Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2389/23 WYROK z dnia 4 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Fast Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale wykonawcy TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2389/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi oraz wykonanie systemu monitorującego parametry nowych jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali ZUS (znak postępowania: 993200/271/32/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 listopada 2022 r. pod numerem nr 2022/S 229-661527. W dniu 11 sierpnia 2023 r. wykonawca Fast Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący złożył przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnienie wymagań określonych w Lp. 41 Załącznika nr 2 do SW Z – Projektowane postanowienia umowne oraz treść oferty Odwołującego w zakresie wymagania określonego w Lp. 41 jest zgodna z​ warunkami zamówienia; 2. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że oferta Odwołującego spełnia parametr minimalny dla pkt. 58 Minimalnych parametrów technicznych urządzeń zawartych w Załączniku nr 2 pt.: „Opis przedmiotu zamówienia” do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SWZ; 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymagania określone w pkt. 35 Minimalnych parametrów technicznych urządzeń, zawartych w Załączniku nr 2 pt.: „Opis przedmiotu zamówienia” do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SWZ; 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 p​ kt 8), w związku z art. 224 ust 6. ustawy Pzp, pomimo że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, a ponadto nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, ponadto Odwołujący, w wyznaczonym terminie, udzielił wyjaśnień odnoszących w się do złożonej oferty, a złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę; 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy TMS, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 6. zarzut ewentualny stawiany z ostrożności procesowej, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę TMS, pomimo, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców; 7. zarzut ewentualny stawiany z ostrożności procesowej, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą TMS negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz poprzez dokonanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie wykonawcy TMS innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia mimo braku podstaw do dokonania takiej poprawki, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 8. zarzut ewentualny stawiany z ostrożności procesowej, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia wyboru oferty złożonej przez TMS jako najkorzystniejszej oferty, b) unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Z ostrożności procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona przez Zamawiającego, Odwołujący wniósł o​ nakazanie Zamawiającemu: e) unieważnienia czynności poprawienia w ofercie wykonawcy TMS innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, dokonanej w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, f) odrzucenia oferty złożonej przez TMS na podstawie i z przyczyn wskazanych ​ uzasadnieniu odwołania, w g) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, przekazanej Odwołującemu 04.08.2023 r., wskazał cztery powody odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący załącza powyższą informację do niniejszego odwołania, chcąc uniknąć niepotrzebnego cytowania jej treści. Jako pierwszy powód odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał to, że rzekomo Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego wskazującego na spełnienie wymagań określonych w Lp. 41 Załącznika nr 2 do SW Z – Projektowane postanowienia umowne, oraz to, że rzekomo treść oferty Odwołującego w zakresie wymagania określonego w Lp. 41 jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego a​ zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego uznaje za kompletnie chybione i niezgodne ze stanem faktycznym sprawy. Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest, że w odpowiedzi z dnia 1.06.2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.05.2023 r. Odwołujący oświadczył jedynie, że szafa posiada deklarację właściwości użytkowych oraz oznaczenie CE. Odwołujący zacytował treść wyjaśnień. Uzasadniał, że wyraźnie i wprost oświadczył w swoich wyjaśnieniach, że całe wymaganie przytoczone w wezwaniu jest spełnione, czyli potwierdził, że obudowa szafy wykonana jest z materiału utrudniającego rozprzestrzeniania się ognia na sąsiednie szafy bateryjne. Dodatkowe wskazanie w wyjaśnieniach Odwołującego, że szafa posiada deklarację właściwości użytkowych oraz oznaczenie CE, wynikało z brzmienia opisu parametru zawartego w tabeli Minimalne wymagania techniczne urządzeń pod Lp. 41 ​ Załączniku nr 2 pt.: „Opis przedmiotu zamówienia” do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących załącznik nr w 2 do SW Z. Zamawiający wskazał tam mianowicie, że:„Obudowa szafy wykonana z materiału utrudniającego rozprzestrzeniania się ognia* na sąsiednie szafy bateryjne (wymagane przedstawienie certyfikatu lub raportu z badania) *Szafa musi posiadać deklarację właściwości użytkowych oraz oznaczenie CE”. Nie jest zatem niczym niezwykłym, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący potwierdził spełnianie także ww. wymagania. Następnie Odwołujący wskazał, iż nieprawdą jest również, że w odpowiedzi z dnia 28.06.2023 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 21.06.2023 r. Odwołujący nie wyjaśnił powodów braku przedstawienia Zamawiającemu certyfikatu lub sprawozdania (raportu) z​ badań, o którym mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Przeciwnie, w swojej odpowiedzi Odwołujący bardzo obszernie odniósł się do tej kwestii, wskazując przede wszystkim, jakie wymagania w tym zakresie wynikają z postanowień SW Z. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego całkowicie pominął treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, w ogóle się do nich nie odniósł ani nie wyjaśnił, dlaczego się z nimi nie zgadza. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w znacznej części stanowi niemal dosłowne powtórzenie treści wezwania Zamawiającego z dnia 21.06.2023 r. W tej sytuacji Odwołujący nie ma innego wyjścia jak powtórzyć to, co napisał w swojej odpowiedzi z dnia 28.06.2023 r. Odwołujący wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego złożył dokładnie taki certyfikat, jaki jest wymagany w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń w załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy. Natomiast złożenia certyfikatu lub sprawozdania (raportu) z badań, o których mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Zamawiający po prostu nie wymagał. Odwołujący podkreślił, że w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń Zamawiający wskazał, że jest „wymagane przedstawienie certyfikatu lub raportu z badania”, bez zaznaczenia lub choćby sugestii, iż żądany certyfikat ma być wydany przez jednostkę oceniającą zgodność, względnie że żądane sprawozdanie z badań ma dotyczyć badań przeprowadzonych przez jednostkę oceniającą zgodność. Jak słusznie wskazał w wezwaniu z dnia 21.06.2023 r. sam Zamawiający: „Zgodnie z wymaganiami wykonawca na potwierdzenie wymagań powinien przedstawić certyfikat lub raport z badań.” Również ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający przyznał, że: „W pkt 41 minimalnych wymagań w technicznych urządzeń Zamawiający wskazał, że jako przedmiotowe środki dowodowe należy przedstawić certyfikat lub raport z badań” (cytat za str. 4 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zamawiający nie zastrzegł zatem w SW Z, że certyfikat (względnie raport z badań) ma pochodzić od jednostki oceniającej zgodność. Co więcej, Zamawiający nie wskazał w SW Z, że wymagany przez niego certyfikat lub raport z badań to odpowiednio certyfikat lub raport z badań, o których mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Pzp, czyli zaświadczenie wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zamawiający posłużył się w SW Z bardzo ogólnymi określeniami, tj. certyfikat lub raport z badania, bez żadnego ich doprecyzowania a​ zwłaszcza bez wskazania, że mają one pochodzić od jednostki oceniającej zgodność. Odwołujący nie zaprzecza temu, że zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Powyższe nie zmienia tego, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zażądał ani takiego certyfikatu, ani takiego sprawozdania z badań, w SW Z posłużył się bowiem innymi określeniami niż ustawodawca ​ art. 105 ust. 1 ustawy Pzp. w Odwołujący podkreślił ponadto, że brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, aby każdy certyfikat wymagany przez Zamawiającego automatycznie uznawać za certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Pzp, a każdy wymagany przez Zamawiającego raport z badania – za sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez jednostkę oceniającą zgodność, o którym mowa w art. 105 ust. 1 ustawy Pzp. Z orzecznictwa KIO jasno wynika, że jeśli Zamawiający wymaga certyfikatu lub sprawozdania pochodzącego od jednostki oceniającej zgodność, to powinien to wyraźnie zaznaczyć w SW Z. Przykładowo, w wyroku z dnia 21 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1791/21. Powyższe stanowisko Izby oceniać należy jako prawidłowe i wręcz oczywiste. Zgodnie bowiem z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z powyższego jasno wynika, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, ponieważ ustawodawca wskazał wprost, że oprócz certyfikatów i raportów z badań wskazanych w art. 105 ustawy Pzp Zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych, zatem także innych certyfikatów ​i innych raportów z badania, tj. pochodzących od innych podmiotów niż jednostki oceniające zgodność. Co więcej, Zamawiający winien precyzyjnie i jednoznacznie opisać wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności winien zaznaczyć, że wymagany certyfikat ma być certyfikatem wydanym przez jednostkę oceniającą zgodność, natomiast wymagane sprawozdanie z badań – sprawozdaniem z badań przeprowadzonych przez jednostkę oceniającą zgodność. Podsumowując, skoro Zamawiający wskazał w SW Z w sposób ogólny, że wymagane jest przedstawienie certyfikatu lub raportu z badania, bez dookreślenia od kogo ww. dokumenty mają pochodzić, to powinien zaakceptować przedstawiony przez Odwołującego dokument zatytułowany jako „certyfikat” wystawiony przez firmę Centiel SA, stanowiący jej oświadczenie własne. Zgodnie bowiem z Nowym słownikiem poprawnej polszczyzny PW N (Wydawnictwo Naukowe PW N SA) certyfikat to „pisemne zaświadczenie o czymś; pisemny dowód na coś”. Nie ma żadnych wątpliwości, że przedstawiony przez Odwołującego certyfikat wystawiony przez firmę Centiel SA wpisuje się w przytoczoną powyżej definicję certyfikatu. Ponadto nie ma żadnych wątpliwości, że firma Centiel SA, jako faktyczny wytwórca rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu przez Odwołującego, ma pełną wiedzę na temat jego budowy i właściwości i tym samym może potwierdzić spełnianie wymagań określonych w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń stanowiących załącznik nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy. Tym bardziej, że w przedstawionym przez Odwołującego certyfikacie wystawionym przez firmę Centiel SA oświadczono wyraźnie, iż: „Rozwiązania LiFePo zostały przetestowane pod kątem zgodności z normą UL 9540A (Metoda testowa do oceny rozprzestrzeniania się niekontrolowanego pożaru termicznego ​ systemach magazynowania energii w akumulatorach (AACD)) i IEC 62040-1:2019.” w ​W świetle powyższego certyfikat przedstawiony przez Odwołującego uznać należy za całkowicie wystarczający i zgodny z wymaganiami SWZ. Odwołujący raz jeszcze podkreślał, że stanowisko przyjęte przez Zamawiającego ​ informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SW Z. Jak to już bowiem w podniesiono powyżej Zamawiający w żaden sposób nie dookreślił wymagania co do certyfikatu jak i sprawozdania (raportu) z badań, w szczególności nie wskazał kto ma być ich wystawcą. Przede wszystkim jednak Zamawiający w żaden sposób nie zastrzegł w SW Z, że wystawcą certyfikatu nie może być producent rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu. Jeżeli zatem nawet taka była intencja Zamawiającego, to intencji tej Zamawiający nie dał wystarczającego wyrazu w postanowieniach SIW Z. Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby oraz sądów, zgodnie z którym wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego wszystkie pozostałe okoliczności i kwestie podniesione przez Zamawiającego w uzasadnieniu pierwszego powodu odrzucenia oferty Odwołującego są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia i w żaden sposób nie dowodzą, że Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego wskazującego na spełnienie wymagań określonych w Lp. 41 Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowne, jak i​ tego, że treść oferty Odwołującego w zakresie wymagania określonego w Lp. 41 jest niezgodna z warunkami zamówienia. W szczególności pozbawione jakiegokolwiek znaczenia jest to, że: „Dokument przesłany w dniu 01.06.2023 r. pochodzący z dnia 26 .04.2023 r. zatytułowany „Manufacturer certificate of technical confirmation” wystawiony przez firmę Centiel, jako stanowiący oświadczenie własne nie może zostać uznany za certyfikat spełniający wymogi określone w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy PZP, a jednocześnie brak jest wyjaśnień z jakiego powodu Zamawiający miałby uznać go za inny odpowiedni przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 105 ust. 4 ustawy PZP”(cytat za str. 4 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zamawiający nie wymagał bowiem certyfikatu spełniającego wymogi określone w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący nie miał obowiązku przedstawienia takiego certyfikatu, nie miał też obowiązku przedstawienia innego odpowiedniego przedmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 105 ust. 4 ustawy Pzp. Odpowiednie wyjaśnienia tej kwestii Odwołujący natomiast przedstawił w odpowiedzi z dnia 28.06.2023 r. Tak samo pozbawione jakiegokolwiek znaczenia jest to, że: „Oświadczenie Centiel nie jest równoznaczne z posiadaniem certyfikatu UL na poziomie szafy” (cytat za str. 4 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zamawiający nie wymagał bowiem posiadania certyfikatu UL na poziomie szafy. Zamawiający wskazał ogólnie na konieczność przedstawienia certyfikatu lub raportu z badania a Odwołujący przedstawił wymagany certyfikat, potwierdzający spełnianie wszystkich wymagań wskazanych w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń. Odwołujący wskazał, iż kompletnym nieporozumieniem jest też stwierdzenie Zamawiającego, że: „w wyszukiwarce dostępnej na stronie internetowej UL https://productiq.ulprospector.com/en/search brak jest wyników wyszukiwania dla producentów Fast Group czy Centiel, co wyłącznie potwierdza, że ww. podmioty nie legitymują się certyfikatem ani raportem z badań wystawionymi zgodnie z zasadami certyfikacji jednostki UL, na którą Wykonawca się powołuje” (cytat za str. 4 informacji o​ wyborze najkorzystniejszej oferty). Przede wszystkim Odwołujący nigdy i nigdzie nie powołał się na „certyfikację jednostki UL” czy „jednostkę UL”. W przedstawionym przez Odwołującego certyfikacie wystawionym przez firmę Centiel SA wskazano jedynie, że: „Rozwiązania LiFePo zostały przetestowane pod kątem zgodności z normą UL 9540A (Metoda testowa do oceny rozprzestrzeniania się niekontrolowanego pożaru termicznego ​ systemach magazynowania energii w akumulatorach (AACD)) i IEC 62040-1:2019.”Informacja ta miała przy tym w wyłącznie charakter dodatkowy i fakultatywny, gdyż Zamawiający nie wymagał przetestowania ani szafy, ani ogniw bateryjnych pod kątem zgodności z jakąkolwiek normą, nie wskazał też zresztą żadnej normy w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń. Zamawiający wymagał jedynie określonych parametrów, tj. określonej budowy szafy i ogniw bateryjnych. Całkowicie wystarczające było zatem oświadczenie (certyfikat) firmy Centiel SA, potwierdzające spełnianie tych wymagań (parametrów), wskazanych w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń. Ponadto Zamawiający nie wymagał legitymowania się certyfikatem ani raportem z badań wystawionymi zgodnie z zasadami certyfikacji jednostki UL, jak też w ogóle nie wymagał legitymowania się certyfikatem ani raportem z badań wystawionymi zgodnie z zasadami certyfikacji jednostki oceniającej zgodność. Wreszcie Zamawiający nie wymagał, aby dla oferowanej mu szafy czy ogniw bateryjnych dostępne były wyniki wyszukiwania ​ wyszukiwarce dostępnej na stronie internetowej UL https://productiq.ulprospector.com/en/search. Tak samo w Zamawiający nie wymagał, aby dla oferowanej mu szafy czy ogniw bateryjnych dostępne były wyniki wyszukiwania ​ wyszukiwarce dostępnej na stronie internetowej jednostki oceniającej zgodność. w Wreszcie pozbawione jakiegokolwiek znaczenia jest to, że: „Brak jest natomiast jakichkolwiek wyjaśnień z jakiego powodu wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania ​ odpowiednim terminie” (cytat za str. 4 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Zamawiający nie wymagał w bowiem certyfikatów ani sprawozdań z badań, o których mowa ​ art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący nie miał obowiązku przedstawienia ww. certyfikatów lub w sprawozdań z badań, nie miał też obowiązku wyjaśnienia z jakiego powodu nie ma ani dostępu do ww. certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Nie są też żadnym argumentem w sprawie obszerne cytaty z art. 105 ustawy Pzp czy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający, cytując ww. akty prawne, pomija bowiem zasadniczą i rozstrzygającą okoliczność, tj. to, że w żaden sposób nie odwołał się do ww. aktów prawnych w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń, w szczególności nie wskazał tam, że żądany certyfikat jak i żądany raport z badań mają być odpowiednio certyfikatem lub raportem (sprawozdaniem) z badań, o których mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Generalnie wszystkie formułowane obecnie przez Zamawiającego zastrzeżenia wobec certyfikatu przedstawionego przez Odwołującego nie mają żadnego oparcia ​ postanowieniach SW Z. Zamawiający „uzupełnia” treść SW Z o wymagania, których SW Z po prostu nie zawiera i które w w żaden sposób nie wynikają z treści SW Z. Takie postępowanie Zamawiającego jest nie tylko niedopuszczalne ale też kompletnie niezrozumiałe, gdyż ​ odpowiedzi z dnia 28.06.2023 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu na wszystkie okoliczności opisane powyżej, w w szczególności na to jakie wymagania co do certyfikatu i​ raportu z badań wynikają z postanowień SW Z. Zamawiający wyjaśnienia Odwołującego kompletnie zignorował i zachowuje się tak, jakby w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń wyraźnie wskazał, iż żąda certyfikatu lub sprawozdania (raportu) z​ badań, o których mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Tymczasem nic takiego nie wynika z treści SWZ. Odwołujący podkreślał, że certyfikat przedstawiony przez Odwołującego, wystawiony przez firmę Centiel SA, potwierdza spełnianie wszystkich wymagań wskazanych w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń. W ww. certyfikacie firma Centiel SA oświadczyła bowiem jasno i wyraźnie, że: „wszystkie szafy Centiel z akumulatorami litowymi LiFePower są wykonane z materiałów ognioodpornych”. Tym samym nie ma żadnych wątpliwości, iż potwierdzone zostało spełnianie wymogu (parametru), zgodnie z którym: „Obudowa szafy wykonana z materiału utrudniającego rozprzestrzeniania się ognia* na sąsiednie szafy bateryjne”. W ww. certyfikacie firma Centiel SA oświadczyła również, że: „ogniwa baterii znajdują się w szczelnych obudowach wyposażonych w wentyl bezpieczeństwa oraz system przerywania łańcucha baterii w przypadku podwyższonego ciśnienia wewnętrznego. Ogniwa wyposażone są w warstwę bezpieczeństwa, która przerywa obwód poprzez samoistne przepalenie w przypadku nadmiernego wzrostu temperatury wewnętrznej”. Tym samym nie ma żadnych wątpliwości, iż potwierdzone zostało spełnianie pozostałych wymagań wskazanych w Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń. W rezultacie twierdzenia Zamawiającego o braku złożenia przez Odwołującego przedmiotowego środka dowodowego wskazującego na spełnienie wymagań określonych ​ Lp. 41 Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowne oraz w o​ niezgodności treści oferty Odwołującego w zakresie wymagania określonego w Lp. 41 z​ warunkami zamówienia nie mają oparcia w rzeczywistości. Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że na przedmiot zamówienia składa się dostawa m.in. jednego stanowiska komputerowego, przeznaczonego do monitorowania głównych elementów zamówienia. Odwołujący zaoferował komputer wyposażony w procesor producenta Intel, model i5-12400 12 generacji. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie ww. procesora i spełniania przez niego ww. wymagań. Odwołujący ​ złożonych wyjaśnieniach po pierwsze potwierdzał, iż procesor spełnia wymagania wynikające z Opisu przedmiotu w zamówienia, po drugie przedstawiał Zamawiającemu ogólnodostępne wyniku publikowane na stronie internetowej https://results.bapco.com/. Podkreślał, iż Odwołujący złożył kompletną ofertą, zawierającą wszystkie wymagane informacje. Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z przeprowadzonych test lub podobnych dokumentów. Wskazał, iż nie budzi wątpliwości, iż postawione wymaganie dotyczyło tylko i​ wyłącznie oferowanego procesora, tzn. procedurze testowej miał zostać poddany wyłącznie zaoferowany procesor. Żadne postanowienie SW Z nie obligowało do przeprowadzenia testu całego komputera w oferowanej konfiguracji. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż wymagany test ma zostać przeprowadzony dokładnie na modelu oferowanego komputera. Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż wymagany test ma zostać przeprowadzony na konkretnym systemie operacyjnym, w szczególności na systemie operacyjnym dostarczanym w ramach zamówienia. Wręcz przeciwnie, Zamawiający postawił wymaganie w sposób standardowy, tj. odwołał się do wyników testów procesorów publikowanych na ogólnodostępnych stronach internetowych. Odwołujący wskazał, iż opublikowany średni wynik ze wszystkich przeprowadzonych testów dla procesora i5 – 12400 12 generacji potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego tj.: - Productivity (wydajność) - 1888 punktów (wymagano 1640 punktów), - Overall Rating (ogólny wynik) – 2075 punktów (wymagano 1945 punktów). Powyższe jest całkowicie wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagania wynikającego z OPZ. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia nie doprecyzował czy wymagane minimalne wyniki mają dotyczyć średniego wyniku ze wszystkich testów, czy też wystarczy wskazanie na jednostkowe badanie. Odwołania się do średniej wszystkich testów wydaje się racjonalne i technicznie uzasadnione. Ponadto wszystkie niejednoznaczności SWZ muszą być rozpatrywane na korzyść wykonawców. Odnosząc się jednak do wyników jednostkowych, wyjaśnił, że na stronie internetowej zostały opublikowane wyniki z czterech testów jednostkowych. Dwa z nich testy w sposób zdecydowany potwierdzają spełnienie wymagań, natomiast w dwóch kolejnych uzyskano wynik minimalnie poniżej oczekiwanego progu. Należy wyjaśnić, iż różnice pomiędzy poszczególnymi jednostkowymi testami opublikowanymi na stronie BAPCo wynikają z​ zastosowania różnych konfiguracji całego komputera. Mimo, iż procesor we wszystkich komputerach jest taki sam, to wyniki poszczególnych testów mogą być (i są) znacząco różne, ponieważ wykorzystano komputery wyposażone w różną podzespoły (pamięć RAM, płyta główna, chłodzenie, system operacyjny itp.). Odwołujący w ramach udzielonych wyjaśnień wskazywał na następujące testy jednostkowe: Test 1 - Productivity (wydajność) - 2091 punktów (wymagano 1640 punktów), - Overall Rating (ogólny wynik) – 2302 punktów (wymagano 1945 punktów). Test 2 - Productivity (wydajność) - 2158 punktów (wymagano 1640 punktów), - Overall Rating (ogólny wynik) – 2012 punktów (wymagano 1945 punktów). Zamawiający czynność odrzucenia oferty Odwołującego oparł wyłącznie na dwóch kolejnych testach. Nie może dziwić, że w przypadku tych testów jednostkowych zostały osiągnięte wyniki duże niższe. W pierwszym przypadku test (wskazany na stronie 5 uzasadnienia odrzucenia) został bowiem wykonany na komputerze wyposażonym jedynie ​ 8GB pamięci RAM. Oferowany przez Odwołującego komputer posiada natomiast 16GB pamięci RAM. Ilość pamięci w RAM ma wpływ na wydajność procesora. Wskazywanie przez Zamawiającego na test przeprowadzony na konfiguracji dużo słabszej niż oferowana nie może potwierdzać braku spełnienia wymagań. W drugim przypadku test (wskazany na stronie 6 uzasadnienia odrzucenia) został wykonany z wykorzystaniem płyty głównej przewidzianej do terminali POS (rozwiązanie serwerowe), a nie komputerów typu desktop. Osiągi procesorów w tego typu jednostkach są niższe niż w standardowych rozwiązaniach desktopowych. Wskazywanie przez Zamawiającego na test, który nie został przeprowadzony na komputerze typu desktop, nie może zatem potwierdzać braku spełnienia wymagań. Na stronie BAPCo są dostępne testy jednostkowe potwierdzające spełnienia wymagania. Również dostępny na stronie BAPCo wynik średni ze wszystkich przeprowadzonych testów potwierdza spełnienie wymagania. Okoliczności te są wystarczające do spełnienia wymagania wynikającego z dokumentów zamówienia. Odwołujący cytował już orzecznictwo Izby potwierdzające, że wynik średniej jest miarodajny i​ najlepiej obrazuje moc procesora. Nie można jednak nie zwrócić uwagi na szereg orzeczeń Izby wskazujących, że w przypadku braku określenia przez Zamawiającego o jakie dokładnie wynik chodzi, wystarczające do spełnienia wymagania jest przedstawienie wyniku chociażby jednostkowego testu. Odwołujący przywołał orzeczenie KIO i wskazał, że przenosząc powyższe orzeczenie na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że nawet gdyby na stronach BAPCo został opublikowany choćby jeden test jednostkowy potwierdzający osiągniecie wymaganego wyniku, byłoby to wystarczające do potwierdzenia spełnienia wymagań dla procesora wynikających z Opisu przedmiotu zamówienia. Uzasadniał, że w dokumentacji zamówienia brak jest wymogu przeprowadzenia testu oferowanego komputera. Zamawiający wymagał jedynie, aby oferowany procesor osiągał odpowiednie wyniki w teście BAPCo. Zaoferowany komputer wyposażony jest w procesor osiągający wymagane wyniki. W oferowanej konfiguracji z 16GB pamięci RAM osiągane wyniki w sposób znaczny przekraczają wymagane przez Zamawiającego wartości. Zamawiający dokonując oceny oferty Zamawiającego całkowicie pominął fakt, iż na stronie z wynikami testowymi występują testy jednostkowe potwierdzające osiągnięcie przez procesor wymaganych wyników. Zamawiającego całkowicie pominął fakt, iż wynik średniej wszystkich testów potwierdza osiągnięcie przez procesor wymaganych wyników. Czynności Zamawiającego zostały oparte wyłącznie na dwóch dowolnie wybranych przez niego testach jednostkowych, które w żaden sposób nie korespondują z konfiguracją komputera oferowanego przez Odwołującego (testowano rozwiązanie serwerowe, mniejszą ilość pamięci RAM). Duża część uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego stanowi rozważania na temat systemu operacyjnego. Rozważania te nie mają żadnego znaczenia dla spełnienia wymagania wydajności, bowiem po pierwsze Zamawiający w żadnym miejscu nie określił, iż wymagany test ma zostać przeprowadzony na konkretnym systemie operacyjnym, w szczególności na systemie operacyjnym dostarczanym w ramach zamówienia. Po drugie, bazowanie na różnicach w jednym elemencie konfiguracji (system operacyjny), nie ma żadnego sensu w sytuacji, gdy we wszystkich przywoływanych testach (zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego) występuje szereg innych elementów konfiguracji niż oferowana przez Odwołującego (różnice w zakresie pamięci operacyjnej, modelu i rodzaju płyty głównej, dysku twardego itd.). Zamawiający próbuje wywrzeć mylne wrażenie, że jedyna różnica sprowadza się do innego systemu operacyjnego, gdy w rzeczywistości wszystkie przywoływane testy zostały przeprowadzone na zupełnie odmiennych konfiguracjach komputerów. Różnice nie dotyczą wyłącznie systemu operacyjnego, ale także szeregu innych elementów. Rozstrzygające jest to, że Zamawiający nie wymagał testów oferowanej konfiguracji, Zamawiający wskazał jedynie na testy oferowanego procesora. Opis wymaganych wyników testów znajduje się w sekcji procesor, a nie w sekcji oferowany komputer. Już tylko ten fakt jasno pokazuje, że chodziło o wyniki procesora. Przede wszystkim jednak, Zamawiający na etapie składania ofert nie wymagał wskazania w jaki system operacyjny wyposażony jest oferowany komputer. W formularzu oferty należało określić wyłącznie producenta, model, serię monitora oraz producenta, model, serię i procesor oferowanego komputera. Wadliwość czynności odrzucenia oferty Odwołującego wynika także z nieprawidłowego ustalenia, iż Odwołujący zaoferował komputery z systemem Windows 11. Zgodnie z ofertą dystrybutora oferowany komputer zostanie dostarczony i skonfigurowany z system Windows 10, co jest również zgodne z​ polityką producenta (DELL). Przedstawiona z wyjaśnieniami ceny oferta dystrybutora uwzględnia m.in. konfigurację komputera. Komputer Dell Vostro 3710 posiada system operacyjny Windows, to od czynności konfiguracji zależy czy będzie to system w wersji 10 lub 11. Reasumując, Odwołujący dostarczy komputer skonfigurowany z system Windows 10, co jest zgodne z treścią złożonej oferty oraz udzielonych wyjaśnień. Tym samym, wszystkie rozważania Zamawiającego dotyczące przeprowadzenia testów na konkretnych wersjach systemu operacyjnego są bezprzedmiotowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza: „Należy jasno podkreślić, że podczas dwukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanego procesora Wykonawca w żadnej odpowiedzi nie wskazał jednoznacznego wyniku testu wykazującego spełnienie parametrów minimalnych procesora dla wspieranego środowiska systemowego, a jedynie wskazuje na możliwość uśredniania wyników, co nie jest zgodne z​ wymaganiem określonym w poz 58 OPZ”. Twierdzenia Zamawiającego nie są prawdziwe. Zamawiający w udzielonych wyjaśnieniach wskazywał na wynik średni, jak i dwa testy jednostkowe (przytoczone powyżej). Ponadto Odwołujący wyjaśnia, iż Zamawiający nie wymagał przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów lub innych dokumentów w tym zakresie. Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów, a​ jedynie do udzielenia wyjaśnień. Takie wyjaśnienia Odwołujący składał dwukrotnie. I​ zarówno w ofercie jak i wyjaśnieniach potwierdzał spełnienie wymagania w zakresie wydajności procesora. Nie jest winą Odwołującego, iż Zamawiający nie oczekiwał przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza: „W odpowiedziach z dni: 25.04.2023 r. i 01.06.2023 r. na wezwanie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Fast Group Sp. z o.o. nie rozwiał wątpliwości, a jedynie de facto potwierdził, że nie można zidentyfikować czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania minimalne określone w pkt 58) tabeli. Wykonawca sam w piśmie z dnia 25.04.2023 r. potwierdził, że „do uzyskania wymaganego wyniku zabrakło 17 pkt czyli niecały 1%.”. Przedmiotowe twierdzenie Zamawiającego jest rażącą manipulacją. W rzeczywistości ten wyrwany z kontekstu fragment wyjaśnień Odwołującego opisywał wyłącznie jeden z testów wskazywanych przez Zamawiającego, a​ nie dotyczył wszystkich dostępnych testów jednostkowych i nie odnosił się do spełnienia wymagania przez oferowany procesor. W całości cytowany fragment brzmiał w sposób następujący: „Trzeba zwrócić uwagę, że po pierwsze test ten jest wykonywany dla wersji oprogramowania dużo nowszej (wyższej) od wymaganej co ma wpływ na uzyskany wynik jak i dla komputera posiadającego jedynie 8GB pamięci RAM co znacząco ogranicza osiągi wydajnościowe procesora a do uzyskania wymaganego wyniku zabrakło 17 pkt czyli niecały 1%. Widać to w sposób oczywisty na teście, na który się powołaliśmy a którego Zamawiający nie przytoczył w swoim piśmie gdzie przy konfiguracji 16GB RAM osiągnięte wyniki znacząco przewyższają oczekiwane wartości”. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza: „Z odpowiedzi na wezwanie wynika, że Wykonawca przyjął uśredniony wynik z przeprowadzonych testów, natomiast z​ żadnego miejsca SW Z nie wynika, że Zamawiający oczekiwał uśrednionego wyniku z kilku testów przeprowadzanych za pomocą wskazanego w SW Z narzędzia”. Odnosząc się do powyższego twierdzenia wskazać należy, że z żadnego postanowienia SW Z nie wynika jakiego dokładnie testu i wyniku Zamawiający oczekiwał. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i powinien kreować wymogi w sposób jednoznaczny. Wymaganie wyników testów procesorów jest powszechne na rynku zamówień publicznych. Praktycznie we wszystkich przypadkach zamawiający oczekują posługiwania się wynikami średnimi, które są najbardziej miarodajne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza, że: „Zamawiający, wbrew stanowisku Wykonawcy złożonemu w odpowiedzi na wezwanie, sformułował precyzyjne wymaganie, tj. aby rozwiązanie osiągało określony rezultat w teście BAPco SYSmark 2018 ver. Min. 1.0.2.58, który dotyczy wydajności oferowanego procesora”. Odwołujący wskazuje, iż twierdzenie Zamawiającego nie jest prawdziwe. Ustanowione wymaganie wyraźnie dotyczy procesora, zostało opisane w sekcji procesor. W opisie wymaganych wyników nigdzie nie pada sformułowanie „rozwiązanie”, za to jest jednoznaczne stwierdzenie „procesor osiągający...”. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza: „Zamawiający pozostawił ostateczną decyzję Wykonawcy jaki system operacyjny zaoferuje, jednak prosił o wynik ​ ww. teście, który powinien uwzględniać system operacyjny pozwalający na osiągnięcie wymaganej wydajności w minimalnej. Wskazanie na kilka testów i przyjęcie z nich uśrednionego wyniku skutkuje tym, że Zamawiający nie ma pewności jakie rozwiązanie jest oferowane tzn. czy rozwiązanie z systemem operacyjnym spełniającym pozwalającym na wykazanie wydajności procesora (Windows 10) czy rozwiązanie niespełniające wymagań ​ ww. zakresie (Windows 11)”. Nie jest winą Odwołującego, że Zamawiający nie oczekiwał określenia oferowanego w systemu operacyjnego, tak samo nie jest winą Odwołującego, że Zamawiający nie oczekiwał przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Zamawiający nigdy również nie skierował do Odwołującego wezwania z pytaniem w jaki system operacyjny będzie wyposażony zaoferowany komputer. Zamawiający otrzymałby informację, iż komputer będzie wyposażony w system Windows 10 z możliwością dobrowolnej aktualizacji do systemu Windows 11. Zamiast tego Zamawiający wybrał analizę wyniku testów procesorów, w celu ustalenia jaki system operacyjny jest oferowany. Jest to działanie absurdalne, a jedynym jego celem jest doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza: „W odpowiedzi na wezwanie Fast Group Sp. z o.o. deklaruje możliwość wykonania down grade’u systemu, jednak powyższe można odczytać jako próbę negocjacji treści oferty w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli możliwe jest zaoferowanie rozwiązania z systemem Windows 10 to Wykonawca powinien był z takim rozwiązaniem wykonać test BAPco SYSmark 2018 ver. Min. 1.0.2.58. Deklarowanie uśrednionego wyniku, a następnie wskazanie na „możliwość” wykonania down grade’u stanowią niespójność i nie potwierdzają jednoznacznie, że Wykonawca zamierza w sposób zgodny z minimalnymi wymaganiami zrealizować przedmiot zamówienia”. W rzeczywistości Odwołujący niczego nie negocjuje ani niczego nie zmienia. Zamawiający nie oczekiwał wskazania w formularzu oferty oferowanego systemu operacyjnego. Zamawiający nigdy także nie zadał pytania jaki system operacyjny jest oferowany. Jednocześnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu zmianę oferty po terminie składania ofert. Twierdzenia Zamawiającego nie wynikają z żadnych usystematyzowanych faktów, tj. Zamawiający nie wskazał fragmentu oferty określającego oferowany system operacyjny ani fragmentu wyjaśnień określającego inny system operacyjny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia stwierdza: „Zamawiający nie powinien domniemywać zgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami, tylko Wykonawca powinien tę okoliczność w sposób niebudzący wątpliwości wykazać”. To Zamawiający określał katalog wymaganych oświadczeń i dokumentów. Odwołujący złożył kompletną ofertą, przedłożył wszystkie wymagane dokumenty oraz odpowiedział na wszystkie wezwania do udzielenia wyjaśnień. Stanowisko Odwołującego było zawsze jednoznaczne. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zastosował przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Tymczasem w przedstawionych powyżej okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego jest niezgodne z tą zasadą, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą. Przedmiotem zamówienia jest dostawa jednostek modułowych UPS. Wartość oferty Odwołującego wynosi 7 130 755,72 zł. W ramach zamówienia należy dostarczyć wyłącznie jeden komputer o wartości ok 6 000,00 zł. Wartość samego procesora nie przekracza 1 000,00 zł. W sytuacji, gdy Zamawiający nie określił precyzyjnych wymagań co do zasad i​ sposobu potwierdzenia wydajności, przy tak znikomej wartość tego elementu, odrzucenie oferty stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań ustawy Pzp. Działanie to byłoby nieproporcjonalne także dlatego, iż średnia ze wszystkich testów, jak i badania jednostkowe, potwierdzają spełnienie wymagań SWZ. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum odwołania Odwołujący podniósł, że jako trzeci powód odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na rzekome zaoferowanie urządzenia niespełniającego wymagań określonych w pkt. 35 Minimalnych parametrów technicznych urządzeń, zawartych w Załączniku nr 2 pt.: „Opis przedmiotu zamówienia” do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z. Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem Zamawiającego a zawarte ​ informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego uznaje za kompletnie w chybione i niezgodne ze stanem faktycznym sprawy. Bezsporne jest, że Zamawiający 18.05.2023 r. wezwał Odwołującego pismem znak: 993200.271.IN427.2023 do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego tj. dokumentu poświadczonego przez Producenta potwierdzającego minimalne wymagania techniczne zaoferowanego przedmiotu zamówienia określone w Załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy - Praca z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz (Lp. 35). „Możliwość pracy z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz, w zakresie 0- 100% obciążenia bez przesunięcia fazowego” z uwagi na brak informacji w karcie katalogowej. Bezsporne jest również, że Odwołujący odpowiadając na powyższe wezwanie zadeklarował spełnienie ww. parametru. Całkowicie niezrozumiałe jest natomiast gdzie w odpowiedzi Odwołującego na powyższe wezwanie Zamawiający doszukał się informacji, że Odwołujący opisał zakres pracy jako „100%”, co miałoby wskazywać na brak możliwości pracy poniżej zakresu pełnego obciążenia. W rzeczywistości nic takiego nie wynika ani z pisma Odwołującego przekazanego Zamawiającemu 01.06.2023 r., ani z załączonych do tego pisma przedmiotowych środków dowodowych. W swoim piśmie Odwołujący oświadczył jasno i wyraźnie (w pkt Ad. 5.), że: „Od początku wprowadzenia technologii EcoPower, falowniki tych UPSów mają falowniki oraz sterowanie oddzielnie dla każdej fazy. Dlatego praca dla niesymetrycznych obciążeń nie ma wpływu na funkcjonowanie UPS”oraz że: „Potwierdzamy funkcjonowanie UPS bez utraty jakichkolwiek parametrów jakości zasilania dla niesymetrycznego obciążenia w zakresie 0​ -100% obciążenia bez przesunięcia fazowego.” Co więcej, do pisma Odwołującego zastał załączony jako Załącznik nr 5 Suplement do Opisu najnowszych UPSów modułowych EcoPower PRO – karta katalogowa. W ww. suplemencie na str. 2 w pkt 5 wskazano jasno i​ wyraźnie, że: „5. Praca z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz - Możliwość pracy z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz, w zakresie 0-100% obciążenia bez przesunięcia fazowego;” Zatem w ww. suplemencie potwierdzono spełnienie wymagań ​ z Lp. 35 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń, przytaczając ich dosłowne brzmienie. Podsumowując, w swojej odpowiedzi Odwołujący co najmniej dwukrotnie i wprost określił zakres pracy jako „0-100%”, natomiast w żadnym miejscu nie wskazał ani nawet nie zasugerował, że zakres pracy wynosi „100%”, co miałoby wskazywać na brak możliwości pracy poniżej zakresu pełnego obciążenia. Przeciwne twierdzenia Zamawiającego nie mają oparcia w rzeczywistości. W świetle powyższego wszystkie pozostałe okoliczności i kwestie podniesione przez Zamawiającego w uzasadnieniu trzeciego powodu odrzucenia oferty Odwołującego są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia i w żaden sposób nie dowodzą, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań określonych w pkt. 35 Minimalnych parametrów technicznych urządzeń. Ponieważ powyższy parametr jest spełniony, nie może być mowy o​ obniżeniu utrzymania sprawności i funkcjonalności infrastruktury krytycznej jaką posiada Zamawiający, co Zamawiający podnosi w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Nieprawdą jest również twierdzenie Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie dopuszcza rozwiązania asymetrycznego inne niż wskazane powyżej, a przez to ogranicza podłączenie innych urządzeń dla dowolnej konfiguracji pośredniej np.: 50kW/50KW dla fazy L1; 24kW/50kW dla fazy L2; 32kW/50kW dla fazy L3 lub 37kW/50KW dla fazy L1; 43kW/50kW dla fazy L2; 11kW/50kW dla fazy L3”(cytat za str. 9 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). W rzeczywistości nic takiego nie wynika ani ze złożonej przez Odwołującego oferty, ani z odpowiedzi Odwołującego na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący ponownie wskazuje, że w swojej odpowiedzi co najmniej dwukrotnie i wprost określił zakres pracy jako „0-100%”, czym potwierdził, że nie ogranicza podłączenia innych urządzeń dla dowolnej konfiguracji pośredniej. W szczególności, choć nie wyłącznie, możliwe będzie podłączenie innych urządzeń dla konfiguracji pośrednich wskazanych przykładowo przez Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu trzeciego powodu odrzucenia oferty Odwołującego stwierdził również, że: „Dodatkowo Wykonawca nie potwierdził utrzymania parametrów nominalnych napięcia zasilającego przy asymetrycznym obciążeniu dla konfiguracji pośredniej”. Powyższe zdanie jest dla Odwołującego kompletnie niezrozumiałe – Odwołujący nie jest w stanie zrozumieć co Zamawiający chciał tutaj wyrazić. Odwołujący może zatem jedynie wskazać, że nigdzie w SW Z Zamawiający nie sformułował wymogu„utrzymania parametrów nominalnych napięcia zasilającego przy asymetrycznym obciążeniu dla konfiguracji pośredniej”, nigdzie też w SW Z Zamawiający nie wymagał, aby wykonawcy potwierdzili spełnianie takiego wymogu. Odwołujący z ostrożności wskazał ponadto, że jeśli nawet przyjąć by, iż Zamawiający powyższy wymóg jednak sformułował i wymagał potwierdzenia jego spełnienia przez wykonawców, to Odwołujący póki co nie został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie (Zamawiający w pkt 2.1.4.2. SW Z przewidział uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych na zasadach opisanych w art. 107 ust. 2 i 3 ustawy Pzp). Jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu trzeciego powodu odrzucenia oferty Odwołującego wystosowane przez niego wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego dotyczyło jedynie braku w karcie katalogowej informacji potwierdzającej spełnienie parametru: Praca z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz (Lp. 35). „Możliwość pracy z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz, w zakresie 0- 100% obciążenia bez przesunięcia fazowego”. Zatem powodem wezwania nie był brak potwierdzenia utrzymania parametrów nominalnych napięcia zasilającego przy asymetrycznym obciążeniu dla konfiguracji pośredniej. Podsumowując, nie ma żadnych wątpliwości, iż zaoferowane przez Odwołującego urządzenie spełnia wymagania określone w pkt. 35 Minimalnych parametrów technicznych urządzeń, zawartych w Załączniku nr 2 pt.: „Opis przedmiotu zamówienia” do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z, a Odwołujący potwierdził to przedstawiając Zamawiającemu odpowiedni przedmiotowy środek dowodowy. W zakresie zarzutu, o którym mowa w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący podał, że bezsporne jest, że Zamawiający dnia 21.06.2023 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał w ww. wezwaniu, że prosi o wyjaśnienia: „​ a) różnicy w zaoferowanych Modułach UPS, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, b​ ) różnicy we wskazaniu producenta – Wykonawca złożył ofertę wskazując jako producenta modelów UPS i baterii: FAST Group Sp. z o.o. natomiast w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wskazano jako producenta: Centiel c) różnicy w zaoferowanym modelu baterii LI-ION FAST Group sp, z o.o.; LIB-512V050 a zestawem baterii LiFePOwer wskazanym ​ wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.” w Bezsporne jest również, że dnia 28.06.2023 r. Odwołujący udzielając odpowiedzi wskazał, że ww. różnice mają charakter pozorny i w rzeczywistości nie zachodzą. Przy czym wbrew temu, co Zamawiający sugeruje w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący nie ograniczył się jedynie do powyższego stwierdzenia, lecz obszernie i​ wyczerpująco je uzasadnił oraz poparł swoje stanowisko odpowiednim dowodem, tj. oświadczeniem Centiel SA. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego całkowicie pominął treść udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień, w ogóle się do nich nie odniósł ani nie wyjaśnił, dlaczego się z nimi nie zgadza. W tej sytuacji Odwołujący nie ma innego wyjścia jak powtórzyć to, co napisał w swojej odpowiedzi z dnia 28.06.2023 r. Odwołujący wskazuje zatem, że różnice opisane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 21.06.2023 r. mają charakter pozorny i w rzeczywistości nie zachodzą, o czym przesądzają następujące względy. W swojej ofercie, w zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa opisie najnowszych UPSów modułowych EcoPower PRO, Odwołujący wskazał, że zaoferowane Zamawiającemu UPSy „ STRATUS są najnowszą konstrukcją FAST Group produkowaną ​ 100% w Szwajcarii, cieszącej się opinią o legendarnej niezawodności i innowacyjności produktów” oraz że: „Szwajcarska w technologia — to nie slogan, te zasilacze są produkowane i testowane wyłącznie w Szwajcarii co gwarantuje najwyższą niezawodność i jakość wykonania.” Zatem już z oferty Odwołującego wynikało, że zaoferowane przez niego UPSy nie będą produkowane w Polsce, lecz w Szwajcarii. Nie ma przy tym żadnych wątpliwości, że Odwołujący nie jest spółką prawa szwajcarskiego. Następnie do odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 maja 2023 r. (pismo nr LDZ Z/138/2023) Odwołujący załączył dokumenty i oświadczenia szwajcarskiej firmy Centiel SA. W przedstawionym wówczas oświadczeniu Centiel SA potwierdzającym spełnienie wymagań Lp. 36 i 39 (Załącznik nr 6) wskazano jasno i​ wyraźnie, że to Centiel SA wykona na zlecenie Odwołującego rozwiązanie zaoferowane Zamawiającemu przez Odwołującego. Ww. rozwiązanie będzie obejmować m.in. moduły UPS oraz zestawy baterii. Ponadto w Załączniku nr 4 do odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30 maja 2023 r. (Certyfikat w zakresie wymagania Lp. 41) wyjaśnione zostało, że CENTIEL SA to szwajcarska firma zajmująca się innowacjami technologicznymi, dysponująca wysoce doświadczonym zespołem projektantów, którzy opracowali pierwszy 3-fazowy, modułowy, odporny na uszkodzenia system UPS. Siedziba CENTIEL SA znajduje się pod adresem Via alla Stampa 15 Cadro, Lugano CH6965, Szwajcaria. Podsumowując, w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że rozwiązanie zaoferowane Zamawiającemu przez Odwołującego, obejmujące m.in. moduły UPS oraz zestawy baterii, zostanie wyprodukowane na zlecenie Odwołującego przez szwajcarską firmę Centiel SA. Dlatego też do wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego załączone zostały jako dowody otrzymane przez Odwołującego oferty Centiel SA nr QT23-0084-E1-D, QT23-0084-E2-D, QT23-0084- E3-D, QT23-0084-E4-D z 29 maja 2023 r., ​ których posłużono się oznaczeniami modułów UPS oraz baterii stosowanymi przez Centiel SA. w Powyższe nie zmienia w żaden sposób tego, że w przedmiotowym postępowaniu oraz generalnie na polskim rynku za producenta rozwiązania zaoferowanego Zamawiającemu przez Odwołującego uznać należy Odwołującego. Wynika to w sposób oczywisty z obowiązującego w Polsce ustawodawstwa i definicji producenta. Mianowicie ​ art. 5 pkt 20 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tj. z dnia 24 listopada 2022 r., Dz.U. z 2023 w r. poz. 215 ze zm.) wskazano, że przez producenta należy rozumieć „osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem”. Praktycznie identyczna definicja ustawowa producenta została zamieszczona w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (tj. z dnia 22 lipca 2022 r., Dz.U. z 2022 r. poz. 1854 ze zm.), zgodnie z którym przez producenta należy rozumieć „osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która wytwarza wyrób albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem towarowym”. Wreszcie w bardzo podobny sposób została sformułowana definicja producenta w art. 3 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 1​ 2 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 222 ze zm.), tj.: 2) producent: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Odwołujący zaznaczył, że również Krajowa Izba Odwoławcza, ustalając rozumienie pojęcia producenta, w swoim orzecznictwie odwołuje się do przytoczonych powyżej definicji ustawowych, np. w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 929/22, oraz w wyroku z​ dnia 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1880/22. Odwołujący podkreślał, że dokładnie wpisuje się w przytoczone powyżej definicje ustawowe producenta, jest bowiem osobą prawną, dla której określony wyrób wytworzono, #x200ew celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Odwołujący zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie, które zostanie wyprodukowane na zlecenie Odwołującego, w celu wprowadzenia go do obrotu pod własną nazwą Odwołującego, tj. model UPS: EcoPower PRO, model baterii: LIB-512V-050 oraz LIB-614V050. Odwołujący ma zatem pełne prawo występować w obrocie jako producent oferowanego rozwiązania. Ponadto Odwołujący występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoją nazwę i inne odróżniające oznaczenie. Odwołujący wskazał, że powyższa praktyka jest w pełni dopuszczalna i powszechnie spotykana na rynku. Odwołujący wskazał ponadto, że Centiel SA ma pełną świadomość oraz wyraziła zgodę na to, że na polskim rynku rozwiązanie zaoferowane Zamawiającemu przez Odwołującego oraz jego elementy składowe, w tym moduły UPS oraz baterie, będą oferowane i wprowadzane do obrotu przez Odwołującego pod własną nazwą lub znakiem towarowym a Odwołujący będzie występował jako ich producent, tj. podmiot, dla którego te wyroby wytworzono, w celu wprowadzenia ich do obrotu. Na potwierdzenie okoliczności wskazanych powyżej Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień z dnia 28.06.2023 r. odpowiednie oświadczenie Centiel SA. (Załącznik nr 1). Z ostrożności Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie zamieścił w SW Z własnej definicji producenta, zatem Odwołujący był w pełni uprawniony kierować się definicjami tego pojęcia zawartymi w przytoczonych powyżej aktach prawnych. Powyższe ma pełne oparcie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1880/22, oraz ​ wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 929/22. w Na marginesie Odwołujący wskazał, że użyte w ofertach Centiel SA nr QT23-0084-E1-D, QT23-0084-E2-D, QT23-0084-E3-D, QT23-0084-E4-D z 29 maja 2023 r. oznaczenie „StratusPower SM50 (50kW)” nie jest oznaczeniem modelu UPS – w rozumieniu całego urządzenia bezprzerwowego zasilania, lecz modułu UPS, czyli części składowej (elementu) jednostki modułowej UPS. W świetle powyższego wszystkie pozostałe okoliczności i kwestie podniesione przez Zamawiającego w uzasadnieniu czwartego powodu odrzucenia oferty Odwołującego są pozbawione jakiegokolwiek znaczenia i w żaden sposób nie dowodzą zasadności tego odrzucenia. Sprowadzają się one do wielokrotnego powtarzania przez Zamawiającego różnymi słowami, że pomiędzy treścią oferty Odwołującego a wyjaśnieniami ceny zachodzi rzekomo rozbieżność w zakresie producenta i oferowanych produktów. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego z żadnego innego powodu. Jedynym wskazanym przez Zamawiającego powodem uznania, że złożone wyjaśnienia ceny są niewiarygodne i nie potwierdzają realności wyceny rozwiązania wskazanego w ofercie, jest rzekoma rozbieżność w zakresie producenta i oferowanych produktów. Ponieważ rozbieżność taka w rzeczywistości nie ma miejsca, co wykazano zarówno w wyjaśnieniach z dnia 28.06.2023 r. jak i powyżej, odrzucenie oferty Odwołującego jest oczywiście bezpodstawne i nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej. Odnośnie przytoczonego w uzasadnieniu czwartego powodu odrzucenia oferty Odwołującego fragmentu wyroku z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16 wskazał, że wyrażone ​ nim ogólne stanowisko Izby jest niewątpliwie słuszne, ale nie ma zastosowania w ​ niniejszej sprawie. Odwołujący nie złożył bowiem wyjaśnień ogólnych, nieadekwatnych do wezwania Zamawiającego, w nie pozwalających na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, przeciwnie, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego były konkretne, rzeczowe i​ wyczerpujące, odnosiły się do wezwania Zamawiającego oraz jak najbardziej pozwalały na ustalenie, że cena oferty Odwołującego została obliczona prawidłowo. Zatem powyższe orzeczenie nie jest żadnym argumentem za odrzuceniem oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu czwartego powodu odrzucenia oferty Odwołującego podniósł również, że: „Generalnie wyjaśnienia powinny rozwiewać wątpliwości Zamawiającego, a nie stwarzać kolejne” (cytat za str. 10 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Odwołujący nie może się zgodzić z taką tezą. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie orzekała o obowiązku Zamawiającego żądania ponownych/dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego, które mogą się pojawić ​ miarę uzyskiwania wyjaśnień. Odwołujący na poparcie powyższego poglądu przywołał orzecznictwo Izby. w Odwołujący podniósł, iż niezgodne z prawdą jest stwierdzenie Zamawiającego, że: „W wyjaśnieniach ceny Wykonawca modyfikuje zobowiązanie ofertowe, co z kolei oznacza, że nie tylko wyjaśnienia ceny oferty są rozbieżne z treścią oferty, ale również Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, co oferuje Wykonawca” (cytat za str. 10 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Jak to już wyjaśniono powyżej różnice opisane w wezwaniu Zamawiającego z dnia 21.06.2023 r. mają charakter pozorny i w rzeczywistości nie zachodzą. Tym samym jest też oczywiste, że w wyjaśnieniach ceny Odwołujący nie zmodyfikował zobowiązania ofertowego. Odwołujący cały czas oferuje Zamawiającemu to samo, tj. urządzenia wskazane w formularzu ofertowym i opisane w złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środkach dowodowych. Z tego względu nie ma też żadnych wątpliwości co oferuje Odwołujący. Natomiast ponieważ Odwołujący zaoferował Zamawiającemu rozwiązanie, które zostanie wyprodukowane na zlecenie Odwołującego przez szwajcarską firmę Centiel SA., w celu wprowadzenia go do obrotu pod własną nazwą Odwołującego, nie jest niczym dziwnym, zaskakującym czy niezrozumiałym, że ​ załączonych do wyjaśnień ceny ofertach Centiel SA nr QT23- 0084-E1-D, QT23-0084-E2-D, QT23-0084-E3-D, QT23w 0084-E4-D z 29 maja 2023 r. posłużono się oznaczeniami modułów UPS oraz baterii stosowanymi przez Centiel SA. Nie sposób wręcz wyobrazić sobie inne rozwiązanie, skoro oznaczenia modułów UPS oraz baterii podane w formularzu ofertowym są oznaczeniami stosowanymi przez Odwołującego, a nie przez Centiel SA. Podsumowując, trudno nie odnieść wrażenia, że Zamawiający „na siłę”, pomijając treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 28.06.2023 r., stara się znaleźć jakąkolwiek wadę ​ złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach ceny, tylko po to, aby je zakwestionować w i​ odrzucić ofertę Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu czwartego powodu odrzucenia oferty Odwołującego podniósł również, że: „Wyjaśnienia i uzupełnienia uzyskane od Wykonawcy nie korespondują z informacjami technicznymi zadeklarowanymi w Formularzu ofertowym, równocześnie Wykonawca nie uzupełnił wymaganych przez Zamawiającego dokumentów przez co oferta Wykonawcy nie może zostać poddana ocenie z uwagi na brak niezbędnych do dokonania oceny danych, a dane dostarczone w Wyjaśnieniach jak i Uzupełnieniach nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego” (cytat za str. 10 - 11 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). Powyższe stwierdzenia Zamawiającego są bardzo ogólne, przez co Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić do których konkretnie powodów odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający tutaj nawiązuje. Odwołujący może zatem jedynie wskazać, że do wszystkich podanych przez Zamawiającego powodu odrzucenia oferty Odwołującego odniósł się wyczerpująco powyżej i wykazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wyjaśnienia i uzupełnienia uzyskane od Odwołującego jak najbardziej korespondują z informacjami technicznymi zadeklarowanymi ​ w Formularzu ofertowym, ponadto Odwołujący uzupełnił wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a dane przedstawione w Wyjaśnieniach jak i Uzupełnieniach są aż nadto wystarczające, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu czwartego powodu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, iż: „odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 8), w związku z art. 224 ust 6. Ustawy PZP z tego względu, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a ponadto zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca, w wyznaczonym terminie, nie udzielił wyjaśnień odnoszących się do złożonej oferty, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu” (cytat za str. 11 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty). W nawiązaniu do powyższego Odwołujący podkreśla, że nigdzie ​ uzasadnieniu czwartego powodu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wyjaśnił na czym miałaby polegać w niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Nie wiadomo zatem w czym Zamawiający upatruje takiej niezgodności, ​ szczególności Zamawiający nie wskazał ani konkretnego punktu czy fragmentu oferty Odwołującego, ani konkretnego w punktu czy fragmentu SW Z, pomiędzy którymi miałaby zachodzić niezgodność. Nie sposób się też zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Jak to już podniesiono powyżej jedynym wskazanym przez Zamawiającego powodem uznania, że złożone wyjaśnienia ceny są niewiarygodne i nie potwierdzają realności wyceny rozwiązania wskazanego w ofercie, jest rzekoma rozbieżność w zakresie producenta i oferowanych produktów. Taka rozbieżność w rzeczywistości nie zachodzi, co zostało wykazane powyżej. Wreszcie kompletnie chybione jest twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący, w wyznaczonym terminie, nie udzielił wyjaśnień odnoszących się do złożonej oferty. W rzeczywistości, w każdym wypadku, odpowiadając na kolejne wezwania do wyjaśnień, Odwołujący składał je w wyznaczonych przez Zamawiającego terminach i odnosił się w nich do złożonej oferty jak i do kwestii, o które Zamawiający pytał w wezwaniach. Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, nie wskazał choćby jednego przypadku, w którym Odwołujący, w wyznaczonym terminie, nie udzielił wyjaśnień odnoszących się do złożonej oferty. Lakoniczność powyższego twierdzenia Zamawiającego powoduje, że Odwołujący może mu jedynie zaprzeczyć, nie jest bowiem w stanie stwierdzić w czym konkretnie Zamawiający upatruje braku udzielenia wyjaśnień odnoszących się do złożonej oferty w wyznaczonym terminie. Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 5. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Wskazał, iż w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący przedstawił także uzasadnienie prawne i faktyczne zarzutów ewentualnych, podniesionych z ostrożności procesowej, o których mowa w punktach 6 – 8 petitum odwołania. Wskazał, iż ww. zarzuty zostały postawione z ostrożności procesowej i​ wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona przez Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2023 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 4 sierpnia 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 sierpnia 2023 r., a​ także odpowiedź na odwołanie. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego zgodnie z ich spisem, tj: 1. wynik testu BAPCo SYSmark 2018 ver. 1.0.4.68 przeprowadzonego na komputerze ​ zaoferowanej konfiguracji (Dell Vostro 3710, procesor 12Gen Intel i5-12400) w z​ zainstalowanym systemem Microsoft Windows 10 (wraz z tłumaczeniem); 2. wynik testu BAPCo SYSmark 2018 ver. 1.0.2.58 przeprowadzonego na komputerze ​ zaoferowanej konfiguracji (Dell Vostro 3710, procesor 12Gen Intel i5-12400) w z​ zainstalowanym systemem Microsoft Windows 11 (wraz z tłumaczeniem); 3. oświadczenie firmy MBA System sp. z o. o. będącej partnerem oraz dystrybutorem producenta sprzętu komputerowego marki Dell; 4. oświadczenie firmy OPTeam S.A. będącej partnerem oraz dystrybutorem producenta sprzętu komputerowego marki Dell, która przygotowała dla Odwołującego ofertę cenową na dostawę sprzętu komputerowa – załączoną do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 5. zrzut ekranu ze strony internetowej Microsoft, zawierający odpowiedzi na podstawowe pytania użytkowników; 5.1. zrzut ekranu ze strony internetowej producenta DELL ; 6. zrzut ekranu ze strony internetowej producenta systemu testowego zawierający średni wynik testu dla procesor 12Gen Intel i5-12400 oraz wyniki wszystkich testów jednostkowych (wraz z tłumaczeniem); 7. uzupełniony przez wykonawcę TMS Załącznik nr 12, tj. Sprawozdanie z badania jednostkowego UL 9540A (nr projektu 4789548397) - bez znaczenia dla istoty sporu; 8. wydruk ze strony internetowej holenderskiej Izby Handlowej (Kamer van Koophandel) wraz z tłumaczeniem na język polski – bez znaczenia dla istoty sporu; 9. wydruk ze strony internetowej BAPCo (https://results.bapco.com/charts/facet/SYSmark_2018/cpu/all/desktop) wraz z tłumaczeniem na język polski – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 10. wydruk ze strony internetowej BAPCo (https://results.bapco.com/facet/detail/SYSmark_25/cpu/all/desktop/12th Gen Intel(R) Core(TM) i7-12700K) wraz z tłumaczeniem na język polski - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 11. wydruk ze strony internetowej BAPCo (https://results.bapco.com/fdr/20699) wraz z​ tłumaczeniem na język polski - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 12. wydruk ze strony internetowej BAPCo (https://bapco.com/products/end-oflife-products/sysmark-2018/) wraz z tłumaczeniem na język polski - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 13. wydruk ze strony internetowej BAPCo (https://bapco.com/products/sysmark-25/) wraz z​ tłumaczeniem na język polski - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 14. Przewodnik użytkownika dla monitora Barco model MDSC-2224, Przewodnik użytkownika dla monitora Barco model MDSC-2242, Przewodnik użytkownika dla monitora Barco model MDSC-8231, Przewodnik użytkownika dla monitora Barco model MDSC-8427, Przewodnik użytkownika dla monitora Barco model MDSC-8527, Przewodnik użytkownika dla monitora Barco model MDSC-8532 - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 15. podręcznik użytkownika programu BAPCo SYSmark 2018 - bez znaczenia dla istoty sporu; 16. wydruk ze sklepu internetowego firmy UL – bez znaczenia dla istoty sporu; 17. wydruk ze strony internetowej firmy INTEL dotyczący procesora i7-12700 - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 18. wydruk ze strony internetowej firmy INTEL dotyczący procesora i7-12700K - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 19. instrukcja komputera oferowanego przez TMS Sp. z o.o. – bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 20. wydruk ze strony internetowej BAPCo - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 21. wydruk ze strony internetowej BAPCo - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 22. wydruk ze strony internetowej BAPCo - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5. Jednocześnie w poczet materiału sprawy Izba włączyła dowody złożone przez Zamawiającego, tj.: 1. korespondencję elektroniczną z dnia 28 sierpnia 2023 r. - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 2. wydruk ze strony internetowej - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 3. informacja techniczna FAST IT Solutions Sp. z o.o. - bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów 1-5; 4. korespondencja między Zamawiającym a DELL wskazująca na dane techniczne produktu DELL Vostro 3710 z procesorem i5 12 generacji oraz wydruki z systemu BAPCo; 5. wydruki ze strony internetowej firmy DELL oraz INTEL. Ponadto do akt sprawy Izba wyłączyła wniosek dowodowy Przystępującego stanowiący wydruki ze stron internetowych innych producentów urządzeń – bez znaczenia dla istoty sporu. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 2.1.4.1. SW Z: Zamawiający przewiduje następujące przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełnienia wymagań przez przedmiot zamówienia w zakresie zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia: • specyfikację techniczną oferowanego produktu, tj. dokument poświadczony przez Producenta potwierdzający minimalne wymagania techniczne zaoferowanego przedmiotu zamówienia określone w pkt. od 1) do 49) tabeli MINIMALNE W YMAGANIA TECHNICZNE URZĄDZEŃ - Załącznik nr 2 do Projektowanych Postanowień Umowy oraz w zestawieniu DODATKOW YCH PARAMETRÓW TECHNICZNYCH określonych w pkt. 7.3.4 SW Z - pkt. od 1 do 19 (w zakresie w jakim wykonawca oferuje dodatkowe parametry techniczne) poprzez przedstawienie np. kart katalogowych, deklaracji zgodności, deklaracji własności użytkowych, oceny zgodności parametrów produktu w języku polskim lub w oryginale z​ dołączonym tłumaczeniem na język polski. Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż i uruchomienie jednostek modułowych UPS z szafami bateryjnymi oraz wykonanie systemu monitorującego parametry nowych jednostek modułowych UPS w siedzibie Centrali ZUS przy ul. Szamockiej 3, 5 ​ Warszawie. System monitorujący parametry nowych jednostek modułowych UPS został opisany w tabeli „Minimalne w wymagania techniczne urządzeń” (pkt 42-46). Szczegóły dotyczące mocy, sposobu pracy oraz miejsc podłączeń jednostek modułowych UPS z​ szafami bateryjnymi znajdują się na schematach E1:E4, stanowiących Załącznik nr 1 do Umowy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 2 do Projektowanych postanowień umowy stanowiących załącznik nr 2 do SWZ. W załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień umowy zamieszczono tabelę określającą minimalne wymagania techniczne urządzeń. Parametry wyjściowe Lp. 35 - Praca z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz: Możliwość pracy z​ niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz, w zakresie 0-100% obciążenia bez przesunięcia fazowego Baterie w technologii LI-ION Lp. 41 - Obudowa szafy wykonana z materiału utrudniającego rozprzestrzeniania się ognia* na sąsiednie szafy bateryjne (wymagane przedstawienie certyfikatu lub raportu z badania) *Szafa musi posiadać deklarację właściwości użytkowych oraz oznaczenie CE: Ogniwa bateryjne w szczelnych obudowach wyposażonych w wentyl bezpieczeństwa oraz system przerywania łańcucha bateryjnego w przypadku wzrostu ciśnienia wewnętrznego. Ogniwa wyposażone w warstwę bezpieczeństwa przerywającą obwód poprzez samoistne przepalenie w przypadku nadmiernego wzrostu temperatury wewnętrznej ogniwa Wymagania dotyczące jednostki PC: Lp. 58 – Procesor osiągający wydajność komputera w oparciu o test programem BAPCo SYSmark 2018 ver. min. 1.0.2.58: - Productivity (wydajność) min. 1640 punktów, - Overall Rating (ogólny wynik) min. 1945 punktów - spełniający zalecane parametry dostarczonego systemu monitorującego pracę jednostek UPS. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Odwołujący w ofercie zaoferował m.in.: UPS o mocy 150 kVA: · producent UPS: FAST Group Sp. z o.o., · Model UPS: EcoPower PRO, · Producent i model baterii: LI-ION FAST Group Sp. z o.o.; LIB-512V-050 oraz LIB-614V-050. W zakresie stacji roboczej PC Odwołujący zaoferował komputer ·Producenta DELL ·Model Vostro ·Seria 3710 ·Procesor Intel Core i5 12 generacji. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie poz. 58 Tabeli Minimalne Wymagania Techniczne Urządzeń wskazując, że zgodnie ze zweryfikowanym przez Zmawiającego wynikiem testu za pomocą programu BAPCo SYSmark 2018 procesor zaoferowanej stacji roboczej nie uzyskał wymaganej liczby punktów. Dla zaoferowanego procesora dostępne są dwa testy: Uzyskane punkty: Dla testu nr 1: (konfiguracja Bapco SYSmark 2018 v1.5.0.74) - Productivity (wydajność) uzyskano 1870 punktów, wymagano 1640 punktów, - Overall Rating (ogólny wynik) uzyskano 1928 punktów, wymagano 1945 punktów.Dla testu nr 2: (konfiguracja Bapco SYSmark 2018 v1.5) - Productivity (wydajność) uzyskano 1577 punktów, wymagano 1640 punktów, -​ Overall Rating (ogólny wynik) uzyskano 1912 punktów, wymagano 1945 punktów. Pismem z dnia 25 kwietnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w powyższym zakresie. Wykonawca wyjaśnił, że na stronie BAPCo dostępne są 4 testy dla procesora i5-12400 12 generacji. Dla testu, który Zamawiający pominął w swoim wezwaniu wynoszą: - Overall Rating – 2302 punktów (wymagano 1945 punktów) - Productivity 2091 punktów (wymagano 1640 punktów) Test wykonano dla wersji oprogramowania BAPco SYSmark 2018 ver. 1.0.3.60. Osiągnięte wyniki znacząco przekraczają te oczekiwane przez Zamawiającego. Już sam ten test powinien stanowić o fakcie, że zaoferowane rozwiązanie spełnia wymogi SiWZ. Wykonawca wskazał, że odnosząc się dalej do otrzymanego pisma Zamawiający ​ w piśmie powołuje się na dwa testy (nazwane w piśmie „test nr 1” i „test nr 2”. Test nr 2 (https://results.bapco.com/fdr/30409 ) (konfiguracja Bapco SYSmark 2018 v1.5) - Productivity (wydajność) uzyskano 1577 punktów, - Overall Rating (ogólny wynik) uzyskano 1912 punktów, Trzeba zwrócić uwagę, że ten test nie powinien być rozpatrywany jako, że został przeprowadzony płycie głównej przewidzianej do terminali POS a nie komputerów typu desktop (POS-EIH610EX). Test nr 1 (https://results.bapco.com/fdr/35194) (konfiguracja Bapco SYSmark 2018 v1.5.0.74) - Productivity (wydajność) uzyskano 1870 punktów, - Overall Rating (ogólny wynik) uzyskano 1928 punktów Trzeba zwrócić uwagę, że po pierwsze test ten jest wykonywany dla wersji oprogramowania dużo nowszej (wyższej) od wymaganej co ma wpływ na uzyskany wynik jak i dla komputera posiadającego jedynie 8GB pamięci RAM co znacząco ogranicza osiągi wydajnościowe procesora a do uzyskania wymaganego wyniku zabrakło 17 pkt czyli niecały 1%. Widać to w sposób oczywisty na teście, na który się powołaliśmy a którego Zamawiający nie przytoczył w swoim piśmie gdzie przy konfiguracji 16GB RAM osiągnięte wyniki znacząco przewyższają oczekiwane wartość. Dodatkowo chcielibyśmy również zaznaczyć, że średnia ze wszystkich przeprowadzonych testów tego procesora wynosi: - Overall Rating – 2075 punktów (wymagano 1945 punktów) Pragniemy zauważyć, iż w Opisie przedmiotu zamówienia nie doprecyzowano czy wymagane minimalne wyniki mają dotyczyć średniego wyniku ze wszystkich testów, czy wystarczy wskazanie na jednostkowe badanie, czy też nie może występować chociażby jeden test wskazujący na wynik poniżej oczekiwanego. Odwołania się do średniej wszystkich testów wydaje się racjonalne i technicznie uzasadnione. Wszystkie niejednoznaczności SW Z muszą Productivity 1888 punktów (wymagano 1640 punktów) być rozpatrywane na korzyść wykonawców. Wyjaśnił, iż znaczące różnice pomiędzy poszczególnymi jednostkowymi testami opublikowanymi na stronie BAPCo wynikają z zastosowania różnych konfiguracji całego komputera. Mimo, iż procesor we wszystkich komputerach jest taki sam, to wyniki poszczególnych testów mogą być (i są) znacząco różne. Wszystkie testy tzw. benchmarkowe, w tym BAPCo SYSmark, są reprezentatywne dla konkretnej konfiguracji komputera a nawet warunków środowiskowych, w których są przeprowadzane. Podkreślamy, iż zaoferowany komputer tj. Dell Vostro 3710 z procesorem i5 12 generacji spełnia minimalne wymagania Zamawiającego a w szczególności osiąga co najmniej 1640 punktów w teście Productivity (wydajność) oraz osiąga co najmniej 1945 punktów w teście Overall Rating (ogólny wynik) min. 1945 punktów w ramach programu BAPCo SYSmark 2018 ver. min. 1.0.2.58. Pozostajemy do dyspozycji w razie jakichkolwiek dalszych wątpliwości i konieczności udzielenia dodatkowych informacji. Pismem z dnia 18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie a​ rt. 223 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie spełnienia wymogu, o którym mowa w punkcie 58 tabeli. Zamawiający wskazał, iż w wyniku analizy Państwa wyjaśnień, jak również informacji uzyskanych od producenta urządzenia, Zamawiający stwierdził, że dla dostępnych wyników dwa wyniki opierają się o środowisko Windows 10, a dwa kolejne o Windows 11. Z ogólnodostępnych dokumentów potwierdzonych przez producenta urządzenia, wynika, iż produkt wspiera środowisko Windows 11, wobec czego należy przyjąć wyniki dla Windows 11. Wyniki na Windows 11 nie spełniają parametrów minimalnych opisanych w OPZ. W związku z powyższym Zamawiający prosi o wyjaśnienie w jaki sposób zaoferowany procesor stacji roboczej spełnia wymagania Zamawiającego wskazane w OPZ. Pismem z dnia 30 maja 2023 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia wskazując w szczególności, że Zamawiający w treści wezwania powołuje się na korespondencje z „producentem urządzenia”. Zamawiający w żaden sposób nie tłumaczy o​ jakie „urządzenie” chodzi i co dokładanie Zamawiający ma na myśli kierując wezwanie do wykonawcy. W odniesieniu do rozważań Zamawiającego zwracamy jedynie uwagę, iż obecnie każdy system Windows 11 posiada możliwość powrotu do poprzedniej wersji (downgrade) tj. do systemu Windows 10 – przedmiotowa funkcjonalność jest potwierdzona i​ dopuszczona także przez DELL. Produkt taki jest dalej objęty gwarancją i wsparciem producenta – taką usługę oferują też oficjalne kanały sprzedaży DELL. Fakt, iż produkt wspiera środowisko Windows 11, nie oznacza, że nie może współpracować z systemem Windows 10. Pismem z dnia 18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie a​ rt. 107 ust. 2 ustawy Pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu poświadczonego przez Producenta potwierdzającego minimalne wymagania techniczne zaoferowanego przedmiotu zamówienia określone w Załączniku nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy, zgodnie z poniższym zakresem: 5) Praca z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz (Lp. 35). Możliwość pracy z​ niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz, w zakresie 0- 100% obciążenia bez przesunięcia fazowego - brak informacji w karcie katalogowej; 9) Obudowa szafy wykonana z materiału utrudniającego rozprzestrzeniania się ognia na sąsiednie szafy bateryjne (przedstawić certyfikat lub raport z badania) -(Lp. 41). Ogniwa bateryjne w szczelnych obudowach wyposażonych w wentyl bezpieczeństwa oraz system przerywania łańcucha bateryjnego w przypadku wzrostu ciśnienia wewnętrznego. Ogniwa wyposażone w warstwę bezpieczeństwa przerywającą obwód poprzez samoistne przepalenie w przypadku nadmiernego wzrostu temperatury wewnętrznej ogniwa (brak informacji w karcie katalogowej oraz brak certyfikatu). Zamawiający wskazał, iż w wyniku analizy dokumentów złożonych wraz z ofertą stwierdził, iż dokument przedmiotowy, złożony przez Wykonawcę jest niekompletny i nie zawiera wymaganych danych m.in. w powyższym zakresie. W piśmie z dnia 30 maja 2023 r. Odwołujący wyjaśnił, że: Ad. 5 Jako producent oferowanego rozwiązania oświadczamy, iż wskazane wymaganie jest spełnione. Od początku wprowadzenia technologii EcoPower, falowniki tych UPSów mają falowniki oraz sterowanie oddzielnie dla każdej fazy. Dlatego praca dla niesymetrycznych obciążeń nie ma wpływu na funkcjonowanie UPS. Funkcjonalność jest wyraźnie pokazana na stronie 15 dokumentu „OŚW IADCZENIE W IEDZY O INFRASTRUKTURZE FUNKCJONUJĄCEJ U W YKONAW CY” stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa (strona 12 rozdziału opisu technicznego oferowanych UPS). Potwierdzamy funkcjonowanie UPS bez utraty jakichkolwiek parametrów jakości zasilania dla niesymetrycznego obciążenia ​ zakresie 0-100% obciążenia bez przesunięcia fazowego. w Do ww. pisma Odwołujący załączył Suplement do Opisu najnowszych UPSów modułowych EcoPower Pro – kartę katalogową, w którym na str. 2 pkt 5 wskazano: Praca z​ niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz - Możliwość pracy z niesymetrycznym obciążeniem poszczególnych faz, w zakresie 0-100% obciążenia bez przesunięcia fazowego. Ad. 9 Jako producent oferowanego rozwiązania oświadczamy, iż wskazane wymaganie jest spełnione. Szafa posiada deklarację właściwości użytkowych oraz oznaczenie CE. Potwierdzamy, że ogniwa bateryjne są w szczelnych obudowach wyposażonych w wentyl bezpieczeństwa oraz system przerywania łańcucha bateryjnego w przypadku wzrostu ciśnienia wewnętrznego. Ogniwa wyposażone są w warstwę bezpieczeństwa przerywającą obwód poprzez samoistne przepalenie w przypadku nadmiernego wzrostu temperatury wewnętrznej ogniwa. W załączeniu przedstawiamy stosowny certyfikat. Pismem z dnia 18 maja 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie a​ rt. 224 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych. Wskazał m. in. że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 7 130 755,72 zł brutto tj. cena jest niższa o 58,38 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT tj. 17 133 900,00 zł oraz o 40,31 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Pismem z dnia 31 maja 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, które objął w części tajemnicą przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 21 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w powiązaniu z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że prosi o wyjaśnienie: a) różnicy w zaoferowanych Modułach UPS, a w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, b) różnicy we wskazaniu producenta – Wykonawca złożył ofertę wskazując jako producenta modelów UPS i baterii: FAST Group Sp. z o.o. natomiast w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wskazano jako producenta: Centiel, c) różnicy w zaoferowanym modelu baterii LI-ION FAST Group sp, z o.o.; LIB-512V050 a​ zestawem baterii LiFePOwer wskazanym w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się Odwołującego na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie powodów niezłożenia certyfikatu lub sprawozdania (raportu) z​ badań o którym mowa w art. 105 ust. 1 i 3 Pzp i w pkt 41 Minimalnych wymagań technicznych stanowiących załącznik nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy. Odwołujący pismem z dnia 28 czerwca 2023 r. złożył stosowne wyjaśnienia ​ zakresie dostrzeżonej przez Zamawiającego rozbieżności dotyczącej producenta w i​ oferowanych produktów, które poparł dowodem i objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto Wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie certyfikatu. Pismem z dnia 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty TMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 p​ kt 2) lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 5), art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę firmy FAST Group Sp. z o.o. z następujących powodów: 1. Zamawiający w dniu 18.05.2023 r. wezwał Wykonawcę FAST Group Sp. z o.o. do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego poprzez przedłożenie dokumentu poświadczonego przez Producenta potwierdzającego minimalne wymagania techniczne zaoferowanego przedmiotu zamówienia określone w tabeli Minimalne wymagania techniczne urządzeń pod Lp. 41 w Załączniku nr 2 pt.: „Opis przedmiotu zamówienia” do Projektowanych postanowień Umowy stanowiących załącznik nr 2 do SW Z. W Lp. 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń Zamawiający określił parametr, że obudowa szafy wykonana ma być z materiału utrudniającego rozprzestrzeniania się ognia na sąsiednie szafy bateryjne. W szczególnym opisie wymagań wskazano, że ogniwa bateryjne mają być w szczelnych obudowach wyposażonych w wentyl bezpieczeństwa oraz system przerywania łańcucha bateryjnego w przypadku wzrostu ciśnienia wewnętrznego. Ogniwa mają być też wyposażone w warstwę bezpieczeństwa przerywającą obwód poprzez samoistne przepalenie w przypadku nadmiernego wzrostu temperatury wewnętrznej ogniwa. W nawiasie wskazano, że należy przedstawić certyfikat lub raport z badania. W treści pisma z dnia 18.05.2023 r. Zamawiający wskazał, że w dokumentach przedstawionych przez Wykonawcę brak jest informacji na powyższy temat w karcie katalogowej oraz brak certyfikatu. Zgodnie ze wskazanym powyżej wymogami Zamawiającego określonymi w SW Z wykonawca powinien przedstawić certyfikat lub raport z badań na potwierdzenie spełnienia ww. wymagań. Wykonawca w odpowiedzi z dnia 1.06.2023 r. na powyższe wezwanie oświadczył, że szafa posiada deklarację właściwości użytkowych oraz oznaczenie CE jednocześnie załączając dokumenty zatytułowany jako „certyfikat” wystawiony przez firmę Centiel, stanowiący oświadczenie własne. Kolejnym pismem z dnia 21.06.2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy PZP wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień wobec uzupełnionych w dniu 1 czerwca 2023 r. przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający prosił o wyjaśnienia powodów niezłożenia certyfikatu lub sprawozdania (raportu) z badań, o którym mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i w pkt 41 Minimalnych wymagań technicznych urządzeń stanowiących załącznik nr 2 do Projektowanych postanowień Umowy. Wykonawca w odpowiedzi z dnia 28.06.2023 r. nie wyjaśnił powodów braku przedstawienia Zamawiającemu certyfikatu lub sprawozdania (raportu) z badań, o którym mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał regulacje art. 105 ustawy Pzp oraz art. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i​ nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i​ uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). W pkt 41 minimalnych wymagań technicznych urządzeń Zamawiający wskazał, że jako przedmiotowe środki dowodowe należy przedstawić certyfikat lub raport z badań. Dokument przesłany w dniu 01.06.2023 r. pochodzący z dnia 26.04.2023 r. zatytułowany „Manufacturer certificate of technical confirmation” wystawiony przez firmę Centiel, jako stanowiący oświadczenie własne nie może zostać uznany za certyfikat spełniający wymogi określone w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, a jednocześnie brak jest wyjaśnień z jakiego powodu Zamawiający miałby uznać go za inny odpowiedni przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 105 ust. 4 ustawy Pzp. Centiel oświadczył spełnienie norm UL 9540A dla baterii oraz oświadczył stosowanie materiałów nierozprzestrzeniających ognia dla obudów. Oświadczenie Centiel nie jest równoznaczne z​ posiadaniem certyfikatu UL na poziomie szafy. Co więcej, w wyszukiwarce dostępnej na stronie internetowej UL https://productiq.ulprospector.com/en/search brak jest wyników wyszukiwania dla producentów Fast Group czy Centiel, co wyłącznie potwierdza, że ww. podmioty nie legitymują się certyfikatem ani raportem z badań wystawionymi zgodnie z​ zasadami certyfikacji jednostki UL, na którą Wykonawca się powołuje. Brak jest natomiast jakichkolwiek wyjaśnień z jakiego powodu wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania ​ odpowiednim terminie. w Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie 226 ust. 1 p​ kt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp – ponieważ Wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego wskazującego na spełnienie wymagań określonych w Lp. 41 Załącznika nr 2 do SW Z – Projektowane postanowienia umowne oraz z tego względu że treść oferty w zakresie wymagania określonego w Lp. 41 jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. 2. Zmawiający dnia 18.04.2023 r. wezwał Wykonawcę FAST Group Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zaoferowanego Procesora INTEL CORE i5 12 generacja. Zgodnie ze zweryfikowanym przez Zmawiającego wynikiem testu za pomocą programu BAPCo SYSmark 2018 ver. min. 1.0.2.58 procesor zaoferowanej stacji roboczej nie uzyskał wymaganej liczby punktów. Zamawiający dokonał weryfikacji dostarczonego rozwiązania Procesor w teście BAPCo SYSmark 2018 ver. min. 1.0.2.58 - dla oprogramowania Windows 11 opisanego w karcie produktu DELL – odpowiednio: Test nr.1: Spełnione dla „Productivity” (wydajność) : Wymagane: 1640 Uzyskane: 1870 Niespełnione dla „Overall Rating” (ogólny wynik): Wymagane: 1945 Uzyskane: 1870 Test nr.2: Niespełnione dla „Productivity” (wydajność): Wymagane: 1640 Uzyskane: 1577 Niespełnione dla „Overall Rating” (wynik ogólny): Wymagane: 1945 Uzyskane: 1912 Wykonawca wyjaśnił w piśmie z 30.05.2023 r. (przesłanego 01.06.2023 r.) na stronie BAPCo dostępne są testy jednostkowe potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego. Wykonawca wskazuje na średni wynik ze wszystkich przeprowadzonych testów, który ​ niezobiektywizowany sposób potwierdza spełnienie wymagań. Wykonawca wskazywał, iż Zamawiający nie w sprecyzował systemu operacyjnego. Wykonawca wskazał na brak, w jego ocenie, precyzyjności w OPZ. Ponadto wskazał na możliwość downgrade systemu W IN 11 do W IN 10, jak również na dopuszczenie powyższego rozwiązania przez DELL. Wg. Wykonawcy usługę downgrade świadczą oficjalne kanały dystrybucji i oficjalni partnerzy handlowi. Zamawiający określił oprogramowanie BAPCo SYSMark oraz parametry minimalne procesora w tabeli parametrów minimalnych OPZ pod nr. 58. System operacyjny będący składową testu jest wybierany przez Wykonawcę na etapie doboru urządzenia co potwierdza karta katalogowa o i nie rozważał takowego pod kątem merytorycznym w OPZ. Zamawiający zostawił Wykonawcom dowolność w wyborze konkretnego systemu operacyjnego i nie narzucał żadnego rozwiązania. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w swojej odpowiedzi stara się zmienić sposób oceny parametrów technicznych sugerując uśrednienie wyników oprogramowania testowego, gdzie Zamawiający jasno wskazał w OPZ parametry techniczne jako minimalne do spełnienia. Dodatkowo Wykonawca zarzucał brak precyzyjności w opisie Zamawiającemu w zakresie systemu operacyjnego, co w ocenie Zamawiającego jest wyrazem niezrozumienia przez Wykonawcę procesu weryfikacji parametrów minimalnych. Zamawiający otrzymał od Producenta komputera kartę katalogową produktu z której wynika, iż komputer DELL Vostro 3710 I5 gen. 12 obsługuje Windows 11 w różnych wersjach, z karty katalogowej jasno wynika, iż system Windows 10 nie występuje w tym modelu komputera. Zamawiający podchodzi od weryfikacji dokumentów w sposób precyzyjny i literalny weryfikując stan faktyczny informacji podanych przez Wykonawcę tj. karty katalogowe produktu oraz wynik testu BAPCo SYSMark i nie dopuszcza uśredniania wyników testów. Weryfikując dostępne testy dla zaproponowanego procesora oraz obsługiwanego systemu operacyjnego można jednoznacznie wykazać, iż zaoferowany komputer nie spełnia parametrów minimalnych dla żadnego z dostępnych testów. Należy jasno podkreślić, że podczas dwukrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień (z dnia 18.04.2023 r. i z dnia 18.05.2023 r.) dotyczących zaoferowanego procesora Wykonawca w żadnej odpowiedzi nie wskazał jednoznacznego wyniku testu wykazującego spełnienie parametrów minimalnych procesora dla wspieranego środowiska systemowego, a jedynie wskazuje na możliwość uśredniania wyników, co nie jest zgodne z wymaganiem określonym w poz 58 OPZ. Zamawiający nie narzucał Wykonawcom konkretnego systemu operacyjnego, jednak obowiązkiem Wykonawcy był odpowiedni dobór rozwiązania, tak aby wykazać spełnianie parametrów minimalnych. W odpowiedziach z dni: 25.04.2023 r. i 01.06.2023 r. na wezwanie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Fast Group Sp. z o.o. nie rozwiał wątpliwości, a jedynie de facto potwierdził, że nie można zidentyfikować czy oferowane rozwiązanie spełnia wymagania minimalne określone w pkt 58) tabeli. Wykonawca sam w piśmie z dnia 25.04.2023 r. potwierdził że „do uzyskania wymaganego wyniku zabrakło 17 pkt czyli niecały 1%.”. Z odpowiedzi na wezwanie wynika, że Wykonawca przyjął uśredniony wynik z​ przeprowadzonych testów, natomiast z żadnego miejsca SW Z nie wynika, że Zamawiający oczekiwał uśrednionego wyniku z kilku testów przeprowadzanych za pomocą wskazanego ​ SW Z narzędzia. Zamawiający, wbrew stanowisku Wykonawcy złożonemu w odpowiedzi na wezwanie, sformułował w precyzyjne wymaganie, tj. aby rozwiązanie osiągało określony rezultat w teście BAPco SYSmark 2018 ver. Min. 1.0.2.58, który dotyczy wydajności oferowanego procesora. Aby móc przeprowadzić test konieczne jest wprowadzenie do narzędzia informacji o systemie operacyjnym, który będzie zainstalowany w ramach stacji roboczej. Jest to informacja istotna, gdyż dla każdego profesjonalisty oczywiste jest, iż ​ zależności od doboru systemu operacyjnego wydajność procesora może być różna. Jeżeli Wykonawca miał w wątpliwości w zakresie wymagań mógł również sformułować pytanie do SW Z, a nie dążyć do korzystnej dla siebie interpretacji treści dokumentów zamówienia na etapie oceny ofert. Zamawiający pozostawił ostateczną decyzję Wykonawcy jaki system operacyjny zaoferuje, jednak prosił o wynik w ww. teście, który powinien uwzględniać system operacyjny pozwalający na osiągnięcie wymaganej wydajności minimalnej. Wskazanie na kilka testów i przyjęcie z nich uśrednionego wyniku skutkuje tym, że Zamawiający nie ma pewności jakie rozwiązanie jest oferowane tzn. czy rozwiązanie z systemem operacyjnym spełniającym pozwalającym na wykazanie wydajności procesora (Windows 10) czy rozwiązanie niespełniające wymagań w ww. zakresie (Windows 11). Równie dobrze Wykonawca na etapie realizacji może przecież stwierdzić, że chodziło o uśredniony wynik wydajności procesora i oferuje stację roboczą z systemem operacyjnym nie zapewniającym wydajności na poziomie określonym w SW Z. W odpowiedzi na wezwanie Fast Group Sp. z​ o.o. deklaruje możliwość wykonania down grade’u systemu, jednak powyższe można odczytać jako próbę negocjacji treści oferty w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego. Jeżeli możliwe jest zaoferowanie rozwiązania z systemem Windows 10 to Wykonawca powinien był z takim rozwiązaniem wykonać test BAPco SYSmark 2018 ver. Min. 1.0.2.58. Deklarowanie uśrednionego wyniku, a następnie wskazanie na „możliwość” wykonania down grade’u stanowią niespójność i nie potwierdzają jednoznacznie, że Wykonawca zamierza ​ sposób zgodny z minimalnymi wymaganiami zrealizować przedmiot zamówienia. Zamawiający nie powinien w domniemywać zgodnośc…

