wykonawca jest rzetelny i nie ma przeciwwskazań do powierzenia mu wykonania zamówienia ze względu na uchybienia z przeszłości, w szczególności, że podjęte przez wykonawcę działania wyeliminowały ryzyko takich uchybień. Przepis art. 110 ust. 3 PZP literalnie powierza taką ocenę zamawiającemu, przy czym nakazuje kierować się wagą i szczególnymi okolicznościami czynu wykonawcy. Biorąc to pod uwagę, zamawiający ma wyłączną kompetencję do oceny rzetelności wykonawcy i uznania, że w oparciu o przedstawione czynności podjęte przez wykonawcę celem naprawienia szkody i zapobiegania uchybieniom w przyszłości – wykonawca nie zasługuje na wykluczenie, lecz jest wykonawcą godnym zaufania i powierzenia mu realizacji zamówienia. Przepis ten stanowi, iż w razie uznania, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – zamawiający wyklucza wykonawcę. W tym kontekście, Izba nie jest uprawniona do przejęcia kompetencji zamawiającego i oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności opisane w ramach self-cleaning są wystarczające – na gruncie nowego zamówienia – do uznania go za rzetelnego, czy też nie. Izba jest umocowana wyłącznie do oceny czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy lub zaniechaniu jego wykluczenia, pod kątem zgodności z przepisami, tj. oceny, czy zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP, w tym, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki do uznania, że podstawa ta zaktualizowała się, oraz czy decyzja zamawiającego o wykluczeniu lub zaniechaniu wykluczenia wykonawcy – wobec przedsięwziętych czynności w ramach procedury selfcleaning – była dopuszczalna z pkt widzenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. W szczególności, Izba bada, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał albo nie wykazał łącznie wszystkich trzech przesłanek self-cleaning, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, zaś w ramach ust. 2 pkt 3 art. 110 PZP, czy podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu – przy czym katalog tych środków jest otwarty (przepis wymienia przykładowe środki otwierając katalog zwrotem: „w szczególności”). Izba bada, czy Zamawiający oceniając podjęte przez wykonawcę czynności podjął decyzję logiczną i uprawnioną, tj. czy wyciągnięty stąd wniosek o rzetelności lub nierzetelności wykonawcy jest logicznie i prawidłowo wywiedziony z przedstawionych przez wykonawcę faktów. Jeśli uzasadnienie decyzji Zamawiającego jest pełne (odnosi się do wszystkich istotnych kwestii podanych przez wykonawcę), zaś wnioski wyciągnięte z podjętych przez wykonawcę czynności lub wdrożonych środków są prawidłowe i logiczne oraz poparte doświadczeniem życiowym, wówczas Izba zobowiązana jest uznać, że decyzja zamawiającego była uprawniona w świetle art. 110 ust. 2 i ust. 3 PZP. Innymi słowy, Izba bada, czy zamawiający podjął uzasadnioną, prawidłową, logiczną decyzję. W przedmiotowej sprawie, Zamawiający stwierdzając, w ślad za Odwołującym, że doszło do nienależytego wykonania umowy z ZUS, czego przyczyną było błędne oszacowanie możliwości realizacyjnych z pkt widzenia zasobów ludzkich, zobowiązany był ocenić, czy podjęte przez Odwołującego środki w ramach samooczyszczenia były adekwatne do zapobieżenia takim sytuacjom w przyszłości. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był ocenić wyłącznie to, czy wdrożenie systemu CRM może w przyszłości zapobiec takim uchybieniom, jakie miały miejsce na gruncie umowy z ZUS. Błędem było zatem założenie przez Zamawiającego, że gdyby COMARCH przeprowadził reorganizację personelu lub dokonał zatrudnienia nowych pracowników byłby to adekwatny środek – wszak self-cleaning jest środkiem reakcji na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, a nie środkiem naprawczym wdrażanym zapobiegawczo w trakcie realizacji tego zamówienia. To, że na gruncie realizacji umowy z ZUS na e-Doręczenia adekwatnym środkiem było zrekrutowanie nowych pracowników lub reorganizacja zasobów wewnętrznych wiedział sam COMARCH, gdyż podjął wówczas takie próby (co wynika z odwołania). Nie oznacza to jednak, że obecnie, zatrudnienie nowych pracowników lub reorganizacja personelu będzie środkiem, który zapobiegnie ewentualnym przyszłym podobnym sytuacjom. W szczególności, w ocenie Izby, gdyby COMARCH zatrudnił nowych pracowników lub zreorganizował personel, a nie wdrożył systemu CRM – ryzyko podobnych naruszeń w przyszłości byłoby wciąż realne, z powodu braku szacowania możliwości realizacyjnych na etapie składania oferty na zamówienie. Zupełnie niewłaściwe było również uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty COMARCH poprzez wskazanie w informacji z dnia 7 czerwca 2024 r., że „już dzisiaj Zamawiający w innych obszarach współpracy z Wykonawcą obserwuje utrudnioną komunikację i współpraca ta jest realizowana w ramach systemów rozwijanych przez Wykonawcę od wielu lat tj. w zakresie Systemu Egeria ERP 6.0 (ponad kilkanaście lat na rynku)i Portalu Pracowniczego (co najmniej kilka lat na rynku).” (str. 7 informacji). Powołanie się na te okoliczności, nie wpisuje się w żadną z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP, ani nie może uzasadniać odrzucenia oferty Odwołującego, a także oceny dokonanego samooczyszczenia jako nieskutecznego. Nie sposób zgodzić się również z Zamawiającym w zakresie stwierdzenia, że analiza pracochłonności i dostępności personelu, jego wiedzy i wykształcenia odbywa się nie na etapie składania oferty, tylko na etapie realizacji umowy (str. 4 informacji z dnia 7 czerwca 2024 r.), a zatem system CRM nie jest adekwatny. Gdyby tak było, bezprzedmiotowe byłoby określanie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu lub dokładnie opisywanie przedmiotu zamówienia, a często również ustalanie kryteriów oceny ofert, które mają zasadnicze znaczenie na etapie składania oferty i w istocie decydują o wykonawcy, który jest zdolny złożyć ofertę, a tym samym wykonać zamówienie. Izby nie przekonały również argumenty i dowody ze strony Przystępującego, które miałyby wskazywać na to, iż w rzeczywistości przyczyny niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH były inne, niż wskazane w Stanowisku. W szczególności, fakt, że Konsorcjum Comarch przystąpiło w postępowaniu odwoławczym dotyczącym treści dokumentacji postępowania o zamówienie eDoręczenia po stronie Odwołującego Asseco Poland S.A. i wspierało argumentację dotyczącą niedoszacowania złożoności modyfikacji systemu oraz braku możliwości jej realizacji w terminach wskazanych przez Zamawiającego – nie potwierdza samo przez się, że powyższe stały się w efekcie przyczynami niewykonania projektu e-Doręczenia przez COMARCH. Przede wszystkim jednak, dowody te dotyczą etapu sprzed rozpoczęcia realizacji tego projektu i świadczą jedynie o zidentyfikowanych w dokumentacji zamówienia nieprawidłowościach. To samo tyczy się dokumentów – wniosków o zmianę W ZM/… (dowody nr 9-11 i 15-17 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.), tzn. fakt, że w tych wnioskach COMARCH wskazywał na inne, niż braki w zasobach, przyczyny konieczności przesunięcia terminu realizacji projektu – nie świadczy o rzeczywistej, głównej przyczynie niewykonania projektu. Zwłaszcza, że – jeśli by wziąć pod uwagę, iż rzeczywistymi przyczynami były te wskazane w ww. wnioskach – to nie byłoby mowy o zawinionym poważnym wykroczeniu zawodowym COMARCH, skoro wszystkie one leżą po stronie Zamawiającego (braki w dokumentacji technicznej, konflikty z uwagi na prowadzone równolegle zmiany w innych obszarach oprogramowania Zamawiającego). Nadto, nawet jeśli by upatrywać przyczyn, w podniesionym przez Przystępującego, braku należytego zapoznania się z dokumentacją postępowania przez COMARCH, to fakt ten nie został w żaden sposób udowodniony, w szczególności nie świadczą o nim dokumenty przedłożone przez Przystępującego. Przeciwnie, fakt, że Konsorcjum COMARCH przystąpiło po stronie Asseco Poland S.A. do postępowania dotyczącego treści dokumentacji zamówienia może świadczyć tylko o tym, że COMARCH po wnikliwej analizie tej dokumentacji, stwierdził że jest ona wadliwa. Odnosząc się do podnoszonych przez Przystępującego argumentów, iż COMARCH miał przecież, wynikający z Umowy ramowej zawartej z ZUS, obowiązek posiadania 46osobowego zespołu dedykowanego do realizacji umów wykonawczych, wskazać należy, iż świadczą one o niezrozumieniu istoty problemu – wszak COMARCH w Stanowisku wyraźnie wyjaśniał, iż: „W procesie uruchamiania projektu zidentyfikowano, że zespół produkcyjny posiadający kompetencje w zakresie modyfikacji i rozbudowy KSI ZUS nie posiada wolnych mocy produkcyjnych i nie jest w stanie przyjąć projektu do realizacji”. Stanowisko to potwierdzają zresztą dowody powołane w pkt 5, 6 i 7 pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r. Co do twierdzeń zaś, iż wskutek odstąpienia przez ZUS od umowy na usługi utrzymania KSI ZUS w 2019 r., COMARCH świadczył tylko ok. 30% całości usług utrzymania, a zatem miał „wolne moce przerobowe” i mógł skierować zespół do realizacji umowy ramowej – to nie zostały one udowodnione. Izba nie dała wiary również twierdzeniu, iż na gruncie sprawy odstąpienia ZUS w części od umowy wykonawczej EESSI, COMARCH, jako środek zaradczy, mający wpłynąć na należytą realizację kolejnych umów wykonawczych oraz na brak kolejnych odstąpień przez ZUS od umów z konsorcjum Comarch, zatrudnił nowych pracowników do BU ZUS. Z dowodu w postaci „Dokumentu Samooczyszczenia EESSI” (dowód nr 19 z pisma procesowego Przystępującego z dnia 10 lipca 2024 r.) nie wynika, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, lecz że podjął działania mające na celu wzmocnienie kompetencyjne BU ZUS, w dowód czego załączył jedynie ogłoszenia rekrutacyjne (a nie np. umowy o pracę z nowo zatrudnionymi pracownikami), co również spójne jest z argumentacją Odwołującego, iż w przypadku ZUS pozyskanie kompetentnych specjalistów z rynku było bardzo trudne. Tym samym, twierdzenie, że COMARCH zatrudnił nowych pracowników, na co nie wskazał w Stanowisku dotyczącym Przypadku eDoręczeń, pozostaje nieudowodnione. Nielogiczne jest również stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż Odwołujący przedstawił dowody na podjęte środki w grupie kapitałowej, a nie w każdej ze spółek Comarch osobno. Nie sposób zaprzeczyć, że wdrożenie pewnych regulacji, zasad, środków w ramach grupy kapitałowej dotyczy każdej ze spółek w ramach grupy z osobna. W każdym razie, ani Zamawiający, ani Przystępujący nie wykazali, by było inaczej. W efekcie, Izba doszła do wniosku, że Zamawiający wadliwie ocenił, że wdrożone przez COMARCH środki zapobiegawcze, nie są „odpowiednie” w rozumieniu art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP. Wyjaśnić przy tym należy, iż każdorazowo, to czy dane środki zaradcze są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu należy oceniać z pkt widzenia jego skutków, przy czym przepis ten nie wymaga podjęcia wszelkich możliwych działań, ani nie zastrzega, by wykonawca musiał wykazać, że są lub będą one skuteczne. „Odpowiednie” środki należy rozumieć jako adekwatne, proporcjonalne do skali i rodzaju nieprawidłowego postępowania, które zaistniało. Adekwatne, czyli takie których stosowanie ma szansę zapobiec zaistnieniu podobnej sytuacji zawinionej przez wykonawcę w przyszłości. W tym kontekście, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania wykonawcy własnych rozwiązań i zarzucania, że nie wprowadził innych środków, które zdaniem Zamawiającego byłyby „lepsze”, lecz do jedynie do oceny, czy te konkretne, wdrożone są odpowiednie. W szczególności, biorąc to pod uwagę, Zamawiający nieprawidłowo uznał, że COMARCH powinien był np. udzielić nagany pracownikom i byłby to środek skuteczniejszy, skoro zidentyfikowany problem tkwił w odgórnie ustalanym procesie organizacyjnym całej grupy kapitałowej. W tym miejscu konieczne wydaje się przypomnienie, że zdaniem Izby, art. 110 ust. 2 pkt 3 PZP wymienia tylko przykładowy katalog działań, jakie może podjąć wykonawca w ramach self-cleaning. Działania te muszą wszak zawsze być odpowiednie – zaś te, wymienione w katalogu niekoniecznie takie będą na gruncie danego przypadku. Trudno byłoby oczekiwać od każdego wykonawcy instrumentalnego zwalniania pracowników w ramach reorganizacji personelu (art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. b PZP), w sytuacji gdy błąd tkwił np. w decyzji zarządu spółki. Z powyższych względów, Izba uznała, że COMARCH nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na wskazany w JEDZ Przypadek e-Doręczeń. Przypadek Rudy Śląskiej. Izba uznała, że w stosunku do Comarch S.A. – wbrew uznaniu Zamawiającego – nie zachodziły podstawy do wykluczenia z postępowania na podstawie art. 110 ust. 3 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 PZP. Należy pamiętać, iż w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2019 r. (Meca Srl przeciwko Comune di Napoli, C-41/18), zgodnie z którym: „art. 57 ust. 4 lit. c) i g) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na mocy którego wniesienie sądowego środka zaskarżenia na decyzję o wypowiedzeniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podjętą przez instytucję zamawiającą z powodu znaczących nieprawidłowości, do których doszło w czasie wykonywania tej umowy, uniemożliwia dokonanie przez instytucję zamawiającą, która organizuje nowy przetarg, jakiejkolwiek oceny, na etapie selekcji oferentów, w zakresie rzetelności wykonawcy, którego dotyczyło to wypowiedzenie.” – zamawiający może samodzielnie rozstrzygać, czy zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub uznania procedury samooczyszczenia za skuteczną. W tym kontekście, zamawiający nie jest zobowiązany do wstrzymania się z decyzją o ew. wykluczeniu wykonawcy, aż do zakończenia sporu pomiędzy stronami umowy, czy też do zakończenia procesu sądowego. Innymi słowy, tak długo jak toczy się spór w przedmiocie okoliczności podanych w ofercie wykonawcy, jako skutkujących wykluczeniem go z postępowania, tak długo zamawiający nie jest pozbawiony możliwości samodzielnej ich oceny w toku postępowania. Tym samym, w przypadku przedmiotowego postępowania, Zamawiający miał prawo dokonać własnej oceny przesłanek wykluczenia. Niemniej, Izba uznała, iż ocena ta była błędna, a co najmniej Zamawiający niewyczerpująco i zupełnie nieprzekonująco ją uzasadnił. Zamawiający ocenę swoją oparł w zasadzie wyłącznie o odpowiedź Miasta Ruda Śląska na wezwanie do zapłaty z dnia 29 sierpnia 2022 r. Z informacji z dnia 7 czerwca 2024 r. o odrzuceniu oferty COMARCH nie wynika jednak w żaden sposób, dlaczego Zamawiający uznał subiektywne stanowisko Miasta Rudy Śląskiej za wystarczający dowód, że okoliczności nienależytego wykonania umowy zawartej z tym zamawiającym leżą wyłącznie po stronie Comarch S.A. (art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP), co świadczy również o poważnym wykroczeniu zawodowym tego wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP). Zamawiający nie wykazał w ww. informacji zaistnienia wszystkich pozostałych, wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 PZP przesłanek wykluczenia, które miałyby zaistnieć na gruncie Przypadku Rudy Śląskiej. W tym kontekście, argumentacja Zamawiającego, iż wbrew poleceniu Dyrektora Sektora APUS nr 02/01/2022 r., w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie zadał ani jednego pytania dotyczącego integracji nowych funkcjonalności z istniejącą Aplikacją ISK – nie ma racji bytu, skoro sam Comarch S.A. zaznaczył w Stanowisku, iż przedstawiając wdrożone działania nie ma na celu dokonania samooczyszczenia, skoro nie uznaje się za winnego nienależytego wykonania umowy w ramach Przypadku Ruda Śląska. Polemika w tym zakresie jest zatem bezcelowa, powinna ją zastąpić rzeczowa polemika w kwestii wykazania przesłanek wykluczenia Comarch S.A. z postępowania, a tej w istocie zabrakło, tak w pismach, jak też na rozprawie. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego, iż kwestionowanie rozwiązania umowy uniemożliwia Odwołującemu złożenie self-cleaningu, to co do zasady Izba zgadza się z tym stanowiskiem, potwierdzonym w orzecznictwie Izby, niemniej nie znajduje ono zastosowania w sytuacji, gdy nie zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający nie wykazał, by takie zaistniały. W efekcie Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP. Niewątpliwie, w tym kontekście doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w wyniku odrzucenia oferty COMARCH w oparciu o błędne przekonanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, co wpłynęło na zachwianie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Mając na uwadze uwzględnienie zarzutu głównego odwołania (pkt II.1 petitum odwołania), Izba nie była zobowiązana do rozpatrzenia zarzutu ewentualnego, zawartego w odwołaniu na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego (pkt II.2 petitum) oraz zarzutu ewentualnego do zarzutu ewentualnego (pkt II.3 petitum odwołania). Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2633/23 WYROK z dnia 20 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskimoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Zarzut ewentualny odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2633/23 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usługi całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu (II)”, nr postępowania: 937A/AZ/262/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 czerwca 2023 r., za numerem 2023/S 124-391298. W dniu 7 września 2023 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: HOLDING HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, GREEN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS24 sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, HUMAN HUNTERS sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, HUNTERS OCHRONA PLUS sp. z o. o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie – dalej Przystępujący. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oraz art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez: 1) odrzucenie oferty Odwołującego przedwcześnie, pomimo faktu, że Odwołujący pozostawał w terminie na złożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym dokumentów związanych z procedurą samooczyszczenia, 2) odrzucenie oferty Odwołującego wyłącznie w oparciu o aspekt formalny nie wymagany przez ustawę pzp, tj. brak załączenia do wyjaśnień złożonych w ramach procedury samooczyszczenia dowodów na okoliczności podniesione w przedmiotowych wyjaśnieniach, 3) zaniechanie oceny merytorycznej wyjaśnień w ramach samooczyszczenia Odwołującego przekazanych wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi w dniu 31 lipca 2023 r. 4) całkowite pominięcie i zaniechanie oceny merytorycznej dowodów w zakresie samooczyszczenia złożonych przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r., pomimo tego, że Zamawiający wyznaczył w tym zakresie termin na 7 sierpnia 2023 r. 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez przyjęcie arbitralnych, pozwalających na wypaczenie wyniku przetargu zasad ustalania cezury czasowej dla realizacji przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, 3. art. 16 pkt 2 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie niezwłocznego poinformowania Odwołującego o decyzji o odrzuceniu oferty, Zarzut ewentualny: 4. art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie samooczyszczenia, 5. art. 239 ust. 2 ustawy pzp poprzez niezasadny wybór oferty konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że sedno zarzutów koncentruje się na wadliwości działań Zamawiającego w zakresie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego, a konkretnie błędnej, niepełnej ocenie podmiotowych środków dowodowych, która to doprowadziła niesłusznie do wykluczenia Odwołującego z przetargu i odrzucenia jego oferty - pomimo faktu, że Odwołujący wykazał brak podstaw wykluczenia w zakresie badanym przez Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający prowadził przetarg na świadczenie usług całodobowej ochrony osób i mienia Uniwersytetu Przyrodniczego w Poznaniu, w którym to przewidział m.in. podstawę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp (poważne, zawinione naruszenie obowiązków zawodowych podważających uczciwość wykonawcy). Postępowanie uwzględniało zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ustawy pzp, z uwzględnieniem żądania JEDZ od wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszym miejscu wstępnego rankingu oferentów. Oferta Odwołującego, będąca jedną z siedmiu złożonych ofert, uplasowała się na pierwszym miejscu we wstępnym rankingu, co sprawiło, że Zamawiający podjął zgodnie z SW Z kolejne kroki proceduralne zmierzające do weryfikacji statusu podmiotowego Odwołującego w kontekście wymogów postępowania. W dniu 28 lipca 2023 r. Odwołujący został pisemnie wezwany na podstawie art. 126 ustawy pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, łącznie z Jednolitym Europejskim Dokumentem Zamówienia. Termin na dokonanie tej czynności Zamawiający wyznaczył na dzień 7 sierpnia 2023 r. W dniu 31 lipca 2023 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu wszystkie wymagane środki dowodowe, łącznie z dokumentem JEDZ, w którym - zgodnie z zapisami SW Z zaznaczono, że Wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W ślad za przedmiotową informacją Wykonawca wyczerpująco - zgodnie z dyspozycją kolejnego punktu JEDZ złożył wyjaśnienia w zakresie samooczyszczenia opisując m.in. okoliczności przedterminowego wypowiedzenia umowy na ochronę sądu w Toruniu oraz podjętych przez niego działań naprawczych mających zapobiegać podobnym scenariuszom w przyszłości. Komplet ww. dokumentów został wysłany Zamawiającemu. Następnie, w dniu 3 sierpnia 2023 r. (czyli wciąż w terminie pierwotnego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych) Odwołujący z własnej inicjatywy samodzielnie dosłał Zamawiającemu dodatkowe dowody skuteczności przeprowadzonego samooczyszczenia. W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację, wraz z uzasadnieniem, o rozstrzygnięciu przetargu zawierającą również informacje na temat odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający motywował podjęte rozstrzygnięcie faktem rzekomo spóźnionego przesłania przez Odwołującego dowodów na skuteczność samooczyszczenia. Z uzasadnienia wspomnianego pisma wynika przekonanie Zamawiającego, jakoby samooczyszczenie wykonawcy każdorazowo wymagało jednoczesnego załączenia do wyjaśnień dowodów na stawiane w nich tezy i już sam fakt braku owych dowodów dyskwalifikuje skuteczny self-cleaning. Zamawiający w żadnym stopniu nie odniósł się do aspektów merytorycznych wyjaśnień poprzestając wyłącznie na argumentacji natury formalnej. Ponadto, powołując się na nieaktualne już orzecznictwo KIO, Zamawiający wskazał, że samooczyszczenie powinno być dokonane najpóźniej wraz ze złożeniem JEDZ. Co prawda w dalszej części pisma Uniwersytet zdaje się łagodzić to stanowisko, jednakże wskazał, że nie mógł poddać analizie dowodów przedłożonych przez Odwołującego w dn. 3 sierpnia 2023 r., gdyż dzień wcześniej zapadła już wewnętrznie decyzja o odrzuceniu oferty konsorcjum Hunters. O owej decyzji Odwołujący został powiadomiony dopiero w piśmie informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący wskazał dalej, że kluczowe zarzuty prawne formułowane względem działań i zaniechań Zamawiającego w niniejszej sprawie koncentrują się na błędach popełnionych w toku procedury samooczyszczenia Odwołującego. Podstawowym celem procedury samooczyszczenia, zwanej też self-cleaningiem (art. 110 ustawy pzp) jest wykazanie zamawiającemu faktu aktualnej rzetelności wykonawcy pomimo tego, że w nieodległej przeszłości doszło do zdarzeń wpisujących się w daną podstawę wykluczenia badaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ramach inicjowanego przez oferenta samooczyszczania wykonawca potwierdza zamawiającemu fakt wpisywania się w przesłankę wykluczenia, czemu towarzyszą działania informacyjne mające przybliżyć zamawiającemu okoliczności wykluczenia i zrealizowane działania naprawcze pozwalające przyjąć rzetelność wykonawcy na dzień składania ofert. Zgodnie z utrwaloną w doktrynie i orzecznictwie praktyką (przepisy prawa nie odnoszą się do tego wprost) samooczyszczenie obejmuje co najmniej wyjaśnienia spełniające szczegółowe wymogi art. 110 ust. 2 ustawy pzp, z reguły towarzyszą im dowody potwierdzające tezy stawiane w wyjaśnieniach, a cezurą czasową dla działań z zakresu self-cleaninu jest decyzja o wykluczeniu z postępowania. Mając na uwadze ww. wymogi prawne, należy uznać, że Odwołujący terminowo i rzetelnie realizował swoje czynności składając wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, JEDZ oraz dokonując we właściwy sposób samooczyszczenia dotyczącego art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na datę, którą Zamawiający wyznaczył Odwołującemu celem przedłożenia wszelkich wymaganych środków dowodowych i JEDZ. Był to dzień 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego przesyłając dokumentację w dwóch turach: 31 lipca 2023 r. oraz 3 sierpnia 2023 r. Zasadnicza część dokumentów, w tym wyjaśnienia z zakresu self-cleaningu trafiła do Zamawiającego już na koniec lipca. W drugiej turze dosłane zostały dodatkowe materiały na dowód skuteczności samooczyszczenia. Oczywiście, Odwołujący mógł całość dokumentacji przesłać w jednej korespondencji, jednakże ustawa pzp nie stawia takiego wymogu. Z uwagi na obszerność składanej dokumentacji i zakładaną czasochłonność jej oceny Odwołujący nie zwlekał z przesłaniem Zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych, które następnie uzupełnił dodatkowymi dowodami dotyczącymi wątku wykluczenia za poważne wykroczenie zawodowe. Co znamienne i kluczowe dla oceny sprawy, obie aktywności Odwołującego podjęte zostały w krótkim horyzoncie czasowym i obie dokonane zostały na 4 dni przed terminem zakreślonym do ich wykonania przez Zamawiającego. W przedmiotowych okolicznościach, wiedząc, że termin mija dopiero 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący miał pełne prawo podejmować działania, o których mowa w wezwaniu z dn. 28 lipca 2023 r. do samego końca wyznaczonego terminu, zaś Zamawiający powinien wszelkie działania w tym terminie podjęte honorować i brać pod uwagę w kontekście podejmowanych następnie decyzji przetargowych. Odwołujący - w świetle ww. okoliczności - pozostawał w uzasadnionym przekonaniu co do tego, że działa w terminie i nie sposób wyciągać w stosunku do niego negatywnych konsekwencji. Zwłaszcza, że nie miał on żadnej wiedzy na temat rzekomego podjęcia w dniu 2 sierpnia 2023 r. decyzji o wykluczeniu go z postepowania. Pominięcie przez Zamawiającego w całości materiałów dosłanych w terminie 3 sierpnia 2023 r. (a więc cztery dni przed wyznaczonym terminem) jest całkowicie niezrozumiałe z prawnego punktu widzenia. Z niezrozumiałych przyczyn Zamawiający założył, że wyjaśnieniom z zakresu self-cleaningu zawsze i bezwarunkowo towarzyszyć powinny dowody (dosłane przecież i tak dnia 3 sierpnia 2023 r.). Tymczasem, nawet jeśli hipotetycznie założyć konieczność ich przedłożenia, brak dowodów nie zwalania Zamawiającego z merytorycznej oceny wyjaśnień oferenta przedłożonych wraz z JEDZ. Tymczasem, Zamawiający w ogóle owych wyjaśnień nie przenalizował, w żaden sposób się do nich nie odniósł w uzasadnieniu odrzucenia oferty opierając się wyłącznie o wspomniany rzekomy brak formalny (brak dowodów), co nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Obowiązkiem Zamawiającego była wnikliwa ocena czy przedstawione okoliczności sprawy (w tym wypadku powody rozwiązania umowy Odwołującego na ochronę sądu w Toruniu) faktycznie powinny skutkować wykluczeniem z przetargu. Fakt wspomnienia o tym w JEDZ przez wykonawcę nie skutkuje domniemaniem, że przedmiotowe okoliczności aktualizują przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający nie jest zwolniony z oceny opisanych w JEDZ okoliczności. Teoretycznie, nawet w związku ze zbyt ogólnym samooczyszczeniem może dojść do wniosku, że zachowanie wykonawcy nie wpisuje się w przesłankę wykluczenia z uwagi na swój charakter. W analizowanej sprawie Zamawiający całkowicie zaniechał działań w tym zakresie. Odwołujący zauważył, że podobna sytuacja była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO z dn. 22 października 2021 r., sygn. akt: KIO 2916/21. W ocenie Odwołującego decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego zapadła przedwcześnie, z bezzasadnym pominięciem kluczowych dla sprawy dokumentów oraz bez analizy merytorycznej okoliczności, o których mowa w samooczyszczeniu. Odwołujący zarzucił dalej naruszenie zasady uczciwej konkurencji - arbitralność i brak przejrzystości w zasadach oceny dokumentów podmiotowych wskazując, że opisana powyżej sytuacja, a zwłaszcza argument Zamawiającego o niedopuszczalności oceny dokumentów złożonych w dn. 3 sierpnia 2023 r. w związku z rzekomą decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego dzień wcześniej nakazuje uznać, że działania Uniwersytetu naruszają w podstawowe zasady na których opiera się system zamówień publicznych, tj. przejrzystość działań i uczciwą konkurencję. Zauważył, że Odwołujący nie został jakkolwiek poinformowany przez Zamawiającego o fakcie wykluczenia go decyzją z dnia 2 sierpnia 2023 r. Nie otrzymał na bieżąco żadnej informacji, że mimo pozostawiania w terminie na złożenie dokumentów podmiotowych Zamawiający uznał, że etap kwalifikacji podmiotowej w stosunku do Odwołującego jednak się zakończył. O losach oferty przesądzić tym samym miała podjęta wewnątrz organizacji Zamawiającego, nigdzie niezakomunikowana decyzja, że konsorcjum Hunters zostaje wykluczone dn. 2 sierpnia 2023 r. i żadne działania podjęte przez Odwołującego po tej dacie nie mogą już być skuteczne. Przyjęcie, że powyższy scenariusz jest zgodny z ustawą pzp tworzy oczywiste pole do nadużyć i arbitralnego wypaczania wyników postępowań przez zamawiających, którzy chcą wybrać konkretnego wykonawcę, a nie tego, który faktycznie złożył najkorzystniejszą ofertę. O losach oferty decydują bowiem w tych okolicznościach nie fakty, a nieweryfikowalna deklaracja zamawiającego co do daty podjęcia decyzji o wykluczeniu oferenta. Dla przykładu, hipotetycznie — jeżeli dany wykonawca trafia w gusta zamawiającego, organizator przetargu może poddać ocenie dokumenty z zakresu samooczyszczenia i dać im wiarę. Jeśli jednak nie trafia, zamawiający może odmówić oceny dodatkowo złożonych w terminie dokumentów twierdząc, że jednak chwilę wcześniej przed ich złożeniem zapadła 'zakulisowo' decyzja o wykluczeniu wykonawcy, co czyni złożenie dokumentów spóźnionym (pomimo zachowania przez wykonawcę pierwotnego terminu). Wynik oceny podmiotowej zależy tym samym wyłącznie od tego czy zamawiający zechce czy jednak nie zechce poddać ocenie złożone dokumenty. Taka sytuacja nie może zostać uznana za akceptowalną w świetle art. 16 ustawy pzp. O zachowaniu terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności decydować powinny względy obiektywne, tj. kalendarz, a nie subiektywne, możliwe do elastycznego kształtowania preferencje i opinie zamawiających. W zakresie zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien w świetle wymogów ustawy pzp poddać analizie w kontekście wykluczenia również dokumenty złożone dnia 3 sierpnia 2023 r. Zauważył, że nawet jeśli stanowisko o spóźnionym ich złożeniu uznać za trafne (czemu Odwołujący przeczy), to i tak decyzję o wykluczeniu Odwołującego należałoby uznać za przedwczesną. Jeżeli istotnie dnia 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający uznałby, że materiały złożone przez Odwołującego w ramach self-cleaningu są niekompletne, właściwą reakcją organizatora przetargu byłoby wezwanie do ich uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp, nie zaś wykluczenie wykonawcy. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że ciężar dowodu i inicjatywa w zakresie samooczyszczenia obarcza wykonawcę. Odwołujący ma tego pełną świadomość i nie polemizuje z takim podejściem. Nie oznacza to jednak, że w obliczu stwierdzenia przez zamawiającego jakichkolwiek rzekomych braków / niedociągnięć w zakresie samooczyszczenia zamawiający powinien automatycznie wykluczać wykonawcę. Stałoby to bowiem w sprzeczności z celem art. 128 ust. 1 ustawy pzp, którym jest umożliwienie „uratowania” oferty w obliczu ewentualnych braków po stronie oferenta. Dla przykładu — oczywiste błędy w JEDZ (np. omyłkowe przyznanie przez wykonawcę, że podlega wykluczeniu i zaniechanie samooczyszczenia) skutkuje w świetle orzecznictwa koniecznością wezwania do poprawienia JEDZ. Dlaczego zatem w okolicznościach niekompletnego self-cleaningu wykonawca miałby nie dostawać przysłowiowej „drugiej szansy” wynikającej z art. 128 ust. 1 ustawy pzp? Zdaniem Odwołującego, nie ma ku temu racjonalnego uzasadnienia. Jeśli przyjąć za akceptowalny wspomniany dualizm w podejściu do braków dokumentacyjnych wykonawców, okazuje się, że oferent całkowicie bagatelizujący swoje obowiązki traktowany jest bardziej preferencyjnie niż ten, który ich nie bagatelizuje, lecz wykonuje je po prostu niedostatecznie dobrze. Pierwszy zyskuje szanse na poprawę, drugi natychmiastowo traci szanse na pozyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że i w orzecznictwie KIO podkreśla się konieczność umożliwienia wykonawcy uzupełnienia dokumentów w ramach samooczyszczenia: wyrok KIO z dn. 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt: KIO 2348/21. Odwołujący podniósł, że uznanie działań Zamawiającego w niniejszej sprawie za prawidłowe stanowiłoby triumf nadmiernego, nieuzasadnionego niczym formalizmu proceduralnego nad kluczowymi wartościami przepisów ustawy pzp, w szczególności efektywnością wydatkowania środków publicznych, która z pewnością w tym miejscu nie istnieje — cena oferty uznanej za najkorzystniejszą jest o blisko 90 000 zł wyższa od oferty Odwołującego. W dniu 15 września 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 15 września 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Basma Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Cerber Ochrona sp. z o.o. z siedzibą w Liwie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie: notatkę służbową ze spotkania Wykonawców z Zamawiającym w dniu 3 sierpnia 2023 r. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „ROZDZIAŁ 8. PODSTAW Y W YKLUCZENIA, 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10. (…) B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) pkt 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów;” - „ROZDZIAŁ 16. W YKAZ DOKUMENTÓW SKŁADANYCH W RAZ Z OFERTĄ (…) 2. Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) d) Aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca jest zobowiązany złożyć w oryginale w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik nr 15 do SW Z, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na podstawie art. 139 ust 2 ustawy Pzp Zamawiający żąda tego oświadczenia wyłącznie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wypełniając JEDZ Wykonawca powinien uzupełnić także część III – podstawy wykluczenia, w sekcji D – Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących obronie bezpieczeństwa narodowego wymienionych w Rozdziale 8 ust. 2 SWZ. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca wypełniając JEDZ ograniczył się do wypełnienia w części IV: „Kryteria kwalifikacji” jedynie punktu α: „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” i nie musi wypełniać sekcji A, B, C, D w części IV.” Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego do: „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) 2. w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postepowaniu: (…) d) Aktualne na dzień składania oferty oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie Wykonawca jest zobowiązany złożyć w oryginale w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), stanowiącego Załącznik nr 15 do SW Z, w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wypełniając JEDZ Wykonawca powinien uzupełnić także część III — podstawy wykluczenia, w sekcji D — Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących obronie bezpieczeństwa narodowego wymienionych w Rozdziale 8 ust. 2 SW Z. Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca wypełniając JEDZ ograniczył się do wypełnienia w części IV: „Kryteria kwalifikacji” jedynie punktu a: „Ogólne oświadczenie dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji” i nie musi wypełniać sekcji A, B, C, D w części IV. W przypadku oferty składanej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia, wymóg złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dotyczy każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. JEDZ dotyczący każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia musi zostać złożony w formie dokumentu elektronicznego, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, którego dotyczy. (…) Proszę o złożenie ww. dokumentów za pośrednictwem Platformy Przetargowej znajdującej się pod adresem https://platformazakupowa.pl/pn/up poznan lub na adres e-mail magdalena.wegrzynowicz@up.poznan.pl w terminie do dnia 07.08.2023 roku.” Odwołujący w dniu 31 lipca 2023 r. uzupełnił ww. dokumenty, w tym w JEDZ Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k., Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k., HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o., Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k. i na pytanie: „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia.” Odwołujący odpowiedział: „TAK” zaznaczając, że załącza dokument dotyczący „samooczyszczenia”, w którym wskazano: „Informacja o dokonaniu samooczyszczenia Dotyczy następujących podmiotów z Organizacji HUNTERS: 1. Holding HUNTERS sp. z o.o. sp.k. — Lider Konsorcjum NIP 9950254487 KRS 0000783444 Ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski 2. HUNTERS24 sp. z o.o. sp.k. NIP 7773225667 KRS 0000421140 Ul. Bukowska 114, 62-065 Grodzisk Wielkopolski 3. Green HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950225741 KRS 0000425139 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 4. Human HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950225712 KRS 0000425259 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 5. Blue HUNTERS sp. z o.o. sp.k. NIP 9950227154 KRS 0000512949 Al. Jerozolimskie 151/4U, 02326 Warszawa 6. HUNTERS Ochrona Plus sp. z o.o. NIP 8291534560 KRS 0000150768 Ul. Sulejowska 45, 97-300 Piotrków Trybunalski Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Dyrektor Sądu Okręgowego w Toruniu wypowiedział umowę nr 74 / 2022 zawartą w dniu 22 listopada 2022 r. z Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. - Liderem Konsorcjum wybranym w ramach postępowania przetargowego nr G-351-12/ 22 na świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na terenie obiektów Sądu Okręgowego w Toruniu, Sądu Rejonowego w Chełmnie, Sądu Rejonowego w Golubiu-Dobrzyniu oraz Sądu Rejonowego w Wąbrzeźnie. Wypowiedzenie dotyczyło wyłącznie obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu. W pozostałych lokalizacjach wskazanego postępowania tj. w Sądach Rejonowych w Chełmnie, Golubiu Dobrzyniu oraz Wąbrzeźnie usługa realizowana jest nadal, bez zastrzeżeń i uwag Zamawiającego. Jako przyczynę wypowiedzenia Zamawiający wskazał uchybienia Wykonawcy jakich dopuścił się na etapie realizacji zamówienia (między innymi zapewnienie niepełnej obsady osobowej, nie wystarczającą znajomość regulaminów wewnętrznych obowiązujących na terenie Sądu czy nienależyte prowadzenie książki służby). Niezwłocznie po zapoznaniu się z wypowiedzeniem, to jest 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji HUNTERS zarządzeniem nr 1/2023 powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Wyjaśnienia przyczyn i okoliczności wypowiedzenia umowy w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu Komisja zakończyła dnia 06 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi. W toku przeprowadzonego postepowania wyjaśniającego Komisja potwierdziła wystąpienie uchybień wskazanych przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu. Uchybienia te, w ocenie Komisji, były wynikiem błędów i niedostatecznej staranności osób nadzorujących realizację kontraktu (niedostateczna ocena uwarunkowań lokalnych na etapie składania ofert, oddelegowanie niewłaściwych osób wdrażających umowę, trudności kadrowe w trakcie realizacji usługi). Zarząd po zapoznaniu się z wnioskami Komisji wydał Zarządzenie nr 2/2023 na mocy którego podjęte zostały działania, wyczerpujące przesłanki zawarte w art. 110 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych tj.: 1. Wywiązał się z wszelkich roszczeń finansowych Zamawiającego w związku z nienależytym wykonaniem umowy. 2. Aktywnie współpracował, na etapie postępowania wyjaśniającego okoliczności wypowiedzenia, z Zamawiającym w celu uzyskania wyczerpujących informacji na temat działań podlegających: poprawie, naprawie, eliminacji. 3. Podjął następujące czynności techniczne, organizacyjne i kadrowe tj.: a. reorganizacja personelu, w tym wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec osób odpowiedzialnych za nadzór nad realizacją umowy, b. aktualizacja istniejących procedur i procesów związanych z wdrażaniem nowych umów, c. aktualizacja procedur i procesów związanych z rekrutacją, d. powołanie grupy niezależnych audytorów kontrolujących i nadzorujących procesy wdrażania nowych kontraktów, w tym składających sprawozdania z ich realizacji bezpośrednio do osób zarządzających przedsiębiorstwem wykonawcy, e. powołanie mobilnych grup wsparcia do reakcji w sytuacjach wystąpienia kryzysów kadrowych. Każdego roku Organizacja HUNTERS na terenie całego kraju pozyskuje i realizuje około 100 kontraktów przetargowych. Przypadek obiektu Sądu Okręgowego w Toruniu jest pierwszym takim przypadkiem w 30-letniej działalności Organizacji HUNTERS należy zatem uznać go jako incydentalny, a samego wykonawcę jako rzetelnego oraz godnego zaufania.” Zgodnie z PROTOKOŁEM Z POSIEDZENIA KOMISJI PRZETARGOW EJ z dnia 2 sierpnia 2023 „1. W r.: dniu 02 sierpnia 2023 roku odbyło się posiedzenie Komisji Przetargowej powołanej na podstawie Decyzji kierownika Zamawiającego z dnia 21 marca 2023 roku. 2. Celem spotkania była weryfikacja podmiotowych środków dowodowych złożonych w dniu 31.07.2023 r. przez Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w rankingu ofert (…) 3. Komisja rozpoczęła prace od weryfikacji czy Wykonawca konsorcjum Holding Hunters — nie podlega wykluczeniu z postępowania. O Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania braku wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5 i 8-10 ustawy Pzp. Wykonawca Konsorcjum Holding Hunters wskazał w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), że spełnia przesłankę stanowiącą podstawę wykluczenia Wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 5, tj. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W związku z tym dołączył do podmiotowych środków dowodowych dokument z wyjaśnieniami Self-cleaning. W ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 ustawy Pzp. 4. W oparciu o opinię radcy prawnego świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego: W przedmiotowej sprawie Wykonawca Hunters złożył Państwu w ramach samooczyszczenia jedynie wyjaśnienia, w których wskazał, że podjął określone czynności naprawcze i zaradcze. Wykonawca nie dołączył do danych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Z kolei dowody w procedurze samooczyszczenia mają kluczowe znaczenie — Wykonawca nie ma bowiem wyjaśnić Zamawiającemu, dlaczego nie ma zostać wykluczony z postępowania, lecz ma udowodnić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki jego samooczyszczenia z art. 110 PZP. Uznać zatem należy, że same wyjaśnienia złożone w sprawie nie są wystarczające do przyjęcia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w postępowaniu.” oraz „na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień (bez poparcia ich dowodami), Zamawiający nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca faktycznie podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP oraz czy czynności te są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Tym samym, Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania bez dalszych wezwań.” Komisja Przetargowa podjęła decyzję o wykluczeniu Wykonawcy — konsorcjum Holding Hunters z udziału w przedmiotowym postępowaniu. 5. W związku z powyższym, w celu dalszego procedowania Komisja Przetargowa wezwała do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcę, który złożył ofertę kolejną w rankingu ofert (…).” W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 3 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył dodatkowo pismo i dowody dotyczące samooczyszczenia: „Środki dowodowe w zakresie procedury SAMOOCZYSZCZENIA W ramach uzupełnienia informacji o samooczyszczeniu dołączamy następujące dokumenty: 1. Nota obciążeniowa wystawiona przez Sąd Okręgowy w Toruniu oraz potwierdzenie jej uiszczenia 2. Zarządzenie Zarządu nr 1 powołujące Komisję ds. wyjaśnienia okoliczności wypowiedzenia umowy przez Sąd Okręgowy w Toruniu 3. Potwierdzenia zakończenia współpracy z osobami odpowiedzialnymi odpowiednio za nadzór i realizację kontraktu na rzecz Sądu Okręgowego w Toruniu tj. - Dyrektorem Regionu, odpowiedzialnym za nadzór nad realizacją usługi - Kierownikiem Ochrony, odpowiedzialnym za prawidłową realizację usługi 4. Zarządzenie Zarządu nr 2 w sprawie działań naprawczych.” W dniu 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego oraz, że oferta Odwołującego: „podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. oraz: Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W postępowaniu (Rozdział 8 ust. 1 SW Z) Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania braku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Konsorcjum HUNTERS w dniu 31.07.2023 r. złożyło podmiotowe środki dowodowe. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) przyznało, że spełniają ww. przesłankę wykluczenia oraz dołączyło dokument z wyjaśnieniami Self-cleaning. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp: (…) W ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca oprócz wskazania, iż spełnia przesłankę wykluczenia musi także wykazać (udowodnić) Zamawiającemu, że podjął łącznie działania wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1-3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy PZP Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W pierwszej kolejności Zamawiający ocenia, czy Wykonawca udowodnił środki podjęte w celu wykazania jego rzetelności. Zamawiający musi zatem ocenić wiarygodność i moc dowodów oraz ustalić fakty. W komentarzu UZP do przepisu art. 110 ustawy Pzp wskazano, iż: „Samo podjęcie działań naprawczych i zapobiegawczych określonych w art. 110 ust. 2 pkt 1—3 Pzp nie jest wystarczające. Z brzmienia art. 110 ust. 2 PZP wynika, że wykonawca musi udowodnić te działania zamawiającemu. Ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa zatem na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 Pzp, podjął działania w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Wykonawca musi przedstawić dowody z własnej inicjatywy. Potwierdza to treść motywu 102 preambuły dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania o udzielenie zamówienia” W przedmiotowej sprawie konsorcjum HUNTERS złożyło w ramach samooczyszczenia jedynie wyjaśnienia, w których wskazało, że podjęło określone czynności naprawcze i zaradcze. Nie dołączyło do danych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Z kolei dowody w procedurze samooczyszczenia mają kluczowe znaczenie — Wykonawca nie ma bowiem wyjaśnić Zamawiającemu, dlaczego nie ma zostać wykluczony z postępowania, lecz ma udowodnić, że zostały spełnione wszystkie przesłanki jego samooczyszczenia z art. 110 ustawy Pzp. Uznać zatem należy, że same wyjaśnienia złożone w sprawie nie są wystarczające do przyjęcia, że konsorcjum HUNTERS nie podlega wykluczeniu w postępowaniu. W wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19) wskazano: „Ustawodawca w art. 24 ust. 8 ZamPublU [aktualnie art. 110 ust. 2] wskazał, że elementem koniecznym procedury samooczyszczenia jest przedstawienie dowodów, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia rzetelności wykonawcy. Zamawiający nie będzie mógł zatem uwzględnić nawet obszernych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, jeśli nie będą one poparte dowodami. Ponieważ uznanie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo że zaistniała ku temu przesłanka, stanowi wyjątek od reguły, przepisy w zakresie self- cleaning-u należy interpretować wąsko. Zamawiający powinien zaniechać wykluczenia dopiero wówczas, kiedy wykonawca rzeczywiście udowodnił swoją rzetelność przez wskazanie środków, o których mowa w ust. 8 [aktualne ust. 2]. Zatem dowody rzetelności przedstawiane przez wykonawcę podlegają zawsze ocenie zamawiającego, do którego należy ostateczne przesądzenie, czy można uznać je za wystarczające.” Analogiczny stan faktyczny był przedmiotem oceny KIO w wyroku z dnia 23 października 2017 r. (KIO 2106/17): „Wykonawca załączył do oferty oświadczenie, w którym wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 7], ale nie dołączył dokumentów mających potwierdzać fakt prawidłowego wdrożenia procedury samooczyszczenia. Oferta Odwołującego zawierała jedynie wyjaśnienia przyczyn rozwiązania Umowy (...) z 22 sierpnia 2016 r., informację o zapłaceniu kary umownej na rzecz Zamawiającego oraz opis działań o charakterze organizacyjnym i kadrowym, podjętych dla uniknięcia w przyszłości kolejnego niepowodzenia w realizacji umowy. Nie można jednak stwierdzić, by dokument ten dawał Zamawiającemu wystarczającego oparcie do analizy wiarygodności Odwołującego. Była to wyłącznie deklaracja, niepoparta żadnymi konkretnymi dowodami. W interesie wykonawcy jest wykazanie Zamawiającemu, że jest podmiotem na tyle wiarygodnym, by wynikający z art. 24 ust. 7 pkt 3 ZamPublU [aktualnie art. 111 pkt 4] nakaz wykluczania go z postępowań o udzielanie zamówień publicznych przez kolejne trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia był sankcją niewspółmierną, a przez to nie znajdującą zastosowania. Biorąc pod uwagę spoczywający na wykonawcy ciężar dowodu, Zamawiający nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podst. art. 24 ust. 5 pkt 4 ZamPublU [aktualnie art. 109 ust. 1 pkt 71” Jak wskazano w ww. orzeczeniu, Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających skuteczne przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Potwierdza to także wyrok KIO z dnia z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 [aktualnie art. 110 ust. 2] ustawy - Prawo zamówień publicznych jest to, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przedstawi zamawiającemu". Co więcej w wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r. (KIO 1851/17) wyjaśniono: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w ramach procedury samooczyszczenia Zamawiający ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 2fZamPublU [aktualnie art. 126 ust. 21 stanowiącego, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie sq już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Izby powyższy przepis ma charakter fakultatywny, a w stosunku do przepisu art. 24 ust. 8 ZamPub/U [aktualnie art. 110 ust. 21 nie ma on w ogóle zastosowania z tego powodu, że przepisu art. 24 ust. 8 ZamPubllJ [aktualnie art. 110 ust. 21 ma charakter przepisu szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Przy czym wola ta musi przejawiać się w aktywności wykonawcy w postaci konieczności przedstawienia Zamawiającemu dowodów dostatecznie potwierdzających samooczyszczenie. Należy również podkreślić, że oceny samooczyszczenia Zamawiający dokonuje na podstawie dostarczonych przez wykonawcę dowodów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający uznaje, że na podstawie złożonych przez konsorcjum HUNTERS wyjaśnień (bez poparcia ich dowodami), nie jest w stanie ocenić czy Wykonawca ten faktycznie podjął czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz czy czynności te są wystarczające do wykazania rzetelności tego Wykonawcy, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu. Tym samym, Zamawiający w dniu 02.08.2023 r. podjął decyzję o wykluczeniu konsorcjum HUNTERS z postępowania bez dalszych wezwań. W związku z tym oferta konsorcjum HUNTERS została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. „a” w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 02.08.2023 r. Zamawiający wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcę, który złożył ofertę kolejną w rankingu ofert. Konsorcjum HUNTERS w dniu 03.08.2023 r. z własnej inicjatywy złożyło dowody na potwierdzenie dokonania skutecznego samooczyszczenia. Zgodnie z orzecznictwem KIO i sądów, jeżeli Wykonawca ma wiedzę co do swoich podstaw wykluczenia na etapie składania oferty, co do zasady powinien złożyć wszystkie wymagane do procedury samooczyszczenia dokumenty już wraz z ofertą. Dopuszcza się jednak wyjątkowo możliwość późniejszego (po terminie składania ofert) złożenia uzupełnienia dokumentów przez Wykonawcę w ramach procedury samooczyszczenia, przy czym nie później niż do podjęcia decyzji przez Zamawiającego o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania. Taki pogląd wyrażono m.in. w wyroku KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „W ocenie Izby podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy”. Potwierdza to także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. akt XXIII Ga 1811/18). Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu konsorcjum HUNTERS z udziału w postępowaniu w dniu 02.08.2023 r. Skutkiem tego było skierowanie do oferenta drugiego w kolejności oceny ofert, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum HUNTERS uzupełniło dowody podjęcia środków naprawczych i zaradczych w dniu 03.08.2023 r. Zamawiający uznaje zatem, że konsorcjum HUNTERS podjęło działania w celu swojego samooczyszczenia (uzupełniło dokumenty) już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o jego wykluczeniu z postępowania.” Zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy pzp przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.” W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Oddział 4 Podmiotowe środki dowodowe: „art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”. 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.” W myśl art. 126 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 139 ustawy pzp: „1. Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 sierpnia 2023 r., a dotyczące wypełnienia się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy pzp i uznania przez Zamawiającego, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie pozwalają na ocenę czy czynności naprawcze są wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy, a dowody dotyczące samooczyszczenia złożone przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. są spóźnione. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 28 sierpnia 2023 r. Podkreślić należy także, że nie było sporne w sprawie, że wobec Odwołującego może zachodzić przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, co Odwołujący przyznał w JEDZ złożonym w dniu 31 lipca 2023 r. wraz uruchomieniem procedury selfcleaningu. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sporu było natomiast ustalenie w jakim terminie Wykonawca był zobowiązany przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a konkretnie, kiedy upłynął termin na złożenie dokumentów w ramach ww. procedury. Nie ulega wątpliwości, że w myśl art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Rozpatrując moment, kiedy wykonawca powinien wystąpić z procedurą samooczyszczenia, to podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy pzp nie regulują tego zagadnienia. Niemniej jednak doktryna i orzecznictwo akcentują, że co do zasady powinna zostać ona podjęta z inicjatywy samego wykonawcy, poprzez wskazanie w oświadczeniu wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. W procedurze powyżej progów unijnych informacje o podjęciu działań naprawczych powinny więc znaleźć się już w oświadczeniu JEDZ (tak też: wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 531/18). W doktrynie podkreśla się, że wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu informacje o podjętych środkach naprawczych na jak najwcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w ofercie wykonawcy (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 lipca 2016 r. (V Ga 135/16, niepubl.) sąd potwierdził, że podjęcie działań samooczyszczających musi mieć miejsce na etapie przed składaniem ofert. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1102/18, późniejsze, następcze w wyniku wezwania Zamawiającego czy po podjęciu przez niego decyzji o wykluczeniu samooczyszczenie wykonawcy wypaczałoby sens tej instytucji. Stanowiska wyrażające odmienny pogląd i wskazujące, iż ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19, orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 1811/18), wyprowadzają powyższe tezy z braku regulacji ustawowej określającej termin końcowy do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, a możliwość jej dokonania po terminie składania ofert determinują wystąpieniem nowych okoliczności faktycznych związanych z wypełnieniem się przesłanki wykluczenia. Zauważenia wymaga, że przepis art. 110 ust. 2 ustawy pzp znajduje zastosowanie do kilku podstaw wykluczenia, z których każda wymaga zaistnienia skonkretyzowanych przesłanek. Powyższe przekłada się na różnorodność stanów faktycznych, w których może mieć zastosowanie procedura self – cleaningu i nie jest wykluczone, że wykonawca z uwagi na wystąpienie określonych okoliczności będzie uprawniony przedstawić podjęcie środków naprawczych również po terminie składania ofert. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, zauważyć należy na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę „odwróconą”, o której mowa w art. 139 ust. 2 ustawy pzp. Konsekwencją powyższego było żądanie dokumentu JEDZ nie wraz z ofertą, a wyłącznie od Wykonawcy najwyżej ocenionego – Odwołującego. Okoliczność ta ma niewątpliwie wpływ na ustalenie najwcześniejszego momentu, kiedy Wykonawca powinien był wystąpić z procedurą „samooczyszczenia”. W ocenie Izby i co w zasadzie Zamawiający przyznał na rozprawie, za moment ten nie można uznać upływu terminu składania ofert, gdyż dopiero w dokumencie JEDZ Wykonawca odpowiadał na pytania dotyczące wystąpienia wobec niego przesłanki wykluczenia i uzyskał możliwość opisania przedsięwziętych środków w celu wykazania rzetelności. Niewątpliwie zatem w przedmiotowym postępowaniu, z uwagi na zastosowanie procedury „odwróconej” najwcześniejszym momentem na wystąpienie z „samooczyszczeniem” było złożenie dokumentu JEDZ wraz dokumentami dotyczącymi self-cleaningu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp z dnia 28 lipca 2023 r. Idąc dalej, celem rozstrzygnięcia sporu, koniecznym było ustalenie granicznego terminu, po upływie którego dokumenty na wykazanie rzetelności Wykonawcy należało uznać za spóźnione. Zdaniem Izby, termin ten został określony przez Zamawiającego niewłaściwie, z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, co doprowadziło do niezasadnego wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający argumentował, że skoro w dniu 31 lipca 2023 r. na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący złożył dokument JEDZ wraz z wyjaśnieniami w ramach „samooczyszczenia” to po tym terminie Zamawiający był uprawniony ocenić wdrożone środki naprawcze, wykluczyć Odwołującego, wezwać kolejnego w rankingu Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych i uznać za spóźnione dowody na podjęcie czynności naprawczych przekazane przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zamawiający podnosił, że termin 10-dniowy wyznaczony w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie dotyczył dokumentów samooczyszczenia, a podmiotowych środków dowodowych. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Izba zauważa, że co prawda ustawa pzp nie reguluje wprost charakteru dokumentów self-cleaningu, niemniej jednak niewątpliwie są to dokumenty składane celem wykazania, że pomimo wystąpienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia jest wykonawcą rzetelnym. W przypadku uznania przez zamawiającego, że podjęte środki naprawcze są wystarczające wykonawca nie podlega wykluczeniu. Podkreślić dalej należy, że Zamawiający mając na względzie procedurę „odwróconą” nie wezwał Wykonawcy wyłącznie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale również do przedłożenia dokumentu JEDZ, którego częścią niewątpliwie są dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że art. 7 pkt 17 ustawy pzp wyłącza z podmiotowych środków dowodowych oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. Niemniej jednak, zgodnie z art. 125 ust. 3 ustawy pzp oświadczenie składane na formularzu JEDZ tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, co oznacza, że dokument ten wstępnie potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na procedurę „odwróconą” cezurą czasową na jego złożenie (wraz z ewentualnymi dokumentami dotyczącymi samooczyszczenia) nie będzie jednak upływ terminu składania ofert, a upływ terminu 10dniowego wyznaczonego w wezwaniu skierowanym na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. Konsekwencją powyższych rozważań jest uznanie, że Odwołujący do upływu ww. terminu, a więc do dnia 7 sierpnia 2023 r. był uprawniony i zobowiązany złożyć dokument JEDZ wraz z dokumentami dotyczącymi self-cleaningu. Dopiero po tym terminie Zamawiający mógł uznać, że dysponuje kompletem dokumentów podlegających badaniu i dopiero po tym terminie Zamawiający był uprawniony dokonywać dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający zaniechał powyższego i w ocenie Izby niezasadnie uznał za spóźnione dowody złożone przez Odwołującego w dniu 3 sierpnia 2023 r. Zdaniem Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący składał dokumenty w dwóch turach: 31 lipca 2023 r. oraz 3 sierpnia 2023 r. Ustawa pzp nie wprowadziła zasady jednokrotnego przekazania dokumentów, a jedynie reguluje termin w jakim dokumenty Zamawiający powinien otrzymać i w przedmiotowej sprawie był to termin 10-dniowy. Nie jest więc tak jak podnosił Zamawiający, że nie mógł mieć świadomości, że Odwołujący przekaże jeszcze jakieś dokumenty i że przyjęcie argumentacji Odwołującego powodowałoby nadmierne przedłużenie procedury. W procedurze nie będącej procedurą „odwróconą” termin na złożenie JEDZ wraz z dokumentami dotyczącymi self-cleaningu upływa wraz z upływem terminu składania ofert. Analogicznie należy więc uznać, że termin graniczny na uruchomienie procedury samooczyszczenia w procedurze „odwróconej” upływa w dniu wyznaczonym wezwaniem z art. 126 ust. 1 ustawy pzp, a więc w niniejszej sprawie w dniu 7 sierpnia 2023 r. Dlatego też Odwołujący zasadnie działał w zaufaniu i przekonaniu, że dokumenty przekazane do tego terminu będą honorowane przez Zamawiającego. Warto w tym miejscu przytoczyć rozważania Sądu Okręgowego w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 46/22:„(…) zamawiający nieprawidłowo zastosował przepisy proceduralne. W dniu 29 listopada 2021 r. zamawiający zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy p.z.p. skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w którym wyznaczył wykonawcy termin do dnia 10 grudnia 2021 r. [S. sp. o.o.], w terminie pomiędzy 29 listopada 2021 r., a 10 grudnia 2021 r. przedłożyła zamawiającemu wszystkie wymagane dokumenty, w tym zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. W ocenie Sądu Okręgowego, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia jego oferty, w sytuacji, gdy nie upłynął jeszcze wyznaczony termin do złożenia dokumentów. Stwierdzić należy, iż w określonym przepisami prawa zamówień publicznych terminie, przedłożono prawidłowo wszystkie wymagane dokumenty. W konsekwencji, [M.B.] nie było uprawnione do skierowania w dniu 2 grudnia 2021 r. wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy p.z.p., w sytuacji, gdy dopiero w dniu 10 grudnia 2021 r. dla odwołującego upływał termin na złożenie wszystkich dokumentów.” Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie dokonał w dniu 2 sierpnia 2023 r. wykluczenia Odwołującego z postępowania. W ocenie Izby, Zamawiający swoim działaniem naruszył zasadę przejrzystości postępowania, szczególnie że Odwołujący nie mógł otrzymać informacji o wykluczeniu go z postępowania i wezwaniu kolejnego Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba zwraca uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności. Oznacza to, że zamawiający dopiero po zakończeniu jednej czynności może rozpocząć następną. Ma to istotne znaczenie i w sytuacji, kiedy wykonawcy nie są informowani na bieżąco o losach swojej oferty, pozwala na zachowanie pewności co do czynności podejmowanych kolejno przez zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył tą zasadę, gdyż przed upływem wyznaczonego terminu na złożenie dokumentu JEDZ wykluczył Odwołującego z postępowania. Co prawda, ustawa pzp stanowi, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania, niemniej jednak regulacja ta nie uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy w dowolnym momencie, a jedynie „na każdym etapie postępowania”. Przepis zatem nie stoi w sprzeczności z obowiązkiem prowadzenia postępowania jako uporządkowanego ciągu czynności, gdyż zamawiający może wykluczyć wykonawcę, ale po zakończeniu badania prowadzonego w stosunku do danego wykonawcy. W przedmiotowej sprawie badanie to mogło zakończyć się dopiero po upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu z dnia 28 lipca 2023 r. i po tym terminie następował etap postępowania, kiedy Zamawiający mógł podejmować dalsze czynności. Przyjęcie odmiennego stanowiska powodowałoby niepewność co do możliwych działań zamawiającego i zaburzałoby ciąg czynności w postępowaniu. W konsekwencji uznać należy, że ocena działań Wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia nie została przeprowadzona w sposób pełny, gdyż jak wynika to z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający pominął dowody złożone w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego. Izba podziela przy tym stanowisko Odwołującego, że Zamawiający zaniechał merytorycznej oceny wyjaśnień, gdyż z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że Zamawiający nie ocenił opisanych środków naprawczych, nie odniósł się do ich skuteczności, a jedynie wielokrotnie podnosił brak dowodów dotyczących samooczyszczenia. Próba merytorycznej oceny pojawiła się dopiero w odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający wskazuje: „w oparciu o przedłożoną Informację dot. samooczyszczenia, Zamawiający nie mógł ustalić czy Wykonawca faktycznie wywiązał się z roszczeń finansowych wobec poprzedniego Zamawiającego i jakie były to zobowiązania, w jaki sposób Odwołujący aktywnie współpracował z poprzednim Zamawiającym i czy faktycznie tak było, w jaki sposób Odwołujący dokonał reorganizacji personelu i aktualizacji istniejących procedur i czy faktycznie tak było, czy faktycznie powołał grupy wsparcia, dodatkowych audytorów i nadzorujących itd. Na podstawie danego dokumentu, Zamawiający nie był także w stanie ustalić czy do podjęcia przez Odwołującego przytaczanych działań dot. samooczyszczenia doszło w okresie poprzedzającym termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.” Konkludując Izba uznała, że Zamawiający naruszył wskazane w zarzutach odwołania przepisy ustawy pzp, poprzez niedokonanie pełnej oceny złożonych przez Odwołującego w wyznaczonym terminie dokumentów dotyczących samooczyszczenia, co doprowadziło do niezasadnego wykluczenia Odwołującego. Wpływ naruszeń podnoszonych przez Odwołującego na wynik postępowania jest więc oczywisty. Czynność oceny wszystkich złożonych dokumentów samooczyszczenia nie została przez Zamawiającego przeprowadzona, a więc Izba nie mogła odnieść się merytorycznie do skuteczności złożonego przez Odwołującego samooczyszczenia, dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Dodać należy, że Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Odwołującego – notatkę służbową ze spotkania Wykonawców z Zamawiającym w dniu 3 sierpnia 2023 r., a tezy stawiane przez Zamawiającego na rozprawie, w kontekście powyższego spotkania, jako pozostające w sferze przypuszczeń Zamawiającego, za irrelewantne. Z uwagi na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania Izba pozostawiła zarzut ewentualny bez rozpoznania. Odwołujący złożył bowiem w terminie dowody dotyczące samooczyszczenia, które Zamawiający powinien zbadać. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 88/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawcę M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Kaczory przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 88/23 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Kaczory prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kaczory w roku 2023”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 202-575388. I. W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca M. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne M. T. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od: 1) wykluczenia go z postępowania, 2) odrzucenia jego oferty złożonej na części nr 2,3 i 4 zamówienia, 3) zaniechania wyboru jego oferty na część nr 3 zamówienia, 4) wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 i art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez przedwczesne wykluczenie odwołującego, w sytuacji gdy działając w sposób przejrzysty i z należytą starannością wskazał on we wstępnym oświadczeniu JEDZ informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia, jednocześnie przedstawiając szczegółowy opis środków naprawczych i zapobiegawczych, a następnie działając w dobrej wierze złożył wyjaśnienia w zakresie żądanym przez zamawiającego, który wykluczył go z postępowania, nie umożliwiając mu przeprowadzenia w całości procedury samooczyszczenia. Składając wyjaśnienia odwołujący załączył nawet dokument samego podmiotu, dla którego w sposób nienależyty były wykonywane umowy, który zawierał opis nieprawidłowości, podstawę naliczenia kar umownych itp. (zarzut braku ich podania pojawił się w uzasadnieniu wykluczenia). Jednocześnie wykluczając odwołującego z postępowania zamawiający powołał się na okoliczności dot. braku dowodów samooczyszczenia, pomimo iż we wcześniejszym wezwaniu nie wskazywał na żadne braki w tym zakresie, ani na żądanie ich uzupełnienia czy choćby wyjaśnienia. Zamawiający naruszył tym samym zasady przejrzystości i proporcjonalności, nie dążąc do pełnego i wszechstronnego zbadania okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania. Zamawiający uniemożliwił tym samym pełne wyjaśnienie okoliczności samooczyszczenia, w tym złożenie dowodów, które mogły zostać złożone w momencie potwierdzania braku podstaw wykluczenia wstępnie zadeklarowanych w JEDZ przy składaniu na tę okoliczność podmiotowych środków dowodowych. 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący działając w dobrej wierze ujawnił i wskazał wprost w formularzu JEDZ wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w związku z nienależytą realizacją których - mogła choćby potencjalnie zachodzić przesłanka wykluczenia. Odwołujący nie mógł zatem wprowadzić w błąd, co do przekazania informacji, że nie podlega wykluczeniu, ponieważ oświadczył przeciwnie, to jest przyznał, że podlega wykluczeniu. Jednocześnie wskazał fakt nieprawidłowej realizacji umów. Zamawiający zarzucając wprowadzenie w błąd, co do istnienia przesłanek wykluczenia, nie wskazał na jakiekolwiek inne umowy, niż te, które wskazał z własnej inicjatywy odwołujący w dokumencie JEDZ. Zarzut wprowadzenia w błąd jest o tyle niezrozumiały, że odwołujący chcąc być całkowicie transparentny do wyjaśnień załączył dokument (referencje) podmiotu, na rzecz którego nieprawidłowości wystąpiły, co zupełnie niweczy argumentację zamawiającego w zakresie chęci minimalizowania obrazu nieprawidłowości albo zatajenia jakiś okoliczności. Odwołujący powołał się na dokument podmiotu źródłowego, który zawierał wszystkie podstawowe informacje dot. podstaw naliczenia, kar umownych, zleceń zastępczych etc. 3) art. 128 ust. 1 i ust 4 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dowodów w zakresie wprowadzonych działań naprawczych w związku z samooczyszczeniem bądź złożenia wyjaśnień dot. szczegółów okoliczności nieprawidłowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. Taką właśnie procedurę wyjaśnienia lub wzywania do złożenia dokumentów zastosowały w równolegle toczących się postępowaniach na ten sam przedmiot umowy dwie inne jednostki organizacyjne Lasów Państwowych (Nadleśnictwo Szubin i Nadleśnictwo Oborniki). Jednostki te, po przyjęciu wyjaśnień i uzupełnień (działając w oparciu o ten sam stan faktyczny: identyczny opis środków naprawczych i zapobiegawczych oraz ten sam wzór SWZ dot. usług leśnych) pozytywnie oceniły procedurę samooczyszczenia, wybrały ofertę odwołującego, zawarły z nim umowy, które są już przez odwołującego realizowane. 4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez dokonywanie czynności w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do wyjaśnień jedynie w zakresie podania przyczyny braku wskazania okoliczności wykonania zastępczego (w odniesieniu do relatywnie i obiektywnie niewielkiej części umowy), co mogło sugerować wolę zatajenia informacji stanowiącej przesłankę wykluczenia. Treść wezwania była krótka i nie wskazywała na jakiekolwiek inne elementy złożonych oświadczeń, które wymagałyby wyjaśnień albo uzupełnień. Wykonawca działając w zaufaniu do zamawiającego udzielił informacji zgodnej z zakresem wątpliwości zamawiającego. Po otrzymaniu wyjaśnień zgodnych z zakresem żądania zamawiającego, zamawiający dokonał wykluczenia wykonawcy z uzasadnieniem, że nie podał on wyjaśnienia albo uzupełnienia złożonych oświadczeń w zakresie samooczyszczenia (z powołaniem się na brak wykazania m.in. wysokości kar umownych czy złożenia dowodów w zakresie wprowadzonych środków zaradczych), pomimo że wezwanie zamawiającego nie obejmowało tego zakresu. Naruszenie zasady proporcjonalności (wykluczenie bez wyjaśnienia jego podstaw) polega również na fakcie, iż nieprawidłowości w realizacji umów (wszystkie wystąpiły jedynie w roku 2021) wskazane w JEDZ dotyczyły około 1% wszystkich zleceń (było ich około 6000) zrealizowanych przez wykonawcę w ramach 34 umów z różnymi jednostkami lasów państwowych w latach 20202021-2022 na łączną kwotę ponad 25 mln zł. Wartość kar umownych w stosunku do tej właśnie wartości wszystkich zrealizowanych w tym czasie umów to zaledwie 0,45 %. 5) art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie i błędne uznanie, że odwołujący podlega sankcji wykluczenia z postępowania, 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta odwołującego w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej dla części nr 3 oferty wykonawcy, którego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. 7) [zarzut ewentualny] art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i brak choćby ustalenia stanu faktycznego, w sytuacji kiedy nawet przy założeniu, że odwołujący podlega wykluczeniu – w przedmiotowym stanie faktycznym jego wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne z uwagi na jego działania w postępowaniu ujawniające wszystkie umowy o zamówienie publiczne, w których zaistniały jakiekolwiek istotniejsze nieprawidłowości z winy wykonawcy, złożenie obszernych wyjaśnień (w tym obiektywnego opisu samego podmiotu, który był odbiorcą nienależycie wykonywanych usług), dysponowania dowodami działań naprawczych już w terminie składania oferty, relatywnie niewielkiemu udziałowi nieprawidłowych realizacji umowy w odniesieniu do całości jego działalności oraz do faktu, że po wprowadzeniu działań naprawczych realizuje wiele umów na rzecz różnych jednostek PGL LP bez żadnych zastrzeżeń oraz wreszcie mając na uwadze fakt, że wykluczenie z postępowania wiązałoby się z wykluczeniem z postępowań na okres 3 lat, co w realiach specyfiki działalności zakładów usług leśnych (możliwość świadczenia usług jest ograniczona w zasadzie do jednostek organizacyjnych LP) oznacza w praktyce brak jakiejkolwiek możliwości prowadzenia działalności i uzyskiwania dochodów. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego oraz odrzucenia oferty odwołującego złożonej na części nr 2, 3 i 4, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 2, 3 i 4 w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący podniósł m.in.: W dniu 30 grudnia 2021 r. [powinno być 2022 r.] zamawiający dokonał wyboru ofert na części nr 2, 3 i 4 oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu jego oferty na część nr 2, 3 i 4 zamówienia. Zdaniem zamawiającego odwołujący podlegając wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie przeprowadził skutecznie procedury samooczyszczenia. Jednocześnie zamawiający postawił zarzut wprowadzenia go przez wykonawcę w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, wobec czego wykluczył odwołującego również na podstawie art. 109. ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Wskazał, że w ostatnich trzech latach realizował umowy na usługi leśne z innymi jednostkami lasów państwowych, w ramach których wystąpiły przypadki nienależytego ich wykonywania. Nigdy nie doszło do rozwiązania umowy. Przede wszystkim polegały one na braku terminowej realizacji pojedynczych zleceń w zakresie zrywki i pozyskania drewna, co jest głównym przedmiotem umów na usługi leśne. Za brak realizacji zleceń w terminie nałożono kary umowne. Odwołujący podkreślił, że konsekwentnie nigdy nie kwestionował ani faktu deliktu, ani swojej winy. Z uwagi zarówno na zakres nieprawidłowości i relatywnie prosty charakter technologiczny usług leśnych adekwatnym i w pełni wystarczającym środkiem zaradczym jest poprawa dwóch kluczowych elementów, stanowiących jednocześnie przyczynę uchybień – tj. zwiększenie liczby pracowników i zwiększenie liczby maszyn oraz bezpośredni nadzór właścicielski. Takie właśnie środki zaradcze przede wszystkim wprowadził po uchybieniach, które miały miejsce w roku 2021. Jedyną trudnością była obiektywna i jednoznaczna klasyfikacja przypadków nienależytego wykonywania wcześniejszych umów jako tych przypadków, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający w toku badania oferty skierował do niego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Zakres żądanych wyjaśnień był ograniczony. Na etapie badania ofert jedyną wątpliwością zamawiającego była kwestia braku podania informacji szczegółowej, że w przypadku jednej z umów (wskazanych w JEDZ) doszło do wykonania zastępczego zleceń. Szczegółowo wyjaśnił, że za wykonanie zastępcze została naliczona kara umowna, a fakt naliczenia kar umownych do przedmiotowej umowy został w JEDZ wskazany. Przyczyną czterech zleceń zastępczych był fakt opóźnienia w realizacji zleceń, który był przyczyną pierwotną i wyjściową. Ta przyczyna została wskazana w wyjaśnieniach złożonych do JEDZ. Zlecenie zastępcze, które polegało w dwóch przypadkach na dokończeniu niezrealizowanych w terminie w całości zleceń oraz w dwóch przypadkach realizacji zleceń, których w wyznaczonym terminie nie zdążył wykonać - samo w sobie nie stanowiło niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że przepisy nie rozstrzygają, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że sam podał, iż podlega wykluczeniu, co wprost zaprzecza spełnieniu się okoliczności wymienionych w tym przepisie. Zdaniem odwołującego nie jest też uzasadnione wykluczenie go na podstawie odrębnej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ od samego początku jego postawa była transparentna i nie miała żadnych znamion woli wprowadzenia w błąd. Zamawiający naruszył ww. przepis nie wzywając go do złożenia wyjaśnień (w innym zakresie niż pytania o zlecenia zastępcze) lub złożenia bardziej szczegółowych informacji w zakresie podstaw i wysokości kar umownych, ani wreszcie w zakresie złożenia dowodów potwierdzających wprowadzenie procedury naprawczej i zapobiegawczej. Zdaniem odwołującego w przepisach ustawy Pzp na próżno szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 128 ust. 1 i ust. 4 do dokumentów dotyczących self-cleaningu. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-cleaningu ze względu na funkcję i cel mieszczą się w kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być wyjaśnianie czy uzupełniane. Odmiennego stanowiska nie da się również pogodzić z podkreślanymi w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021r. C-387/19 RTS infra zasadami ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym. Z ostrożności odwołujący podniósł, że nawet gdyby uznać, że podlega on wykluczeniu, to i tak zamawiający nie zbadał należycie stanu faktycznego, co było niezbędne przez weryfikacją możliwości zastosowania art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący przedstawił dane w tabelach: pierwszej dotyczącej dwóch umów dla Nadleśnictwa Podanin, w ramach których wystąpiło wykonanie zastępcze w zakresie czterech zleceń; drugiej wskazującej na zakres i skalę nieprawidłowości w wykonywaniu wszystkich umów wskazanych w JEDZ. Stwierdził, że jak wynika z przedstawionych danych, niewykonane w terminie prace w przeliczeniu na m3 w terminie, które ostatecznie zlecono zastępczo, nie stanowią istotnych ilości w odniesieniu do tych zakontraktowanych w umowie. Wyjaśnił, że z tego powodu nie doszło do rozbicia i odrębnego ujęcia tego w wyjaśnieniach do JEDZ - przyczyna zleceń zastępczych była ta sama: nieterminowe wykonywanie zleceń. Zwrócił uwagę, że oprócz dwóch umów realizowanych dla Nadleśnictwa Podanin, w których miało miejsce wykonanie zastępcze, jednocześnie realizował jeszcze inną umowę o wartości brutto 1 910 307,99 zł. W ramach tej umowy wprawdzie naliczono kary umowne za zwłokę o wartości 15. 