…Sygn. akt KIO 610/22 WYROK z dnia 25 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez wykonawcę Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”), pn. „Dostawa i instalacja zestawów do pomiaru zanieczyszczenia powietrza, w podziale na siedem części”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2022 r., pod numerem 2022/S 010-017998. W dniu 3 marca 2022r. wykonawca - Airly sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia dokonanych modyfikacją z dnia 21 lutego 2022r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 2, art. 241, art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wprowadzenie pozacenowych kryteriów oceny ofert - tj. Kryterium IP oraz Kryterium EMC, ograniczających uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, na skutek braku faktycznego powiązania ww. kryteriów z przedmiotem zamówienia (tj. z właściwościami zaoferowanego urządzenia dot. klasy odporności IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej), a w konsekwencji na skutek uprzywilejowanie wąskiej grupy wykonawców wyłącznie za sam fakt posiadania przez nich ww. certyfikatów w oderwaniu od cech/parametrów urządzeń, które miały być potwierdzone tymi certyfikatami; ewentualnie naruszenie: 2. art. 106 ust. 1-3 w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wprowadzenie ograniczającego uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców żądania w zakresie przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych - tj. certyfikatu IP oraz certyfikatu EMC - na potwierdzenie zgodności zaoferowanych dostaw z kryteriami oceny ofert, podczas gdy na gruncie niniejszego postępowania powinny być dopuszczone również inne środki dowodowe na potwierdzenie powyższego. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentów zamówienia poprzez usunięcie cytowanych wyżej postanowień SWZ, tj.: I. postanowień zawartych w rozdz. XV SWZ - Kryteria oceny ofert (i odpowiednio w innych dokumentach zamówienia), dotyczących wprowadzenia następujących pozacenowych kryteriów oceny ofert: a) Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat (waga 2,5 pkt), b) Kompatybilność elektromagnetyczna Urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną (waga 2,5 pkt); a w konsekwencji dokonanie zmian poprzez: ii. usunięcie postanowień, zawartych w rozdz. XI ust. 7 pkt 4) i 5) SWZ (i odpowiednio w innych dokumentach zamówienia), w brzmieniu: Ofertę stanowi: (4) certyfikat IP (tj. International Protection Rating) składany w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat”, (5) certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej - składany w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat”; ewentualnie Odwołujący wniósł o: d) dopuszczenie innych (niż certyfikaty) przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby związane z oceną ofert w Kryterium IP oraz w Kryterium EMC. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zmienionymi postanowieniami dokumentacji zamówienia Zamawiający wprowadził nowe pozacenowe kryteria oceny ofert (rozdz. XV SWZ), tj. - Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat, - Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat. W opisie Kryterium IP Zamawiający wskazał: W kryterium „Obudowa urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat” ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób: 2,5 pkt - Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat IP, potwierdzający, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54, 0 pkt - Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu IP, potwierdzającego, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54. W opisie Kryterium EMC Zamawiający wskazał, że ocena ofert zostanie dokonana w następujący sposób: 2,5 pkt - Wykonawca wraz z ofertą złoży certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej, 0 pkt - Wykonawca wraz z ofertą NIE złoży certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzającego, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej. W związku z nowymi kryteriami oceny ofert Zamawiający wprowadził jednocześnie do dokumentacji zamówienia postanowienia wskazujące na status ww. certyfikatów jako elementów treści oferty. W rozdz. XI ust. 7 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że certyfikat IP oraz Certyfikat EMC stanowią ofertę. Dodatkowo (rozdz. XI ust. 7 SWZ) wskazano: „Zamawiający informuje, że Certyfikat IP jako element treści oferty jest składany w celu oceny oferowanego urządzenia w ramach kryterium oceny ofert pn. „Obudowa Urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 - certyfikat”. Brak złożenia wraz z ofertą Certyfikatu IP skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium; Zamawiający informuje, że Certyfikat wystawiony przez niezależną akredytowaną jednostkę, potwierdzający że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/FU lub równoważną (...) jako element treści oferty jest składany w celu oceny oferowanego urządzenia w ramach kryterium oceny ofert pn. „Kompatybilność elektromagnetyczna urządzenia zgodna z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną - certyfikat”. Brak złożenia ww. certyfikatu wraz z ofertą skutkować będzie przyznaniem 0 pkt w ramach powyższego kryterium”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający obok wymogu przedłożenia ww. certyfikatów w celu badania oferty pod kątem zgodności z kryteriami oceny ofert, przewidział również obowiązek złożenia tych samych wskazanych wyżej certyfikatów (lub deklaracji producenta) na potwierdzenie, że oferowane dostawy są zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia) w pkt 4.1. lit. a) wskazano: „Miernik jakości powietrza musi spełniać następujące parametry techniczne: (.) a) obudowa przystosowana do pracy ciągłej warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54 (malowana proszkowo, odporna na uderzenia o klasie IK08 - zapewniająca odporność na uderzenia o energii 5 J) z wyjątkiem toru pomiarowego, dla którego minimalny stopień ochrony powinien zawierać się w klasie IP23 - zabezpieczenie przed wnikaniem obcych ciał stałych powyżej 12 mm i przed rozpyloną wodą padającą pod kątem 60 stopni od pionu; Zamawiający dopuszcza obudowę z materiału innego niż metal malowany proszkowo pod warunkiem spełnienia klasy IK08 oraz zapewnienia przez obudowę maksymalnej ochrony przed warunkami atmosferycznymi (wiatr, mróz, deszcz, długotrwała ekspozycja na oddziaływanie promieniowania UV). Weryfikacja na podstawie załączonego certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta”. Równoległy status certyfikatów jako elementów treści ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych wynika wprost z rozdz. XI SWZ, gdzie w ust. 8 pkt 6 lit. a) i d): W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minialnej klasie IP54 (zgodnie z rozdz. 4.1. SOPZ), (...) d) certyfikatu wystawionego przez niezależną akredytowaną jednostkę lub deklaracji producenta, potwierdzających, że urządzenie jest zgodne z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną, tj. spełnia wymagania kompatybilności elektromagnetycznej. W związku z powyższym, Odwołujący wskazał, że na gruncie niniejszego postępowania Zamawiający uczynił elementem opisu przedmiotu zamówienia określone funkcjonalności, związane z klasą odporności IP54 oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, jako wymagania podstawowe, które muszą być wykazane przez wszystkich wykonawców wymaganymi przedmiotowymi środkami dowodowymi w postaci certyfikatu lub deklaracji producenta - pod rygorem odrzucenia oferty. Tym samym przy ocenie zgodności zaoferowanych dostaw z wymaganiami postępowania Zamawiający uznał równorzędność wymaganych środków dowodowych, tj. certyfikatów i deklaracji producenta, jako przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że zaoferowane urządzenia spełniają określone funkcjonalności dot. odporności w klasie IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej. Dlatego też za niezrozumiałą i jednocześnie nie popartą przepisami prawa uznać należy sytuację, w której Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty za samo posiadanie certyfikatów, potwierdzających ww. funkcjonalności (Kryterium IP oraz Kryterium EMC). W ocenie Odwołującego niedopuszczane jest premiowanie samego faktu posiadania certyfikatu, który ma jednocześnie potwierdzać zgodność oferty z kryteriami oceny ofert i zgodność ofert z wymaganiami zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności). Odwołujący podkreślił, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia (z jego właściwościami, parametrami technicznymi, funkcjonalnościami). Natomiast na gruncie niniejszego postępowania odniesienie się do certyfikatów IP oraz EMC tylko pozornie czyni ustanowione kryteria oceny ofert powiązanymi z przedmiotem zamówienia. Sam fakt posiadania konkretnego certyfikatu w oderwaniu od zakresu certyfikacji, którego certyfikat dotyczy, nie jest kryterium jakościowym. Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania zakres certyfikacji podlegał ocenie pod kątem zgodności zaoferowanych urządzeń z wymaganiami zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający określone funkcjonalności, związane z klasą odporności IP oraz kompatybilnością elektromagnetyczną, wprowadził jako element opisu przedmiotu zamówienia, to tym samym właściwości te - pod rygorem odrzucenia ofert - muszą być spełnione przez wszystkie zaoferowane urządzenia. Tym samym właściwości te nie mogą być jednocześnie punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Co do zasady w kryteriach oceny ofert winny być zawarte te parametry, cechy czy właściwości zamawianego przedmiotu, które powodują, że dany przedmiot jest dla Zamawiającego lepszy od innego, a tym samym zasługuje on na wyższą punktację. W konsekwencji, według Odwołującego, nie może być punktowane samo posiadanie przez wykonawcę certyfikatów w oderwaniu od funkcjonalności, którą dany certyfikat miałby potwierdzać. A de facto właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia na gruncie niniejszego postępowania. Skoro bowiem Zamawiający dopuszcza tylko takie urządzenia, które spełniają funkcjonalności dot. klasy odporności IP54 oraz dot. kompatybilności elektromagnetycznej, to oznacza, że w ramach przyjętych kryteriów IP oraz EMC nie premiuje już tej samej funkcjonalności, a jedynie sam fakt posiadania certyfikatów. Przyznawanie punktów za samo przedłożenie certyfikatu (faktycznie w oderwaniu od funkcjonalności urządzenia) oznacza de facto odniesienie się w kryterium oceny ofert do właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji posiadania określonych dokumentów, innych niż deklaracje producenta. Powyższe w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił ponadto, że niniejsze postępowanie dotyczy de facto produktów „customizowanych” (tworzonych na potrzeby niniejszego postępowania). Oznacza to konieczność wdrożenia od podstaw długotrwałego procesu certyfikacji dla dwóch wymaganych certyfikatów, co wiąże się nie tylko z daleko idącymi kosztami ale przede wszystkim z realnym zagrożeniem braku uzyskania ww. dokumentów do terminu składania ofert. Tym bardziej niedopuszczalne jest faworyzowanie wąskiej grupy wykonawców, którzy znajdują się w szczególnie korzystnej sytuacji posiadania ww. certyfikatów, podczas gdy inni wykonawcy nie są w stanie z przyczyn obiektywnych wdrożyć i zakończyć procedury certyfikacyjnej do upływu terminu składania ofert, choć oferowane przez nich urządzenia spełniają właściwości, dla potwierdzenia których wymagane są certyfikaty w ramach kryteriów oceny ofert. Podsumowując - w ocenie Odwołującego nie jest możliwe równoległe wprowadzenie w opisie przedmiotu zamówienia danej właściwości dot. klasy odporności IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej jako elementu oceny zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami zamówienia z jednoczesnym ustanowieniem ww. właściwości jako kryterium oceny ofert. Nie jest również możliwe punktowanie samego faktu posiadania certyfikatu, który ma jednocześnie potwierdzać zgodność oferty z kryteriami oceny ofert i zgodność ofert z wymaganiami zamówienia (w zakresie jednej i tej samej funkcjonalności). Z ostrożności procesowej, tj. na wypadek uznania, że kryteria oceny ofert, wprowadzone modyfikacją z dnia 21 lutego 2022 r., są prawidłowe (i tym samym Zamawiający może żądać równolegle certyfikatów na zgodność określonych funkcjonalności z wymaganiami postępowania oraz na potrzeby oceny ofert w Kryteriach IP oraz EMC), Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 106 w zw. z art. 105 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że sytuacja uprzywilejowania wykonawców za sam fakt posiadania certyfikatów oznacza nieuprawnione „kategoryzowanie”, „hierarchizowanie” przez Zamawiającego dokumentów jako tych bardziej wiarygodnych dla potwierdzenia danej funkcjonalności (certyfikaty) i tych mniej wiarygodnych (deklaracje producenta). W ocenie Odwołującego takie właśnie założenie można by przypisać Zamawiającemu w związku z premiowaniem dodatkowymi punktami samego faktu posiadania pierwszej kategorii dokumentów (certyfikaty), z jednoczesnym zaniechaniem przyznawania punktów za posiadanie drugiej kategorii dokumentów (deklaracje producenta). Tymczasem takie „hierarchizowanie” przedmiotowych środków dowodowych jest wprost sprzeczne z przepisami art. 106 oraz art. 105 ust. 4 Pzp, które to przepisy mają również odniesienie do przedmiotowych środków dowodowych składanych na potwierdzenie zgodności ofert z kryteriami oceny ofert. Co więcej uprzywilejowanie certyfikatów względem deklaracji producenta w zakresie zgodności z Dyrektywą EMC 2014/30/EU stanowiłoby również sprzeczność z samą ww. Dyrektywą. W punkcie 19 preambuły Dyrektywy wskazano bowiem: „Zważywszy, że producent posiada dokładną wiedzę o procesie projektowania i produkcji, jest on najbardziej kompetentny do przeprowadzenia procedury oceny zgodności. W związku z tym ocena zgodności powinna pozostać wyłącznie obowiązkiem producenta.”. Powyższe oznacza, że sam ustawodawca uznał producenta za podmiot w pełni kompetentny do przeprowadzenia procedury zgodności z dyrektywą EMC 2014/30/EU, a tym samym wystawiony przez producenta odpowiedni dokument (deklaracja zgodności), powinien być podstawowym punktem odniesienia do oceny zgodności danego urządzenia z Dyrektywą. Tym samym skoro ponieważ przepisy Pzp dopuszczają również inne niż certyfikaty przedmiotowe środki dowodowe w celu oceny zgodności ofert z przyjętymi kryteriami, to na gruncie niniejszego postępowania uzasadniony pozostaje wniosek Odwołującego w tym zakresie. Jak już wspomniano - uwarunkowania niniejszego postępowania determinują konieczność wdrożenia odpowiednich czynności przygotowawczych związanych z produkcją urządzenia, które będzie spełniać wszystkie wymagania postępowania. Samo wytworzenie próbki, jako przedmiotowego środka dowodowego składanego wraz z ofertą, jest procesem niezwykle czasochłonnym. Oczywistym pozostaje, że procedura certyfikacji (trwająca nawet kilka miesięcy) może być wdrożona dopiero po zakończonym procesie produkcji. Tym samym z przyczyn obiektywnych dalece utrudnione jest sprostanie wymogowi przedłożenia wymaganych certyfikatów do terminu składania ofert. Tym samym w pełni uzasadnione wydaje się, aby Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia przez wykonawców również innych niż certyfikaty przedmiotowych środków dowodowych na potrzeby związane z ocenę ofert. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę ELTERIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba zważyła: Zgodnie z Pzp prawidłowo opisane kryterium oceny ofert musi spełniać następujące wymagania (są to granice ich opisu): a) być jednoznaczne i zrozumiałe (art. 240 ust. 1 Pzp), b) nie pozostawiać Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 240 ust. 2 Pzp), c) umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach (art. 240 ust. 2 Pzp), d) być związane z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 Pzp). Przy czym, związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia (art. 241 ust. 2 Pzp), e) nie może dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (art. 241 ust. 3 Pzp). Powyższe cechy prawidłowego opisu kryteriów oceny ofert mają charakter uznaniowy. Przepisy w tym względem są abstrakcyjne i generalne. Jednocześnie, art. 242 ust. 1 Pzp stanowi, że wybór najkorzystniejszej oferty może nastąpić na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Podkreślić należy, że w zamówieniach publicznych dostępu do zamówienia nie można utożsamiać z okolicznością, że każdy podmiot chcący się ubiegać o dane zamówienie publiczne musi mieć do niego dostęp. Wymagania zawarte przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia czy w warunkach udziału w postępowaniu determinują krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. Kryteria oceny ofert stanowią instrument pozwalający Zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Istotny jest zatem zarówno właściwy dobór kryteriów w zależności od przedmiotu zamówienia, ale także ich opis dokonany w taki sposób, aby wykonawca składający ofertę posiadał konkretną wiedzę o tym, które elementy i w jaki sposób będą podlegały ocenie. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który ma wpływ nie tylko na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu, gdyż pozwala potencjalnemu wykonawcy ocenić szanse na uzyskanie zamówienia. Właściwy dobór kryteriów daje także zamawiającemu możliwość osiągnięcia celu postępowania, tj. wyboru oferty spełniającej jego oczekiwania i realizację zamówienia (zob. wyrok z dnia 11 lutego 2020 r., KIO 177/20). Ponadto, co istotne, kryteria oceny oferty nie mają gwarantować „równej pozycji wykonawców” ale urealniać konkurencję pomiędzy tymi wykonawcami. Gdyby pozycja wykonawców miałaby być równa, to iluzoryczne i w zasadzie bezprzedmiotowe byłby kryteria pozacenowe. Ważne jest natomiast aby kryteria pozacenowe były obiektywne i stanowiły gwarancję możliwości konkurowania wykonawców. Powyższe pozwala przyjąć, że konkurencyjność wykonawców w ramach kryteriów pozacenowych należy odnosić do obiektywizmu tych kryteriów, tak aby ich znaczenie i ocena była jednoznaczna, a to w efekcie pozwala na jednoznaczną ocenę danego wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że dokonanie doboru kryteriów pozacenowych jest uprawnieniem Zamawiającego, który w tych kryteriach może również urealniać cel prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a także uzyskać przedmiot zamówienia o najwyższej jakości. W ocenie Izby, zakup przez Zamawiającego w ramach prowadzonej procedury zamówieniowej urządzeń do pomiaru zanieczyszczeń, w przypadku, gdy wykonawca ubiegający się o zamówienie będzie posiadł certyfikaty określone w zakwestionowanych przez Odwołującego kryteriach da Zamawiającemu gwarancje jakości i bezpieczeństwa oferowanych urządzeń, a tym samym uprawnione jest premiowanie posiadania tych dokumentów w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wprowadzone w postępowaniu kryteria oceny premiowały właściwości wykonawców, którzy znajdują się w szczególnej sytuacji posiadania określonych dokumentów, innych niż deklaracje producenta, co jak wskazywał Odwołujący narusza zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Podkreślić należy bowiem, że certyfikacja danych urządzeń pomiarowych nie jest niczym ograniczona, ani w żaden sposób nie jest reglamentowana, powyższej okoliczności Odwołujący nie podważył. Każdy podmiot, w tym każdy producent może przeprowadzić proces certyfikacji, a certyfikacja ta jest dobrowolna. Tym samym, wymagane w kryteriach pozacenowych certyfikaty są dostępne dla każdego zainteresowanego podmiotu, a więc każdy zainteresowany podmiot, znając postawione przez Zamawiającego kryteria oceny ofert może ubiegać się o premiowane w niniejszym postępowaniu certyfikaty. Powyższe w ocenie Izby zapewnia zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Izba nie podzieliła również argumentów co do tego, że tak sformułowane kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. W ocenie Izby w sposób niebudzący żadnych wątpliwości przedmiotowe certyfikaty wprost odnoszą się do urządzeń pomiarowych nie zaś do cech podmiotowych wykonawcy. Nie odnoszą się one bowiem ani do jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej ani finansowej. Kryterium opisane przez Zamawiającego dotyczy wprost realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż odnosi się do oferowanych w postępowaniu urządzeń pomiarowych. Powyższe oznacza, że Zamawiający premiuje jakość oferowanych urządzeń. Certyfikat (jego posiadanie) odnosi się więc do przedmiotu zamówienia, który dotyczy obudowy urządzenia o stopniu ochrony określonym klasą IP54 oraz kompatybilności elektromagnetycznej urządzenia zgodnej z Dyrektywą EMC 2014/30/EU lub równoważną. Izba za uzasadnione uznała twierdzenia Zamawiającego, że posiadanie takich certyfikatów może gwarantować lepszą jakość urządzeń, niż urządzenia, które takich certyfikatów nie posiadają. Ponadto, wskazać należy, że z uwagi na fakt, że kryteria oceny ofert ze swej natury prowadzą do zwiększenia szans na uzyskanie zamówienia przez jednych wykonawców, ograniczając te szanse innym wykonawcom, nie mogą one odnosić się do takich aspektów, które nie mają znaczenia z punktu widzenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający w ocenie Izby uzasadnił powód premiowania w kryteriach oceny ofert posiadania przez wykonawców certyfikatów IP54 oraz certyfikatu EMC, wskazując, iż z uwagi na fakt, że są one wydawane przez niezależne instytucje, w wyniku przeprowadzenia badania urządzeń na podstawie zasad określonych szczegółowo w dokumencie pn. „Program oceny zgodności conformity assessment program PC-P-07-02” gwarantują Zamawiającemu lepszą jakość w stosunku do urządzeń nie poddanych takim badaniom, testom. W związku z powyższym Izba za niezasadne uznała zarzuty art. 240 ust. 2, art. 241, art. 242 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Za niezasadne Izba uznała również zarzuty dotyczące naruszenia art. 106 ust. 1 - 3 oraz 105 ust. 4 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Natomiast art. 106 ust. 3 Pzp stanowi, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Stosownie natomiast do treści art. 105 ust. 4 Pzp Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale XI ust. 8 pkt 6 lit. a) SWZ postanowił, że „W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, wymaga się od Wykonawcy złożenia następujących przedmiotowych środków dowodowych: a) certyfikatu IP (tj. International Protection Rating) lub deklaracji producenta potwierdzających, że obudowa miernika jakości powietrza przystosowana jest do pracy ciągłej w warunkach zewnętrznych, o zapewnionym stopniu ochrony przed szkodliwymi skutkami wnikania wody, wnikaniem obcych ciał stałych oraz dostępem do części wewnętrznych urządzenia o minimalnej klasie IP54 (zgodnie z rozdziałem 4.1 SOPZ)”. Uwzględniając powyższe, należy wskazać, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający dopuszczając jako przedmiotowy środek dowodowy zarówno certyfikat jak i deklarację producenta zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przy ocenie spełnienia wymogów określonych w postępowaniu za pomocą dopuszczonych przedmiotowych środków dowodowych. Nie mniej jednak okoliczność, że Zamawiający dopuścił jako przedmiotowy środek dowodowy - na potwierdzenie, że oferowane w postępowaniu urządzenia spełniają określone w 11 SWZ wymagania - zarówno certyfikat jak i deklarację producenta, w żaden sposób nie wyłącza możliwości, aby w kryterium oceny ofert punktowane było posiadanie przez wykonawcę określonego w danym kryterium certyfikatu. W ocenie Izby w sposób niewątpliwy posiadanie certyfikatu na dane urządzenie potwierdza jego jakość ustaloną przez niezależną instytucję, poprzedzoną szeregiem badań i testów jakościowych co wprost wynika z powołanego wyżej dokumentu, na który na rozprawie wskazywał Zamawiający. W konsekwencji żądanie Odwołującego aby tak samo punktować deklarację producenta pochodzącą bezpośrednio od tego podmiotu jak i certyfikat wystawiony przez jednostkę niezależną, w kryterium odnoszącym się do jakości jest niezasadne i całkowicie wypaczałoby sens tych kryteriów. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie, uznając, że zarzuty w nim zawarte nie zasługują na uwzględnienie. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 2646/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu13 października 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06 września.2021 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice w postępowaniu prowadzonym przez Gmina i Miasto Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14, 42-350 Koziegłowy przy udziale wykonawcy P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., ul. Częstochowska 38c, 42-287 Kamienica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasadza od odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., na rzecz zamawiającego Gmina i Miasto Koziegłowy kwotę 3 900,00 (trzy tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący Sygn. KIO 2646/21 UZASADNIENIE Gmina i Miasto Koziegłowy Plac Moniuszki 14 42-350 Koziegłowy, zwana dalej „zamawiającym”. Prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym na zadanie pn.: Budowa pomp ciepła na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy celem poprawy, jakości powietrza poprzez zwiększenie udziału OZE w wytwarzaniu energii - postępowanie 3" (znak postępowania: RIGK. 271.08.2021, nr Ogłoszenia w BIP: 2021/BZP 00043463/01). W postepowaniu zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k., Kudrowice 12, 95-200 Pabianice, zwany dalej także „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie prawidłowego zbadania i w konsekwencji odrzucenia oferty P.P.H.U. Instal-Budotech J. G. pomimo niewykazania przez Przystępującego następujących okoliczności dotyczących: a) oferowanych pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-25, oraz Clausius Classic/Elite 1-10 cech, a także kryteriów jakościowych, w szczególności wartości współczynnika COP poprzez złożenie certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań prowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych współczynników COP, b) oferowanej pompy FUTURA 250 w zakresie w jakim Wykonawca nie wykazał w karcie katalogowej posiadania przez przedmiotowe urządzenie wyposażenia w nośnik pamięci i możliwość przesyłu do urządzenia zewnętrznego, c) oferowanych pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 525, oraz Clausius Classic/Elite 1-10 w zakresie w jakim Wykonawca nie wykazał w karcie katalogowej posiadania przez przedmiotowe urządzenia wyposażenia wbudowanego licznie energii cieplnej. 