921,49 (co stanowiło zaledwie 0,8% wartości umowy), ale zrealizowano wszystkie 235 oddziałów, zrealizowano (wszystkie) 269 zleceń. Ponadto, zamawiający zignorował referencje Nadleśnictwa Podanin, które załączone zostały do wyjaśnień z 30 listopada 2022 r. Sam podmiot, na rzecz którego ww. nieprawidłowości wystąpiły, stwierdza: „(…) jakość wykonywanych usług była w ocenie Zamawiającego na oczekiwanym poziomie”. Odwołujący stwierdził, że w zasadzie wszystkie umowy wskazane przez niego w tabeli zostały wykonane w istotnym zakresie pod względem ich wartości. Wskazał na drastyczny charakter sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania, nieadekwatnej do skali naruszeń oraz nieuwzględniającej podjętych działań naprawczych i faktu należytej realizacji umów po okresie, w którym wystąpiły nieprawidłowości. II. Pismem wniesionym w dniu 23 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając stanowisko w sprawie zamawiający podniósł m.in.: W ocenie zamawiającego odwołujący próbuje przenieść na etap postępowania odwoławczego ciężar dowodowy w zakresie braku istnienia przesłanki wykluczenia z postępowania. Jednakże zadaniem odwołującego, jako wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, było wykazanie już na etapie składania JEDZ, że mimo zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie powinien takiemu wykluczeniu podlegać. Nie jest zadaniem zamawiającego „wyręczanie” odwołującego w przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. W złożonych wyjaśnieniach odwołujący w sposób niezwykle lakoniczny wskazał, że w ramach realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego doszło do naliczenia kar umownych, a kary te dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń. Jednakże, z samych referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin wynikało, że: 1) zdecydowana większość kar umownych została nałożona na odwołującego za zwłokę w realizacji prac (a nie, jak odwołujący próbował to przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia oraz w treści odwołania, z uwagi na niewielkie opóźnienia); 2) oprócz kar umownych za zwłokę w wykonaniu zleceń, nakładane były kary umowne za nieprzestrzeganie innych postanowień umownych; 3) odwołano zlecenia z winy odwołującego – co stanowi o braku możliwości nawet potencjalnej prawidłowej realizacji przedmiotu zlecenia, w ocenie dającego zlecenie; 4) zlecono wykonanie zastępcze, z uwagi na nieprawidłową realizację zleceń przez odwołującego. Nie jest zatem tak, jak próbuje to przedstawić odwołujący, że w zasadzie były to pojedyncze uchybienia, które realnie nie miały wpływu na realizację przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W JEDZ oraz złożonych wyjaśnieniach do JEDZ, odwołujący w sposób znaczny umniejszał swoje uchybienia. Zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono Odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac, podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. Dodatkowo też, w Nadleśnictwie Podanin doszło do odwołania zleceń z winy odwołującego, a także zlecono wykonanie zastępcze prac. Umowy na wykonawstwo zastępcze opiewały na kwoty większe niż 75.000 zł. Tak samo dla Nadleśnictwa Durowo – naliczono odwołującemu kary umowne za nieprawidłowe wykonywanie przedmiotu umowy, a odwołujący w żaden sposób tego faktu nie wykazał w JEDZ czy wyjaśnieniach. Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku umów zawieranych z nadleśnictwami na wykonywanie usług leśnych, podstawą realizacji prac są zlecenia (a nie ogólny zakres przedmiotu zamówienia do wykonania). Tym większe ma to znaczenie w kontekście konstrukcji kar umownych, które mogą być nakładane na wykonawcę umowy – wartość kary umownej nie wynika z wartości całej umowy, lecz z wartości zlecenia. Oznacza to, że sam finansowy aspekt kar umownych nie jest aż tak istotny, jak liczba nieprawidłowości, jakich dopuścił się odwołujący w ramach realizacji umów z nadleśnictwami. Co oczywiste, może się zdarzyć sytuacja, w której wykonawca nie zrealizuje prawidłowo pojedynczych zleceń. Powinna to być jednak sytuacja incydentalna. W przypadku odwołującego mamy do czynienia z kilkudziesięciokrotnym nieprawidłowym wykonywaniem umów w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc zatem pod uwagę charakter prac (zlecenie) i liczbę nieprawidłowości związanych z realizacją umów w sprawie zamówienia należy wskazać, że spełniła się przesłanka dotycząca „istotności” nienależytego wykonywania zamówienia, przez co wypełnione zostały elementy konstytutywne przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Na gruncie umów na wykonywanie usług leśnych specyficzna jest rola odwołania zlecenia, bowiem dwukrotnie odwołanie zlecenia skutkuje możliwością odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Oznacza to, że nadleśnictwa przykładają bardzo dużą wagę do prawidłowej realizacji zleceń. Gdyby było inaczej, nie wprowadzono by aż tak daleko idącej sankcji za odwołanie zleceń. Dodatkowo, zarezerwowano możliwość zlecenia wykonawstwa zastępczego. Nie jest zatem tak, jak twierdzi odwołujący, że tylko w sytuacji wskazania opcji „NIE” w formularzu JEDZ, gdy powinien on podlegać wykluczeniu, ziszczałaby się przesłanka wskazana w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp. Przedstawiając niepełne lub nieprawdziwe informacje odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania i sytuacji faktycznej, jaka miała miejsce w trakcie realizacji umów, w szczególności związanych z ich nienależytym wykonaniem. Odwołujący nie tylko zataił wysokość naliczonych kar umownych, fakt naliczenia kar umownych nie tylko z tytułu zwłoki, lecz również niewykonanie części umowy dla Nadleśnictwa Podanin oraz poniesienie przez nie szkody w wysokości ponad 75.000 złotych w następstwie zastępczego powierzenia prac, które winien pierwotnie wykonać Odwołujący. Odwołujący przekazał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, w związku z czym podlegał wykluczeniu na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) oraz 10) ustawy Pzp. W takiej sytuacji, nie może dojść do wszczęcia procedury uzupełnienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, rolą zamawiającego jest wyłącznie ocena złożonych wyjaśnień, które winny zostać poparte dowodami. Nie jest rolą zamawiającego prowadzenie jakiejkolwiek dodatkowej procedury, która miałaby wyręczać odwołującego w prawidłowym przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. Błędna, niewystarczająca procedura samooczyszczenia stanowi o braku możliwości uwzględnienia przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek dotyczących tego, by zamawiający nie wykluczał go z postępowania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Leśne W. S. oraz A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych A. S. (dalej jako „przystępujący”). Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił ustnie do protokołu rozprawy. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. Nie było również sporne zaistnienie w stosunku do odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Okoliczność ta została przez odwołującego przyznana w treści JEDZ, a stanowisko takie zostało również powtórzone w toku rozprawy. W związku z tym w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba nie rozpatrywała ziszczenia się przesłanek składających się na ww. podstawę wykluczenia z postępowania (wykluczeniu podlega wykonawca, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady). Spór dotyczył oceny prawnej w zakresie możliwości wykluczenia odwołującego z postępowania (w zakresie części zamówienia nr 2, 3 i 4) i w konsekwencji odrzucenia jego oferty w związku z mającą miejsce w toku postępowania ze strony odwołującego procedurą tzw. self-cleaning. Stanowisko odwołującego sprowadzało się przede wszystkim do tego, że zamawiający uniemożliwił mu pełne przeprowadzenie ww. procedury – nie wezwał go do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w tym zakresie (jedyne wezwanie, które wystosował zamawiający, miało ograniczony charakter). Natomiast zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia przedstawione przez odwołującego w ramach procedury tzw. self-cleaning były lakoniczne. Zamawiający stwierdził, że odwołujący pominął szereg istotnych okoliczności dotyczących naruszeń w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, jak i nie udowodnił podjętych środków naprawczych. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że w załączniku do JEDZ odwołujący ograniczył się do: wskazania umów, w ramach którego naliczone zostały kary umowne, informacji, że kary umowne dotyczyły relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń oraz opisu podjętych środków naprawczych. Natomiast jak stwierdził zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty: „Wykonawca w żadnym punkcie swoich wyjaśnień nie wskazuje, że wysokość kar opiewa na kwotę 61 669,72 zł, w tym kary umowne za zwłokę w terminie realizacji prac na wartości 45 069,72 zł, kary za nieprzestrzeganie zapisów umów na wartość 6 600,00 zł oraz za odwołanie zlecenia lub jego części na wartość 10 000 zł. Podkreślenia wymaga fakt, że w trakcie realizacji umów SA.271.2.3.2021 oraz SA.271.2.4.2021 odwołano zlecenia z winy Wykonawcy, w związku z czym zastępczo powierzono wykonanie prac stanowiących przedmiot zlecenia osobie trzeciej (wykonanie zastępcze). Wysokość naliczonej kary w związku z wykonawstwem zastępczym wynosiła 75 681,23 zł. Powyższe okoliczności wskazują na rażące naruszenia przy realizacji umów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Wykonawca jedynie poinformował o naliczeniu mu kar umownych bez wskazania ich podstaw oraz wysokości poszczególnych kar. (…) Przede wszystkim, nie były to incydentalne okoliczności. Jeżeli do nałożenia kar umownych, z różnych tytułów, dochodziło w trakcie realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przeszło 20 razy, to nie można mówić o incydentalnym czy nieistotnym naruszeniu postanowień umownych.” Mając na uwadze powyższe, należy przyznać rację zamawiającemu, że zawarte w załączniku do JEDZ wyjaśnienia były bardzo ogólnikowe. Odwołujący nie podał szeregu istotnych informacji mających znaczenie w kontekście możliwości skorzystania z instytucji określonej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podał informacji w zakresie ilości przypadków naliczenia kar umownych, ilości zleceń, w odniesieniu do których nastąpiło naliczenia kar umownych, wysokości oraz podstaw kar umownych, przypadków wykonania zastępczego, a ponadto wskazał, że podstawą naliczenia kar były relatywnie niewielkie opóźnienia, podczas gdy znacząca ilość kar umownych została naliczona za zwłokę, a nie opóźnienie. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z przepisem art. 110 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Po pierwsze, z ww. przepisów wynika, że aby mogło dojść do skutecznego przeprowadzenia procedury tzw. self-cleaning, wykonawca obowiązany jest wyczerpująco przedstawić zamawiającemu okoliczności dotyczące nieprawidłowości w realizacji umów. W innym przypadku nie będzie możliwe dokonanie przez zamawiającego oceny, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy (art. 110 ust. 3 ustawy Pzp). Oczywistym jest, że w niniejszej sprawie odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Podane przez odwołującego informacje w żadnym wypadku nie pozwalały zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające – skoro zamawiający nie miał wiedzy na czym polegały nieprawidłowości, nie mógł stwierdzić, czy środki naprawcze są wystarczające. Po drugie, skorzystanie z instytucji uregulowanej w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp stanowi uprawnienie wykonawcy, do którego to podmiotu należy inicjatywa w zakresie udowodnienia zamawiającemu, że spełnił przesłanki określone w tym przepisie, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest jedynie dokonanie oceny przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił wyjaśnienia w zakresie tzw. self-cleaning, a zadaniem zamawiającego było dokonanie ich oceny pod kątem tego, czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Odwołujący wskazał, że doszło do relatywnie niewielkich opóźnień w wykonaniu pojedynczych zleceń, w wyniku czego odwołujący został obciążony karami umownymi. Taki materiał, jaki został przedstawiony przez odwołującego, podlegał ocenie zamawiającego. Zamawiający nie był zobowiązany do zadawania odwołującemu dodatkowych pytań: czy aby na pewno podstawą naliczenia kar były jedynie opóźnienia, a nie zwłoka w wykonaniu zamówień, czy może w ramach realizacji umów miało miejsce zastosowanie instytucji wykonania zastępczego? Zamawiający nie był zatem zobowiązany do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, że zamawiający nie uniemożliwił wykonawcy skorzystania z dobrodziejstwa przepisu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Z tego powodu powoływanie się przez odwołującego na stanowisko przedstawione przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 RTS Infra BVBA Izba uznała za nieadekwatne do okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy. Odwołujący skorzystał z instytucji określonej ww. przepisem, jednakże dokonał tego w sposób nierzetelny. W związki z powyższym Izba uznała, że zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 3, 4, 5 oraz 6 ustawy Pzp należy uznać za niezasadne. W odniesieniu do zarzutu oznaczonego nr 4 należy dodać, że fakt skierowania przez zamawiającego do odwołującego wezwania do wyjaśnień (z dnia 29 listopada 2022 r.) jedynie w zakresie podania przyczyny niewskazania okoliczności zastosowania wykonania zastępczego pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy, gdyż, jak wskazano powyżej, w okolicznościach faktycznych tej sprawy zamawiający nie był zobowiązany do kierowania do odwołującego wezwania do wyjaśnień. Z kolei w odniesieniu do zarzutu nr 3 należy dodać, że nawet w przypadku przyjęcia stanowiska odmiennego od wyżej przedstawionego, stwierdzenie przedstawienia przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (co stanowiło podstawę uznania zaistnienia względem odwołującego podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp - o czym poniżej) wyklucza możliwość zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, Izba za niezasadny uznała również zarzut oznaczony w odwołaniu nr 2. Jak wskazano powyżej, odwołujący nie przedstawił zamawiającemu szeregu istotnych okoliczności dotyczących nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności te mają natomiast istotne znaczenie dla dokonania oceny przez zamawiającego, czy podjęte przez odwołującego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Skala i charakter nieprawidłowości, naruszeń, mają istotny wpływ na rodzaj i zakres koniecznych do zastosowania środków naprawczych, a w konsekwencji na ocenę dokonywaną przez zamawiającego na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Informacje te mają zatem istotny wpływ na decyzję zamawiającego w zakresie ostatecznego stwierdzenia, czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wielu istotnych informacji w tym zakresie, które były w jego posiadaniu w chwili sporządzania wyjaśnień. Odwołujący nie tylko pominął informacje, lecz wykreował obraz nieprawidłowości w realizacji umów odbiegający od rzeczywistości – m.in. wskazał na niewielkie opóźnienia w wykonaniu pojedynczych zleceń, pomijając chociażby fakt naliczenia kar za zwłokę. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że bez znaczenia pozostaje okoliczność zaniechania podania informacji o wykonaniu zastępczym. Zastosowanie tej instytucji świadczy bowiem o tym, że nie doszło w tych przypadkach do wykonania części zleceń przez odwołującego, a nie że miało to miejsce, lecz nastąpiło z niewielkim opóźnieniem i nie było zawinione przez odwołującego. Ponadto zamawiający ustalił, że w związku z realizacją umów dla Nadleśnictwa Podanin naliczono odwołującemu łącznie 61.669,72 zł kar umownych w nieterminowym wykonaniu prac (czemu odwołujący nie zaprzeczył), podczas gdy odwołujący poprzez załączenie do swoich wyjaśnień referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Podanin w dniu 16 grudnia 2021 r. wskazywał jedynie na kwotę 24.988,49 zł naliczonych kar. W związku z powyższym należy uznać, że działanie odwołującego cechowało co najmniej rażące niedbalstwo. Powyższe wskazuje na zasadność zastosowania względem odwołującego sankcji wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz 10 ustawy Pzp. Ponadto, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania instytucji określonej w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Po pierwsze, ww. przepis nie ma zastosowania do podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10. Po drugie, w ocenie składu orzekającego Izby, okoliczność wprowadzenia w błąd zamawiającego jednocześnie wyklucza możliwość zastosowania tego przepisu w od odniesieniu do podstawy wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przestawienie przez wykonawcę nierzetelnych wyjaśnień, pomijających szereg istotnych okoliczności mających znaczenie dla oceny zamawiającego dokonywanej na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, sprzeciwia się powoływaniu się w tym zakresie na zasadę proporcjonalności. Byłoby to nie do pogodzenia z naczelną zasadą prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym, Izba uznała, że również zarzut nr 7 nie podlega uwzględnieniu. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację, Izba uznała, że złożone przez odwołującego dowody na potwierdzenie wystarczającego charakteru podjętych środków naprawczych należy ocenić jako spóźnione na tym etapie postępowania, a zatem nie mające istotnego znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 1633/24 WYROK Warszawa, dnia 3.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 maja 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81​718 Sopot) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z/s w Warszawie (ul. Księżycowa 5, 01​934 Warszawa), - Uczestnik po stronie odwołującego: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie (ul. Gajowa 31, 83-251 Pinczyn) - Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu(ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu oraz W ODPOL sp. z o.o.z/s w Żywcu; (2) wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosnowcu oraz W ODPOL sp. z o.o.z/s w Żywcu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) i odrzucenie oferty tych wykonawców w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp; W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w ½ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81 718 Sopot) oraz w ½ Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81718 Sopot) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego i kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec); 2.2.zasądza od Uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o.z/s w Sosnowcu (ul. Wojska Polskiego 136A, 41-208 Sosnowiec) oraz WODPOL sp. z o.o. z/s w Żywcu (ul. ks. Prałata Stanisława Słonki 24, 34-300 Żywiec) na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81718 Sopot) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 20.000 zł; W pozostałym zakresie koszty znosi się wzajemnie pomiędzy Odwołującym a Uczestnikiem po stronie zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1633/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Lotnicze Pogotowie Ratunkowe z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy” (nr postępowania: ZP/5/X/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 11.10.2023 r. pod numerem: 2023/S 196-613036. Odwołujący podał: I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz W ODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu („Konsorcjum PBO”) w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp; (2)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, prowadzącej do uznania, że oferta Konsorcjum PBO jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentacji Postępowania; (3)nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, prowadzącej do uznania, że Konsorcjum PBO potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”); (4)zaniechania uznania Konsorcjum PBO za wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania; (5)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO jako niezgodnej z warunkami zamówienia; (6)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum PBO jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu; (7)ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej zmierzającej do ustalenia czy oferta Konsorcjum PBO, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne z SWZ; (8)ewentualnie, zaniechania przeprowadzenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (po dokonanej z inicjatywy Konsorcjum PBO zamianie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w zakresie warunków udziału odnoszących się do branży elektrycznej); co w rezultacie doprowadziło do: (9)niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty Konsorcjum PBO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1)art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez ich nieuzasadnione niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, podczas gdy w stosunku do tego wykonawcy ziściły się wymienione w tych przepisach przesłanki wykluczenia, albowiem: − Konsorcjum PBO, działając w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, podało nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia go z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (Lider konsorcjum – PBO Śląsk Sp. z o.o.udzielił w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy Lider Konsorcjum PBO został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia; − Lider Konsorcjum PBO - PBO Śląsk Sp. z o.o. („PBO Śląsk”), pomimo prawomocnego wykluczenia Go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp nie przeprowadził procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, podczas gdy tylko skutecznie przeprowadzona procedura samooczyszczenia umożliwia uchylenie się przez wykonawcę od skutków uprzedniego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż Konsorcjum PBO podlega wykluczeniu z Postępowania; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówieniaalbowiem wyznaczony przez Konsorcjum PBO podwykonawca robót elektrycznych – Quman Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego („Quman”): a)nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej; b)zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego; co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Konsorcjum PBO i uzyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia; (3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez jego niezasadne niezastosowanie i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum PBO, podczas gdy wykonawca nie wykazał się spełnieniem warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) SW Z, w ramach którego Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazaniem się dwiema robotami instalacyjnymi „w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania)”, podczas gdy doświadczenie wskazane przez Konsorcjum PBO, stanowiące doświadczenie zawodowe podmiotu trzeciego (wymienionego samodzielnie przez Konsorcjum PBO) nie ma charakteru podobnego do przedmiotu zamówienia tego Postępowania, w szczególności nie polegało na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania); (4)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO] art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie treści oferty złożonej przez Konsorcjum PBO zmierzającej do ustalenia czy oferta ta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz czy te są zgodne z SWZ; (5)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO] art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia dalszych wyjaśnień związanych z badaniem ceny oferty Konsorcjum PBO w sytuacji, w której udzielone przez Konsorcjum PBO wyjaśnienia bazują w dużej mierze (branża elektryczna) na ofercie podwykonawcy Quman, a już po ich złożeniu Konsorcjum PBO dokonało zmiany podmiotu trzeciego Quman na inny podmiot, który (jak wynika z art. 118 ust. 2 Pzp) również powinien być podwykonawcą tego zakresu, a tymczasem brak jest w wyjaśnieniach cenowych oferty tego podmiotu, co powinno skłonić Zamawiającego do powzięcia wątpliwości czy również przy zaangażowaniu nowego podmiotu trzeciego cena oferta pozostaje realna; a w konsekwencji powyższego; (1) art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)uznanie, że Konsorcjum PBO podlega wykluczeniu z Postępowania; (3)uznanie, że oferta Konsorcjum PBO jest niezgodna z warunkami zamówienia; (4)uznanie, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w Postępowaniu; (5)odrzucenie oferty Konsorcjum PBO; (6)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO ] wezwanie Konsorcjum PBO do złożenia wyjaśnień czy oferta, w zakresie branży elektrycznej, przewiduje wszystkie elementy zamówienia (w szczególności urządzenia aktywne) oraz rozwiązania te są zgodne z SWZ; (7)[ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziłaby, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum PBO ] wezwanie Konsorcjum PBO do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu trzeciego udostępniającego doświadczenie w branży elektrycznej; (8)dokonanie ponownego badania i oceny oferty, z pominięciem oferty Konsorcjum PBO. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; (...) Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w Postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, tj. prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum PBO, wówczas doszedłby do przekonania, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania, a w rezultacie oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona. Z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, Odwołujący miałby realne szanse uzyskać przedmiot zamówienia. Tym samym Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. Termin na wniesienie odwołania Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu została przekazana przez Zamawiającego w dniu 29 kwietnia 2024 r., co oznacza, że termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 9 maja 2024 r., tym samym odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie. (...) W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, przedmiotem którego jest budowa budynku Krajowego Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu na części działki nr ew. 7/10 z obrębu 6-10-01, położonej przy ul. Księżycowej 5 w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawy. 2.W treści SW Z, w § 10 ust. 2 SW Z, Zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu w oparciu o pełny katalog przesłanek wskazanych w art. 109 ust. 1 Pzp (fakultatywne przesłanki wykluczenia). Wśród tych przesłanek wymieniono przesłanki odnoszące się do wprowadzenia zamawiającego w błąd – art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 3.Warunki udziału w Postępowaniu opisane zostały przez Zamawiającego w § 11 SW Z. W ramach warunku udziału dot. branży elektrycznej wskazanego w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się następującym doświadczeniem: 4.Pierwotnie (tj. na etapie złożenia oferty) Konsorcjum PBO wykazywało spełnienie tego warunku udziału przez Quman. Następnie (pismem z 25 marca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp) Konsorcjum PBO zastąpiło doświadczenie Quman w zakresie warunków z § 11 ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz c) doświadczeniem innego podmiotu trzeciego – Elmax Żywicki Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach („Elmax”). 5.W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2024 r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ramach wezwania wymagał od wykonawcy przygotowania i przekazania kalkulacji ceny w oparciu o zbiorcze zestawienie przekazane przez Zamawiającego. 6.Pismem z dnia 29 lutego 2024 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia („wyjaśnienia RNC”). Wraz z wyjaśnieniami Konsorcjum PBO złożyło dowody w postaci ofert podwykonawców oraz – w ramach załącznika nr 3) - zestawienie prac, które mają być zlecone podwykonawcom (z cenami tych ofert). W zestawieniu tym uwidocznione zostały wszystkie wartości cen ofert podwykonawców, z wyjątkiem oferty podwykonawcy Quman. Sumaryczna wartość całej wartości zestawienia i pozostałych ofert, pomimo zakrycia ceny Quman, daje jednak odpowiedź ile wartość tej oferty wyniosła. II. Uzasadnienie prawne II.1. Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie dot. podstaw wykluczenia (wykonawca został wykluczony w przeszłości z innego postępowania) – brak przeprowadzenia procedury self-cleaning 7.W pierwszej kolejności Odwołujący odniesie się do najdalej idącego naruszenia, jakie poczynił Zamawiający, tj. zaniechania wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do podstaw wykluczenia oraz nieprzeprowadzenia przez wykonawców procedury samooczyszczenia. 8.Wraz z ofertą Konsorcjum PBO złożyło JEDZ obu konsorcjantów. W dokumencie lidera konsorcjum – PBO Śląsk SP. z o.o.( „PBO Śląsk”), wykonawca ten na pytanie dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd w przeszłości, udzielił odpowiedzi wskazującej na brak wystąpienia po stronie tego wykonawcy sytuacji, w której zostałby on wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp: 9.Wraz z ofertą nie został tez złożony żaden dodatkowy dokument sugerujący inny stan rzeczy. 10.Pismem z dnia 11 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum PBO do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia wykonawcy oraz spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 25 marca 2024 r. Konsorcjum przedłożyło podmiotowe środki dowodowe, w tym dokument pt.: „wyjaśnienie dot. JEDZ” („Wyjaśnienia JEDZ”). W treści tego dokumentu Konsorcjum PBO wskazało, iż co prawda udzieliło odpowiedzi na pytanie w JEDZ w sposób wskazujący, iż wykonawca (konsorcjant) nie został nigdy wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji, jednak w istocie taka sytuacja jednak miała miejsce. 11.Lektura Wyjaśnień JEDZ prowadzi do wniosku, iż wykonawca PBO Śląsk znalazł się w sytuacji, w której prawomocnie stwierdzono względem niego, iż przedstawił zamawiającemu publicznemu informacje nieprawdziwe. W analizowanym dokumencie okoliczność ta pozornie sprowadzana jest do wyłącznie „wykluczenia formalnego”, które w istocie miałoby nie wpływać zupełnie na okoliczność obowiązywania prawomocnej decyzji w zakresie wykluczenia tego wykonawcy za wprowadzenie w błąd. 12.W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26 – 400 Przysucha” („Umowa Przysucha”), zamawiający – Sąd Okręgowy w Radomiu, w wyniku wniesionego odwołania przez jednego z wykonawców ubiegających się o to zamówienia, uwzględnił zarzuty stawiane względem PBO Śląsk, tj. zarzuty dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie informacji dot. doświadczenia zawodowego kadry przedstawianej przez PBO Śląsk. PBO Śląsk zaniechał przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem konkurencyjnego wykonawcy i tym samym nie zakwestionował decyzji zamawiającego dotyczącej uznania PBO Śląsk za winnego wprowadzenia zamawiającego w błąd. Decyzja ta stała się więc prawomocna, a tym samym – mówiąc najprościej – w portfolio PBO Śląsk znajduje się przypadek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 (na moment obecny jest to już wyłącznie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, z uwagi na upływ rocznego czasu karencji dot. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). 13.Całokształt zaistniałych zdarzeń (zarówno w tym Postępowaniu, jak i postępowaniu w którym PBO Śląsk zostało prawomocnie wykluczony) nie pozostawia złudzeń, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wypełnił dokument JEDZ w Postępowaniu, dopuszczając się po raz kolejny wprowadzenia zamawiającego w błąd. Bez znaczenia dla oceny podstaw wykluczenia za wprowadzenie w błąd jest podkreślana w Wyjaśnieniach JEDZ okoliczność „braku możliwości obrony swojego stanowiska w postępowaniu odwoławczym”. Możliwość taka bez wątpienia istniała, lecz wykonawca PBO Śląsk nie dochował należytej staranności (jak widać, nie tylko w zakresie przedstawianych informacji) w obronie własnych interesów i nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Taka okoliczność, w żaden sposób nie powoduje, iż wykluczenie nie zaistniało. Nie sposób też akceptować twierdzenia o „wykluczeniu formalnym”. Ustawie Pzp nie jest znana taka terminologia. Również przesłanki wykluczenia wymienione, czy to w art. 108 ust. 1 czy też art. 109 ust. 1, nie rozróżniają wykluczenia na formalne i jakiekolwiek inne. Najprościej rzecz ujmując – podstawa do wykluczenia wykonawcy postępowania istnieje albo nie istnieje. W okolicznościach faktycznych tej sprawy podstawa taka istniała, zaś Konsorcjum PBO, w składanym dokumencie JEDZ nie przyznało się do niej. 14.Konsekwencją ustalonych powyżej okoliczności faktycznych, jest uznanie, iż Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd. Przeprowadzona analiza zaistniałego stanu faktycznego prowadzi bowiem do wniosku, iż Konsorcjum PBO, składając oświadczenie w Jednolitym Elektronicznym Dokumencie Zamówienia, odczytując je przez pryzmat (treść) przepisów, podało informacje nieprawdziwe. 15.Aby spełniona mogła zostać podstawa wykluczenia opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wystąpić muszą kumulatywnie następujące przesłanki: 1)wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje nieprawdziwe; 2)działanie takie było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wykonawcy; 3)działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 16.Wszystkie z powyższych przesłanek spełnione są na skutek działania Konsorcjum PBO. Po pierwsze – wykonawca przedstawił informacje obiektywnie nieprawdziwe, albowiem wskazał Zamawiającemu, że nie jest winny wprowadzenia w błąd (okoliczność bezsporna). Po drugie, działanie to, a mianowicie sposób wypełnienia JEDZ, było wynikiem zamierzonego działania Konsorcjum PBI. Nie może być inaczej, skoro informacja ta dotyczy właśnie PBO Śląsk i to ten podmiot składa oświadczenie w zakresie własnej przeszłości. I po trzecie, działanie to miało wpływ na wynik Postępowania, albowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum PBO. 17.O tym więc, że Konsorcjum PBO wprowadziło Zamawiającego w błąd świadczą zasadniczo następujące okoliczności: a)w ramach Umowy Przysucha doszło do prawomocnego wykluczenia z postępowania lidera Konsorcjum PBO w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp; b)wykluczenie w oparciu o art. 109 ust. 1 8 i 10 Pzp w postępowaniu dot. Umowy Przysucha nie zostało zakwestionowane przez PBO Śląsk; c)Konsorcjum PBO na pytanie JEDZ dot. przesłanek dotyczącej wprowadzenia zamawiającego w błąd w przeszłości udzieliło odpowiedzi wskazującej na brak wystąpienia takiej sytuacji (wskazano, że wykonawca nie jest winny wprowadzenia w błąd). 18.Nie ulega wątpliwościom, iż sposób wypełnienia przez Konsorcjum PBO dokumentu JEDZ obiektywnie pozwala uznać, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. 19.Co wydaje się być oczywiste, przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania. Istotą „błędu”, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp (podobnie zresztą jak i pkt 10 Pzp) jest więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było (lub odwrotnie). Oczywiste jest przy tym, że do takiego stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r.: „„Przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy” . 20.Powyższe znajduje dodatkowo potwierdzenie w orzecznictwie Izby. W wyroku z dnia 6 kwietnia 2023 r. Izba stwierdza: „Przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim”. 21.Dokonując zatem oceny zachowania Konsorcjum PBO na gruncie art. 109 Pzp, dojść należy do wniosku, że wyczerpuje ono znamiona działania w warunkach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. W opinii Odwołującego mamy bowiem do czynienia z zamierzonym działaniem wykonawcy. 22.Odwołujący wskazuje, że zasadności wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania nie zmienia fakt, iż w ramach składania podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum PBO przedstawiło Wyjaśnienia JEDZ. Złożone następczo (po terminie składania ofert) oświadczenie nie niweczy bowiem skutku, jaki powstał w momencie przedkładania Zamawiającemu oświadczenia nieprawdziwego. Skutek ten (wprowadzenie w błąd) oceniany jest przez pryzmat tych momentów, w których regulacje Pzp nakładają na wykonawcę złożenie oświadczenia określonej treści (tj. zasadniczo momentu złożenia JEDZ oraz oświadczenia o jego aktualności, ale również np. momentu udzielania zamawiającemu wyjaśnień lub przedkładania żądanej informacji). 23.Powyższe ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zaakceptowanie praktyki, którą posługuje się Konsorcjum PBO (doprecyzowywanie informacji przedłożonych wraz z ofertą) stanowiłoby przyzwolenie na „dawkowanie” zamawiającemu informacji, które mają przecież olbrzymie znaczenie z perspektywy oceny rzetelności wykonawcy. Zatem aktualizacja nieprawidłowej informacji podanej wraz z ofertą (nawet jeśli odbywa się z inicjatywy wykonawcy) nie oznacza, że nie doszło do chociażby potencjalnego (a takie przecież również sankcjonowane jest na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp) wprowadzenia zamawiającego w błąd. 24.Odwołujący podkreśla jednocześnie, że sytuacja, w której wykonawca poda informację nieprawdziwą (jak w analizowanym przypadku) nie musi definitywnie skutkować wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca taki może bowiem skorzystać z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp. 25.Art. 110 ust. 2 Pzp wprost wskazuje, że „wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki (…)”. Wynika więc z tego, że, pomimo ziszczenia się przesłanek wykluczenia, wykonawca może tej sankcji uniknąć, ale musi przeprowadzić skutecznie procedurę samooczyszczenia. Konsorcjum PBO natomiast zaniechało jej przeprowadzenia i nie skorzystało z przywołanej możliwości. 26.Odwołujący podkreśla przy tym, że w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zdaje się być poza sporem, iż przeprowadzenie procedury samooczyszczenia jest możliwe także w postępowaniu, w którym doszło do ziszczenia się określonej podstawy wykluczenia. Konsorcjum PBO nie było więc „bezbronne” wobec zaistniałej sytuacji i mogło naprawić uchybienie, którego dopuściło się składając wraz z ofertą nieprawdziwe informacje na temat swojej przeszłości. 27.Każda procedura samooczyszczenia (a w szczególności ta, która przeprowadzona jest w postępowaniu, w którym doszło do ziszczenia się przesłanki wykluczenia) podlega ocenie w świetle okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Oznacza to, że, nie odbierając wykonawcom prawa do przeprowadzenia samooczyszczenia, zamawiający może negatywnie ocenić np. procedurę wdrożoną dla pozoru czy z innych powodów niezasługującą na akceptację. 28.Podkreślenia wymaga, że nakreślony powyżej rozkład praw i obowiązków wykonawców i zamawiającego pozostaje w pełni zgodny z celem, jaki ustawodawca postawił przed przesłankami wykluczenia z postępowania, jakim jest ocena rzetelności (szeroko rozumianej) wykonawcy. Sprowadzić to można do krótkiej konstatacji składającej się z następujących elementów: (i) wykonawca zobowiązany jest podać informację prawdziwą, (ii) w przypadku niepodania informacji prawdziwej może przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, (iii) procedura taka podlega ocenie zamawiającego w kontekście wagi i okoliczności związanych z czynem wykonawcy. 29.Na dodatkową uwagę zasługuje, że w tak nakreślonym schemacie wykonawca ponosi określone konsekwencje swojego zachowania – sprowadzają się one do konieczności wdrożenia procedury z art. 110 Pzp. Z drugiej jednak strony unika wykluczenia z postępowania. Interes publiczny jest zatem dostatecznie chroniony, jednocześnie nie pozbawiając wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia (o ile podejmie on określone działania). 30.Tymczasem Konsorcjum PBO, jak wynika z dokumentacji postępowania, obrało „drogę na skróty”, zdecydowało się bowiem jedynie na poinformowanie Zamawiającego o podstawach do wykluczenia na końcowym etapie badania jego oferty, zaniechało jednak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Działanie takie, jako próba obejścia zastosowania regulacji ustawowych, nie powinno zyskać akceptacji Zamawiającego. 31.Już więc z faktu, iż treść oferty zawiera informacje obiektywnie nieprawdziwe wywieść należy jednoznaczny wniosek o konieczności (w przypadku dążenia do naprawienia zaistniałej sytuacji) przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 32.Dodatkową – zupełnie niezależną od wymienionej powyżej – okolicznością przemawiającą za koniecznością wdrożenia tej procedury przez PBO Śląsk jest sam fakt prawomocnego wykluczenia z postępowania Umowa Przysucha. Nawet bowiem, gdyby PBO Śląsk podał w JEDZ informację prawdziwą (co, jak wykazano powyżej, nie miało miejsca), to i tak w związku z prawomocnością wykluczenia w postępowaniu Umowa Przysucha PBO Śląsk zobligowany był, chcąc ubiegać się o zamówienie, przeprowadzić procedurę samooczyszczenia. 33.Jak wynika z treści art. 111 pkt 5 Pzp „w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. 34.Biorąc zatem pod uwagę, że: a)12 września 2022 r. PBO Śląsk został wykluczony prawomocnie (na skutek zakończonego umorzeniem postępowania odwoławczego) z postępowania Umowa Przysucha; b)nie upłynął jeszcze okres karencji, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp; to bezspornie wykonawca ten był zobligowany do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. 35.W odróżnieniu od poprzedniej ustawy Pzp (z 2004 r.), która nie zawierała odpowiednika art. 111 pkt 5 Pzp (co skutkowało tym, że wykluczenie za podanie nieprawdziwych informacji nie miało wpływu na inne, przyszłe postępowania) obecna ustawa rozciąga skutki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp na inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przy przyjęciu odmiennej wykładni art. 111 nie miałby racji bytu). W obecnym stanie prawnym ustawodawca doszedł bowiem do wniosku, że przypadku, w którym doszło do tak istotnego zdarzenia z perspektywy oceny rzetelności wykonawcy, jakim jest wykluczenie z powodu podania informacji nieprawdziwej, konsekwencje tego zdarzenia rozciągać się muszą na określony czas. Wywołuje to ten skutek, że odpowiadając na pytanie JEDZ skorelowane z tym przepisem bezwzględnie należy referować również do przeszłości wykonawcy w granicach czasowych zgodnych z art. 111 Pzp. 36.Przenosząc to na sytuację PBO Śląsk – prawomocne wykluczenie z postępowania Umowa Przysucha spowodowało uruchomienie skutku, o którym mowa w art. 111 pkt 5 Pzp. 37.Jak wspomniano powyżej ustawodawca nie pozostawia jednak sytuacji wykonawców, którzy mieli w swojej przeszłości tego typu zdarzenie, jakie dotknęło PBO Śląsk bez możliwości podjęcia działań zaradczych umożliwiających dalsze funkcjonowanie na rynku. W takim przypadku niezbędne jest jednak zastosowanie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp (samooczyszczenie). Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że właśnie taka wykładnia jest jedyną słuszną: „Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki (…)”. 38.Z przywołanej normy wynika zatem, że: a)wystąpienie jednej z wymienionych okoliczności, o których mowa w tym przepisie skutkuje wykluczeniem; b)skutku tego można uniknąć pod warunkiem spełnienia dalszych przesłanek (składających się na samooczyszczenie). 39.W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że PBO Śląsk nie wdrożył procedury samooczyszczenia (potwierdza to wprost wykonawca w piśmie z dnia 26 kwietnia 2024 roku). Bez znaczenia dla tych ustaleń pozostaje fakt, iż wykonawca ten nie czuje się winny wprowadzenia w błąd. Skoro bowiem okolicznością bezsporną jest, że został wykluczony prawomocnie z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, to, nawet jeśli nie czuje się winny i jest przekonany, że gdyby przystąpił do postępowania odwoławczego w 2022 r., to obroniłby swoje stanowisko, musi wdrożyć self-cleaning. Traktowanie tej procedury w sposób przedstawiany przez PBO Śląsk prowadzi do wniosków absurdalnych. Otóż jej zaakceptowanie oznaczałoby, że choć wykonawca został wykluczony w oparciu o jedną z przesłanek z art. 108 lub 109 Pzp, to wdrożenie samooczyszczenia miałoby zależeć od tak subiektywnych kwestii jak przekonanie tego wykonawcy o własnej racji i poczuciu winy. Pozostaje to w sprzeczności z elementarnymi regułami prowadzącymi do udzielenia zamówienia publicznego, jakimi jest równe traktowanie i przejrzystość. 40.Oczywiste jest przy tym, że to w jaki sposób samooczyszczenie zostanie przeprowadzone uzależnione jest od decyzji wykonawcy. Zatem jeśli PBO Śląsk nie uznaje się za winnego doprowadzenia do skutku mającego miejsce w ramach Umowy Przysucha, to powinno wdrożyć odpowiednie środki, które skorelowane są nie tyle z poczuciem winy, ale będą konsekwencją obiektywnych faktów i będą przedstawiać koncepcję radzenia sobie z nimi w przyszłości. Innymi słowy – samooczyszczenie powinno być dostosowane do zaistniałej sytuacji. Każdorazowo natomiast jego skuteczność podlega ocenie zamawiającego (art. 110 ust. 3 Pzp). PBP Śląsk miał zatem prawo (a wręcz obowiązek) skonstruowania takiej procedury samooczyszczenia, która pozostałaby w zgodzie z poczuciem o braku winy. Twierdzenie natomiast, że owo poczucie braku winy zwalnia wykonawcę z konieczności wdrożenie self-cleaningu jest nieporozumieniem i wypaczeniem sensu przepisów Pzp. 41.W świetle powyższych ustaleń, bez wątpienia należy stwierdzić, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił sytuację podmiotową Konsorcjum PBO i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, pomimo wyraźnych podstaw ku takiej decyzji. II.2. Oferta Konsorcjum PBO jest niezgodna z warunkami zamówienia (oferta jest niekompletna) 42.W dalszej kolejności podnieść należy, iż Zamawiający zaniechał dokładnego zbadania oferty Konsorcjum w sferze merytorycznej. Zamawiający przeprowadził co prawda względem wykonawcy wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, lecz uchybił dokładnej weryfikacji informacji płynących z tychże wyjaśnień. 43.W ramach złożonych wyjaśnień RNC Konsorcjum PBO przedłożyło szereg ofert podwykonawczych potwierdzających wycenę poszczególnych elementów zamówienia. Jedną z takich ofert była oferta podmiotu trzeciego Konsorcjum PBO – oferta Quman. Dokument ten został utajniony przez wykonawcę, lecz nie można nie dostrzec, iż w ramach załącznika nr 3 do wyjaśnień RNC, Konsorcjum PBO przedstawiło pełne zestawienie wszystkich cen i ich łączną sumę. Wyłącznie wartość oferty Quman została zakryta, jednak przy prostych obliczeniach matematycznych możliwe jest wyprowadzenie wartości tej oferty: 44.Przy dodaniu wszystkich wartości wynikających z ofert podwykonawczych, a następnie odjęcia sumy tych kwot od łącznej sumy netto i odjęciu kwoty zakładanego zysku (1 800 000,00 zł) oraz kosztów ogólnych i kosztów organizacji (5 000 578,46 zł) uzyskamy wartość ukrytej ceny oferty Quman, która wynosi 18 222 255,08 zł netto. 45.Na podstawie tej wartości (znanej przecież Zamawiającemu), Zamawiający powinien był powziąć wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez wykonawcę cena za ten zakres prac uwzględnia wszystkie wymagane elementy. 46.W ramach wyceny branży elektrycznej koniecznym było uwzględnienie przez wykonawcę wykonanie (dostawa i montaż) m. in. urządzeń aktywnych CISCO lub innych o równoważnych parametrach. Co do zasady, wartość wykonania tego zakresu zamówienia waha się pomiędzy 3 000 000,00 zł netto a 4 000 000,00 zł netto. W przypadku oferowania zamienników urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, cena ta może być niższa. 47.Odwołujący, przygotowując ofertę do złożenia w Postępowaniu uzyskał oferty od potencjalnych podwykonawców branży elektrycznej. Jedną z takich ofert była oferta złożona przez Quman. Odwołujący uzyskał wycenę od tego podmiotu tuż przed terminem składania ofert, tj. w dniu 2 lutego 2024 r. (data oferty). W ofercie tej, Quman oświadczył, iż zapoznał się z dokumentacją Postępowania i wycenia zakres zamówienia na kwotę 17 473 646,42 zł brutto (14 206 216,60 zł netto). Co jednak istotne w kwestii powyższego – oferta tego podwykonawcy wprost wskazywała, iż nie obejmuje urządzeń aktywnych LAN oraz Systemu AV (wykonanie systemu AV to kwota mieszcząca się w przedziale od 5 500 000,00 zł netto do 7 500 000,00 zł). 48.Dodatkowo, oferta Quman przewidywała wykorzystanie zamienników, co dodatkowo wpływa na wartość oferty w tym zakresie. Ostatecznie Odwołujący zrezygnował z opierania się w swojej ofercie z wyceny Quman z uwagi na powyższe dwie okoliczności, a mianowicie – brak uwzględnienia w cenie urządzeń aktywnych oraz bazowanie przez Quman na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. 49.Powyższe uchybienia oferty Quman nie przeszkodziły jednak Konsorcjum PBO w podpieraniu się w swojej wycenie taką (niekompletną) ofertą. Co istotne – Odwołujący uzyskał od Quman po terminie składania ofert kolejną ofertę, już uwzględniającą wykonanie urządzeń aktywnych oraz systemu AV. Wartość oferty wyniosła znacząco więcej, a mianowicie 20 472 326,88 zł netto (25 180 962,06 zł brutto). 50.Powyższe prowadzić powinno więc do wniosku, iż Konsorcjum PBO wyceniło zakres zamówienia niezgodnie z warunkami zamówienia, albowiem w swojej wycenie nie przewidziało wykonania urządzeń aktywnych i nie uwzględniło wszystkich rozwiązań narzuconych przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, iż oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. 51.Odwołujący jest przekonany, że Zamawiający winien mieć świadomość, że oferta Quman, którą posługuje się Konsorcjum PBO nie jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego. W opinii Odwołującego Zamawiający powinien (co najmniej) skierować do Konsorcjum PBO wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień w zakresie założeń technicznych dla branży elektrycznej. Zamawiający, jako dysponent i gwarant środków publicznych ma możliwość zadania wykonawcy pytań pozwalających ustalić ponad wszelką wątpliwość, czy zaoferowane rozwiązania spełniają wymagania SWZ. Dziwić jedynie może, że Zamawiający z tej możliwości nie skorzystał. II.3. Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunków udziału w Postępowaniu 52.Odwołujący wskazuje, iż Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu, który wskazany został w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ. 53.Aby spełnić wskazany warunek udziału w Postępowaniu, wykonawca ubiegający się o przedmiot zamówienia powinien był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu: a)dwóch robót instalacyjnych w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia; b)każda z wykonanych robót polegać miała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku z integracyjną programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania); c)integracja programowa miała być z co najmniej jednym z systemów wskazanych w warunku pod lit b), tj. kontrola dostępu (skd), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), systemu telewizji dozorowej (CCTV), komunikacji głosowej, nagłośnienia informacyjnego. 54.W celu spełnienia powyższego warunku udziału Konsorcjum PBO wykazało się doświadczeniem podmiotu trzeciego Elmax. Podmiot trzeci ten został wprowadzony przez Konsorcjum PBO na etapie badania podmiotowych środków dowodowych i zastąpił – w zakresie warunków udziału określonych w lit. a) i c) SW Z pierwotny podmiot trzeci – Quman. W wykazie robót Konsorcjum PBO przedstawiło jako jedną z dwóch wymaganych robót następujące zadanie Elmax: „Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.: „Centrum Sterowania Ruchem ITS” realizowane przez Siemens Mobility Sp. z o.o. 55.Biorąc pod uwagę brzmienie postawionego warunku udziału nie sposób uznać, by przedstawione zadanie Elmax pozwalało spełnić warunek. Wymogiem Zamawiającego było zrealizowanie i uruchomienie instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku. Tymczasem, zgodnie z informacjami powziętymi przez Odwołującego, powyższe zadanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń Centrum Sterowania Ruchem o łącznej pow. ok. 380 m2 i kubaturze ok. 2400 m3 w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego w Tychach, będącego obiektem o pow. zabudowy ok. 16,8 tyś. m2 i pow. przestrzeni komercyjnej ponad 5 tyś. m2 oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m3. Zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. Innymi słowy – w zakres prac wykonawcy wchodziło zamontowanie w wydzielonej strefie budynku dodatkowych czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych i ręcznych przycisków wyzwalających, które zintegrować należało z istniejącym już w obiekcie systemem. 56.Powyższe wynika wprost z Programu Funkcjonalno-Użytkowego stanowiącego opis przedmiotu zamówienia dla przedmiotowej inwestycji: Dowód: Wyciąg z PFU 57.Poniżej Odwołujący dodatkowo przedstawia porównanie zakresu wykonanych prac przez Elmax na referencyjnym zadaniu względem całego Stadionu Miejskiego w Tychach, w których wykonywano poszczególne prace: 58. Pow. zabudowy Pow. użytkowa Kubatura 16 789 m2 Wysokość 17 m źródło: 5363 m2 komercyjne) 141000 m3 (wyłącznie 425,27 m2 2,53% częście 382,46 m2 7,13% 2397,93 m3 1,70% 3,39 - 6,50 m Warunkiochrony przeciwpożarowej CSR (PFU pkt. 3.13.2.19 - str. 314) w 59.W ocenie Odwołującego, trudno w takim wypadku odczytywać wykonany zakres prac jako potwierdzający spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wprost wskazał, iż wymaga doświadczenia podobnego do zakresu prac wynikającego z tego Postępowania, a w dalszej kolejności wymaga zrealizowania i uruchomienia instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrony całkowitej w budynku. Powyższe nie zostało wykonane na zadaniu referencyjnym Elmax. Wykonawca nie wykonał instalacji systemu sygnalizacji pożarowego ochrony całego budynku, lecz domontował wyłącznie czujniki wykrywania dymu, sygnalizatory akustyczne i ręczne przyciski wyzwalające, które zabudowano w oparciu o istniejący już (zrealizowany) system. 60.Analiza powyższego prowadzi do jednoznacznych konstatacji, iż Elmax nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem zawodowym, a tym samym Konsorcjum PBO nie wykazało się spełnieniem warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający winien zatem odrzucić ofertę tego wykonawcy. Z uwagi na fakt samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego na inny przez Konsorcjum PBO (z Quman na Elmax), wykonawca ten wyczerpał procedurę jednokrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu wykonanych robót budowlanych. Wobec tego, oferta wykonawcy winna zostać odrzucona jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu. II.4. Wadliwie przeprowadzona procedura w zakresie rażąco niskiej ceny 61.Dodatkowo wskazać należy, że Zamawiający nieprawidłowo (w sposób niepełny) przeprowadził procedurę badania rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach, które na wezwanie Zamawiającego złożyło Konsorcjum PBO istotna rolę ogrywa oferta Quman, które wartość przekracza 18 mln zł. Podmiot ten (będąc podmiotem trzecim w rozumieniu art. 118 Pzp) winien być również podwykonawcą, zatem złożenie jego oferty wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny jest zrozumiałe. 62.Przedkładając Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe Konsorcjum PBO zdecydowało się jednak zastąpić Quman innym podmiotem trzecim – Elmax (w ramach warunków z § 11 ust. 1 pkt 4 lit. a) oraz c) SW Z. Zmiana ta nastąpiła zatem już po złożeniu wyjaśnień cenowych. Z oczywistych względów więc wyjaśnienia te nie zawierają w swojej treści odniesienia do oferty Elmax. 63.Jakkolwiek nie można odmówić wykonawcy samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, to Zamawiający nie powinien ignorować wpływu takiego działania na inne czynności podejmowane w toku Postępowania. 64.Biorąc pod uwagę treść art. 118 ust. 2 Pzp Elmax będzie zobowiązany do wykonania zakresu prac zgodnego z udostępnianym potencjałem. Skoro tak, to Zamawiający powinien upewnić się, że również przy skorzystaniu z tego podwykonawcy Konsorcjum PBO będzie w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Zamawiający zaniechał jednak przeprowadzenia dalszego badania oferty pod kątem RNC, czym dopuścił się naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp. 65.Zarzut ten ma charakter ewentualny, powinien być rozpatrzony jedynie w przypadku oddalenia zarzutów zmierzających do wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania/ odrzucenia oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie (pismo z dnia ...........) zgłosił wykonawca: Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z/s w Pinczynie wnosząc o uwzględnienie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 27.05.2024 r. w szczególności podał: (....) Przystępujący w całości popiera stanowisko Odwołującego w niniejszej sprawie. W odniesieniu do zarzutu II.1. bezsprzeczny jest fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz zaniechania przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Niedopuszczalne jest, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby oferta wykonawcy, który składa niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, co do istnienia wobec niego podstaw wykluczenia, została wybrana jako najkorzystniejsza. Niedopuszczalne jest również uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia w tym zakresie. Z tego względu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego na postawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP jest zasadny. Zarzut określony w pkt II.2 również należy uznać za zasadny. Słusznie bowiem Odwołujący wywodzi, iż Konsorcjum PBO wyceniło zakres zamówienia niezgodnie z warunkamizamówienia, albowiem w swojej wycenie nie przewidziało wykonania urządzeń aktywnych i nie uwzględniło wszystkich rozwiązań narzuconych przez Zamawiającego. Z powyższego wynika, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jej wybór prowadzi nie tylko do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, ale również do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu. Na uwzględnienie zasługuje również zarzut z pkt II.3. Odwołania. Konsorcjum PBO nie potwierdziło spełnienia warunku w zakresie doświadczenia zawodowego. Z uwagi na fakt, że w tym przypadku wyczerpano procedurę wezwania do uzupełnienia, oferta Konsorcjum PBO podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP. Przystępujący popiera również argumentację dotyczącą niewłaściwie przeprowadzonej procedury oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny – naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP. Skoro wyjaśnienia opierały się m.in. na ofercie podwykonawcy – podmiotu trzeciego, z którego zasobów korzystało Konsorcjum PBO, to zmiana tego podmiotu powinna skutkować zbadaniem przez Zamawiającego możliwości wykonania zamówienia za cenę ofertową przy pomocy nowego podwykonawcy – podmiotu trzeciego (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia ........) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosowcu – Lider oraz WODPOL sp. z o.o. – Partner z/s w Żywcu wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.05.2024 r.) podał: (...) działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej „ustawa PZP”, wnosi odpowiedź na odwołanie i informuje, że: 1)uwzględnia odwołanie w całości; 2)wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy PZP.” W uzasadnieniu podniósł: „Wobec treści zarzutów skierowanych co do czynności zamawiającego oraz argumentacji przedstawionej przez Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie”. Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk sp. z o.o. z/s w Sosowcu – Lider oraz W ODPOL sp. z o.o. – Partner z/s w Żywcuw piśmie z dnia 27 maja 2024 r. podał: (...) w związku z wezwaniem z dnia 24 maja 2024 r. (pismo nr UZP/BO/MP/13023/19031/24) do złożenie oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu: a)w związku ze stanowiskiem procesowym Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. tj. uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 508 ust. 1 PZP wnoszę sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. b)podtrzymuję wniosek o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; c)szczegółową argumentację dotyczącą poszczególnych zarzutów odwołania Przystępujący przedstawi w odrębnym piśmie procesowym.(...) W piśmie procesowym z dnia 27.05.2024 r. podał: (...) 1.Zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd 1.1Odwołujący twierdzi, że Przystępujący podał nieprawdziwą informację związaną z faktem wykluczenia go z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (Lider konsorcjum – PBO Śląsk Sp. z o.o. udzielił w dokumencie JEDZ odpowiedzi twierdzącej na pytanie „Czy wykonawca może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji (…)”), podczas gdy Lider Konsorcjum PBO został prawomocnie wykluczony z wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o wyżej wskazane przesłanki wykluczenia. 1.2W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, w związku z wykluczeniem PBO we wcześniejszym postępowaniu spółka PBO powinna przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 PZP, bo tylko taka procedura pozwala na skuteczne uchylenie się od skutków uprzedniego wykluczenia z postępowania. 1.3Odwołujący dokonuje błędnej wykładni przepisów PZP oraz w sposób automatyczny przekłada formalne wykluczenie wykonawcy z innego postepowania bez uwzględnienia szczególnej specyfiki jaka towarzyszyła temu wykluczeniu oraz pomija prawo Zamawiającego do dokonania samodzielnej oceny okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia. 1.4Istota zarzutów postawionych przez Odwołującego sprowadza się do oceny czy wykluczenie wykonawcy z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chociażby miało wyłącznie wymiar formalny, automatycznie powoduje, że wobec wykonawcy zachodzi dana podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach, a w konsekwencji czy podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi sam fakt wcześniejszego wykluczenia czy wystąpienie danego zdarzenia, któremu można przypisać znamiona danej przesłanki wykluczenia. Zasadnicze znaczenie dla oceny zarzutów ma prawo Zamawiającego do samodzielnej oceny okoliczności związanych z wcześniejszym wykluczeniem z postępowania. [Formalne wykluczenie przystępującego z wcześniejszego postępowania] 1.5Podstawą zarzutów Odwołującego nie są okoliczności, które legły u podstaw wykluczenia we wcześniejszym postępowaniu - Odwołujący nie próbuje wykazać, czy informacje które zostały przekazane przez spółkę PBO we wcześniejszym postępowaniu miały charakter informacji wprowadzających w błąd lub były niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zarzut Odwołującego jest oparty wyłącznie na okoliczności, iż w innym postępowaniu, innym zamawiający wykluczył spółkę PBO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP (z uwagi na umyślne wprowadzenie w błąd lub działanie w warunkach rażącego niedbalstwa). Niemniej jednak, w celu kompleksowego wyjaśnienia okoliczności związanych z wykluczeniem we wcześniejszym postępowaniu konieczne jest zwięzłe przedstawienie faktów i zdarzeń, które doprowadziły do wykluczenia spółki PBO. 1.6Przystępujący (spółki PBO) brała udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Przysusze przy ul. 11 listopada, 26 – 400 Przysucha”, nr ref. ZP 2267/21 („Postępowanie-Przysucha”), prowadzonym przez zamawiającego – Sąd Okręgowy w Radomiu („ZamawiającySO”). 1.7Jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu było doświadczenie personelu, w tym kierownika robót w specjalności inżynierii drogowej, a punktacji podlegała liczba doświadczeń przy realizacji zakończonych robót budowlanych polegających na budowie drogi co najmniej klasy D lub drogi wewnętrznej wraz z miejscami postojowymi. W Postępowaniu Wykonawca wykazał doświadczenie p. P.H. dotyczące inwestycji polegającej na Rozbudowie Zespołu Szkól Ogólnokształcących przy ul. Powstańców w Żorach o halę sportową z łącznikiem i zapleczem socjalnotechnicznym wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu oraz przebudową i odtworzeniem infrastruktury sportowej („Inwestycja”). 1.8W dniu 12 września 2022 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę spółki EBS-BUD sp. z o.o. („EBSBUD”). Z uwagi na nieuwzględnienie w punktacji doświadczenia p. P.H. dot. ww Inwestycji (1 pkt) oferta Wykonawcy została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, uzyskując 99 pkt, zaś oferta najkorzystniejsza 99,89 pkt. 1.9Uzasadnienie dla powodów nieprzyznania punktów nie zostało zawarte w informacji o ocenie ofert. Dopiero po zapoznaniu się z protokołem postępowania spółka PBO powzięła wiedzę, że powodem nieprzyznania punktów miało być to, że rzekomo Inwestycja nie obejmowała budowy miejsc postojowych, którą to informacje Zamawiający-SO miał pozyskać z Urzędu Miasta Żory. 1.10 PBO wniosła odwołanie od decyzji Zamawiającego-SO kwestionując m.in. zaniechanie przyznania punktów za doświadczenie dotyczące Inwestycji oraz zaniechanie wykluczenia EBSBUD (sygn. akt KIO 2494/22) jak również odwołanie wniósł wybrany wykonawcy (EBS-BUD) (sygn. akt KIO 2490/22) jak kwestionując m.in. zaniechanie wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. Odwołujący EBS-BUD sp. z o.o. ten twierdził, że informacje przekazane przez PBO, a dotyczące doświadczenia p. P.H. były informacjami wprowadzającymi w Zamawiającego w błąd i z tego względu domaga się wykluczenia PBO, który znajdował się na niższej pozycji w rankingu ofert. Termin rozpoznania obu odwołań został wyznaczony na 5 października 2022 r. 1.11W dniu 3 października 2022 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie PBO uwzględnił odwołanie EBS-BUD sp. z o.o. w całości, a w dniu 4 października 2022 r. dokonał unieważnienia czynności z 12 września 2022 r. oraz ponowił czynność wyboru spółki EBS-BUD i wykluczył spółkę PBO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 8 i 10 Pzp tj. zgodnie z zarzutami i żądaniem sformułowanym w odwołaniu EBS-BUD. Spółka PBO nie przystąpiła skutecznie do postępowania odwoławczego EBS-BUD i wykonawca nie mógł bronić się przed bezzasadnymi zarzutami odwołania jak również nie mógł następczo, zakwestionować bezpodstawnej czynności wykluczenia Zamawiającego z 4 października 2022 r. Zgodnie z art. 527 PZP: na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. 1.12Spółka PBO powzięła wiedzę o odwołaniu EBS-BUD dopiero po zapoznaniu się z odpowiedzią Zamawiającego-SO na odwołanie (pismo z 3 października 2022 r.). W dniu 4 października 2022 r. PBO zgłosiła przystąpienie, wyjaśniając powody niedochowania terminu, niemniej jednak Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zgłoszonego przystąpienia. Dowód: Przystąpienie PBO do sprawy KIO 2490/22 wraz z załącznikami (Załącznik nr 1 do pisma). 1.13Z uwagi na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego-SO i nieprzystąpienie do postępowania innego wykonawcy postępowania o sygn. akt KIO 2490/24 zostało umorzone na posiedzeniu niejawnym. Dowód: Postanowienie KIO z 4 października 2022 r. KIO 2490/22 (Załącznik nr 2 do pisma). 1.14Zamawiający-SO w dniu 4 października 2022 r. unieważnił zaskarżoną odwołania przez PBO i EBSBUD czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania EBS-BUD wykluczył BO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 PZP i dokonał ponownego wyboru oferty EBS-BUD. 1.15Z powyższych względów, na posiedzeniu dotyczącym odwołania PBO w dniu 5 października 2022 r., z uwagi na unieważnienie (wycofanie z obrotu zaskarżonej czynności) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt. 2 PZP z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Dowód: Postanowienie KIO z 5 października 2022 r. KIO 2494/22 (Załącznik nr 3 do pisma). 1.16Okolicznością sporną pomiędzy PBO, Zamawiającym-SO i EBS-BUD Sp. z o.o. było to czy Inwestycja dotycząca budowy budynku obejmowała również miejsca postojowe/parkingowe. Okoliczność tą, na korzyść PBO, potwierdzają zarówno referencje wystawione przez inwestora (Miasto Żory) – z których wynikało, że w ramach inwestycji wykonano podbudowy oraz nawierzchnie z kostki betonowej wraz z odwodnieniem parkingów, oraz dróg i ciągów pieszo-jezdnych, a jednocześnie ww. nawierzchnie stanowią miejsca postojowe/ parkingi dla użytkowników obiektu i pracowników szkoły (co obrazują załączone zdjęcia). Dowód: 4.1 - Referencje Żory 2020 (Załącznik nr 4.1 do pisma). 4.2- Oznaczenie miejsc postojowych (Załącznik nr 4.2 do pisma). 4.3- Żory D2. Plan zagospodarowania terenu (Załącznik nr 4.3 do pisma). 1.17Co istotne, Zamawiający-SO w trakcie oceny ofert nie uznał, że doszło w wprowadzenia w błąd, a swoją wcześniejszą decyzję zmienił wyłącznie na skutek odwołania EBS-BUD. 1.18Wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, której miało miejsce w PostępowaniuPrzysucha, miało zatem charakter wyłącznie formalny i wynikało z przyjętej przez Zamawiającego-SO strategii procesowej dotyczącej zwalczenia odwołania wniesionego przez PBO od wyboru oferty EBS-BUD: a)Zamawiający-SO wiedział, że spółka PBO nie przystąpiła do odwołania wniesionego przez EBS-BUD, a więc nie będzie mogła wnieść sprzeciwu, w trybie art. 523 PZP, wobec uwzględnienia zarzutów odwołania EBS-BUD; b)w związku z uwzględnieniem odwołania EBS-BUD przez Zamawiającego w zakresie zaniechania wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 PZP, ZamawiającySO unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonał ponownej oceny ofert; c)po dokonaniu ponownej oceny ofert, Zamawiający-SO wykluczył PBO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP (wskutek uwzględnienia zarzutów odwołania EBSBUD) oraz dokonał ponownego wyboru jako najkorzystniejszej oferty EBS-BUD; d)w konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która została zaskarżona przez PBO, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze z odwołania PBO; e)w związku z przepisem art. 527 PZP PBO nie mogła zaskarżyć tej czynności Zamawiającego, a tym samym nie mogło kwestionować formalnego wykluczenia na odstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. [Błędna wykładnia przepisów PZP dokonana przez Odwołującego] 1.19Przystępujący, w formularzu JEDZ, w odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: Nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; udzielił odpowiedzi zgodnej ze stanem rzeczywistym tj. że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd. 1.20Powyższą okoliczność Przystępujący potwierdził w oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. 1.21Dla zachowania pełnej przejrzystości Przystępujący poinformował Zamawiającego o okolicznościach związanych z wykluczeniem w Postępowaniu-Przysucha (wykonawca złożył dodatkowy dokument: Wyjaśnienia dot. JEDZ – w aktach Postępowania), w którym opisał okoliczności związane z wykluczeniem. 1.22Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonując oceny sytuacji podmiotowej Przystępującego dysponował zatem pełną wiedzą i uznał, że okoliczności związane z wykluczeniem z Postępowania-Przysucha nie stanowią podstawy do wykluczenia w niniejszym postępowaniu. 1.23Twierdzenia Odwołującego co do tego, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd są o tyle absurdalne, że przecież sam Odwołujący powziął wiedzę o wykluczeniu Przystępującego w Postępowania-Przysucha na podstawie informacji przekazanych Zamawiającemu przez Przystępującego w postępowaniu (!) (dokument: Wyjaśnienia dot. JEDZ – w aktach Postępowania). 1.24Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że skoro Przystępujący (PBO) został prawomocnie wykluczony z innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, to oznacza, że powinien również w niniejszym Postępowaniu w JEDZ przyznać, że podlega wykluczeniu na podstawie ww. przepisów PZP, składając oświadczenie w formularzu JEDZ, iż podlega wykluczeniu. 1.25Jak twierdził Odwołujący (pkt. 13 odwołania): Całokształt zaistniałych zdarzeń (zarówno w tym Postępowaniu, jak i postępowaniu w którym PBO Śląsk zostało prawomocnie wykluczony) nie pozostawia złudzeń, że wykonawca ten w sposób nieprawidłowy wypełnił dokument JEDZ w Postępowaniu, dopuszczając się po raz kolejny wprowadzenia zamawiającego w błąd. 1.26Odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy po pierwsze zauważyć, że formalne wykluczenie z innego postępowania nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia również w innych postępowaniach. 1.27Podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 8 i 10 PZP odnoszą się bowiem do sytuacji faktycznej, gdy wykonawca „wprowadził zamawiającego w błąd” lub „przedstawił informacje wprowadzające w błąd”, a nie gdy podlegał wcześniej wykluczeniu na podstawie ww. przepisów. Badając podstawy wykluczenia zamawiający ocenia bowiem okoliczności faktyczne, a nie formalne zastosowanie danej podstawy wykluczenia przez innego zamawiającego w innym postępowaniu. 1.28O powyższym świadczy, po pierwsze, pytanie na które wykonawca udziela odpowiedzi w JEDZ dotyczącej podstaw wykluczenia opisanych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP. Pytanie sformułowane w JEDZ nie dotyczy tego, czy wykonawca w przeszłości podlegał wykluczeniu w innym postępowaniu na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP, ale czy był winny wprowadzenia w błąd. Z kolei podstawą do oceny „winy” są okoliczności i zdarzenia, które miałby polegać na wprowadzeniu zamawiającego w błąd. 1.29W okolicznościach sprawy istotne jest to, że Odwołujący nie twierdzi ani nie wykazuje, że Przystępujący dopuścił się wprowadzenia w błąd w Postępowaniu-Przysucha, ale opiera się wyłącznie na decyzji Zamawiającego-SO dotyczącej wykluczenia, która jak wykazano powyżej, miała charakter formalny i wynikała z przyjętej przez tego zamawiającego strategii procesowej. 1.30Przystępujący, w JEDZ oraz w późniejszym oświadczeniu o aktualizacji informacji zawartych w JEDZ przekazał zatem informacje zgodne ze stanem faktycznym i własną oceną okoliczności, które wystąpiły w PostępowaniuPrzysucha. Dla zachowania pełnej transparentności, Przystępujący poinformował również Zamawiającego o okolicznościach związanych z wykluczeniem w Postępowaniu-Przysucha. 1.31Co równie ważne, oświadczenia składane przez Przystępującego w trakcie Postępowania pozostają spójne i konsekwentne – tzn. Przystępujący konsekwentnie twierdzi bowiem, że nie jest winny wprowadzenia zamawiającego w błąd. 1.32W konsekwencji, nie ma też podstaw do przeprowadzenia samooczyszczenia przez Przystępującego, bo przeprowadzenie procedury byłoby kwalifikowane jako przyznanie się Przystępującego do winy, podczas gdy informacje i oświadczenia przekazane w trakcie Postępowania-Przysucha były zgodne z rzeczywistością, a spółka PBO nie przekazała Zamawiającemu-SO informacji nieprawdziwych, a tym bardziej nie działała w warunkach umyślności lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt. 10 PZP). [Prawo zamawiającego do samodzielnej oceny podstaw wykluczenia] 1.33W okolicznościach sprawy kluczowe jest to, że Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonać samodzielnej oceny czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Uprawnienie do wykluczenia wykonawcy z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, jakim dysponuje każdy zamawiający, ma w szczególności na celu umożliwienie mu oceny uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców, a zamawiający nie jest związany oceną dokonaną czy to przez innych zamawiających czy też przez instytucje odwoławcze. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasady proporcjonalności, co podkreśla się w motywie 101 Dyrektyw 2014/24/UE: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. 1.34Ocena sytuacji podmiotowej wykonawcy musi być dokonywana przez zamawiającego w sposób indywidualny, a decyzje podjęte w poprzednich postępowaniach stanowią jedynie tło, czy też wskazówkę działania, lecz nigdy wiążącą dyrektywę. Zabroniony w związku z tym jest jakikolwiek automatyzm, który sprowadzałby się do każdorazowego wykluczania wykonawców z wszelkich postępowań przetargowych tylko dlatego, że inny zamawiający podjął taką decyzję. Takie działanie zaprzeczałoby bowiem charakterowi przesłanek wykluczenia, które powinny być oceniane w sposób indywidualny przez zamawiającego i nie powinny powielać oceny podmiotowej dokonanej przez inne podmioty. 1.35Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE (wyrok z 19 czerwca 2019 r. C-41/18, pkt. 28, 29, 34): Z brzmienia owego przepisu [art. 57 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE] wynika więc, że to instytucji zamawiającej, a nie sądowi krajowemu, powierzono dokonanie oceny, czy danego wykonawcę należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia (…) prawodawca Unii zamierzał powierzyć instytucji zamawiającej i tylko jej, na etapie selekcji oferentów, dokonanie oceny, czy danego kandydata lub oferenta należy wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia.(…) uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów. 1.36Podobnie, w wyroku TSUE z 3 października 2019 r., C-267/18, pkt. 26, 27 wskazuje się, że: Ustanowienie stosunku opartego na zaufaniu pomiędzy instytucją zamawiającą a wybranym oferentem zakłada zatem, że owa instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia. (…) Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. 1.37Stanowisko przyjęte przez TSUE jest również podzielane w polskim orzecznictwie, czego przykładem jest wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 kwietnia 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 131/23), w którym wprost wskazano, że (…) nie ma racji zamawiający, że jest związany oceną innego zamawiającego i nie może samodzielnie podważyć jego oceny co do podstaw wykluczenia. Z cytowanego wyroku C-267/18 wynika okoliczność przeciwna. Zamawiający ma autonomię w ocenie podstaw wykluczenia, jakkolwiek w razie sporu, musi wykazać zasadność swojej oceny. 1.38Stanowisko w tym zakresie zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3196/23), gdzie zwróciła uwagę, że [w] doktrynie wskazuje się, że każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie - może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania (tak Gawrońska-Baran Andrzela w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy (Małgorzata Stachowiak w: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer 2021). 1.39Decyzje podjęte przez poprzednich zamawiających mogą mieć walor „prawomocności” (jak twierdzi Odwołujący), ale tylko w ramach konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na zasadę proporcjonalności decyzje zamawiających nie mają jednak waloru „powagi rzeczy osądzonej) (res iudicata) i automatycznie powodować uznania danego wykonawcy za podlegającego wykluczeniu, ponieważ osąd w tym zakresie powinien być dokonywany każdorazowo przez danego zamawiającego w danym postępowaniu. 1.40To, że zamawiający podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy z danego postępowania nie może zatem oznaczać, że decyzja ta będzie wiązać wszystkich kolejnych zamawiających przez określony okres (w przypadku przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt. 8 ZPP - 2 lat). Taki automatyczny mechanizm rażąco naruszałby przyjętą w orzecznictwie TSUE zasadę indywidualnej oceny podmiotowej wykonawców oraz podważałby zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 PZP). 1.41Z uwagi na charakter podstaw wykluczenia oraz stosunek zaufania pomiędzy wykonawcą i zamawiającym to zamawiający w danym postępowaniu ocenia, czy dane okoliczności, w tym związane z wcześniejszym wykluczeniem, zamawiający kwalifikuje jak faktyczne wystąpienie podstaw wykluczenia w danym postępowaniu. W tym zakresie, co wynika z przytoczonego powyżej orzecznictwa TSUE, zamawiający nie jest związany wcześniejszymi decyzjami innych zamawiających (np. Zamawiającego-SO) czy nawet orzeczeniami sądów krajowych (por. wyrok TSUE C-41/18 oraz C267/18). 1.42W związku z tym, nie można uznać jak usiłuje wykazać to Odwołujący, że Zamawiający był związany oceną Zamawiającego-SO, a Przystępujący ze względu na prawomocność decyzji o jego wykluczeniu powinien przez dwa kolejne lata we wszystkich postępowań negatywnie odpowiadać na przedmiotowe pytanie w oświadczeniu JEDZ i przeprowadzać procedurę samooczyszczenia. 1.43Decyzja podjęta przez Zamawiającego powinna być samodzielna i właśnie w tym celu Przystępujący przekazał Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia dotyczące JEDZ, które miały przybliżyć Zamawiającemu okoliczności wykluczenia Przystępującego z innego postępowania oraz umożliwić dokonanie własnej oceny sytuacji podmiotowej tego wykonawcy. W związku z tym nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, czy też o obowiązku przeprowadzenia procedury self-cleaning. 1.44O braku zasadności argumentów Odwołującego świadczy również treść art. art. 111 pkt 5 PZP zgodnie z którym: Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 1.45Jak wynika z przytoczonego przepisu: okres wykluczenia biegnie od dnia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, a nie od zdarzenia polegającego na wykluczeniu wykonawcy z innego postępowania. Z uwagi na indywidualny charakter oceny podstaw wykluczenia zamawiający mają obowiązek ocenić okoliczności faktyczne, które legły u podstaw wykluczenia (zdarzenie), a nie kierować się wyłącznie wykluczeniem dokonanym przez innego zamawiającego. 1.46Odwołujący pomija również okoliczność, że czynność wykluczenia wykonawcy PBO przez Zamawiającego-SO była wynikiem czysto technicznej czynności zamawiającego, związanej z uwzględnieniem zarzutów odwołania EBS-BUD. Należy zatem taką okoliczność w sposób wyraźnie odróżnić od standardowego wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy PZP, gdzie wykonawca w sposób umyślny lub w wyniku lekkomyślności przekazał zamawiającemu informacje wprowadzającą w błąd. 1.47Co więcej, czynność wykluczenia spółki PBO z postępowania i rzekome wprowadzenie w błąd nie podlegało kontroli Krajowej Izby Odwoławczej. KIO umorzyła postępowania odwoławcze, a tym a samym nie rozstrzygnęła merytorycznie, czy faktycznie miało miejsce wprowadzenie zamawiającego w błąd. 1.48W związku z powyższym, wykonawca PBO miał uzasadnione podstawy do odpowiedzenia na przedmiotowe pytanie z oświadczenia JEDZ w sposób twierdzący, ponieważ zdaniem wykonawcy PBO Śląsk nigdy nie był on „winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”. 1.49Analogicznie, wykonawca PBO w sposób prawidłowy złożył oświadczenie o aktualności informacji z JEDZ, potwierdzając brak podstaw do podlegania wykluczeniu z Postępowania. W celu zachowania jednak pełnej transparentności, wykonawca PBO Śląsk złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące okoliczności wykluczenia go z Postępowania Przysucha, gdzie wyczerpująco opisał okoliczności tego wykluczenia oraz uzasadnił, dlaczego zasadnym było udzielenie odpowiedzi twierdzącej na pytanie w treści oświadczenia JEDZ. 2. Zarzut rzekomej niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia 2.1Odnosząc się do rzekomej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, należy zauważyć, że uzasadnienie tego zarzutu opiera się wyłącznie na przypuszczeniach i domniemaniach Odwołującego, które nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi i przekonującymi dowodami. 2.2W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący odniósł się do przygotowanej przez Przystępującego Tabeli budowy oferty wg ofert podwykonawców, stanowiącej cześć wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 lutego 2024 r. i wywnioskował, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. opiewała na kwotę 18 222 255,08 zł netto. 2.3Odwołujący nie ma wiedzy co do treści oferty Odwołujący, która została przedstawiona Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dot. kalkulacji ceny z 29 lutego 2024 r. (okoliczność przyznana przez Odwołującego w odwołaniu). Odwołujący opiera zarzut na ofercie, którą sam pozyskał od QUMAN sp. z o.o. tj.: a)pierwszej ofercie, datowanej na dzień 2 lutego 2024 r. została wyceniona na kwotę 14 206 216,00 zł netto, która miała nie obejmować wykonania urządzeń aktywnych oraz Systemu AV; b)drugiej ofercie, otrzymanej już po terminie składania ofert i po uwzględnieniu wykonania urządzeń aktywnych oraz Systemu AV została wyceniona na kwotę 20 472 326,88 zł netto. 2.4Na tej podstawie Odwołujący uznał, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., która została przedłożona przez Przystępującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny i objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, nie uwzględniała ceny urządzeń aktywnych LAN oraz Systemu AV, a w pozostałym zakresie bazowała na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. 2.5Twierdzenie Odwołującego nie zostało poparte jednak żadnym materiałem dowodowym, które w jakikolwiek sposób potwierdzałoby jego przypuszczenia. Odwołujący w szczególności nie załączył do Odwołania ofert, które rzekomo otrzymał od podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., zarówno tej z 2 lutego 2024 r. jak i tej otrzymanej po terminie składania ofert. Wskazywane przez niego wartości cenowe, jak i sama treść oferty nie zostały zatem w jakikolwiek sposób potwierdzone czy też przynajmniej uprawdopodobnione. 2.6Również twierdzenie jakoby oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., ze względu na swoją wartość, nie uwzględniała wykonania urządzeń aktywnych i systemu AV, jest również całkowicie bezzasadne. 2.7Po pierwsze, oferta QUMAN sp. z o.o., (załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024 r.) uwzględniała zarówno wykonanie urządzeń aktywnych (pkt. 4.1 oferty), jak i wykonanie Systemu AV (pkt. 5.1 oferty), co zostało zresztą odpowiednio wycenione w treści oferty. Dowód: Oferta Quman - załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024r. (w aktach Postępowania). 2.8Całkowicie pozbawione uzasadnienia jest również twierdzenie Odwołującego, że oferta podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. bazowała na zamiennikach, które nie spełniają oczekiwań Zamawiającego. Takie stanowisko zostało oparte wyłącznie na przypuszczeniach samego Odwołującego oraz treści ofert otrzymywanych od tego samego podwykonawcy. W żadnym jednak stopniu nie odnosi się to do rzeczywistej treści oferty otrzymanej przez Przystępującego, w której nie ma żadnego zastrzeżenia na temat zamienników i równocześnie widnieje wyraźny zapis podwykonawcy, że ofertę przygotowano w oparciu o wytyczne Zamawiającego, postanowienia SW Z oraz projekt wykonawczy. Dowód: Oferta Quman - załącznik nr 3.17 do wyjaśnień Przystępującego z 29 lutego 2024r. (w aktach Postępowania). 2.9 Potwierdzeniem powyższego jest również dodatkowe oświadczenie złożone przez podwykonawcę QUMAN sp. z o.o., w który jednoznacznie wskazano, że (…) przedmiotowa oferta obejmuje kompleksowe wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych w pełnym zakresie, w tym urządzania aktywne ( ppk. Oferty 4.1) oraz System AV (ppk. 5.1). Ponadto, podwykonawca jeszcze raz podkreślił, że [o]ferta została przygotowana w oparciu o wytyczne Zamawiającego przedstawione w SWZ oraz Projekt Wykonawczy. Dowód: Oświadczenie podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. z dnia 21 maja 2024 r. (Załącznik nr 5 do niniejszego Pisma). 2.10 Z powyższego wynika, że zarzut Odwołującego został oparty na przypuszczeniach, które nie znajdują potwierdzenia w warunkach handlowych oferowanych, które Przystępujący otrzymał od firmy QUMAN sp. z o.o. Odwołujący, ze względu na zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa oferty podwykonawcy QUMAN sp. z o.o., nie mógł się zapoznać z treścią tego dokumentu, w związku z czym buduje zarzut na ofercie, czy ofertach które Odwołujący pozyskał od podwykonawcy. 2.11 Taki zabieg pozbawia jednak z góry wiarygodności stawianego przez Odwołującego zarzutu, ponieważ Odwołujący całkowicie pomija fakt, że podwykonawca QUMAN sp. z o.o., tak samo jak każdy inny przedsiębiorca nawiązuje różne stosunki handlowe i biznesowe, w ramach których oferuje swoje usługi na różnych warunkach cenowych. Wartości przyjmowane w ofertach zależą zatem od specyfiki stosunków handlowych i biznesowych między podwykonawcą a wykonawcą, przez co nie są identyczne, lecz różnią się względem siebie w zależności od przyjętych zasad współpracy, upustów czy zniżek. 2.12 Przystępujący od wielu lat z firmą Quman sp. z o.o. przy realizacji wielu analogicznych projektów. Z uwagi na długoletnią współpracę jest w stanie uzyskać bardzo korzystne warunku handlowe (ceny) od tego podwykonawcy. To, że Odwołujący otrzymał od tej samej firmy mniej korzystną ofertę, nie oznacza, że jednak że inni wykonawcy, w tym Przystępujący nie mogą otrzymać oferty, która za większy zakres prac zaproponuje niższe wynagrodzenie. 2.13Fakt otrzymania przez Odwołującego mniej korzystnej oferty, choć od tego samego podmiotu co Przystępujący przemawia dodatkowo za zasadnością zastrzeżenia takiej oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ udowadnia, że Przystępujący korzysta ze szczególnych warunków handlowych i biznesowych, które nie zawsze dostępne są innym wykonawcom. 2.14Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut Odwołującego nie został należycie udowodniony i opiera się na przypuszczeniach i domniemaniach, które nie mają żadnego znaczenia dla oceny realności zaproponowanej w ofercie podwykonawcy QUMAN sp. z o.o. ceny oraz zakresu prac. 3. Zarzut dotyczący rzekomego niespełnienia warunku udziału w postępowaniu 3.1W odniesieniu do zarzutu Odwołującego dotyczącego rzekomego braku spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z należy wskazać, że zostało ono oparte na błędnej oraz zawężającej interpretacji ww. warunku udziału w Postępowaniu, które nie poparte jest ani celem przedmiotowego warunku ani jego literalną treścią. 3.2Celem wykazania warunku udziału w Postępowaniu Przystępujący w pierwszej kolejności oparł się na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby w postaci firmy QUMAN sp. z o.o., jednak wraz z przedłożeniem podmiotowych środków dowodowych poinformował o zmianie podmiotu udostępniającego zasoby na firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. Podmiot ten na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z powołał się na doświadczenie nabyte w ramach zadania pn. Wykonanie instalacji elektrycznych i niskoprądowych dla zadania pn.: Centrum Sterowania Ruchem Programu ITS realizowanego przez Simens Mobility sp. z o.o. 3.3Wykazane przez ten podmiot doświadczenie nie spełnia jednak zdaniem Odwołującego ww. warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ jak wskazano w Odwołaniu [z]adanie sprowadzało się do wyposażenia w elementy systemu przeciwpożarowego jedynie nowoprojektowanych pomieszczeń Centrum Sterowania Ruchem o łącznej pow. ok. 380 m2 i kubaturze ok. 2400 m3 w wydzielonej części istniejącego budynku Stadionu Miejskiego w Tychach będącego obiektem o powierzchni zabudowy ok. 16,8 tyś. m2 i pow. przestrzeń komercyjnej ponad 5 tyś. m2 oraz kubaturze ok. 141 tysięcy m3. Zakres prac na tym zadaniu obejmował tylko kilka pomieszczeń w istniejącym budynku i wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową. Na tej podstawie Odwołujący uznał, że nie może być spełniony warunek udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z, ponieważ podmiot ten nie wykonał instalacji sygnalizacji pożarowej ochrony całego budynku, lecz wyłącznie w zakresie Centrum Sterowania Ruchem, a zatem części powierzchni Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.4Przyjęte przez Odwołującego stanowisko stanowi jednak przejaw zawężającej interpretacji warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z, która jest sprzeczna zarówno z jego literalnym jak i funkcjonalnym brzmieniem. 3.5Zgodnie z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z o przedmiotowe zamówienie może ubiegać się wykonawca, który (…) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 roboty instalacyjne w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia, z których każda polegała na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w lit. b. W § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) SWZ dopuszczono następujące systemy: 1)kontroli dostępu (SKD), 2)systemu sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN), 3)systemu telewizji dozorowej (CCTV), 4)komunikacji głosowej, 5)nagłośnienia informacyjnego. 3.6Z wykładni treści ww. warunku udziału w Postępowaniu wynika, aby realizowanie i uruchomienie instalacji systemu sygnalizacji pożarowej dotyczyło ochrony całkowitej w budynku. W treści § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z nie ma jednak mowy o tym, aby taka ochrona całkowita obejmowała cały budynek. Wymagane jest wyłącznie to, aby została ona zlokalizowana w budynku, bez względu na powierzchnie objętą taka ochroną, o czym świadczy użyte w opisie warunku przyimek „w” budynku. 3.7Zamawiający formułując warunek udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z nie wyraził zatem wymogu, aby ochrona całkowita obejmowała cały budynek, lecz aby była ona zlokalizowana w budynku. W treści tego warunku nie znalazło się bowiem żadne zastrzeżenie, aby ochrona całkowita obejmowała określoną powierzchnie, czy też kubaturę, wymagane jest jedynie to, aby taka ochrona została zrealizowana i uruchomiona w budynku. 3.8Tym samym Odwołujący dokonał wykładni zawężającej warunku udziału w Postępowaniu, a taki sposób interpretowania postanowień SW Z jest niedopuszczalny. Jak bowiem podkreśla w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza, [o]kreślenie warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych od wykonawców środków dowodowych spoczywa na Zamawiającym, który podaje te wymagania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymagania niewyartykułowane w ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia, że spełnianie warunków nie zostało wykazane. Stanowisko przeciwne nie ma oparcia w przepisach ustawy Pzp ani w postanowieniach SIW Z, a jego przyjęcie prowadziłoby do modyfikacji wymagań na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niedopuszczalna jest interpretacja zawężająca wymagań określonych w SIW Z, a wszelkie wątpliwości co do treści wymagań należy wykładać na korzyść wykonawców. 3.9Izba w orzecznictwie wypracowała zatem zakaz dokonywania zawężającej interpretacji postanowień SW Z, a jeżeli powstają jakiekolwiek wątpliwości co do wykładni poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, wskazuje, że należy ich treść interpretować na korzyść wykonawcy (in dubio contra proferentem). Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Izby, (…) nie można dokonać po upływie terminu składania ofert zawężenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu do treści, choćby nawet racjonalnie oczekiwanej przez odwołującego. Zamawiający ma prawo ukształtować warunek udziału w postępowaniu kładąc nacisk na te elementy, które w jego ocenie zagwarantują mu uzyskanie prawidłowej realizacji usługi. […] Mając to na uwadze Izba uwzględniając zasady równego traktowania wykonawców doszła do przekonania, że zawężenie brzmienia warunku na obecnym etapie jest niedopuszczalne i zgodnie z wieloletnim ugruntowanym stanowiskiem Izby wszelkie wątpliwości mogące powstać na gruncie treści siwz, Izba przyjęła interpretować na korzyść wykonawców, w tym przypadku zatem należało literalnie odczytać postanowienia siwz i przyznać rację zamawiającemu i przystępującemu.2 3.10Biorąc powyższe pod uwagę, zaprezentowana przez Odwołującego interpretacja sformułowania „ochrony całkowitej w budynku” zawartego w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z stanowi przykład zawężającego interpretowania postanowień SW Z. Za przyjęciem takiej wykładni nie przemawia również cel samego warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ Zamawiający wprowadzając go do treści SW Z wymagał pozyskania doświadczenia w realizowaniu i uruchamianiu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrony całkowitej w budynku, bez względu na to jaka powierzchnia budynku została objęta taką ochroną. 3.11Samo natomiast odniesienie w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z do doświadczenia podobnego do przedmiotu zamówienia dotyczyło nie zamontowania i uruchomienia instalacji przeciwpożarowej w całym budynku, czy też o określonej kubaturze, lecz do samego faktu nabycia doświadczenia w wykonaniu i uruchomieniu instalacji przeciwpożarowej w budynku. To było kluczowe dla Zamawiającego, a nie fakt, że taka instalacja obejmowała cała powierzchnię budynku, czy też jego określoną część (powierzchni czy kubaturze). 3.12Przyjęta przez Odwołującego interpretacja spornego warunku udziału w Postępowaniu sprowadzałaby się zresztą do dyskryminacji wykonawców, którzy nabyli większe doświadczenie, ponieważ podążając wykładnią Odwołującego warunek spełniłby wykonawca, który uruchomił taką instalację w całym, choć niewielkim budynku, a nie spełniłby go wykonawca, który wprawdzie uruchomił instalację w części budynku, jednak powierzchnia tej części kilkukrotnie przewyższałaby powierzchnie budynku, w którym wykonał instalację pierwszy wykonawca. Taki sposób interpretacji § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z jest zatem dyskryminujący dla wykonawców oraz nie spełnia celu założonego przez Zamawiającego. 3.13Niedopuszczalne jest zatem sztuczne, zawężające i nie poparte nawet literalną treścią warunku udziału w Postępowaniu interpretowanie postanowień SW Z. Warunek ten odnosi się bowiem wyłącznie do „ochrony całkowitej w budynku” i nie należy wykładać go w taki sposób, że wymagał on objęcia taką ochroną całej powierzchni budynku. Tym samym, doświadczenie wykazane prze podmiot udostępniający zasoby należy uznać za wystarczający celem wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, nawet jeżeli prace nim objęte dotyczyły części, a nie całości powierzchni Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.14Odnosząc się natomiast do sugestii jakoby zakres prac objęty doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby ELMAX Żywicki sp. z o.o. wykonany był w oparciu o istniejącą już infrastrukturę przeciwpożarową, należy podkreślić, że twierdzenie to również nie jest zgodne z prawdą. 3.15Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) ww. doświadczenie nie polegało wyłącznie – jak to sformułował Odwołujący – na „domontowaniu” czujników wykrywania dymu, sygnalizatorów akustycznych czy ręcznych przycisków wyzwalających, lecz polegało na zrealizowaniu i zamontowaniu samodzielnej instalacji przeciwpożarowej, która obejmowała w szczególności instalację systemu alarmowego, systemu wykrywania i sygnalizowania pożaru oraz systemu kontroli dostępu. W ramach tego doświadczenia firma ELMAX Żywicki sp. z o.o. nabyła zatem szerokie doświadczenie w montowaniu urządzeń i organizowaniu ochrony przeciwpożarowej w pomieszczeniach budynku użyteczności publicznej. 3.16Zamontowany i uruchomiony system jest przy tym niezależnym i odrębnym systemem ochrony przeciwpożarowej i obejmuje Centrum Sterowania Ruchem, a zatem wydzielonej części Stadionu Miejskiego w Tychach. Zainstalowany system przeciwpożarowy spełnia zatem wymóg zapewnienia ochrony całkowitej, ponieważ po pierwsze zamontowana instalacja przeciwpożarowa zapewnia ochronę całkowitą pomieszczeń i ma charakter kompleksowy, a po drugie została wykonana w ramach odrębnej części budynku, spełniającej określone zadania i w tym celu oddzielona od pozostałych pomieszczeń Stadionu Miejskiego w Tychach. 3.17Potwierdzeniem samodzielności zainstalowanego przez firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. systemu przeciwpożarowego jest oświadczenie złożone przez ten podmiot w dniu 21 maja 2024 r., w który podkreślono, że (…) instalacja SSP była w całości wykonana pod w/w obiekt i jest samodzielną instalacją całkowitej ochrony przeciwpożarowej dla Centrum Sterowania Ruchem ITS. Centrala pożarowa została przeprogramowana dla potrzeb obiektu ITS, co spowodowało konieczność jego wyodrębnienia a tym samym pozwoliło uzyskać jego pełną autonomiczność i niezależność od pozostałej części stadionu. Tym samym stanowisko przyjęte przez Odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistości i opiera się na wybiórczej interpretacji postanowień PFU. Powyższe potwierdza również generalny wykonawca prac (wystawca referencji) spółka Concret sp. z o.o. sp.k. Dowód: Oświadczenie firmy ELMAX Żywicki sp. z o.o. z dnia 21 maja 2024 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego pisma). Oświadczenie firmy Concret sp. z o.o. sp.k. (Załącznik nr 7 do niniejszego pisma). 3.18W związku z powyższym, za całkowicie bezzasadny należy uznać zarzut braku wykazania przez Przystępującego spełnienia za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby warunku udziału w Postępowaniu z § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SWZ, w związku z czym również on powinien podlegać oddaleniu. 3.19Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący stara się wykazać, że doświadczenie opisane w pkt § 11 ust. 4 pkt 1 lit. c) SW Z ma charakter unikatowy, co nie jest zgodne z prawdą. Wymagania polegające na zrealizowaniu i uruchomieniu instalacji systemu sygnalizacji pożarowej jako ochrona całkowita w budynku wraz z integracją programową (na poziomie dedykowanego oprogramowania) z co najmniej jednym z systemów wymienionych w § 11 ust. 4 pkt 1 lit. b) SW Z spełniają również inne doświadczenia wykazane w Załączniku nr 7 „Wykaz wykonanych robót budowlanych” np.: doświadczenie ELMAX wskazane w pkt. 1 str. 1 wykazu: Wykonanie instalacji elektrycznych silnoprądowych i teletechnicznych wraz z dostawą urządzeń dla zadania pn.: Modernizacja zajezdni autobusowej Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej Sp. z o. o. w Tychach przy ul. Towarowej 1 czy doświadczenia własne PBO Śląsk sp. z o.o.: Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej zakładu (pkt. 1, str. 8 Wykazu robót). 4. W przedmiocie zarzutu rzekomej wady przeprowadzonej procedury w zakresie rażąco niskiej ceny 4.1Odnosząc się na do zarzutu braku uzupełnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w związku z przedstawieniem doświadczenia ELMAX Żywicki sp. z o.o., należy podkreślić, że zaniechanie takiego uzupełnienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy PZP, czy też przyjętej praktyki zamawiającego. 4.2Należy w tym zakresie przypomnieć, że na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP wykonawcy zobowiązani są do poparcia treści wyjaśnień dowodami. Przedkładane w tym zakresie dowody, najczęściej w postaci ofert podwykonawców lub dostawców, mają na celu wykazanie rynkowego charakteru dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty. 4.3Celem składanych wyjaśnień w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP jak i załączanych dowodów jest zatem wykazanie prawidłowości wyceny oferty. Na taki cel wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie wskazała sama Krajowa Izba Odwoławcza podkreślając, że [z] wyjaśnień przedstawionych przez Wykonawcę jednoznacznie powinno wynikać, iż za cenę ofertową określoną dla zamówienia jest on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami i warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a także potwierdzić racjonalność i rynkowość wyceny swojej oferty. W innym wyroku również wskazuje Izba, że [c]elem instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie przez zamawiającego pewności przed podpisaniem umowy, że aspekty dotyczące wynagrodzenia wykonawcy nie wpłyną negatywnie na realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy wezwanego jest więc przedstawienie takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie okoliczności mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów.4 4.4Właśnie w takim celu Przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 29 lutego 2024 r. ofertę firmy QUMAN sp. z o.o. Przedstawienie jej Zamawiającemu miało na celu wykazać realność przyjętych przez Przystępującego założeń cenowych oraz potwierdzić rynkowość przygotowanej przez Przystępującego oferty. 4.5Nie potrzebne było zatem uzupełnienie przez Przystępującego złożonych już wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z późniejszą decyzją o zmianie podmiotu udostepniającego zasoby na firmę ELMAX Żywicki sp. z o.o. Przystępujący w wyniku złożonych wyjaśnień zdołał bowiem już wykazać prawidłowość dokonanej przez siebie wyceny, w związku z czym niepotrzebne było powracanie do tej procedury tylko w celu złożenia nowej oferty przyszłego podwykonawcy. 4.6Oferta ELMAX Żywicki sp. z o.o. nie odbiega przy tym od realiów rynkowych i również wpasowuje się w wycenę dokonaną przez Przystępującego. Potwierdzeniem powyższego jest treść oferty tego podmiotu, której wartość zbliżona jest do wartości odnośnych prac oferowanych przez Quman sp. z o.o. Dowód: Oferta firmy ELMAX Żywicki sp. z o.o. – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA (Załącznik nr 8 do niniejszego pisma). 4.7 Biorąc powyższe pod uwagę, nie było potrzeby dokonywać uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku ze zmianą podmiotu udostępniającego zasoby, a postawiony w tym zakresie zarzut Odwołującego powinien podlegać oddaleniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wnoszący odwołanie - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z/s w Sopocie (Odwołujący lub Konsorcjum NDI) w odwołaniu podniósł w punkcie II odwołania trzy zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu oraz WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (Konsorcjum PBO lub Uczestnik PBO), a mianowicie: (2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z zaniechaniem wykluczenia Konsorcjum PBO z Postępowania z uwagi na okoliczności wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp; (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, albowiem wyznaczony przez Konsorcjum PBO podwykonawca robót elektrycznych – Quman Sp. z o.o. z siedzibą w Blizne Łaszczyńskiego: a)nie uwzględnia w swojej wycenie urządzeń aktywnych w branży elektrycznej; b)zakłada realizację zamówienia przy pomocy zamienników, tj. urządzeń niezgodnych z wymogami Zamawiającego, co w z rezultacie doprowadziło do zaoferowania niższej ceny przez Konsorcjum PBO i uzyskaniu przez tego wykonawcę zamówienia; (3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum PBO, który to wykonawca nie wykazał się spełnienia warunku udziału, o którym mowa w § 11 ust. 1 pkt 4 lit. c) SWZ; Odwołujący wskazał w punkcie II odwołania równie…

…Sygn. akt KIO 595/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 9 marca 2026 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9​ lutego 2026 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, ul. Elektryczna 13,15-950 Białystok postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 100 II p., 00-807 Warszawa (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Wiśniowa 7, 35-113 Rzeszów (Partner) kwoty 2​ 0 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….……. Sygn. akt KIO 595/26 Uzasadnienie PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie w imieniu i na rzecz, którego postępowanie prowadzi: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok z siedzibą w Białymstoku, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa linii elektroenergetycznej 110 kV wraz z linią światłowodową relacji - GPZ1 Białystok - Czarna Białostocka – Polanka na terenie działalności PGE Dystrybucja S.A. Oddział Białystok”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lipca 2025 r. pod numerem: 473337-2025. W dniu 9 lutego 2026 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i MLElectric Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (Partner), zwani dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: 1)nieprawidłowej oceny oferty odwołującego (zwłaszcza treści oświadczenia JEDZ) i zaniechania dokonania oceny przeprowadzonej przez odwołującego procedury self-cleaning, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wykluczenia odwołującego i odrzucenia Jego oferty; a co w konsekwencji doprowadziło do: 2)zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 31 grudnia 2025 r. oraz zaniechaniu podjęcia dalszych czynności względem odwołującego, a co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider) i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner); zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 57 ust. 6 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE1 („Dyrektywa Klasyczna”) w zw. z. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na przedstawienie - w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa - informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie podstaw wykluczenia, tj. poprzez rzekome złożenie nieprawdziwego oświadczenia JEDZ wraz z ofertą, podczas gdy przesłanka wykluczenia w postaci „wprowadzenia w błąd” nie istniała na moment składania oferty oraz pierwotnego oświadczenia JEDZ w postępowaniu, a zaktualizowała się dopiero po tej dacie, albowiem dopiero po złożeniu oferty odwołujący powziął wiedzę o zdarzeniu, jakie miało miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Postępowaniu Czachówek), które mogło zostać zakwalifikowane jako omyłkowe wprowadzenie w błąd zamawiającego w tamtym postępowaniu, a mimo to zamawiający błędnie przyjął, że już samo pierwotne oświadczenie JEDZ złożone wraz z ofertą stanowiło podstawę do wykluczenia odwołującego, opierając się wyłącznie na dacie złożenia omyłkowego oświadczenia w Postępowaniu Czachówek, a nie na dacie powzięcia przez odwołującego wiedzy o tym zdarzeniu oraz na dacie aktualizacji JEDZ w niniejszym postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego uznania, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd w niniejszym postępowaniu, mimo iż po powzięciu wiedzy o zdarzeniu w Postępowaniu Czachówek odwołujący niezwłocznie, dobrowolnie i z własnej inicjatywy poinformował Zamawiającego o konieczności aktualizacji JEDZ, przedłożył kompleksowe wyjaśnienia oraz komplet dokumentów potwierdzających podjęcie środków naprawczych (self-cleaning) w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, a zamawiający - wbrew treści przepisów prawa, w szczególności art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”), jak również wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 57 ust. 6 Dyrektywy Klasycznej - całkowicie pominął ocenę przedstawionej procedury samooczyszczenia, przyjmując w sposób automatyczny brak możliwości uznania rzetelności odwołującego, podczas gdy prawidłowa ocena sytuacji odwołującego, z uwzględnieniem aktualizacji JEDZ, dobrowolnego ujawnienia zdarzenia oraz skutecznie przeprowadzonego self-cleaningu, powinna była prowadzić do wniosku, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i nie wprowadził zamawiającego w błąd w postępowaniu; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny przedłożonej przez odwołującego procedury self-cleaningu wbrew treści art. 110 ust. 3 ustawy Pzp („Zamawiający ocenia…”) oraz wykluczenie wykonawcy z postępowania, mimo przeprowadzenia ww. procedury, a zatem wbrew treści art. 110 ust. 2 Pzp („Wykonawca nie podlega wykluczeniu…, jeżeli…”), w tym faktyczne przyjęcie, iż wykonawca, który wprowadził zamawiającego w błąd (przedłożył nieprawidłowe oświadczenia w JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd) podlega wykluczeniu i nie jest przy tym uprawniony do skorzystania z instytucji self-cleaningu, i mimo że odwołujący, zanim zamawiający podjął w tym zakresie jakiekolwiek działania, poinformował z własnej inicjatywy o zmianie treści przedłożonego wraz z ofertą oświadczenia JEDZ oraz odpowiedzi na pytanie dot. wprowadzenia w błąd (tj. o złożeniu pierwotnie nieprawidłowego oświadczenia), a ponadto przeprowadził stosowną procedurę samooczyszczenia (wraz z przedłożeniem odpowiednich wyjaśnień i dowodów na tę okoliczności), co też zostało zignorowane przez zamawiającego (brak oceny), a co doprowadziło w ostateczności do bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty; 3)art. 227 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, którą zamawiający przeprowadził w dniu 31 grudnia 2025 r., podczas gdy oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionego (z uwagi na wadliwości opisane wyżej) dokonania wyboru oferty wykonawców w składzie: TEHMAR Energetyka i Budownictwo Sp. z o.o. (Lider), i TEHMAR Serwis Sp. z o.o. (Partner) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; a w konsekwencji powyższego; 4)art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na podleganie wykluczeniu z postepowania; 2)powtórzenie czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty odwołującego; 3)unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (zaniechania zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej); 4)unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 31 grudnia 2025 r.; 5)ewentualnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie jest możliwe unieważnienie aukcji elektronicznej: unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp; 6)dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 8)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Zamawiający w dniu 10 lutego 2026 r. przekazał kopię odwołania i wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcom uczestniczącym ​ postępowaniu w formie elektronicznej przez System zakupowy SWPP2. w Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 13 lutego 2026 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 5 marca 2026 r. zamawiający złożył „ODPOW IEDŹ NA ODW OŁANIE W RAZ Z W NIOSKIEM O UMORZENIE POSTĘPOWANIA ODW OŁAW CZEGO”, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i brak jest wykonawców, którzy skutecznie przystąpili do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 1​ 4 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt KIO 5948/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lutego 2026 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2025 r. przez w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Zamkowe w Pszczynie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 5948/25 Uzasadnienie Muzeum Zamkowe w Pszczynie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę ochrony osób i mienia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 11 września 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00418334/01. W dniu 29 grudnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ERA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie i KOMES OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie,zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, które polegały na: 1) badaniu i ocenie ofert złożonych przez: a ) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony Kowalczyk Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum Kowalczyk”), b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Human Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie, Hunters Ochrona Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Hunters Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim (dalej jako „Konsorcjum Hunters”), 2) ocenie dokonanego przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters skutecznie zastrzegły wskazane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 3) ocenie dokonanego przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters skutecznie zastrzegły wskazane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 4) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 5) zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 6) ocenie wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz przyjęcie, że wykonawcy Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters udowodnili, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, a podjęte przez nich działania są wystarczające do wykazania ich rzetelności i nie podlegają oni wykluczeniu z postępowania, 7) zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters, 8) wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3, art. 74 ust. 1 i 2, art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 513, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 110 ust. 2, art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy PZP poprzez: a) przyjęcie, że uzasadnienie zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz, że wykonawcy Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters wykazali tą okoliczność, b) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem wykazania Zamawiającemu, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, c) przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters wykazali, że wyjaśnienia, informacje i dowody przedłożone przez nich celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, d) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, e) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy wykonawcy Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters skutecznie zastrzegli informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa oraz czy udowodnili, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 2) art. 239 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 110 ust. 2 i 3, art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez: a) przyjęcie, że Konsorcjum Kowalczyk udowodniło, że spełniło przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz, że podjęte przez Konsorcjum Kowalczyk czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk mimo, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i art. 110 ust. 3 ustawy PZP, c) wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Kowalczyk jako najkorzystniejszej mimo, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 110 ust. 2 i 3, art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10, art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez: a) przyjęcie, że Konsorcjum Hunters udowodniło, że spełniło przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP oraz, że podjęte przez Konsorcjum Hunters czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, b) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Hunters mimo, że Konsorcjum to podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 oraz art. 110 ust. 3 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Kowalczyk jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem wykazania, że zastrzegane przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 4) uznania za bezskuteczne zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 5) udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez tych wykonawców celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 6) udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień, informacji i dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters celem udowodnienia Zamawiającemu, że spełnili przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy PZP i nie podlegają wykluczeniu z postępowania, 7) odrzucenia ofert złożonych przez Konsorcjum Kowalczyk i Konsorcjum Hunters. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2026 r. wynika, że Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 30 grudnia 2025 r. poprzez Platformę Zakupową e-Zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło jedynie Konsorcjum Kowalczyk. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Następnie w dniu 11 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a także że unieważni wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i powtórzy czynność badania ofert. Następnie w dniu 12 lutego 2026 r. Konsorcjum Kowalczyk złożyło pismo, w którym oświadczyło, że nie wnosi sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego w tym postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Natomiast w myśl regulacji art. 522 ust. 2 ustawy PZP „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ złożonym odwołaniu, natomiast jedyny z zainteresowanych rozstrzygnięciem postępowania odwoławczego w wykonawca, który przystąpił do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec tej czynności Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie regulacji art. 522 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie regulacji art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5290/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Bibliotekę Śląską w Katowicach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego, orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 354,75 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego – Biblioteki Śląskiej z siedzibą w Katowicach kwotę 422,75 zł (słownie: czterysta dwadzieścia dwa złote siedemdziesiąt pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………… Sygn. akt: KIO 5290/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Biblioteka Śląska w Katowicach z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 tejże ustawy. Przedmiotem zamówienia jest „Usługa ochrony fizycznej osób i mienia Biblioteki Śląskiej w Katowicach” (znak postępowania: DTZ.201.14.2025). Ogłoszenie o zamówieniu ww. postępowania zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.09.2025 r. pod numerem 631079-2025. Dnia 27 listopada 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. k., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. k., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters Monitoring Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”), odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wobec: 1)niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz na uznaniu Odwołującego za podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5,7 oraz 8 Pzp, a także polegającej na przeprowadzeniu Postępowania w sposób naruszający zasadę przejrzystości; 2)zaniechaniu czynności w postępowaniu p udzielenie zamówienia, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w zakresie skierowania do Odwołującego wezwania do uzupełnienia dokumentów lub wezwania do złożenia wyjaśnień wobec powstałych wątpliwości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. Z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp w zw. Z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. Z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec uznania, że podlega on wykluczeniu z Postępowania, ponieważ w ocenie Zamawiającego przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykazując swoją rzetelność z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynów dotyczących okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp, przez co nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 1A) – zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w pkt 1 powyżej – naruszenie art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do: a)uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, w zakresie których Zamawiający stwierdził potrzebę ich złożenia celem uzupełnienia informacji przedstawionych w ramach self cleaning lub zaniechanie wezwania do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów dot. self cleaning pomimo, iż Zamawiający miał wątpliwości w ww. zakresie co do okoliczności faktycznych lub zastosowanych środków kadrowych, technicznych i organizacyjnych mających na celu wykazanie rzetelności HUNTERS lub widział potrzebę zapoznania się z dodatkowymi dokumentami, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z Postępowania pomimo niewyjaśnienia ww. okoliczności; b)złożenia wyjaśnień lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przez HUNTERS MONITORING sp. z o.o. wobec stwierdzenia na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów, iż podmiot ten nie znalazł się w sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy Pzp, co skutkowało nieprawidłowym wykluczeniem Odwołującego z Postępowania; 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, wobec dokonania oceny oświadczeń i dokumentów dot. self cleaning Odwołującego w oparciu o subiektywne przekonania Zamawiającego pozostające w oderwaniu od przesłanek oceny, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp oraz w oparciu jedynie o przypuszczenia braku wiarygodności Odwołującego wynikające z przyczyn, których Zamawiający nie ujawnił w piśmie zawierającym uzasadnienie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty. Odwołujący wskazywał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ „uznanie przez Zamawiającego, że HUNTERS podlega wykluczeniu z Postępowania wobec wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie rzetelności, o której mowa w art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, co w konsekwencji stanowiło podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp będzie skutkowało pozbawieniem Odwołującego szansy na wybór złożonej oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym szansy na zawarcie umowy zamówienia publicznego. Powyższe wywoła szkodę w postaci utraconych korzyści, ponieważ HUNTERS nie uzyska zamówienia publicznego, a w konsekwencji zostanie pozbawiony zysku z jego wykonania”. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. (dalej jako „Przystępujący”). W dniu 31 grudnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację na oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W dniu 31 grudnia 2025 r. swoje stanowisko procesowe złożył Przystępujący. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,​ co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner Sp. z o.o., "Dersław" Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o.. Strony nie zgłosiły opozycji ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz wniosków dowodowych Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał oceny podjętych przez Odwołującego czynności w ramach procedury self celaning w związku zachodzącą przesłanką wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 oraz 8 ustawy Pzp i postanowił wykluczyć Odwołującego „z uwagi, iż przedstawione wyjaśnienia wraz z dokumentami w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Przedmiotem samooczyszczenia Odwołującego, w stosunku do podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 ustawy Pzp, było nienależyte wykonanie umowy dotyczące świadczenia usługi stałej ochrony fizycznej osób i mienia wraz ze wsparciem grupy interwencyjnej na obiekcie Sądu Rejonowego w Toruniu i w konsekwencji wypowiedzenie tejże umowy z dniem 10.01.2023 r. przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu. Ww. wypowiedzenie umowy dotyczyło konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. oraz Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. Z kolei w ramach procedury samooczyszczenia w stosunku do podstaw wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący został wykluczony z dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w kompleksie budynków biurowych przy ul. Gronowej 20” (Zamawiający: Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ z siedzibą w Poznaniu, sygn. ZG-NZP.3410.8.2024) oraz „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym w Koninie i Opiniodawczym Zespole Sądowych Specjalistów w Koninie, Sądzie Rejonowym w Kole i Sądzie Rejonowym w Słupcy” Zamawiający: Sąd Okręgowy w Koninie z siedzibą w Koninie, sygn. SG.261.2.2025). W obu postępowaniach udział brało konsorcjum firm w składzie: Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K., Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K., Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. Zamawiający pismem z dnia 18 listopada 2025 r. przedstawił szczegółowo uzasadnienie wykluczenia z postępowania Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnienie podtrzymał w swoim stanowisku procesowym – odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 grudnia 2025 r., dodatkowo je uzupełniając. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie wyłącznie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2025 r., w kontekście złożonego samooczyszczenia przez Odwołującego. Meritum sporu sprowadza się do oceny, czy Zamawiający na podstawie oceny złożonych w ramach procedury self celaning wyjaśnień i dowodów przez Odwołującego miał prawo do negatywnej ich oceny. Art. 110 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W świetle art. 110 ust. 3 ustawy Pzp to zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Opierając się na treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że Zamawiający wskazał następujące kluczowe okoliczności, które spowodowały, że Zamawiający uznał, że procedura samooczyszczenia dokonana przez Odwołującego nie mogła przez zamawiającego zostać uznana za skutecznie przeprowadzoną. Okoliczności te, zdaniem Izby, powodują że procedura samooczyszczenia Odwołującego nie może zostać prawidłowo oceniona i być wystarczająca do wykazania jego rzetelności. Przedstawione samooczyszczenie winno zawierać pełny i wyczerpujący opis okoliczności związanych z wszystkimi wykluczeniami Odwołującego z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Tak wprost stanowi ww. art. 110 ust. 2 pkt 2: „wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem…”. Ma to na celu przedstawienie nie tylko rzetelnych informacji, co do historii kontraktowej Odwołującego. Opisane okoliczności i przedstawienie szczegółowego stanu faktycznego stwierdzonych uchybień kontraktowych (ich przyczyn) pozwoli dopiero na rzetelną ocenę przedłożonych dowodów (tutaj szczególnie opracowanych i wdrożonych środków zaradczych). Bez zapoznania się konkretnymi przyczynami, jakie doprowadziły do licznych uchybień kontraktowych Odwołującego, nie można ocenić tak naprawdę środków zaradczych, które mają przecież uniemożliwić powtórzenie się tych uchybień w przyszłości. Ocenie bowiem w ramach procedury samooczyszczenia muszą podlegać zaistniałe naruszenia (ale nie same w sobie, które przecież są faktem, jak np. stwierdzone nieterminowości itp., tylko właśnie przyczyny ich zaistnienia, tj. np. dlaczego do niezachowania terminów doszło) w kontekście wdrożonych środków zaradczych. Bez takiej powiązanej analizy wyjaśnień nie można w pełni potwierdzić, czy same wyjaśnienia w ramach self celaning nie mają charakteru pozornego, służącemu jedynie formalnemu wypełnieniu art. 110 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił, że przedstawienie przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia opis stanu faktycznego co do wypowiedzenia umowy przez Dyrektora Sądu Okręgowego w Toruniu, poprzez przywołanie szeregu uchybień w realizacji umowy przez Wykonawcę (stanowiły de facto przyczyny wypowiedzenia umowy nr 74/2022) nie było o tyle wartościowe, że nie identyfikowało w ogóle wskazanych przyczyn, jakie po stronie Odwołującego doprowadziły do zaistnienia tych (licznych) uchybień; przy czym w ocenie Izby Odwołujący winien wskazać i opisać odrębnie każdą z przyczyn zaistnienia danego uchybienia, jakie przywołuje w opisie stanu faktycznego i przedstawić na tę okoliczność dowody. Tutaj więc ustalenia i oceny Zamawiającego z informacji o wykluczeniu Odwołującego w pełni korespondują z oceną Izby. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca w opisie stanu faktycznego wskazuje, że niezwłocznie po zapoznaniu się z wypowiedzeniem, tj. 12 stycznia 2023 r. Prezes Zarządu Spółek w Organizacji Hunters Zarządzeniem nr 1/2023 (dowód nr 3) powołał Komisję ds. wyjaśnienia przyczyn i okoliczności dotyczących wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego w części dotyczącej Sądu Okręgowego w Toruniu. Komisja zakończyła prace dnia 06 lutego 2023 r. przekazując sprawozdanie i protokół ze swoich prac Zarządowi Organizacji Hunters. W ocenie komisji powodem nieprawidłowości przy realizacji umowy były w szczególności: -oddelegowanie przez Dyrektora Regionu niewłaściwej osoby do koordynowania zadań pracowników ochrony (osoba z długą przerwą w zawodzie kierownika ochrony oraz nie posiadająca doświadczenia w obsłudze obiektów administracji publicznej), -niedostateczna znajomość przez kierownika ochrony wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym sobie pracownikom ochrony, co w konsekwencji musiało skutkować błędami, - brak wsparcia i pomocy ze strony Dyrektora Regionu. Choć Komisja miała pracować przez kilka tygodni, od 12.01.2023 do 06.02.2023r., to Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających to. Wykonawca, mimo powołania się na dokumenty, nie załączył sprawozdania i protokołu z prac Komisji, które zapewne wnosiłyby więcej niż przedstawione wyjaśnienia Wykonawcy, które w ocenie Zamawiającego są bardzo lakoniczne i ogólnikowe, gdyż nie przedstawiają w ogóle okoliczności nieprawidłowego działania Wykonawcy. Nie zostało w informacji w szczególności wyjaśnione na czym miał polegać brak wsparcia i pomocy, w jakim zakresie nie były znane kierownikowi ochrony wymagania Zamawiającego, na czym polegało niewłaściwe delegowanie obowiązków podległym pracownikom. W żadnym razie nie można mówić o wyczerpującym wyjaśnieniu, którego wymaga przepis art. 110 ust. 2 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych.” Wobec powyższego, nie znając źródła (przyczyn) uchybień nie sposób ocenić, czy wdrożone środki zaradcze będą adekwatne do eliminacji przyczyn, jakie doprowadziły do uchybień kontraktowych Odwołującego, a to już powoduje, że całościowa ocena samooczyszczenia Odwołującego nie może być pozytywna, tj. potwierdzać aktualną „rzetelność kontraktową” Odwołującego. Powyższe konstatacje Izby o konieczności szczegółowego opisania okoliczności i przedstawienia szczegółowego stanu faktycznego stwierdzonych uchybień kontraktowych (ich przyczyn) dotyczą także samooczyszczenia Odwołującego odnoszącego się do wykluczeń z dwóch pozostałych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego tj. „Świadczenie usługi ochrony osób i mienia w kompleksie budynków biurowych przy ul. Gronowej 20” (Zamawiający: Zarząd Geodezji i Katastru Miejskiego GEOPOZ z siedzibą w Poznaniu, sygn. ZGNZP.3410.8.2024) w dniu 10 września 2024r. oraz „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w Sądzie Okręgowym w Koninie i Opiniodawczym Zespole Sądowych Specjalistów w Koninie, Sądzie Rejonowym w Kole i Sądzie Rejonowym w Słupcy” Zamawiający: Sąd Okręgowy w Koninie z siedzibą w Koninie, sygn. SG.261.2.2025) w dniu 18 czerwca 2025 r. Trudno jest ocenić przedstawione środki zaradcze bez opisania i przedstawienia kontekstu, w jakim owe środki mają funkcjonować, przy zasadniczym postawieniu pytania: dlaczego owe środki nie funkcjonowały/ mogły funkcjonować w organizacji Odwołującego? Dobrym przykładem jest tutaj powołanie Menadżera (Kierownika) Działu Zamówień Publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu ewentualnego odwołania, tj. naruszenia art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów dot. samooczyszczenia Odwołującego, czy też złożenia wyjaśnień lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp przez HUNTERS MONITORING sp. z o.o., wskazać należy, że: Żaden przepis Pzp nie obliguje Zamawiającego do żądania wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów przedłożonych przez wykonawcę celem wykazania jego rzetelności czy uzupełnienia samooczyszczenia, np. o brakujące jego elementy z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego też Zamawiający nie był ani uprawniony, ani zobligowany do żądania od Odwołującego dodatkowych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w ramach procedury samooczyszczenia, w tym np. referujących do wskazanych powyżej opisów stanów faktycznych, wskazania przyczyn uchybień kontraktowych, czy wdrożonych środków zaradczych. Powyższe wynika z tego, że to sam wykonawca ma przeprowadzić procedurę self cleaning, a Zamawiający ją tylko ocenia. Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia z dnia 27 sierpnia 2019 r. (sygn. akt. KIO 1576/19): „Istotne z punktu widzenia art. 24 ust. 8 [aktualnie art. 110 ust. 2] ustawy - Prawo zamówień publicznych jest to, że samą procedurę samooczyszczenia ma przeprowadzić wykonawca. Nie jest zaś obowiązkiem zamawiającego poszukiwanie czy domaganie się dowodów na potwierdzenie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia przez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać, jakie czynności podejmie i dowody przedstawi zamawiającemu". Ponadto w wyroku KIO z dnia 22 września 2017 r. (sygn. akt. KIO 1851/17) wskazano, że: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w ramach procedury samooczyszczenia Zamawiający ma prawny obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na zasadzie art. 26 ust. 2f Pzp [aktualnie art. 126 ust. 2] stanowiącego, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. Zdaniem Izby powyższy przepis ma charakter fakultatywny, a w stosunku do przepisu art. 24 ust. 8 Pzp [aktualnie art. 110 ust. 2] nie ma on w ogóle zastosowania z tego powodu, że przepisu art. 24 ust. 8 Pzp [aktualnie art. 110 ust. 2] ma charakter przepisu szczególnego obejmującego swoją dyspozycją wolę wykonawcy do samooczyszczenia. Zamawiający każdorazowo dokonuje oceny samooczyszczenia na podstawie dostarczonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów. Zgodnie bowiem z art. 110 ust. 3 Pzp: „Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Taką też subiektywną ocenę dokonał Zamawiający w niniejszym Postępowaniu. Zdaniem Izby ocena ta była całkowicie prawidłowa mając na uwadze obowiązki wykonawcy z art. 110 ust. 2 Pzp oraz zakres i jakość przedstawionego przez Odwołującego materiału stanowiącego jego samooczyszczenie. Zdaniem Izby w pełni należy w tym kontekście podzielić ustalenia i argumenty przedstawione przez Zamawiającego w swoim piśmie z dnia 18 listopada 2025 r. stanowiącym zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie ​i oddaliła odwołanie w całości. Izba nie wzięła pod uwagę przy ocenia materiału dowodowego przedłożonych przez Odwołującego dowodów, załączonych i wnioskowanych pismem procesowym z dnia 16 stycznia 2025 r., jako całkowicie nieprzydatnych do oceny sprawy (meritum sporu). Jak wskazano na wstępie: Izba oceniała prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne tych czynności, a więc w przedmiotowej sprawie wyłącznie poprzez analizę treści pisma informującego o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18 listopada 2025 r., w kontekście złożonego samooczyszczenia przez Odwołującego, oceniając zakres i charakter złożonych wyjaśnień wraz z dowodami. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego oraz Odwołującego o przyznanie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. Stosownie do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. O tym, czym są koszty postępowania odwoławczego rozstrzyga § 5 pkt 1 i 2 lit. b ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów. I tak – w myśl wzmiankowanego przepisu – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Z powyższego wynika, iż warunkiem przyznania zwycięskiej stronie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika jest złożenie do akt sprawy rachunków określających ich wysokość. Ze złożonego rachunku wynika bowiem kwota, jaką strona poniosła z tego tytułu i tylko taką kwotę Izba może zasądzić na jej rzecz. W odniesieniu do Zamawiającego, jako strony wygrywającej, zawnioskował on o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł, przy czym nie przedstawił do akt sprawy żadnych rachunków/ faktur z tytułu świadczonego przez pełnomocnika na jego rzecz rachunku w związku z jego zastępstwem na posiedzeniu i rozprawie. Przedłożono wyłącznie wygenerowany z banku wyciąg z wpływem wynagrodzenia za miesiąc grudzień 2025 r. pełnomocnika, a taki dokument nie stanowi podstawy zasądzenia kosztów zastępstwa przed Izbą, gdyż nie stanowi „rachunku”. Izba natomiast zasądziła kwotę 354,75 zł (słownie: trzysta pięćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę Zamawiającego oraz kwotę 68 zł 00 gr (słownie sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa jako uzasadnione koszty strony postępowania, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………. …