2) art. 16 w zw. z art. 17 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności zaś przez wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą. Wobec tak postawionych zarzutów, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia przeprowadzenia oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty FlexiPower Group Sp. z o.o. sp. k. Na wstępie podał, że podał, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty przy czym oferta przystępującego została wybrana ofertą najkorzystniejszą, a oferta odwołującego zajmuje drugie miejsce. Zamawiający przy wyborze oferty przystępującego dopuścił się szereg naruszeń przepisów Pzp, które w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Uzasadniając podniesione zarzuty, odwołujący podał, że zamawiający w SWZ jako kryterium jakościowe wskazał współczynnik COP dla różnych rodzajów zamawianych pomp ciepła, wskazując w punkcie XVII.4 SWZ, że 4.W przypadku, gdy Wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej wartości współczynnika COP, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jako niezgodną z zapisami niniejszej specyfikacji oraz, że w przypadku, gdy Wykonawca wskaże w ofercie wartości współczynnika COP mniejszą niż wymagana, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jako niezgodną z zapisami niniejszej specyfikacji. Jako przedmiotowy środek dowodowy, żądany do wykazania wartości współczynnika COP, zamawiający zażądał złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę potwierdzającego zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganych współczynników COP. Do oferty Wykonawca P.P.H.U Instal-Budotech J. G., dla pomp ciepła Clausius Ciassic/Eiite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-25 załączył raport z badań jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Jednostka ESCUELA TECNICA SUPERIOR DE INGEN1EROS INDUSTRIALES Area de Maquinas y Motores Termicos LABORATORIUM INŻYNIERII CHŁODNICZEJ I CIEPLNEJ Uniwersytetu Vigo nie jest jednostką certyfikującą akredytowaną, wobec czego wartości współczynnika COP, znajdujące się w sprawozdaniach z badan przezeń przeprowadzonych, nie powinny być w ogóle brane pod uwagę do oceny ofert. Tym samym należy uznać, że wartość współczynnika COP nie została w ogóle podana w dokumentach, których zadaniem było wykazanie kryteriów jakościowych oferty, a także zgodności i opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie badając przedmiotowej okoliczności choćby w otwartych bazach dotyczących przedmiotowych jednostek jak https //keymark.eu/eri/certificates/certificates-data-base; https-//certificates.keymark.eu/#/certificationBodies/0/list?product_type_id=0&nav=false które nie posiadają żadnych wpisów dotyczących tej jednostki, zaniechał poprawnego zbadania oferty, a tym samym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Nadto same raporty z badań, które dotyczą pomp ciepła Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-25 są badaniami przeterminowanymi. Norma EN 14511 14, z którą na zgodność zbadane zostały urządzenia przewiduje ważność sprawozdania z badań w terminie 5 lat. Badania dla obu pomp zostały przeprowadzone odpowiednio 20 lipca 2016 r. oraz 20 lutego 2016 r., co czyni badania nieaktualnymi i niemogącymi potwierdzić tego, że pompy spełniają nie tylko zgodność z normą wymaganą przez zamawiającego, ale same wskazania raportu z badań nie mogą zostać uznane za relewantne dla przedmiotowego postępowania. Wykonawca nie wykazał nadto, żeby urządzenie nie było certyfikowane przez jednostkę certyfikującą akredytowaną albo że do takiego certyfikatu nie miał dostępu, co w powiązaniu z faktem przeterminowania badań prowadzi do wniosku, że nie wypełnił on zachowania rygoru dowodowego przewidzianego dla wykazania spełnienia przez roboty budowlane wymagań, cech lub kryteriów oceny ofert lub wymagań związanych z realizacją zamówienia w myśl art. 105 ust. 4 Pzp Jednocześnie w punkcie 2.7. programu funkcjonalno - użytkowego dla montażu instalacji powietrznych pomp ciepła zamawiający żądał, aby dane pozyskiwane dla celów monitoringu będą pochodziły z liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. Tymczasem oferowana pompa FUTURA 250 nie jest zgodnie z informacją z karty katalogowej wyposażona w jakikolwiek nośnik pamięci, a nadto nie posiada możliwości przesyłu danych do urządzeń zewnętrznych. Podobnie w punkcie 2.1.2. programu funkcjonalno - użytkowego dla montażu instalacji gruntowych pomp ciepła zamawiający wymagał, aby urządzenie posiadała wbudowany licznik energii cieplnej, którego urządzenia Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5-25, oraz Clausius Classic/Elite 1-10 nie posiadają zgodnie z kartą katalogową. W ocenie odwołującego powyższe niezgodność oferowanych urządzeń z opisem przedmiotu namówienia stanowią obecnie nieusuwalną wadę skutkującą odrzuceniem oferty P.P.H.U Snstal-Budotech J. G. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co czyni uzasadnionym zarzut, że zaniechanie czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego było niezgodne z ustawą. Powyższe okoliczności, zdaniem odwołującego prowadzą do konstatacji, że zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty P.P.H.U Instal-Budotech J. G. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.. którego to obowiązku nie dochował, wskutek czego naruszył przepisy ustawy przy dokonywaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Nadto podniósł, że odwołujący nie podołał spełnieniu wszystkich warunków formalnych Odwołania oznaczonych w przepisach 513 Pzp tj. nie zawarł w treści odwołania wszystkich wymaganych art. 516 ust. 1 Pzp elementów obligatoryjnych odwołania nie oznaczając, zgodnie z punktem 4 powołanego przepisu numeru KRS Odwołującego. W związku z powyższym zastosowanie winien znaleźć art. 518 ust. 1 Pzp. Zamawiający zauważył, że z treści odwołania wynika, jakoby odwołanie to miało dotyczyć nie tylko czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również czynności odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego. W odniesieniu do powyższego wyjaśnić należy, że oferta odwołujące w niniejszym postępowaniu nie została odrzucona. Odpowiadając na zarzut pierwszy odwołania podał, iż odwołujący zarzuca dokonanie wyboru oferty przystępującego pomimo okoliczności, że w ocenie odwołujące zaoferowane przez przystępującego pompy: Clausius Classic/Elite 3-15, Clausius Classic/Elite 5-25, oraz Clausius Classic/Elite 1-10 nie posiadają: cech, a także kryteriów jakościowych, w szczególności wymaganej wartości współczynnika COP. W uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu w treści odwołania próżno jednak poszukiwać wskazania, jakich cech, a także których kryteriów jakościowych, poza wartością współczynnika COP, powołane pompy miałyby nie spełniać. Mając na względzie powyższe, wobec zaniechania sprecyzowania zarzutu w tym zakresie, nie może on podlegać rozpoznaniu, nie jest, bowiem możliwe faktyczne zrekonstruowanie jego treści, a w konsekwencji pełne i merytoryczne odniesienie się do niego przez zamawiającego. Podał, że odwołujący wskazał, że w jego ocenie przystępujący do oferty załączył raport z badań jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Odwołujący wskazał, że „Jednostka Uniwersytetu Vigo nie jest jednostką certyfikującą akredytowaną, wobec czego wartości współczynnika COP, znajdujące się w sprawozdaniach z badań przezeń przeprowadzonych, nie powinny być w ogóle brane pod uwagę do oceny ofert.". Zwrócił także uwagę na kwestie, że w ocenie odwołującego przedłożone raporty z badań są przeterminowane, wyjaśniając, że norma EN 14511 1-4, z którą na zgodność zbadane zostały urządzenia, przewiduje ważność sprawozdania z badań w terminie 5 lat. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że: „Badania dla obu pomp zostały przeprowadzone odpowiednio 20 lipca 2016 r. oraz 20 lutego 2016 r., co czyni badania nieaktualnymi i niemogącymi potwierdzić tego, że pompy spełniają nie tylko zgodność z normą wymaganą przez Zamawiającego, ale same wskazania raportu z badań nie mogą zostać uznane za relewantne dla przedmiotowego postępowania. Zamawiający odnosząc się do powyższego podał, że powołane przez odwołującego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 dotyczy wprowadzania produktów do obrotu, nie zaś akredytacji jednostek. W tym względzie normą referencyjną jest norma EN ISP17025. Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej Uniwersytetu VIGO spełnia określone w przedmiotowej normie warunki, jednostką tę można bowiem znaleźć także na listach jednostek akredytowanych, chociażby prowadzonej przez ENAC (Entidad Nacional de Acreditatcion) tj. hiszpańskiej krajowej jednostki akredytacyjnej. Wskazane przez Odwołującego w treści Odwołania bazy tj. keymark oraz certificates stanowią zaś jedynie prywatne bazy danych, których jest wiele, które niczego nie potwierdzają w sposób bezwzględny. Ponadto treść akredytacji dostępna jest na stronie internetowej producenta tychże urządzeń pod adresem: w zakładce „Akredytacja laboratorium". Zamawiający nie miał zatem wątpliwości co do możliwości akceptacji raportu z badań przeprowadzonego Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej Uniwersytetu VIGO, jako przedmiotowego środka dowodowego. Jest to bowiem jednostka akredytowana. Natomiast co do zarzutu rzekomego przeterminowania badań, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że zarzut ten dotyczy pomp Clausius Classic/Elite 3-15 oraz Clausius Classic/Elite 5- 25, oraz Clausius Classic/Elite 1-10, przy czym przedłożone przez przystępującego raporty z badań dla pompy Clausius Classic/Elite 1-10 są z roku 2018, nie zaś 2016, a tym samym co do przedmiotowej pompy zarzut ten jest pozbawiony podstaw faktycznych. Nadto dodał, że w SWZ oraz załączników do niej zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby przedkładane certyfikaty tudzież wyniki badań miały pochodzić z określonego okresu czasu, w związku z czym w ocenie zamawiającego w ogólnie nie powinien on oceniać przedłożonych dokumentów pod tym względem. Oczywistym jest okoliczność, że stosowne certyfikaty oraz badania laboratoryjne zgodności poszczególnych urządzeń z normami są procedurami długotrwałymi i niezwykle kosztownymi w związku, z czym nie powtarza się ich w odniesieniu do takich samych, niezmienionych modeli urządzeń i brak jest, przy braku zmian ich parametrów, podstaw do twierdzenia, że wyniki badań potwierdzające zgodność miałyby tracić swoją ważność. Te same urządzenia (modele) bowiem zawsze będą wykazywały identyczne cechy, których zgodność z określoną normą potwierdziły już wyniki badań. Zamawiający nie widzi, zatem podstawy do kwestionowania ich prawidłowości i możliwości zastosowania w postępowaniu do oceny zgodności oferty z SWZ i załącznikami od niej. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego pompy FUTURA 250, która zdaniem odwołującego nie spełnia warunków określonych w SWZ w zakresie wyposażenia urządzenia w nośnik pamięci i możliwość przesyłu do urządzenia zewnętrznego podał, że powyższa część zarzutu nie znajduje rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, które w istocie powtarza jedynie treść zarzutu wraz z błędnym oznaczeniem punktu PFU do którego treści się odwołuje (tj. 2.7. w miejsce 2.1.7). Zgodnie z treścią punktu 2.1.7 PFU dla zadania pn. Montaż instalacji powietrznych pomp ciepła do ciepłej wody użytkowej w Gminie Koziegłowy stanowiącego załącznik i integralną część SWZ: „ Wykonawca musi zagwarantować stopień pokrycia ciepła i stopień sprawności instalacji wskazane w programie symulacyjnym i dołączone do każdego projektu instalacji. Układ technologiczny pompy ciepła powinien być wyposażony w sublicznik energii elektrycznej dla zasilania pompy ciepła. Wszystkie wykonane instalacje należy wyposażyć w odpowiednie oprzyrządowanie umożliwiające pomiar efektów energetycznych. Dane pozyskiwane dla celów monitoringu będą przechodziły z liczników zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. ". W odniesieniu do powyższego odwołujący podał, że replikowany zarzut w części pozostaje całkowicie nietrafiony albowiem dotyczy on niezapewnienia przez urządzenie możliwości przesyłania danych do urządzenia zewnętrznego, podczas kiedy taki warunek nie został w ogóle w SWZ zapisany. Dodał, że zgodnie z wyżej powołanym punktem SWZ możliwość zapisu danych na nośnikach dotyczy liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła, nie zaś samych pomp ciepła. Oczywistym dla Zamawiającego jest zatem, że skoro okoliczność ta nie dotyczy samego urządzenia, a urządzeń, które będą w jego bezpośrednim sąsiedztwie, to karty katalogowe pomp ciepłą nie będą w ogóle zawierały informacji w tym zakresie, co nie może stanowić podstawy do uznania niezgodności oferty z dokumentacją. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca P.P.H.U. Instal-Budotech J. G., ul. Częstochowska 38c, 42-287 Kamienica w stanowisku prezentowanym na rozprawie poparł stanowisko zamawiającego oraz dodał, że zarzuty odwołującego wobec jego oferty są całkowicie niezasadne, a poza tym odwołujący nie przedłożył żadnego wiarygodnego dowodu na potwierdzenie stawianych zarzutów. Nadto odwołujący kwestionował w odwołaniu prawidłowość przedłożenia badań dla pomp typu Clausius Classic, a na rozprawie składał dowody dotyczące pomp strong, które to pompy nie zostały objęte odwołaniem. Podkreślił, że wg SWZ na potwierdzenie spełniania przez pompy zarówno współczynnika COP jak i innych parametrów, dopuszczalne było przedłożenie badań nie musiał to być certyfikat. Zakwestionował także kolejny dowód mający wykazać, że na stronie Uniwersytetu w Vigo brak jest jakichkolwiek informacji o funkcjonowaniu na Uniwersytecie Instytutu zajmującego się certyfikowaniem pomp, gdyż z przedłożonego dowodu na tą okoliczność jednoznacznie wynika, że odwołujący wpisał błędny adres strony internetowej Uniwersytetu. Ponadto dodał, że informacja o akredytacji laboratorium i jego uprawnieniu do dokonywania badań pomp ciepła wynika także, że strony internetowej importera tych urządzeń, która dostępna jest od 01.05.2021, z którym to dniem importer ten stał się oficjalnym przedstawicielem i dystrybutorem na teren Polski pomp tej marki. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i przystępującego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest niezasadne, gdyż podniesione zarzuty nie zostały w wystarczający sposób udowodnione. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na moment zamknięcia rozprawy, chociaż ocenie Izby podlegała czynność zamawiającego kwestionowana w odwołaniu, wiążąca się z wyborem najkorzystniejszej oferty. Zauważyć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11). W przedmiotowym postępowaniu ciężar dowodowy obciążał odwołującego, który poprzez złożone dowody winien był uwiarygodnić zasadność stawianych zarzutów i żądań. Zdaniem Izby odwołujący temu obowiązkowi nie sprostał. Podkreślić należy za wyrokiem wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Przedkładane przez odwołującego na rozprawie dowody nie tylko nie potwierdzały zasadności podniesionych zarzutów, ale także w pewnej mierze nawiązywały do stanu faktycznego nieobjętego treścią zarzutów odwołania. Odniesienia Izby wymaga także kwestia podniesiona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie sprostał wymogom formalnym odwołania, gdyż nie podał nr KRS odwołującego, wnosząc o jego zwrot do uzupełnienia. Izba nie uwzględniła tego wniosku uznając, iż nie ma to znaczenia dla rozpoznania tego odwołania, gdyż taki dokument znajduje się w aktach postępowania. Izba w wyniku oceny dokumentacji postępowania, stanowisk stron i przystępującego, a także dowodów przedłożonych na rozprawie uznała, że podjęta przez zamawiającego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty odpowiada prawu, jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i wywodzone ze stanu faktycznego wnioski znajdują oparcie w materiale dowodowym. Nadto Izba w całości podziela poczynione przez zamawiającego ustalenia i przyjmuje je za podstawę swojego rozstrzygnięcia Przechodząc do oceny zarzutu pierwszego dotyczącego braku właściwej oceny zaoferowanych przez przystępującego pomp Clausius Classic/Elite 3-15,,, 5-25 i 1-10 zauważyć należy, że odwołujący nie kwestionuje prawidłowości i możliwości dla realizacji tego zamówienia wykorzystania ww. pomp, lecz kwestionuje nie załączenie do oferty odpowiedniego certyfikatu lub sprawozdania z badań wydanego przez jednostkę certyfikującą i potwierdzającą posiadanie przez zaoferowane pompy wymaganego współczynnika COP. Odwołujący kwestionował po pierwsze kwestie, iż dołączone sprawozdanie z badań nie zostało wystawione przez odpowiednią jednostkę certyfikującą/badawczą, a po drugie, iż wskazana jednostka na uniwersytecie w VIGO w ogóle nie istnieje. Na potwierdzenie powyższego złożył dowody na rozprawie, przy czym dowód 1-3 mający potwierdzać te okoliczności nie dotyczył pomp zakwestionowanych w odwołaniu, a dowód oznaczony nr 4, który miał potwierdzać, że pod wskazanym przez odwołującego adresem nie istnieje taka jednostka badawcza na ww. uniwersytecie, został uzyskany, że strony internetowej przy wpisaniu błędnego adresu strony. Tym samym brak było dowodu potwierdzającego zasadność podnoszonego zarzutu. W tym zakresie odwołujący zarzucał także, że został złożony przez przystępującego raport z badań jednostki, która nie jest jednostką akredytowaną i nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Nadto podkreślić należy, że niezasadne jest przywoływanie przez odwołującego rozporządzenia 765/2008, gdyż rozporządzenie to odnosi się do wprowadzenia produktów na rynek do obrotu, natomiast nie dot. ono potwierdzania parametrów, jakie te urządzenia spełniają. Odnosząc się do powyższego Izba uznaje za wiarygodne stanowisko zamawiającego, który podał, że powołane przez odwołującego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. dotyczy wprowadzania produktów do obrotu, nie zaś akredytacji jednostek. W tym względzie normą referencyjną jest norma EN ISP17025. Laboratorium Inżynierii Chłodniczej i Cieplnej Uniwersytetu VIGO spełnia określone w przedmiotowej normie warunki, jednostką tę można bowiem znaleźć także na listach jednostek akredytowanych, chociażby prowadzonej przez ENAC (Entidad Nacional de Acreditatcion) tj. hiszpańskiej krajowej jednostki akredytacyjnej. Wskazane przez Odwołującego w treści odwołania bazy tj. keymark oraz certificates stanowią zaś jedynie prywatne bazy danych, których jest wiele, które niczego nie potwierdzają w sposób bezwzględny. Nadto informacje o tej jednostce akredytowanej dostępne są również na stronie internetowej importera - i dystrybutora na teren Polski pomp tej marki. Odwołujący podnosił także zarzut, że nawet gdyby uznać dołączone sprawozdanie z badań to i tak nie mogło być brane pod uwagę, gdyż od okresu badania upłynęło więcej niż 5 lat. Izba odnosząc się do powyższego uznała, że takie stanowisko jest niezasadne, gdyż po pierwsze dostarczone wyniki z badań są z 2018 roku, a po drugie, w SWZ oraz załącznikach zamawiający w żadnym miejscu nie wymagał, aby przedkładane certyfikaty tudzież wyniki badań miały pochodzić z określonego okresu czasu. W związku z tym zamawiający nie miał podstaw, aby dokonywać oceny tej kwestii. Wskazać należy za wyrokiem SO w Warszawie z 3 czerwca 2013 roku sygn. akt V Ca 533/13 że niezasadnym jest przywoływanie dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii nieujętych w postanowieniach SIWZ. Zawsze decydujące znaczenie ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ. Tym samym Izba uznała zarzut za nieudowodniony i dlatego został oddalony. W kolejnym zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zaoferowana przez przystępującego pompa Futura 250 nie spełnia określonych w SWZ warunków w zakresie wyposażenia w nośnik pamięci i możliwość transmisji danych do urządzenia zewnętrznego. Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż brak jest w SWZ takiego wymagania. Zgodnie z treścią punktu 2.1.7 PFU (...) Układ technologiczny pompy ciepła powinien być wyposażony w sublicznik energii elektrycznej dla zasilania pompy ciepła. Wszystkie wykonane instalacje należy wyposażyć w odpowiednie oprzyrządowanie umożliwiające pomiar efektów energetycznych. Dane pozyskiwane dla celów monitoringu będą przechodziły z liczników zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła. Wszystkie zgromadzone w tym czasie dane powinny być zapisywane na kartę SD/microSD/ lub na innym nośniku. ". Dodać należy, że możliwość zapisu danych na nośnikach dotyczy liczników ciepła zainstalowanych bezpośrednio przy wykonanych instalacjach pomp ciepła, nie zaś samych pomp ciepła. Z zarzutem tym wiąże się podnoszona w odwołaniu kwestia, że zaoferowane pompy nie posiadają wbudowanego licznika energii cieplnej. Zgodnie z pkt 2.1.2 PFU pierwotnie taki wymóg był przez zamawiającego postawiony. Jednakże odpowiedzią na pytanie 19 zamawiający dopuścił możliwość monitorowania parametrów wytworzonej energii poprzez sterownik pompy ciepła. Tym samym w wyniku modyfikacji zamawiający odstąpił od wymogu, aby licznik ciepła był wbudowany i dopuścił możliwość zliczania energii za pomocą urządzenia zewnętrznego. Izba nie stwierdziła, aby zamawiający naruszył przepis art. 16 i 17 Pzp. Sam odwołujący oprócz przywołania przepisów nie wskazał, na czym to naruszenie miałoby polegać. Nie zostało wykazane, że zamawiający w sposób odmienny oceniał oferty biorąc pod uwagę taką samą ich treść. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. W zakresie kosztów postępowania Izba w oparciu o § 8 ust.2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w związku z oddaleniem odwołania kosztami postępowania obciążyła odwołującego nakazując zaliczenie w poczet kosztów postępowania kwoty uiszczonego wpisu. Równocześnie Izba nakazała odwołującemu zwrot na rzecz zamawiającego kwotę 3 900,00 (trzy tysiące dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrotu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Przewodniczący.................................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 4043/24 WYROK z dnia 25 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 roku przez wykonawcę Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie przy udziale Przystępującego – Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie ponowienie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa – Państwową Inspekcję Pracy - Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa – Państwowej Inspekcji Pracy - Głównego Inspektoratu Pracy z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego – ​Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4043/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa - Państwowa Inspekcja Pracy - Główny Inspektorat Pracy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa PZP”) pn. „Dostawa serwerów wraz z systemem operacyjnym dla jednostek organizacyjnych Państwowej Inspekcji Pracy”. Numer ogłoszenia w Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej: 128/2024 394808-2024. Dnia 31 października 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Data Experts Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż wykonawca ten złożył wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta New H3C Technologies („H3C”), o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełniający wymogi równoważności wskazane w SW Z, a w konsekwencji oferta ta spełnia warunki zamówienia i jako taka nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji zaniechania czynności: 2.dokonaniu wadliwego wyboru oferty DECSOFT jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts w świetle postawionych kryteriów oceny ofert winna być uznana za najkorzystniejszą ofertę z ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. pkt 5.1.3. SW Z poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo iż: •Odwołujący w formularzu ofertowym (3.1.1 i 3.2.1. pkt 14) potwierdził, iż oferowane serwery spełniają warunki zamówienia, posiadają certyfikację normą ekologiczną H3C i​ zawierają wymagane w SW Z informacje dotyczącą ponownego użycia i recyklingu, nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć, na potwierdzenie czego złożył równoważny przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta H3C; •przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia warunki określone w SW Z dla normy równoważnej do certyfikatu EPEAT (pkt 5.1.3. SW Z), a tym samym Odwołujący wykazał, że sprzęt ten odpowiada wszystkim wymogom i cechom sformułowanym w postępowaniu; •certyfikat EPEAT nie jest wydawany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą, o​ której mowa w art. 105 ust. 2 Pzp i jako taki nie potwierdza posiadania przez produkt jakiegokolwiek certyfikatu jakości, o jakim mowa w art. 105 ust 1 Pzp, stąd też nie ma podstaw do żądania od Odwołującego jako równoważnego do certyfikatu EPEAT dokumentu wydanego przez podmiot akredytowany w rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp. 2.art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty DECSOFT jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts jest zgodna z warunkami zamówienia, a wykonawca ten złożył wraz z ofertą wymagane przedmiotowe środki dowodowe, stąd też zgodnie z kryteriami oceny, to oferta Data Experts winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Data Experts, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Co do posiadania interesu we wniesieniu odwołania, Data Experts podał, że jest wykonawcą, który złożył ofertę spełniającą warunki zamówienia i zgodnie z kryterium oceny jego oferta winna zostać uznana za najkorzystniejszą, z ofert niepodlegających odrzuceniu. Sprzeczne z ustawą Pzp działania i zaniechania Zamawiającego doprowadziły do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, mimo iż potwierdził on iż oferowany przez niego sprzęt spełnia wymagania i cechy określone przez PIP, na potwierdzenie czego złożył szereg przedmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenie producenta o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, które spełnia warunki określone w SW Z dla normy równoważnej do certyfikatu EPEAT. Gdyby Zamawiający przeprowadził prawidłowo postępowanie, oferta Data Experts zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, a​ Odwołujący pozyskałby zamówienie. Data Experts może ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści – zysku wkalkulowanego w cenę oferty, jaki osiągnąłby w przypadku pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej 21 października 2024 r., odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis od odwołania ​ wysokości wymaganej na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. w Przedmiotem postępowania jest dostawa 3 sztuk serwerów (typ 1) oraz 18 serwerów (typ 2). Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności oferowanego sprzętu z określonymi wymaganiami, cechami żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt 5 SW Z. W pkt 5.1.3 SW Z wymagał złożenia certyfikatu EPEAT na określonym poziomie lub wydruku ze strony www.epeat.net lub równoważnego określając kryteria równoważności: w takim przypadku serwer musi zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. W pkt 5.2 SW Z Zamawiający przewidział złożenie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 5.1.1 – 5.1.3 po złożeniu oferty w wyznaczonym terminie. Wykonawca Data Experts złożył ofertę, w ramach formularza ofertowego (pkt 3.1.1 raz 3.2.1. w tabeli 14, formularza cenowego wraz z parametrami technicznymi i​ funkcjonalnościami oferowanych serwerów), wykonawca oświadczył, że: „potwierdzone posiadanie przez oferowany produkt certyfikowanej normy równoważnej, tym samym serwer: zawiera informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie zawiera farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi i ponownie użyć” Dodatkowo wykonawca złożył oświadczenie producenta H3C, o treści: serwery są starannie i rygorystycznie projektowane, produkowane i testowane; są certyfikowane przez naszą wewnętrzną normę ekologiczną H3C, zapewniając zrównoważoną produkcję elektroniki, a mianowicie serwery: zawierają informacje o ponownym użyciu i recyklingu oraz nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można poddać recyklingowi ani ponownie wykorzystać /użyć)”. Zamawiający dokonał wyboru oferty DECSOFT, odrzucając 4 pozostałe oferty. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było zakwestionowanie przez PIP skuteczności złożenia równoważnego przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C (pkt 5.1.3. SWZ), a​ w konsekwencji uznanie, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podkreślił, że oświadczenie producenta nie jest dokumentem równoważnym, bowiem nie zostało wydane przez podmiot trzeci – akredytowaną jednostkę certyfikująca ​ rozumieniu art. 105 ust 2 Pzp, jak również nie została wypełniona dyspozycja art. 105 ust 4 Pzp. w Istota sporu sprowadza się do oceny czy złożony prze Data Experts przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia producenta H3C o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia wymogi równoważności wskazane w SWZ i​ potwierdzając wymagania i cechy określone w postępowaniu, a w konsekwencji oferta ta jest zgodna z warunki zamówienia i jako taka nie podlega odrzuceniu. Oświadczenie producenta H3C o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia postawione w SW Z wymogi równoważności certyfikatu EPEAT. Po pierwsze – Zamawiający określił warunki równoważności dla certyfikatu EPEAT wskazując, że „w takim wypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć” (pkt 5.1.3). SW Z nie precyzuje, od jakich podmiotów ma pochodzić dokument równoważny do certyfikatu EPEAT. Nie zostały również określone dodatkowe parametry czy kryteria równoważności. Kryteria równoważności muszą być jasne i jednoznaczne. Zamawiający powinien jednoznacznie określić, co stanowi kryterium równoważności, a postanowienia w tym zakresie są wiążące zarówno dla wykonawców, jak i samego zamawiającego. Wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Oświadczenia producenta H3C o​ certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełniają tak postawione w SW Z wymogi równoważności dla certyfikatu EPEAT, potwierdzając wymagania i cechy określone przez Zamawiającego w postępowaniu. Wykonawca w formularzu ofertowym jasno zaznaczył, że „posiadanie przez oferowany produkt certyfikowanej normy równoważnej, tym samym serwer: zawiera informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie zawiera farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi i ponownie użyć”, składając stosowne oświadczenie producenta sprzętu, którego treść, odpowiada wymogom równoważności zdefiniowanym przez Zamawiającego w SW Z, tj. potwierdza, żeserwery są starannie i rygorystycznie projektowane, produkowane i testowane; są certyfikowane przez naszą wewnętrzną normę ekologiczną H3C, zapewniając zrównoważoną produkcję elektroniki, a mianowicie serwery: zawierają informacje o ponownym użyciu i recyklingu oraz nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można poddać recyklingowi ani ponownie wykorzystać /użyć)”. Nie ma również żadnych przeszkód, aby to na mocy oświadczenia producenta sprzętu, Wykonawca potwierdził wymagania i cechy określone przez Zamawiającego w postępowaniu. Certyfikat EPEAT nie jest certyfikatem w rozumieniu art. 105 ust 1 Pzp nie został on bowiem wydany przez akredytowaną jednostką. Dyspozycja art. 105 ust. 1 i 2 Pzp wskazuje, że zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie certyfikatów wydanych przez akredytowane jednostki certyfikujące, w rozumieniu ust. 2. Ustawa określa katalog podmiotów, jakie uznaje za jednostki oceniające zgodność tj. wyłącznie jednostki wykonujące działania z​ zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego I Rady (W E) nr 765/2009 z 9.07.2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącego się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93. Amerykańska organizacja non-profit Green Electronic Council („GEC”) nie jest jednostką o jakiej mowa w tym przepisie. GEC ocenia produkty według ustanowionego przez siebie standardu określanego EPEAT (environmental evaluation tool for electronic products), czyli amerykańskiego programu wspierania zakupu technologii informatycznych przyjaznych środowisku, który dotyczy głownie firm zarejestrowanych na tym obszarze. W efekcie GEC nie jest akredytowaną jednostką w rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp, zaś „pseudocertyfikat” jakościowy EPEAT nie potwierdza posiadania przez produkt certyfikatu jakości, o którym mowa w art. 105 ust 1 Pzp. Skoro certyfikat EPEAT nie jest certyfikatem w rozumieniu art. 105 ust. 1, Pzp nie ma żadnych podstaw, aby żądać od Odwołującego certyfikatów równoważnych wydanych przez jednostki akredytowane o których mowa w art. 105 ust 1 i 2 Pzp. W efekcie oświadczenie producenta H3C o certyfikacji oferowanych serwerów normą ekologiczną H3C, spełnia postawione w SW Z wymogi równoważności dla certyfikatu EPEAT i stanowi równoważny przedmiotowy środek dowodowy. W następstwie powyższych naruszeń Pzp, Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty DECSOFT jako najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Data Experts jest zgodna z​ warunkami zamówienia, a wykonawca ten złożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, stąd też zgodnie z kryteriami oceny, to oferta Data Experts winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania jako zasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy i odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w jego interesy ekonomiczne i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Decsoft Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zauważono, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowany przedmiot zamówienia posiadał: „Certyfikat EPEAT na zaoferowanym poziomie (minimum poziom BRONZE) lub wydruk ze strony internetowej https://www.epeat.net potwierdzający posiadanie przez oferowane serwery (typ 1 i typ 2) certyfikacji na zaoferowanym poziomie EPEAT – lub równoważny, w takim przypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć.” Oświadczenie producenta nie stanowi dokumentu równoważnego, gdyż nie jest wystawione przez niezależny podmiot trzeci. Oczywistym jest, że producent zaoferowanego przez Data Experts sprzętu posiada interes w uzyskaniu przez Odwołującego zamówienia, gdyż osiągnie korzyści finansowe ze sprzedaży swojego produktu a co za tym idzie, chociażby z tego powodu, jego oświadczenie nie może być równoważne z dokumentem wystawionym przez niezależny podmiot trzeci. Dodatkowo sam zakres i treść przedstawionego przedmiotowego środka dowodowego (oświadczenia producenta) nie czyni zadość ustawowemu wymaganiu wykazania i potwierdzenia, na etapie składania ofert, że zaoferowany sprzęt w stopniu równoważnym spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący ewentualne zastrzeżenia w zakresie wymogów Zamawiającego co do certyfikatu powinien zgłaszać na etapie środków ochrony prawnej (względnie pytań) co do treści SWZ. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o uznanie go za bezzasadne. Izba ustaliła, że w rozdziale 5 SW Z - Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych – Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanego serwerów (typ 1 i typ 2) z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami, cechami Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych – pkt 5.1.3. Certyfikat EPEAT na zaoferowanym poziomie (minimum poziom BRONZE) lub wydruk ze strony internetowej https://www.epeat.net potwierdzający posiadanie przez oferowane serwery (typ 1 i typ 2) certyfikacji na zaoferowanym poziomie EPEAT – lub równoważny, w takim przypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć. W pkt 5.2. Zamawiający określił, że przewiduje złożenie lub uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych określonych w pkt 5.1.1- 5.1.3 po złożeniu oferty ​ wyznaczonym terminie. w W ofercie Odwołujący złożył oświadczenie w języku angielskim wraz z tłumaczeniem o​ treści „My, New H3C Technologies Co., Ltd., będąc producentem sprzętu oferowanego przez Data Experts Sp. z o.o. w wyżej wymienionym przetargu, niniejszym oświadczamy i​ potwierdzamy, że oferowane konfiguracje CTO (Skonfigurowane Pod Zamówienie) sprzętu (a mianowicie 3 szt. serwerów H3C UniServer R4900 G6 server, 18 szt. serwerów H3C UniServer R4900 G6 Ultra) w pełni spełniają wszystkie wymagania techniczne określone ​ dokumentacji przetargowej, w szczególności: w - serwery są starannie i rygorystycznie projektowane, produkowane i testowane; są certyfikowane przez naszą wewnętrzną normę ekologiczną H3C, zapewniającą zrównoważoną produkcję elektroniki, a mianowicie serwery: zawierają informacje o ponownym użyciu i recyklingu oraz nie zawierają farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można poddać recyklingowi ani ponownie wykorzystać/użyć (…)”. Oświadczenie podpisał Dyrektor generalny producenta serwerów. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt. 5 ustawy Pzp, podając, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający odrzuca ofertę jest jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający oświadczył, że Wykonawca, składając swoje oświadczenie w ofercie oraz oświadczenie producenta, nie potwierdził wymagania określonego przez Zamawiającego w pkt. 3.1.1 oraz w pkt. 3.2.1 w tabeli w poz. 14 Formularza cenowego wraz parametrami technicznymi i funkcjonalnościami oferowanych serwerów oraz nie przedłożył dokumentu przedmiotowego na jego potwierdzenie. Oświadczenie producenta nie można uznać za dokument równoważny. Zgodnie z​ Komentarzem Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza:„Oznacza to, że wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach uzasadnionych specyfiką zaistniałych okoliczności zamawiający może uznać oświadczenie wykonawcy (producenta) jako równoważne certyfikatowi lub sprawozdaniu z badań jednostek oceniających zgodność ​ rozumieniu art. 105 ust. 2 Pzp. O niedopuszczalności wskazywania oświadczeń w miejsce wymaganych zaświadczeń w wydawanych przez podmioty akredytowane (w konkretnym stanie faktycznym, ale w sposób pozwalający na wyciągnięcie ogólnych wniosków) wypowiedział się sąd okręgowy. Stwierdził on, że równoważność przedmiotowych środków dowodowych nie powinna być rozpatrywana w kontekście funkcjonalnym (poprzez ten sam cel, któremu służy zarówno zaświadczenie, jak i oświadczenie), ale legalnym (zaświadczenie „certyfikat zgodności” wydawany jest przez podmiot trzeci — akredytowaną jednostkę certyfikującą, natomiast dokument w postaci (tutaj) krajowej deklaracji zgodności to dokument wystawiany przez producenta, poświadczający na jego odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną). Sąd uznał ponadto za własne stanowisko KIO stwierdzające, że odmienność podmiotu wydającego powyższe dwa dokumenty stanowi przeszkodę do uznania je za dokumenty równoważne. Dokument bowiem równoważny to dokument mający równą wartość, równe znaczenie. Nie sposób przyjąć, iż deklaracja zgodności jest dokumentem równoważnym do certyfikatu zgodności, w sytuacji gdy dokument ten [deklaracja zgodności] wystawiony jest przez producenta, nie zaś przez niezależną jednostkę zewnętrzną, z czym mamy do czynienia w przypadku krajowego certyfikatu zgodności. Przyjęcie równoważności pomiędzy krajowym certyfikatem zgodności oraz krajową deklaracją zgodności niweczyłoby dążenie zamawiającego do obiektywnego potwierdzenia jakości oferowanych produktów. Nie można bowiem przypisać równej wartości, znaczenia dokumentom pochodzącym od dwóch tak odmiennych podmiotów. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu przetargowym.” . (…) Wykonawca poprzez załączenie oświadczenia producenta nie przedstawił dokumentu równoważnego oraz nie potwierdził wymagania określonego przez Zamawiającego. Ww. oświadczenie jest jedynie ogólnym stwierdzeniem, nie stanowi również szczegółowej dokumentacji technicznej producenta, która w jakikolwiek sposób udowadniałaby spełnianie wymagań normy EPEAT na wymaganym poziomie. Wykonawca jedynie powołał się na certyfikację normy równoważnej określoną przez samego producenta serwerów. Nie udowodnił, że norma równoważna określona przez producenta w jakimkolwiek zakresie spełnia wymogi certyfikatu EPEAT. Jednocześnie Wykonawca w ofercie nie wypełnił dyspozycji art. 105 ust. 4 ustawy Pzp, tj. nie udowodnił, że nie miał ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani nie miał możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, a brak ten nie może być przypisany Wykonawcy, a tym samym wystąpiły obiektywne okoliczności. Zgodnie z Komentarzem Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „Złożenie wraz ​ z ofertą właściwego dokumentu równoważnego nie jest wystarczające, jeśli wykonawca ​ ofercie (lub odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień) nie wykaże, że przyczyną braku w złożenia certyfikatu lub sprawozdania z badań był brak dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań lub brak możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, przy czym brak ten nie mógł być przypisany temu wykonawcy. Możliwość złożenia przez wykonawcę równoważnych przedmiotowych środków dowodowych jest uzależniona od wystąpienia obiektywnych okoliczności.”. Powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 września 2021 r. sygn. KIO 1973/21. Jednocześnie zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający może wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego jedynie w przypadku gdy Wykonawca go nie złożył lub jest on niekompletny. Tym samym przepisy prawa wykluczają możliwość wezwania Wykonawców do uzupełniania dokumentów przedmiotowych w ​ przypadku, gdy zawierają błędy lub nie potwierdzają wymagań określonych przez Zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.03.2023 r. sygn. KIO 695/23 wskazano: „O ile bowiem art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p. zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). ​Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego.” W tym stanie Odwołujący złożył odwołanie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Jako regułę generalną ujętą w ustawie Pzp ustawodawca ustalił, że przedmiotowe środki dowodowe mogą przyjąć postać etykiet (art. 104 ustawy Pzp), certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (art. 105 ustawy Pzp) oraz innych dokumentów (art. 106 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 106 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Nie było sporne między Stronami, że żądany przez Zamawiającego Certyfikat EPEAT na zaoferowanym poziomie (minimum poziom BRONZE) lub wydruk ze strony internetowejzakwalifikować należy jako inny dokument mieszczący się w katalogu przedmiotowych środków dowodowych. Istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy wymagany dokument ​ postaci certyfikatu mogło zastąpić oświadczenie producenta oferowanego sprzętu w o​ spełnianiu wymogów dotyczących możliwości recyklingu oferowanego sprzętu. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę zapisy SW Z, odpowiedź na to pytanie może być twierdząca. Wziąć pod uwagę należało, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym. Izba nie neguje, że co do zasady to dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich spełniają wymogi dokumentów o charakterze podstawowym. Jak jednak wynika z Komentarza do PZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, ​ jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez w przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego”. Jak wynika z ustawy Pzp zamawiający może żądać tylko niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający musi także określić konkretne wymagania w opisie przedmiotu zamówienia, które ten dokument ma potwierdzać. Z przywołanego komentarza wynika, że „„Niezbędność” w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych należy rozumieć funkcjonalnie. Niezbędny przedmiotowy środek dowodowy to taki, który ma gwarantować zamawiającemu już na etapie badania i oceny ofert, że oferowane przez wykonawcę rozwiązania nie są obarczone ryzykiem otrzymania przedmiotu zamówienia niespełniającego (co do istoty) oczekiwań zamawiającego.” Co do równoważności podkreślono, że „zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe złożone przez wykonawcę. Oznacza to także uprawnienie dla wykonawcy przedłożenia innych środków dowodowych niż wskazane przez zamawiającego, pod warunkiem że potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Zważywszy, że zakres przedmiotowych środków dowodowych nie jest określony (brak jest zamkniętego katalogu takich środków), liczba potencjalnych środków równoważnych jest nieograniczona. Ocena równoważności przedłożonego środka dowodowego będzie każdorazowo dokonywana przez zamawiającego w konkretnym stanie faktycznym”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający opisał równoważne przedmiotowe środki dowodowe w następujący sposób: „lub równoważny, w takim przypadku serwer musi: zawierać informacje dotyczące ponownego użycia i​ recyklingu, nie może zawierać farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie da się poddać recyklingowi lub ponownie użyć”. Zamawiający nie odnosił się do żadnych innych cech równoważnych dla dokumentu przedmiotowego potwierdzającego określone cechy dla zamawianego przedmiotu. Nie wskazał również w SW Z, że dokument równoważny ma potwierdzać wszystkie cechy przedmiotu badane podczas certyfikacji. Dopiero ​ odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przywołując poszczególne wymagania dla poziomu BRONZE próbował w w sposób niedozwolony rozszerzyć wymagania dla przedmiotu zamówienia już po terminie składania ofert. Przypomnieć należy, iż zakres wymagań i​ oczekiwań Wykonawców i Zamawiającego determinują zapisy SW Z ujawnione i ustalone przed terminem składania ofert. Na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie może dowolnie żądać spełnienia wymogów, których nie opisał na wstępie w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stąd też stanowisko wyrażone ​ odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający wymagał spełnienia wszystkich elementów, w p​ o wykazaniu których otrzymuje się certyfikat EPEAT Izba uznała za nieuprawnione. Podejścia Izby nie zmieniają okoliczności, że dostęp do certyfikacji ma charakter nieograniczony, a​ organizacja się dostępna dla każdego wykonawcy chcącego przejść proces certyfikacji. Ponadto, jak celnie zauważono w odwołaniu, po terminie składania ofert wszelkie nieścisłości zapisów SWZ tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Skoro więc Zamawiający nie wyznaczył innych niż opisane warunków negatywnych dla dokumentu równoważnego dla wymaganego certyfikatu (czyli nie wskazał, że nie może to być oświadczenie producenta), to zdaniem składu orzekającego Izby dokument złożony przez Odwołującego był wystarczający, by funkcjonalnie wykazać, że oferowany przedmiot spełnia wymogi opisane w SWZ. Zamawiający bowiem wskazał wprost, że dokument (​ o bliżej nieokreślonej formie) ma potwierdzać, że „produkt może być ponownie użyty i polega recyklingowi, nie zawiera farb i powłok na dużych plastikowych częściach, których nie można ponownie wykorzystać”. Producent złożonym oświadczenie wszystkie te elementy potwierdził. Niewątpliwie uzyskanie certyfikatu EPEAT na poziomie BRONZE, jak wykazywał Przystępujący składając dokumenty odnoszące się do procesu certyfikacji, jest procesem bardziej rozbudowanym i skomplikowanym, sprawdzane są także inne elementy produktu. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zawęził równoważność do poziomu wskazanego w punkcie 5.1. 3 SWZ. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że przedmiotowej sprawie mógł mieć zastosowanie art. 105 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem regulacja ta dotyczy dokumentów przedmiotowych w postaci certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę oraz certyfikatów wydanych przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Nie odnosi się więc ona do innych przedmiotowych środków dowodowych, których zgodnie z dyspozycją art. 106 ustawy Pzp może żądać Zamawiający. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie Izba nakazała powtórzenie procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 949/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2024 r. przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Słupno, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu a), b), e) i nakazuje Zamawiającemu: a)dokonanie modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 SW Z oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 OPZ poprzez dodanie wyrazów „lub równoważne” w stosunku do opisu, iż oprawa oświetlenia musi posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. 2.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/5 i Zamawiającego w części 3/5 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 720 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset dwadzieścia złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 949/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Słupno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja istniejącego na terenie gminy oświetlenia ulicznego stanowiącego własność Gminy Słupno”, Numer referencyjny postępowania: SZP.271.1.4.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem:2024/BZP 00247804/01 z dnia 17.03.2024 r. W dniu 22 marca 2024 r. wykonawca Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących: a) zaniechaniu użycia wyrazów „lub równoważne” w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, b) umieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia oraz opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, tj. certyfikatów wydanych przez jednostkę (podmiot) inny niż jednostka oceniająca zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: a)art. 99 ust. 4 i 5 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a przez to utrudniające uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wykonawcom oferującym oprawy oświetleniowe nie posiadające certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, lecz posiadające certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP, b)art. 101 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, c)art. 105 ust. 1 i 2 PZP poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, które nie są wydawane (nadawane) przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), lecz stanowią nazwy własne lub znaki handlowe lub znaki towarowe certyfikatów nadawanych przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+ oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i, d)art. 105 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie, że certyfikaty ENEC, ENEC+ i ZD4i są certyfikatami wydawanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 PZP, podczas gdy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 105 ust. 2 PZP, a nie certyfikatu wydanego przez inny niż jednostka oceniająca zgodność podmiot trzeci, do którego nie stosuje się wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), e) art. 16 pkt 1 PZP poprzez oznaczenie w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i ograniczając konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców i uniemożliwienie udziału w postępowaniu wykonawców oferujących towary równoważne, posiadające certyfikaty inne niż ENEC, ENEC+ i ZD4i, a wydane przez jednostki oceniające zgodność. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 opisu przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i i zastąpienie wymogiem posiadania przez oprawy oświetleniowe objęte Zamówienie certyfikatów wydanych przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP o treści: „oprawa musi posiadać certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność bądź jednostki oceniające zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP” lub inne równoważne powyższemu postanowieniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 2 powyżej jako najdalej idącego wnoszę o: 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji sekcji IV pkt 4.2.2) ppkt 1 ogłoszenia o zamówieniu, rozdziału IV pkt 1 specyfikacji warunków zamówienia oraz pkt 1 i pkt 2 tiret 13 opisu przedmiotu zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu o treści: „oprawa musi posiadać certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub certyfikat równoważnych wydany przez jednostkę oceniającą zgodność bądź jednostki oceniające zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP”, lub inne równoważne powyższemu postanowieniu; 4.obciążenie Zamawiającego wszelkimi kosztami odwołania; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wszelkich kosztów wywołanych wniesieniem niniejszego odwołania w całości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Ada-Light sp. z o.o. z siedzibą w Budach Kozickich, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 marca 2024 r. (pismo z dnia 29 marca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP: 4 . Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Zgodnie z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty a), b) i e) znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a przez to utrudniające uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu wykonawcom oferującym oprawy oświetleniowe nie posiadające certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, lecz posiadające certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 PZP oraz art. 101 ust. 4 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oznaczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia i opisie przedmiotu zamówienia wyrazami „lub równoważne” w stosunku do wymogu łącznego posiadania certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i przez oprawy oświetleniowe, a także art. 16 pkt 1 ustawy PZP, są zdaniem Izby zasadne. Izba zważa, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 17 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia obejmującego wymianę nieenergooszczędnych 410 sztuk istniejących opraw oświetlenia ulicznego na oprawy typu LED z możliwością zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadających łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i. Podobnie, Zamawiając wrozdziale IV pkt 1 SW Z oraz w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 1 oraz pkt 2 tiret 13) Zamawiający wskazał, że oprawy typu LED z możliwością zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy muszą posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i, przy czym ww. przedmiot zamówienia dofinansowany jest z Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych, który oparty jest na regulaminie dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”. Jednocześnie Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, że na pismo Odwołującego z dnia 5 lutego 2024 r., Ministerstwo Rozwoju i Technologii pismem z dnia 29 lutego 2024 r. wskazało, iż: „Ministerstwo nie jest w stanie wyjaśnić na jakiej postawie w ww. regulaminie wprowadzone zostało ograniczenie w zakresie certyfikacji do nazw własnych ENEC, ENEC+, ZD4i”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z „nazwami własnymi” zastosowanymi przez Zamawiającego w zakresie certyfikacji ENEC, ENEC+, ZD4i,będącymi de facto znakami towarowymi/znakami handlowymi. Tym samym, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, iż nie dokonanie żadnych zmian w programie „Rozświetlamy Polskę” „musi prowadzić do wniosku, że jednak właściwy Minister uznaje wymogi wprowadzone tym programem za zgodne z prawem, w tym z PZP”. Izba zważa, że zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy PZP, Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny'', z kolei w myśl art. 101 ust. 4 ustawy PZP, Opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Izba, za Odwołującym, wskazuje, iż na rynku występują oprócz wskazanych powyżej znaków certyfikacji wyrobów elektrycznych ENEC, ENEC+, ZD4i, także inne znaki certyfikacji wyrobów elektrycznych wydawane przez jednostki oceniające zgodność z obowiązującymi normami , jak np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM” im. Prof. F. Stauba w Katowicach Sp. z o.o. – Zakłąd Certyfikacji. Tym samym, w ocenie Izby, rację ma Odwołujący, iż w przypadku jednostek oceniających zgodność z obowiązującymi normami, takich jak Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM” im. Prof. F. Stauba w Katowicach Sp. z o.o. , Stowarzyszenie Elektryków Polskich czy też SEP-BBJ, certyfikacja wyrobów elektrycznych ma miejsce na podstawie norm 60598-1 oraz 60598-2-3, co jednoznacznie wynika z dowodów wniesionych przez Odwołującego do odwołania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż jednostki oceniające zgodność, tj. IMiF Predom oraz Stowarzyszenie Elektryków Polskich, które wystawiają certyfikaty na znakowanie produktów znakiem ENEC, nie są jedynymi jednostkami certyfikującymi wyroby na podstawie akredytacji udzielonej przez Polskie Centrum Akredytacji, ponieważ taką jednostką oceniająca zgodność są również Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM”, która jest także akredytowana przez Polskie Centrum Akredytacji i posiada akredytację: AC 005. W związku z powyższym, w ocenie Izby, potwierdzenie parametrów technicznych opraw oświetleniowych nie następuje wyłącznie poprzez wydanie certyfikatów wymaganych przez Zamawiającego (certyfikacja wydawana przez Stowarzyszenie Elektryków Polskich, IMiF Predom nadających znaki handlowe ENEC i ENEC+), ale również przez inne podmioty, np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM”. Izba zważa, że oczywistym jest, iż określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonych towarów czy usług, a konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb Zamawiającego. Niedopuszczalne jest jednak takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie takiego działania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 759/23). W ocenie Izby, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie de facto powołuje się wyłącznie na § 5 ust. 6 regulaminu dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę”, gdzie beneficjentom narzucono konieczność instalowania opraw posiadających łącznie certyfikaty ENEC, ENEC+, ZD4i:„Instalowane oprawy oświetleniowe muszą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i.”,a który to zapis znalazł swoje odzwierciedlenie w dokumentacji przedmiotowego postępowania i ma jednocześnie świadczyć o uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. Zdaniem Izby, po pierwsze powyższy zapis w regulaminie nie może stać w opozycji do norm prawnych zapisanych w art. 99 ust. 1, 4,5 ustawy PZP, czy też art. 101 ust. 4 ustawy PZP, a po drugie Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił uzasadnionych potrzeb co do żądanych certyfikatów w przedmiotowym postępowaniu, stwierdzając jedynie lakonicznie, iż: „umożliwia wykonanie części zadań własnych przy uzyskaniu poważnego dofinansowania ze źródeł zewnętrznych a co więcej zapewnienie przez Wykonawcę żądanych certyfikatów gwarantuje wysoką jakość oferowanych produktów”. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, tj. nie udowodnił, że zawężenie certyfikatów do ENEC, ENEC+, ZD4i gwarantuje Zamawiającemu wyższą jakość, większą użyteczność czy trwałość opraw oświetleniowych niż w przypadku certyfikatu „ZETOM”. Nadto Izba zważa, że z dowodów wniesionych przez Odwołującego na posiedzeniu jednoznacznie wynika, iż certyfikaty „ZETOM” (certyfikat zgodnościZETOM-2 Nr 150/2023/Z oraz certyfikat zgodności z Europejską Dyrektywą) spełniają normy zawarte w certyfikacie ENEC, czy ENEC +, co też nie było kwestionowane przez Zamawiającego na rozprawie. Poza tym, Izba nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego, który stwierdził na rozprawie, że art. 99 ust. 5 ustawy PZP nie miałby zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ Zamawiający w ocenie Izby zdaje się nie zauważać, że w przypadku wskazania w dokumentacji postępowania znaków towarowych/znaków handlowych/nazw własnych (tj. ENEC, ENEC+, ZD4i), co nie było kwestionowane przez Zamawiającego ani w odpowiedzi na odwołanie ani na rozprawie, Zamawiający był obowiązany w takim przypadku zastosować wyrazy „lub równoważne”. Konkludując, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 i 5 ustawy PZP oraz art. 101 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne. Z kolei przechodząc do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 105 ust. 1 i 2 PZP poprzez wprowadzenie wymogu posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, które nie są wydawane (nadawane) przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), lecz stanowią nazwy własne lub znaki handlowe lub znaki towarowe certyfikatów nadawanych przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+ oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i oraz art. 105 ust. 1 PZP poprzez błędne uznanie, że certyfikaty ENEC, ENEC+ i ZD4i są certyfikatami wydawanymi przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu, o którym mowa w art. 105 ust. 2 PZP, podczas gdy w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność, o której mowa w art. 105 ust. 2 PZP, a nie certyfikatu wydanego przez inny niż jednostka oceniająca zgodność podmiot trzeci, do którego nie stosuje się wymogów rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30), są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, że Zamawiający z jednej strony wymagając certyfikatu ENEC i ENEC + wydanego przez laboratoria zrzeszone w ETICS (European Testing Inspection Certyfication System) i mające prawo do certyfikacji znakiem towarowym/handlowym ENEC, jest systemem certyfikacji dokonywanej przez niezależną osobę trzecią, o czym świadczy dowód wniesiony przez Odwołującego do odwołania, w którym stwierdzono, iż: „certyfikat ENEC jest przyznawany przez niezależną stronę trzecią”, a z drugiej strony Polska nie jest sygnatariuszem porozumienia ETICS. Izba zważa, że zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP,W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, z kolei w myśl art. 105 ust. 2 ustawy PZP, Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E)n r z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). Izba, za Odwołującym, wskazuje, iż jednostką oceniającą zgodność nie jest w rozumieniu wynikającym z art. 105 ust. 1 PZP stowarzyszenie ETICS odpowiedzialne za nadawanie certyfikatów o charakterze w istocie wewnętrznym patrząc przez pryzmat przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. oraz norm prawnych zawartych w art. 105 ust. 2 i 3 ustawy PZP, lecz jednostka oceniająca zgodność, np. Zakłady Badań i Atestacji „ZETOM, Stowarzyszenie Elektryków Polskich, IMiF Predom lub inne posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Akredytacja wydana przez Polskie Centrum Akredytacji oznacza bowiem „poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz – w stosownych przypadkach – wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności (art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.). Jednakże w ocenie Izby, Odwołujący nie zauważa, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający może żądać innych niż wskazane w i przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, natomiast w myśl art. 106 ust. 3, Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Biorąc powyższe zapisy ustawy pod uwagę, jak również, że katalog przedmiotowych środków dowodowych jest otwarty, a także postanowienia § 5 ust. 6 regulaminu dziewiątej edycji naboru wniosków o dofinansowanie „Rozświetlamy Polskę” oraz zapisy w dokumentacji niniejszego postępowania, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający mógł zastosować w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z, czy też w OPZ wymóg posiadania przez oprawy oświetleniowe łącznie certyfikatów ENEC, ENEC+, ZD4i, a które to certyfikaty nie są wydawane przez jednostki oceniające w rozumieniu art. 105 ust. 1 i 2 ustawy PZP. To, że ww. certyfikaty stanowią, jak już Izba wskazała powyżej, nazwy własne/znaki towarowe/znaki handlowe (ENEC, ENEC+, ZD4i) nadawane przez podmioty będące sygnatariuszami porozumienia ETICS (European Testing Inspection Certification System) – dla certyfikatu ENEC i ENEC+oraz porozumienia podmiotów: Zhaga Consortium oraz DALI Alliance – dla certyfikatu ZD4i, nie oznacza zdaniem Izby, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie mógł żądać certyfikatów wydawanych przez inny podmiot niż jednostka oceniająca zgodność, zwłaszcza patrząc przez pryzmat art. 106 ust. 1 i 3 ustawy PZP oraz postanowień § 5 ust. 6 ww. regulaminu, w którym to brak jest zapisu o konieczności wydawania certyfikatów wyłącznie przez jednostki oceniające. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie postawił wymogu, iż certyfikaty powinny być wydane zgodnie z art. 105 ustawy PZP, tj. przez jednostkę oceniającą zgodność. Tym samym, w ocenie Izby powyższe zarzuty, są w ocenie Izby niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/5 i Zamawiającego w części 3/5. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 313/23 WYROK z dnia 21 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Ryszard Tetzlaff Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę: PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna, ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Krakowski, Al. Słowackiego 20, 30-037 Kraków przy udziale wykonawcy Netprint s.c. J. W., B. S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawcy Golden Line Sp. z o.o., ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna, ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna, ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna, ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź na rzecz Powiatu Krakowskiego, Al. Słowackiego 20, 30-037 Kraków kwotę 398 zł 00 gr (słownie: trzysta dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 313/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek dla Starostwa Powiatowego w Krakowie w 2023 r." nr sprawy TG.272.3.2022.MP, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.11.2022 r. pod nr 2022/S 223-641495 przez Powiat Krakowski, Al. Słowackiego 20, 30-037 Kraków zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp” albo „ustawy pzp”. W dniu 25.01.2023 r. (za pośrednictwem platformy SMARTPZ oraz opublikowana na stronie prowadzonego postępowania pod adresem Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Golden Line Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Krakowska 150, 35506 Rzeszów zwana dalej: „Golden Line Sp. z o. o.” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna, ul. Wólczańska 66, 90-516 Łódź zwana dalej: „PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna” albo „Odwołującym”. Czwartą pozycje w rankingu zajęła oferta NETPRINT S.C. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, ul. Unii Europejskiej 10, 32060 Oświęcim zwana dalej: „NETPRINT S.C. J. W., B. S.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. Dnia 06.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.01.2023 r. złożył PRAXIS Łódź P. i P. Sp. jawna. Odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Golden Line Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy w/w oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż nie powinna otrzymać 50 pkt w kryterium nr 2 „Jakość” tylko 0 pkt w tym kryterium z uwagi na okoliczność, iż przedstawione przez Wykonawcę raporty z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798 zatem w/w raporty z badań wydajności nie mogą zostać uznane za dokument potwierdzający równoważność w/w tonerów; 2) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu; Wskazanym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium nr 2 „Jakość” 50 pkt w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę raporty z badań nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych zatem w/w raporty nie potwierdzają równoważności zaoferowanych przez Wykonawcę tonerów, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania ; 2) art. 105 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów wydajności wg standardów normy ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych zgodne z treścią SWZ co spowodowało przyznanie Wykonawcy 50 punktów w ramach zastosowanego kryterium nr 2 „Jakość” w sytuacji, gdy raporty z w/w badań nie są zgodne z treścią Rozdziału IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 7 SWZ i nie potwierdzają zgodności oferowanych zamiennych tonerów z wymaganiami SWZ co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórnego badania i oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny ofert wskazanych w treści SWZ w tym przyznanie ofercie Golden Line Sp. z o. o 0 pkt w kryterium nr 2 „Jakość” 3) zasądzenie zwrotu kosztów wniesienia wpisu od odwołania oraz kosztów zastępstwa procesowego wg faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. W zakresie postępowania dowodowego wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentu tj. wyciągu z normy ISO/IEC 19798:2017 (E) wraz z tłumaczeniem na język polski na okoliczność wykazania, iż przedstawione przez Wykonawcę raporty z badań dla tonerów nie odpowiadają metodologii przeprowadzonych badań i wyliczeń matematycznych, zgodnie z normą ISO/IEC 19798. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg faktur przedstawionych przez pełnomocnika na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek dla Starostwa Powiatowego w Krakowie w 2023 r." nr postępowania TG.272.3.2022.MP Zgodnie z pkt IV Opis przedmiotu zamówienia ppkt 7 SWZ Zamawiający dopuścił stosowanie przez Wykonawcę materiałów równoważnych. Zgodnie z tym pkt. SWZ Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia wskazane są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, należy je traktować jedynie jako pomoc w opisie przedmiotu zamówienia. W każdym przypadku dopuszczalne są produkty równoważne pod względem funkcjonalności i parametrów. Zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym poprzez normy, oceny techniczne, specyfikacje techniczne i systemy referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy. Zamawiający dopuszcza stosowanie przez Wykonawcę materiałów równoważnych, ze wskazanymi w dokumentacji. Dopuszcza się więc stosowanie innych niż wskazane za pomocą nazw i symboli producenta materiałów pod warunkiem, że będą one charakteryzowały się równoważnymi, czyli nie gorszymi. parametrami technicznymi istotnymi z punktu widzenia zastosowania tych materiałów (np. wymiary, wytrzymałość, twardość, wydajność, itp.), a do obowiązku Wykonawcy należy wykazanie równoważności tych parametrów. Dopuszczenie materiałów równoważnych będzie możliwe pod warunkiem wcześniejszego zaakceptowania ich przez Zamawiającego. Wykonawca w złożonej ofercie jest zobowiązany wykazać, że ewentualnie oferowane materiały równoważne spełniają powyższe wymagania. Uwaga! 1) Zastosowanie zamiennych lub równoważnych materiałów musi zostać poprzedzone załączeniem do oferty informacji zawierającej zestawienie przewidzianych do zastosowania materiałów zamiennych. Użyte do wykonania zamówienia materiały winny być w I gatunku jakościowym i wymiarowym, być zgodne z wymogami polskich norm, posiadać atesty i certyfikaty. 2) Zamawiający nie będzie respektował żadnych zarzutów wynikających z nieznajomości przez Wykonawców specyfiki i charakteru dostaw, jeżeli okoliczności te możliwe były wcześniej do ustalenia. Uwaga: W przypadku zaoferowania równoważnych materiałów eksploatacyjnych Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty następujące dokumenty: - Certyfikat ISO 9001 na produkcję i projektowanie zaoferowanych materiałów (nie na obieg dokumentów w firmie); - Certyfikat ISO 14001; system zarządzania środowiskowego - Raporty z testów wydajności wykonane wg standardów norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych i normy ISO/IEC 24711; SO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych - wydane przez niezależny akredytowany podmiot uprawniony do kontroli, jakości. Dostarczone raporty z testów wydajności należy opisać, której pozycji z formularza cenowego dotyczą; - Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa materiałów eksploatacyjnych przygotowanych zgodnie w wymogami Rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2006 w sprawie rejestracji oceny, udzielania zezwoleń i stosownych ograniczeń w zakresie chemikaliów (REACH) utworzenia Europejskiej Agencji Chemikaliów, zmieniających dyrektywę 1999/45/WE oraz uchylające rozporządzenie Rady (EWG) nr 793/93 i rozporządzenie Komisji (WE) nr 1488/94 jak również dyrektywę Rady 76/769/EWG i dyrektywy Komisji 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/WE i 2000/21/WE (Dz.U. UE L 2006 nr 396 s. 1 ze zm.) lub równoważne. Dostarczone Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa lub karty równoważne należy opisać, której pozycji z formularza cenowego dotyczą. Zgodnie z pkt 4 OPZ – Zamawiający wymagał aby materiały równoważne miały wydajność zgodną z normą ISO/IEC 19752, dla tonerów monochromatycznych, dla tonerów kolorowych zgodną z normą ISO/IEC 19798 a dla wkładów atramentowych zgodną z normą SO/IEC 24711; ISO/IEC 24712; Zamawiający w dniu 28 listopada 2022 r. dokonał modyfikacji treści SWZ w zakresie opisu sposobu oceny ofert w w/w postępowaniu. Modyfikacja dotyczyła kryterium oceny ofert „Jakość” oraz sposobu obliczenia oceny ofert. Zamawiający wskazał w treści w/w modyfikacji, iż w ramach kryterium „Jakość: będzie przyznawał 50 pkt za zaoferowanie równoważnych materiałów eksploatacyjnych wraz z wykazaniem równoważności Jeżeli Wykonawca dla materiałów nieoryginalnych nie dołączył dokumentów lub nie wykazał równoważności otrzymuje 0 pkt w kryterium nr 2 jakościowym. W treści SWZ dokonuje się następującej zmiany: I. Ustęp 2 i 3 rozdziału XV. Kryteria oceny ofert i opis sposobu ich obliczenia otrzymuje brzmienie: 2. Sposób oceny ofert: Opis Lp. kryteriów 1. Cena brutto wykonania zamówienia Waga pkt Sposób oceny 50 Ocena ofert w kryterium cena zostanie dokonana według wzoru: C=CminCofx 50 pkt gdzie: 2. Jakość 50 Cmin - najniższa cena brutto przedstawiona w ofertach złożonych w postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu, Cbad - cena brutto oferty badanej Ocena ofert w kryterium „jakość” zostanie dokonana w następujący sposób: a) 50 pkt - za zaoferowanie oryginalnych materiałów eksploatacyjnych opisanych w kol 2-5 załącznika nr 2 do SWZ, b) 50 pkt - za zaoferowanie równoważnych materiałów eksploatacyjnych w stosunku do opisanych w kol 2-5 załącznika nr 2 do SWZ wraz z wykazaniem równoważności, c) 0 pkt - za zaoferowanie równoważnych materiałów eksploatacyjnych w stosunku do opisanych w kol 2-5 3. Wymagania do kryterium „Jakość”: W dniu 25.01.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty Golden Line Sp. o.o. Wykonawca Golden Line zaoferował realizację zamówienia za cenę 645 777,08 i otrzymał w kryterium nr 1 43,93 pkt zaś w kryterium 2 oferując materiały oryginalne i równoważne otrzymał 50,00 pkt łącznie 93,93 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego który zaoferował cenę 747 990,06 zł i otrzymał w tym kryterium 37,93 pkt zaś w kryterium 2 oferując materiały oryginalne otrzymał 50,00 pkt łącznie 87,93 pkt. Wykonawca dla produktów równoważnych 1-4, 17-19, 22-24, 53-56, 58-61, 62-65, 183-186, 195 załączył raporty z testów wydajności, które w ocenie Odwołującego nie spełniają wymogów SWZ. W/w raporty z badań wydajności dla tonerów kolorowych nie zostały wykonane według standardów normy ISO/IEC 19798. W/w norma dotyczy pomiarów wydajności dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych oraz komponentów drukujących w dowolnym urządzeniu wielofunkcyjnym, które posiada cyfrową ścieżkę wydruku. Sformułowany przez Zamawiającego w treści SWZ wymóg obejmował konieczność przedstawienia nie jakiegokolwiek dokumentu zatytułowanego "raport z testów wydajności", lecz dokumentu, który odpowiadałby wymogom określonym w stosownej normie. Raporty z testów miały potwierdzić wydajność według standardów norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych i normy ISO/IEC 24711; ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych Z normy ISO/IEC 19798 z pkt 5 i pkt 6 normy wynika metodologia prowadzonych testów oraz wzór matematyczny do obliczeń wydajności. Ponadto w pkt. 3. 6 normy zdefiniowano pojęcie i sposób obliczania indywidualnej wydajności pojedynczego kartridża, która służy do wyliczenia średniej wydajności. Punkt 3.6 normy ISO/IEC 19798. w tłumaczeniu brzmi następująco: „indywidualna wydajność kartridża to wartość określona na podstawie liczny stron diagnostycznych wydrukowanych pomiędzy zainstalowaniem kartridża z tonerem a końcem jego żywotności pomnożona przez 5”. Z powyższego wynika, że jeśli indywidualna wartość wydajności testowanego tonera jest wynikiem pomnożenia przez liczbę 5wcześniej wydrukowanych stron diagnostycznych (pełny wydruk składa się z wydruku 5 wzorcowych stron testowych) to oczywistym jest, że końcowa wartość indywidualnej wydajności tonera musi kończyć się na cyfrę 0 lub 5 (nie da się mnożyć liczb całkowitych przez 5 i uzyskać inny wynik niż liczba kończąca się cyframi jak wyżej). Raporty wystawione przez Podkarpackie Laboratorium lub BQJ Laboratorium Badawcze dla tonerów kolorowych nie są zgodne z normą ISO/IEC 19798. Z załączonych do oferty Golden Line Sp. z o. o sprawozdań na stronach dotyczących wyników testów wydajności tonerów wskazane zostały obliczenia, które nie odpowiadają zasadom określonym w treści normy ISO/IEC 19798 (strona 6-7 Sprawozdania), gdyż przy określaniu wydajności (przedostania kolumna tabeli) przedstawione zostały wyniki które nie były prawidłowo pomnożone przez liczbę 5. Powyższe jest widoczne we wszystkich przedłożonych przez Wykonawcę raportach z badań. Odwołujący wskazuje na przykładzie Sprawozdania nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r., iż w przedostatniej kolumnie wydajność wskazano wielkości wydajności które nie były pomnożone przez liczbę 5 Drukarka nr 1 T em peratura lp Num er drukarki W Hc oc noii Num er s eryjny kas ety W ydajnoś ć I s trony] K adeta użyta do badan Ś red X Maks . Min X S red. X Maks . Min 'C Ł CNDT G8MOW 9 W 1784.268l/K ) 23.2 23.6 22,8 44.8 453 44,1 9330 T AK 25043644(6) 23.2 23,6 22.8 44.8 453 44.1 9330 T AK 3 324& 48Gb{M) 23.2 23.6 22.8 44.8 45,3 44,1 9330 T AK 4 16802026(Y j 23,2 23,6 22.8 44.8 453 44.1 9330 T AK 5 1887 24 31K ) 23,2 23,6 22,8 44.8 “^ 44.1 8538 T AK 6 25625302(8) 23,2 23,6 22.8 44.8 45.3 44.1 8538 T AK 7 3426216O(M) 23.2 23.6 22,8 44.8 453 44,1 8538 T AK B 162S 2135UT ) 23,2 23,6 22.8 44.8 45,3 44,3 8538 T AK 9 1& 2'41QD(K ! 22.8 23.3 22.4 45.3 45.7 45,1 8688 T AK 26206332(8) 22,8 23.3 22.4 45,3 45,7 ♦ 5.1 8688 T AK 33128B 68(M) 22,8 23.3 22.4 45.3 «5.7 ♦ 5,1 8688 T AK 23.3 22.4 45.3 •5.7 ♦ 5,1 8688 T AK 2 * 10 5 12 15353685(v) 22,8 Drukarka nr 2 Ua Num er drukarki gS T em peratura W ic otnoić W ydajnoś ć [s trony | K as et* utyta do badań 2 6961946(K ) 23.2 23.6 22.8 44 8 45,3 44,1 9129 T AK 2 2 6 961946(8) =3.2 23.6 22.8 44 .a 45.3 44.1 94 29 T AK 3 181112 7OO(M) 23.2 23.6 22,8 44.8 ♦ 5.3 -~ 1 9129 T AK 4 1S 353685CY ) 233 2 3,6 22,8 4.1 X *5.3 44,1 9129 T AK 5 2972102600 23,2 23,6 22.8 44.8 45.3 44 1 8496 T AK 6 232S S 9M4B I 23.2 23.6 22,8 44,8 ♦ 5.3 4-4 1 8496 T AK 7 182227384 45,3 •5.7 45.1 8266 25 583 950(8) 22.8 23.3 22,4 45.3 45.7 46.1 8266 T AK 1832853S (M'. 22.8 23,3 22.4 45.3 45.7 <5.1 8266 T AK 15 35 3685{V ) 22,8 23.3 22.4 45,3 ♦ 5.7 45.1 8266 T AK 1 10 11 12 CNCTG33KOF6 1 Num er kas ety 5red p X Maks X Min X ś red X Maks . X Min. *C Drukarka nr 3 W związku z błędami w obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej wydajności dla swojego produktu, gdyż deklarowany wynik jest nieprawidłowy a metoda obliczenia niezgodna z normą ISO/IEC 19798. Normy ISO/IEC stanowią sformalizowany dokumenty. Skoro zatem same obliczenia i ich wyniki objęte są normą, to błędy w wyliczeniu oznaczają, że nie zastosowano się do wzorów i metod podanych w normie. Z czego należy wyprowadzić wniosek, że przedstawione raporty zawierające błędy w wyliczeniach nie mogą zostać uznane za prawidłowe, gdyż nie zawierają wyliczeń wydajności dokonanych zgodnie z normą. Raporty z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z normami - z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych należało zakwalifikować jako tzw. dokumenty przedmiotowe. Konsekwencją złożenia przez Wykonawcę raportów z testów które nie potwierdzają, że nie zostały wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798 powoduje, iż Wykonawca nie wykazał parametrów równoważności dla zaoferowanych kolorowych zamiennych materiałów eksploatacyjnych, co powoduje konieczność przyznania Wykonawcy 0 pkt w kryterium „Jakość” zamiast 50 w tym kryterium. W ocenie Odwołującego istnieją trzy laboratoria posiadające stosowną akredytację do wykonywania badań wydajności tonerów i tuszy w oparciu o normy ISO/IEC 19752/19798/24711. Odwołujący posiada przykładowe prawidłowe raporty z badań przeprowadzonych w oparciu o normę ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych wykonane w dwóch laboratoriach, w których podane wyniki kończą się na „0” lub „5”. W ocenie Odwołującego opinia techniczna Zamawiającego z dnia 11.01.2023 r. jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia, gdyż nie zawiera żadnego stanowiska odnośnie spełnienia przez raporty z badań wydajności zgodnie z normami ISO/IEC, tym bardziej, iż oceniający pomimo wieloletniego doświadczenia nie spotkał się z zaoferowanym przez Golden Line Sp. z o.o. materiałem zamiennym. W/w opinia techniczna nie zawiera żadnego uzasadnienia technicznego dla poparcia stanowiska, że przedstawiona przez Wykonawcę dokumentacja w tym raporty nie wzbudzają zastrzeżeń, tym bardziej, iż w/w opinia nie zawiera analizy zgodności przeprowadzonych przez Wykonawcę badań z normą ISO/IEC 19798. Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy pzp dlatego, iż nieprawidłowo przyznał Golden Line sp. z o.o. - 50 pkt w kryterium nr 2 ”Jakość” przyjmując, iż Wykonawca na podstawie przedłożonych raportów z badań wykazał cechy równoważności w tym wydajność zgodnie z normą ISO/IEC 19798 dla kolorowych tonerów będących zamiennikami oryginałów, w sytuacji, gdy Wykonawca przedstawił w/w raporty, które nie zostały przeprowadzone zgodnie ze normą ISO/IEC 19798. Mając na uwadze okoliczność, iż w/w raporty z badań nie zostały opracowane zgodnie z normą ISO/IEC 19798 nie można przyjąć, iż Wykonawca wykazał równoważność zaoferowanych produktów zamiennych, co powoduje konieczność przyznania Wykonawcy w ramach kryterium nr 2 „Jakość” 0 pkt zamiast 50 pkt. Zamawiający przyjmując, iż raporty z testów przedstawione przez Wykonawcę są zgodne z treścią Rozdziału IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 7 SWZ oraz, że potwierdzają zgodność oferowanych zamiennych tonerów z wymaganiami SWZ naruszył art. 105 ust. 1 ustawy pzp. Powyższe działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i pkt 2) pzp, tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Skoro Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa przedmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania w zakresie zamiennych materiałów eksploatacyjnych to powinien w sposób równy traktować wykonawców i przyznawać punkty w kryterium nr 2 „Jakość” w przypadku gdy dokumenty przedłożone przez Wykonawcę potwierdzają cechy równoważności. Działanie Zamawiającego, który nieprawidłowo przyznał Golden Line Sp.z o.o. - 50 pkt w ramach kryterium „Jakość” w sytuacji gdy raporty z wyników badań dołączone do oferty w/w Wykonawcy nie potwierdzają równoważności zaoferowanych tonerów stanowi o naruszeniu art. 16 ustawy pzp. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ/mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 06.02.2023 r. (za pośrednictwem platformy SMARTPZ oraz opublikowana na stronie prowadzonego postępowania pod adresem wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NETPRINT S.C. J. W., B. S. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 07.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Golden Line Sp. z o. o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 10.02.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Golden Line Sp. z o. o. złożyło pismo procesowe Przystępującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczył, iż neguje twierdzenia Odwołującego jakoby przedłożone przez Przystępującego raporty z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798. Wyjaśnienia wymaga, iż zakwestionowany przez Odwołującego raport nr 5-WD/2021 sporządzony został przez Pana J. C. przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: CONSULTING-MED J. C., który następnie zbył zorganizowaną część swojego przedsiębiorstwa na rzecz Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. Powyższą zmianę podmiotową potwierdza dokument: Zakres Akredytacji Laboratorium Badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji. Z dokumentu tego wynika, że Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. legitymuje się numerem akredytacji AB 1475 takim samym jakim legitymował się uprzednio Pan J. C.. Zauważył, iż zgodnie z treścią rozdziału IV ust. 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby Wykonawcy w przypadku zaoferowania równoważnych materiałów eksploatacyjnych dołączyli do oferty m. in. raporty z testów wydajności wykonane według standardów norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych i normy ISO/IEC 24711; ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych - wydane przez niezależny akredytowany podmiot uprawniony do kontroli, jakości. W tym miejscu wskazać należy, iż raporty przedłożone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego a w szczególności raport nr 5-WD/2021 został wydany przez niezależny, akredytowany przy Polskim Centrum Akredytacji podmiot. Wbrew twierdzeniom Odwołującego raport nr 5-WD/2021 został wykonany według standardów normy ISO/IEC 19798, zaś zarzuty Odwołującego co do tej kwestii wynikają tylko i wyłącznie z niewiedzy Odwołującego co do standardów tej normy i procedury badania materiałów eksploatacyjnych. Przystępujący po stronie Zamawiającego wyjaśnia, iż badania prezentowane w przedmiotowym Sprawozdaniu z badań o numerze 5-WD/2021 wykonane zostały zgodnie z wymaganiami norm PN ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24712:2007 oraz instrukcji badawczej IB-5.5.11 wydanie 1 z dnia 27 lutego 2020 roku. Norma PN ISO/IEC 19798:2017 opisuje sposób realizacji badania wydajności drukowania tonerów do kolorowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych zawierających komponenty drukarek. Wskazana norma zawiera szereg wymagań, które należy wdrożyć w celu wykonania badania i właściwego zaprezentowania uzyskanych wyników. Finalnie określanie wydajności drukowania kolorowych tonerów (bo taki typ tonera jest przedmiotem odwołania) polega na wydruku zdefiniowanych w normie ISO/IEC 24712:2007 stron diagnostycznych (pakiet pięciu stron testowych). Sposób oceny końca eksploatacji tonerów jest określony w normie PN ISO/IEC 19798:2017 i może on być identyfikowany poprzez tzw. „zatrzymanie” druku lub poprzez tzw. „blaknięcie” wydruku. Blaknięcie należy oceniać prowadząc obserwację każdej piątej strony diagnostycznej pakietu. Ponieważ w przypadku tzw. „blaknięcia” koniec eksploatacji określany jest przez pracownika z wykorzystaniem zmysłu wzroku, metoda ta ma znamiona metody sensorycznej, która w tym przypadku stanowi narzędzie analityczne. Ogólnie analizy sensoryczne są wykorzystywane do pomiaru reakcji na te cechy materiałów, które są odbierane przez zmysły wzroku oraz nie mające zastosowania w omawianej metodzie zmysły węchu, smaku, dotyku i słuchu. Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. świadome istoty badania, łącznie z wymaganiami normy PN ISO/IEC 19798:2017 dodatkowo wdrożyło wytyczne zawarte w dokumencie EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji). Dokument EA 4/09 stanowi uzupełnienie normy ISO/IEC 17025 i zawiera specyficzne wytyczne dotyczące akredytacji laboratoriów badań sensorycznych. Przedstawia szczegółowe wytyczne dotyczące interpretacji normy ISO/IEC 17025 dla personelu wykonującego badania sensoryczne. Niniejszy dokument jest przeznaczony do użytku przez laboratoria (akredytowane i nieakredytowane), auditorów zaangażowanych w ocenę laboratoriów sensorycznych oraz jednostki akredytujące. Do oceny końca eksploatacji/analizy sensorycznej w Podkarpackim Laboratorium Badawczym Sp. z o.o. powołano Zespół oceniający, składający się z trzech osób. Wynik końcowy eksploatacji tonerów jest prezentowany jako średnia z trzech wyników końca eksploatacji tonera (które zawsze zawierają liczby kończące się cyframi 0 lub 5) wskazanych przez każdego z pracowników (trzy strony diagnostyczne wskazane przez trzech pracowników). Tak realizowana ocena końca eksploatacji pozwala na obiektywną a nie subiektywną ocenę wydajności tonerów i z większą dokładnością pozwala określić wydajności poszczególnych kaset z tonerem. Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia zauważyć należy, iż Odwołujący zarzucił błędne zastosowanie przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. normy podstawowej jaką jest norma ISO/IEC 19798 całkowicie pomijając kwestię tego, że akredytowane Laboratoria Badawcze zobowiązane są dodatkowo do stosowania normy ISO/IEC 17025, która to norma jako jedną z dopuszczalnych metod badania wydajności traktuje metodę sensoryczną. Metoda sensoryczna dopuszcza prezentowanie wyniku badania wydajności materiału eksploatacyjnego w formie średniej arytmetycznej liczb kończących się cyframi 0 lub 5. W tej sytuacji wynik średniej arytmetycznej naturalnie rzecz biorąc nie będzie się kończył w/w cyframi, jednakże nie stanowi to naruszenia normy ISO/IEC 19798 bowiem liczby brane do wyliczenia średniej zawsze są liczbami kończącymi się cyfrą 0 lub 5. Ponadto Przystępujący po stronie Zamawiającego zarzuca, że analiza postanowień normy ISO/IEC 19798 dokonana przez Odwołującego jest wybiórcza i ma za zadanie przedstawić jedyny w ocenie Odwołującego wynik badań wydajności, zgodnie z którym wydajność materiału eksploatacyjnego określona winna być liczbą kończącą się cyframi 0 lub 5. Powyższe wynikać ma zdaniem Odwołującego z treści pkt 3.6 normy ISO/IEC 19798, która to regulacja została przetłumaczona przez Odwołującego na język polski. Zauważył, iż Odwołujący celowo nie przetłumaczył zastrzeżenia znajdującego się pod pkt 3.6 normy ISO/IEC 19798, z którego wynika, że: „Uwaga 1 do wpisu: Jeśli drukarka zatrzyma się z powodu braku tonera (3.4) w środku zestawu stron testowych, liczba wydrukowanych stron diagnostycznych jest zliczana. Następnie pierwsza strona diagnostyczna zawieszonego zadania drukowania jest dołączana do kolejnej wydajności kasety. Liczba zliczonych zestawów stron testowych może zawierać kilka stron, które pokazują widoczny zanik (3.1). Aby ułatwić testowanie, określenie końca życia (3.5) odbywa się tylko na stronie diagnostycznej (strona 5)”. Powyższe zastrzeżenie oznacza, że w przypadku zatrzymania drukarki z powodu braku tonera liczba wydrukowanych stron testowych jest zliczana do wydajności kolejnej kasety. Z uwagi na fakt, iż drukarka może zatrzymać się w dowolnym momencie wynik wspomnianego „zliczenia” nie zawsze kończyć się wydajnością określoną liczbą zakończoną cyframi 0 lub 5. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp zasięgnął opinii zewnętrznego podmiotu posiadającego wiedzę specjalistyczną a to Pana K. W. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K. W. MEGATON. Opinia wskazanego podmiotu dotyczyła m. in. analizy dokumentów potwierdzających równoważność zamiennych materiałów eksploatacyjnych. W tym zakresie Pan K. W. orzekł, że przedłożona przez Przystępującego po stronie Zamawiającego dokumentacja w tym certyfikaty nie budzą wątpliwości. Bez znaczenia pozostaje przy tym, że Pan K. W. stwierdził, że podczas swojego doświadczenia nie miał do czynienia z materiałami wyprodukowanymi przez Golden Line Sp. z o.o. bowiem stwierdzenie to nie wpływa w żaden sposób na jego ocenę co do tego, że przedłożone przez Przystępującego raporty z badań spełniają wymagania Zamawiającego. Reasumując w przedstawionym stanie faktycznym nie sposób stwierdzić, że przedłożone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego raporty z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798. W tej sytuacji za chybione należy uznać zarzuty odwołania jakoby Zamawiający w niniejszej sprawie naruszył art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp oraz art. 105 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp. W dniu 15.02.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego, zarzuty podniesione w odwołaniu są bezpodstawne. W zasadzie ograniczają się do kwestionowania przedłożonych przez Golden Line Sp. z o.o. niektórych raportów z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych, które według Odwołującego nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798. Wyjaśnił, że Zamawiający w SWZ dopuścił stosowanie materiałów zamiennych lub równoważnych, żądając jednak w takim przypadku od Wykonawcy m.in. raportów z testów wydajności wykonanych wg standardów norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych i normy ISO/IEC 24711; SO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych - wydane przez niezależny akredytowany podmiot uprawniony do kontroli jakości. Wykonawca Golden Line Sp. z o.o. takie raporty dostarczył. Zostały one sporządzone przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. oraz CONSULTING-MED J. C. BQJ Laboratorium Badawcze (którego następcą w tym zakresie jest Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o.). Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania przedstawionych raportów. Należy podkreślić, że Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. posiada akredytację nr AB 1475 wydaną przez Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy ustawy o systemie oceny zgodności i nadzoru rynku, do zakresu działania PCA należy, między innymi, akredytowanie jednostek oceniających zgodność, sprawowanie nad nimi nadzoru w zakresie przestrzegania przez nie warunków akredytacji oraz prowadzenie wykazu akredytowanych jednostek oceniających zgodność. PCA działa zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, w rozporządzeniu (WE) 765/2008, normie PN-EN ISO/IEC 17011 :2017 Ocena zgodności. Wymagania dla jednostek akredytujących prowadzących akredytację jednostek oceniajqcych zgodność oraz zgodnie z zobowiązaniami wynikającymi z zawartych wielostronnych porozumień EA MLA, ILAC MRA, IAF MLA. W zakresie akredytacji weryfikatorów EMAS, PCA działa zgodnie z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu nr 1221/2009 oraz wytycznymi Forum ofAccreditation and Licencing Bodies (FALB). W związku z powyższym, posiadanie akredytacji świadczy o spełnieniu wszelkich norm jakościowych do prowadzenia badań w zakresie posiadanej akredytacji. Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. posiada akredytację m.in. w zakresie „Badania inne — wyroby inne — materiały eksploatacyjne do drukarek, kopiarek i urządzeń”. Sporządzenie raportu z testów wydajności sporządzone przez taką jednostkę korzysta z domniemania vwkonania ich zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami. Dodatkowo, w zakresie zarzutów Odwołującego, Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. wyjaśniło, iż badania zostały wykonane zgodnie z wymaganiami norm PN ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24712:2007 oraz instrukcji badawczej IB-5.5.11 wydanie 1 z dnia 27.02.2020. Określanie wydajności drukowania kolorowych tonerów polega na wydruku zdefiniowanych w normie ISO/IEC 24712:2007 stron diagnostycznych (pakiet pięciu stron testowych). Sposób oceny końca eksploatacji tonerów jest określony w normie PN ISO/IEC 19798:2017 i może on być identyfikowany poprzez tzw. „zatrzymanie” druku lub poprzez tzw. „blaknięcie” wydruku. Blaknięcie należy oceniać prowadząc obserwację każdej piątej strony diagnostycznej pakietu. Ponieważ w przypadku tzw. „blaknięcia” koniec eksploatacji określany jest przez pracownika z wykorzystaniem zmysłu wzroku, metoda ta ma znamiona metody sensorycznej. Laboratorium łącznie z wymaganiami normy PN ISO/IEC 19798:2017 dodatkowo wdrożyło uytyczne zawarte w dokumencie EA 4/09 ,Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” ( EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji). Dokument EA 4/09 stanowi uzupełnienie normy ISO/IEC 17025 i zawiera specyficzne wytyczne dotyczące akredytacji laboratoriów badań sensorycznych. Przedstawia szczegółowe wytyczne dotyczące interpretacji normy ISO/IEC 17025 dla personelu wykonującego badania sensoryczne. Jak wyjaśniono, w tych konkretnych badaniach do oceny końca eksploatacji/analizy sensorycznej w Laboratorium powołano Zespół Oceniający, składający się z trzech osób. Wynik końcowy eksploatacji tonerów jest prezentowany jako średnia z trzech wyników końca eksploatacji tonera wskazanych niezależnie przez każdego z pracowników (trzy strony diagnostyczne wskazane przez trzech pracowników). Tak realizowana ocena końca eksploatacji pozwala na obiektywną a nie subiektywną ocenę wydajności tonerów i z większą dokładnością pozwala określić wydajności poszczególnych kaset z tonerem. W związku z powyższym, prezentowane w sprawozdaniach z badań wyniki wydajności drukowania tonerów są średnią z trzech wyników i nie będą w każdym przypadku kończyć się cyfrą „0” lub „5”. Tym samym zarzut Odwołującego, iž wynik raportu zawsze powinien kończyć się cyfrą „0” lub „5” jest bezpodstawny, a tym samym nie można uznać, że raporty wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. nie są zgodne z normą ISO/IEC 19798, jak utrzymuje Odwołujący. Podkreślił, że Zamawiający wymagał raportów z testów wydajności sporządzonych przez niezależny akredytowany podmiot uprawniony do kontroli jakości. Przedmiotem postępowania Zamawiającego nie była weryfikacja poprawności sporządzenia tych raportów, a jedynie fakt czy zostały przedstawione przez wykonawcę czy nie i czy są zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Jak wskazuje art. 105 ust. 1 pzp, zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedłożenie wymaganych dokumentów, sporządzonych przez uprawnione podmioty, daje Zamawiającemu gwarancję, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia będzie zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie ma narzędzi, ani nawet uprawnień, aby kwestionować przedłożone dokumenty spełniające określone w przepisach wymogi. Podkreślił, że Zamawiający dochował szczególnej staranności w prowadzonym postępowaniu i w ocenie złożonych ofert. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty w trybie art. 55 ust. 4 pzp zasięgnął opinii zewnętrznego podmiotu posiadającego wiedzę specjalistyczną - Pana K. W. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K. W. MEGATON. Opinia dotyczyła m. in. analizy dokumentów potwierdzających równoważność zamiennych materiałów eksploatacyjnych. W tym zakresie Pan K. W.orzekł, że przedłożona przez Golden Line Sp. z o.o. dokumentacja, w tym raporty, nie budzą wątpliwości. Wyjaśnił również, że według testów przeprowadzonych przez akredytowane instytucje zamienniki oferują wydajność nie niższą niż odpowiedni oryginalny materiał eksploatacyjny. Również po wpłynięciu odwołania, zasięgnięto informacji w Podkarpackim Laboratorium Badawczym Sp. z o.o. Udzielone wyjaśnienia nie potwierdziły zarzutów odwołania. Podsumowując stwierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty względem raportów z badań dla kolorowych materiałów eksploatacyjnych zamiennych, iż rzekomo nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798, są bezpodstawne. W rezultacie bezzasadne są zarzuty odwołania jakoby Zamawiający w niniejszej sprawie naruszył art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp oraz art. 105 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego (Przystępujący po stronie Odwołującego nieobecny) złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, modyfikacji treści SWZ z 28.11.2022 r., oferty Przystępującego po stronie Zamawiającego i załączonych do oferty na potwierdzenie równoważności materiałów eksploatacyjnych raportów z badań, tj. sprawozdań CONSULTING-MED J. C. BQJ Laboratorium Badawcze, w tym w szczególności sprawozdania nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r., jak i sprawozdań Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o., pisma Zamawiającego z 29.12.2022 r. o powołanie eksperta i wydanie specjalistycznej opinii dotyczącej materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych przez Wykonawców, opinii z 11.01.2023 r. zewnętrznego podmiotu posiadającego wiedzę specjalistyczną - Pana K. W. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K. W. MEGATON, protokołu nr 4 z 24.01.2023 r., oceny punktacji ofert oraz pod względem ceny rażąco niskiej złożonych ofert przez Komisje Przetargową oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25.01.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) Sprawozdanie nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r. CONSULTING-MED J. C. BQJ Laboratorium Badawcze; 2) Wyciąg z normy ISO/IEC 19798 wraz z tłumaczeniem. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Przystępującego po stronie Zamawiającego do swojego pisma: 1. Zakres Akredytacji Laboratorium Badawczego wydany przez Polskie Centrum Akredytacji dla Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. celem wykazania faktu: następstwa prawnego pomiędzy Panem J. C. przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: CONSULTING-MED J. C. oraz Podkarpackim Laboratorium Badawczym Sp. z o.o.; posiadania przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji; 2. Dokument EA 4/09 G:2022 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji); celem wykazania faktu: dopuszczalności stosowania metody sensorycznej podczas badania materiałów eksploatacyjnych według standardów normy ISO/IEC 19798; 3. Opinia Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. zawarta w piśmie z dnia 09.02.2023 r. celem wykazania faktu: dopuszczalności stosowania metody sensorycznej podczas badania materiałów eksploatacyjnych według standardów normy ISO/IEC 19798; cech charakterystycznych metody sensorycznej. Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1) Pismo Zamawiającego z 09.02.2023 r. skierowane Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o.; 2) Sprawozdania nr 13-WD/2022 z 31.05.2022 r., 10-WD/2022 z 10.05.2022 r., 25-WD/2021 z 02.11.2021 r., 29WD/2021 z 17.12.2021 r., 2-WD/2022/P z 04.05.2022 r. Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o.; 3) Tłumaczenia wyciągu z normy ISO/IEC 19798; 4) Odpowiedzi Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. z 09.02.2023 r. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła także złożone na rozprawie przez Przystępującego: 1) Kopię oferty dla 15 Wojskowego Oddziału Gospodarczego, ul. Narutowicza 10A, 70-231 Szczecin nr postępowania „25-ZP-03-22-39” wraz z formularzem cenowym; 2) Kopię oferty dla Jednostki Wojskowej Nr 3964, ul. 11 Listopada 17/19, 00-909 Warszawa” nr postępowania JW3964-SZP.2612.8.2022 wraz z formularzem cenowym. Izba pominęła raporty złożone przez Przystępującego na rozprawie wraz ze wskazanymi ofertami (wymienione w piśmie Odwołującego złożonym po zamknięciu rozprawy 17.02.2023 r.) uznając, że zaistniały daleko idące wątpliwości, co do ich wiarygodności i pochodzenia, uznając w tym zakresie stanowisko wynikające z pisma, w którym Odwołujący wnioskuje o otwarcie na nowo rozprawy, w wypadku ich uznania. W ocenie Izby nie mają one istotnego znaczenia dla przedmiotu sporu. W konsekwencji zaniechając otwarcia na nowo rozprawy, gdyż tylko pod tym warunkiem tzn. uznania tych dowodów wniosek niniejszy aktualizował się. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Raport z badań nr 26633694-8/2019 TÜVRheinland; 2) Raport z badań nr 26634221-7/2021 TÜVRheinland; 3) Raport z badań nr 41/2022.002 Centrum Badawczego NAVOR (tajemnica przedsiębiorstwa); na okoliczność przeprowadzenia badań zgodnie z normą ISO 19798. Względem złożonej przez Odwołującego ekspertyzy z 14.02.2023 r., prof. dr hab. inż. M. W. (załączono do niej pierwszą stronę Sprawozdania nr 5-WD/2022 z 28. 03.2022 r., jak i str. od 2 do 6 Sprawozdania nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r. oraz Akredytację Laboratoriów Badawczych Polskiego Centrum Akredytacji – DAB - 07), Izba przypomina za judykaturą, że ma ona charakter opinii prywatnej, która jednakże nie może stanowić dowodu w sprawie wskazując, iż na podstawie art. 278 k.p.c opinią biegłego jest wyłącznie opinia sporządzona przez osobę wyznaczoną przez sąd (uzasadnienie wyroku SN z 10.12.1998 r., I CKN 922/97). Według judykatury, nie może być traktowana jako dowód w postępowaniu opinia biegłego (w tym również biegłego sądowego) sporządzona na polecenie strony i złożona do akt sądowych (za wyrokiem SO we Wrocławiu z 22.01.2009 r., sygn. akt: X Ga 22/08). W konsekwencji stwierdzając, że niniejsza opinia prywatna stanowi stanowisko strony, w tym także w tym wypadku Odwołującego, stanowią one jedynie dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z prawdą zawartych w niej twierdzeń. Stanowisko doktryny jasno pokazuje, że ekspertyza prywatna nie może być podstawą wniosków sądu pozostających w opozycji do stanowiska strony przeciwnej. W orzecznictwie SN wyrażono także stanowisko, że gdyby ekspertyzę prywatną przyjęto za podstawę orzeczenia, stanowiłoby to istotne uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skutecznego zarzutu apelacyjnego (tak SN w wyroku z 29.09.1956 r., III CR 121/56, OSN 1958, nr 1, poz. 16). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego (Przystępujący po stronie Odwołującego nieobecny) złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez przyznanie ofercie Odwołującego w kryterium nr 2 „Jakość” 50 pkt w sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę raporty z badań nie były wykonane według standardu normy ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych zatem w/w raporty nie potwierdzają równoważności zaoferowanych przez Wykonawcę tonerów, co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania; 2) art. 105 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, iż Wykonawca złożył przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów wydajności wg standardów normy ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych zgodne z treścią SWZ co spowodowało przyznanie Wykonawcy 50 punktów w ramach zastosowanego kryterium nr 2 „Jakość” w sytuacji, gdy raporty z w/w badań nie są zgodne z treścią Rozdz. IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 7 SWZ i nie potwierdzają zgodności oferowanych zamiennych tonerów z wymaganiami SWZ co naruszyło zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, pisma procesowego Przystępującego oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście tego czy raporty z w/w badań Przystępującego załączonego do oferty są zgodne z treścią Rozdz. IV Opis przedmiotu zamówienia pkt 7 SWZ i potwierdzają zgodności oferowanych zamiennych tonerów z wymaganiami SWZ (Raporty z testów miały potwierdzić wydajność według standardów norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych i normy ISO/IEC 24711; ISO/IEC 24712 dla wkładów atramentowych - wydane przez niezależny akredytowany podmiot uprawniony do kontroli, jakości), w tym także z uwzględnieniem modyfikacji SWZ z 28.11.2022 r. Jednocześnie po zamknięciu rozprawy wpłynęło pismo Odwołującego w dniu 17.02.2023 r.: „ (…)mając na uwadze złożenie przez pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego Golden Line Sp. o.o. na rozprawie KIO w dniu 16.02.2023 r. nieprawdziwych dowodów tj. raportów z testów wydajności składanych rzekomo przez PRAXIS do 2 postepowań przetargowych prowadzonych przez : -15 Wojskowy Oddział Gospodarczy”, ul. Narutowicza 10A, 70-231 Szczecin nr postępowania „25-ZP-03-22-39” - Jednostkę Wojskową Nr 3964, ul. 11 Listopada 17/19, 00-909 Warszawa” nr postępowania JW3964SZP.2612.8.2022 mając na uwadze okoliczność, iż w/w dowody (raporty) zgłoszone przez Przystępującego – Golden Line Sp. z o.o. są nieprawdziwe, niezgodne ze stanem faktycznym oraz wprowadziły w błąd Komisję, Odwołującego oraz Zamawiającego wnoszę o: 1) pominięcie przez Komisję dowodów (raportów z testów wydajności) złożonych przez pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego - Golden Line Sp. o.o. na rozprawie w dniu 16.02.2023 r. z uwagi na okoliczność, iż w/w dowody są nieprawdziwe oraz wprowadzają strony w błąd sugerując, że Odwołujący skalda nieprawidłowe raporty w postępowaniach o zamówienie publiczne, ewentualnie w przypadku uznania, iż w/w okoliczności mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wnoszę o: 2) otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy po jej zamknięciu z uwagi na ujawnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania na podstawie art. 551 § 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i dopuszczenie dowodu z dokumentów, (raportów) które Odwołujący faktycznie złożył w przywołanych przez Golden Line Sp. z o.o. postępowaniach przetargowych, które były prawidłowe zgodne z normami ISO/IEC. (…) Odwołujący wskazuje, że Przystępujący po stronie Zamawiającego Golden Line Sp. zo.o. - działając przez umocowanego pełnomocnika w sposób całkowicie bezprawny przedstawił na terminie rozprawy toczącej się przed Krajowej Izbie Odwoławczej w dniu 16.02.2023 r. w sprawie sygn. akt KIO 313/23 nieprawdziwe informacje dotyczące składanych rzekomo przez PRAXIS Spółkę jawną z siedzibą w Łodzi następujących raportów z testów wydajności tj. 1) raport nr 14/2021.001 z dnia 19.08.2021 wydany przez Laboratorium Badawcze NAVOR 2) raport nr 17/2021.101z dnia 09.09.2021wydany przez Laboratorium Badawcze NAVOR 3) raport nr 38/2021.001 z dnia 15.09.2021wydany przez Laboratorium Badawcze NAVOR 4) raport nr 40/2021.001 z dnia 15.09.2021wydany przez Laboratorium Badawcze NAVOR 5) raport nr 26633138-1/2017.001 z dnia 02.10.2017 wydany przez Laboratorium Badawcze TUV Rheinland Polska. w dwóch postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych dla : a) „15 Wojskowy Oddział Gospodarczy”, ul. Narutowicza 10A, 70-231 Szczecin do oznaczenia 25-ZP-03-22-39” b) „Jednostka Wojskowa Nr 3964, ul. 11 Listopada 17/19, 00-909 Warszawa” do oznaczenia JW3964-SZP.2612.8.2022 Nieprawdziwe informacje przedstawione przez Golden Line Sp. o.o. dotyczące przedłożonych raportów z testów wydajności, miały w ocenie Przystępującego potwierdzić nieprawidłowości w raportach z testów wydajności składanych rzekomo przez PRAXIS Łódź Spółka jawna z siedzibą w Łodzi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Raporty przedstawione w trakcie rozprawy w KIO przez pełnomocnika firmy Golden Line nigdy nie były przez Odwołującego używane ani nigdzie nie były składane przez Odwołującego do żadnego postępowania przetargowego i nie jest znane Odwołującemu ich pochodzenie. W/w dokumenty nie były nigdy w posiadaniu Odwołującego. Miejsce i forma ich przekazania uniemożliwiły natychmiastową weryfikację dokumentów na sali rozpraw. Dopiero po zakończeniu rozprawy i skontaktowaniu się z pracownikiem Odwołującego odpowiedzialnym za archiwum dokumentacji przetargowych stwierdzono nadużycie prawa ze strony Przystępującego polegającego na posłużeniu się w toku postępowania dowodowego nieprawdziwymi dokumentami w zakresie raportów z testów wydajnościowych, które nigdy nie były w posiadaniu PRAXIS ŁÓDŹ oraz które nigdy nie były złożone przez Spółkę PRAXIS ŁÓDŹ w w/w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W/w dokumenty wprowadzają w błąd Krajową Izbę Odwoławczą oraz Zamawiającego - Powiat Krakowski i stawiają w niekorzystnym świetle Odwołującego, pomawiając Spółkę PRAXIS ŁÓDŹ o składanie nieprawidłowych raportów z testów wydajności niezgodnie z normami ISO/IEC, która to okoliczność może naruszać dobre imię Spółki PRAXIS ŁÓDŹ jako Wykonawcy, który od lat jest ceniony w swojej branży. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wezwał Przystępującego do zaniechania naruszenia dóbr osobistych i usunięcia skutków naruszenia poprzez złożenie do Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 313/23 w terminie do dnia 20 lutego 2023 r. oświadczenia o treści „Oświadczamy, że podczas rozprawy w dniu 16 lutego 2023r. w sprawie o sygn. akt: KIO 313/23 toczącej się przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) wprowadziliśmy w błąd skład orzekający KIO i uczestników postępowania tj. Zamawiającego - Powiat Krakowski oraz Odwołującego- Praxis Łódź P. i P. sp.j. informując, że Odwołujący wykorzystuje nieprawidłowe przedłożone przez naszego pełnomocnika podczas rozprawy raporty w postępowaniach o zamówienie publiczne. Przepraszamy za podawanie nieprawdy na temat działań Odwołującego.”, pod rygorem podjęcia dalszych kroków prawnych. Dowód: wezwanie Golden Line do zaniechania naruszenia dóbr osobistych. Mając powyższe na uwadze, wnoszę o pominięcie dowodów (raportów z testów wydajności) złożonych przez pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego-Golden Line Sp. o.o. na rozprawie w dniu 16.02.2023 r., gdyż w/w dokumenty nie odpowiadają rzeczywistości i są nieprawdziwe. W przypadku uznania, iż w/w okoliczności mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wnoszę o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy po jej zamknięciu z uwagi na ujawnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania na podstawie art. 551 § 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i dopuszczenie dowodu z dokumentów (raportów) które Odwołujący faktycznie złożył rzeczywiście w przywołanych przez Golden Line Sp. z o.o. postępowaniach przetargowych, które były prawidłowe, zgodne z normami ISO/IEC tj 1) dla formularza cenowego złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez „15 Wojskowy Oddział Gospodarczy”,: raport z badań 58/2021.001, raport z badań 6/2022.001, raport nr 38/2021.001 wraz z umową o zachowaniu poufności 2) dla formularza cenowego złożonego w postepowaniu o zamówienie publiczne prowadzonego przez „Jednostka Wojskowa Nr 3964, raport z badań nr 38/2021.002, raport z badań nr 6/2022.001, raport z badań nr 40/2021.001, umowa o zachowaniu poufności. W/w raporty są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie są ujawnione do wiadomości publicznej, ponadto wnosimy o dopuszczenie dowodu w postaci pisma Zleceniodawcy w/w raportów potwierdzające popełnione przez Golden Line nadużycie. Otwarcie rozprawy na nowo jest uzasadnione wyłącznie w sytuacjach ekstraordynaryjnych, kiedy to ujawnią się nowe okoliczności bądź pojawią się nowe wnioski dowodowe. Otwarcie na nowo rozprawy może uzasadniać działanie Przystępującego Golden Line Sp. o.o. który przedstawił na rozprawie w dniu 16.02.2023 r. nieprawdziwe dowody. Przedstawione przez Odwołującego prawidłowe raporty potwierdzają rzeczywisty stan faktyczny sprawy i stanowi odpowiedź Odwołującego na nadużycie dokonane przez firmę Golden Line p. z o.o., która to firma Przystępującego naruszyła w toku postepowania art. 16 ustawy Pzp wprowadzając w błąd strony postępowania. W/w raporty wskazują na istotne okoliczności związane z badaniami wydajności pojedynczych kaset i wskazują, że w zakresie indywidulanej wydajności kasety z tonerami wydajności kończą się cyfrą 0 lub cyfra 5, która to okoliczność potwierdza zgodność w/w raportów z normą ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych. Dowód: 1) dla formularza cenowego złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez „15 Wojskowy Oddział Gospodarczy”,: raport z badań 58/2021.001, raport z badań 6/2022.001, raport nr 38/2021.001 wraz z umową o zachowaniu poufności 2) dla formularza cenowego złożonego w postepowaniu o zamówienie publiczne prowadzonego przez „Jednostka Wojskowa Nr 3964, raport z badań nr 38/2021.002, raport z badań nr 6/2022.001, raport z badań nr 40/2021.001, umowa o zachowaniu poufności. Odwołujący wskazuje, że w/w raporty załączone do niniejszego pisma mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, nie były ujawnione publicznie i są przeznaczone wyłącznie dla Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym postepowaniu. Odwołujący oświadcza, iż odpis w/w pisma został przesłany elektronicznie Przystępującemu po stronie Zamawiającego, Zamawiającemu oraz Przystępującemu po stronie Odwołującego. (…)”. W odpowiedzi Przystępujący po stronie Zamawiającego w dniu 20.02.2023 r. wskazał: „(…) Działając w imieniu i na rzecz Przystępującego po stronie Zamawiającego -Golden Line Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, w odpowiedzi na pismo wniesione przez Odwołującego PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi w dniu 17 lutego 2023 roku po zamknięciu rozprawy w sprawie prowadzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 313/23 niniejszym wskazuję co następuje. I. Brak wprowadzenia Krajowej Izby Odwoławczej w błąd przez Przystępującego po stronie Zamawiającego co do treści przedłożonych dowodów z dokumentów Podczas rozprawy, która miała miejsce przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 16 lutego 2023 roku pełnomocnik Przystępującego po stronie Zamawiającego wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1. oferty złożonej przez PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod numerem 25-ZP-03-22-39; 2. oferty złożonej przez PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 3964 pod numerem 12/2022/Z; 3. raportu nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku wydanego przez Centrum Badawcze NAVOR dla tonerów: CROTON CGT-K-TK5140BK, CROTON CGT-K-TK5140C, CROTON CGT-K-TK5140Y oraz CROTON CGT-KTK5140M; 4. raportu nr 17/2021.101z dnia 09 września 2021 roku wydanego przez Centrum Badawcze NAVOR dla tonerów: CROTON CGT-H-CB540A, CROTON CGT-H-CB541A, CROTON CGT-H-CB542A oraz CROTON CGTH-CB543A; 5. raportu nr 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku wydanego przez Centrum Badawcze NAVOR dla tonerów: CROTON CGT-K-TK8305BK, CROTON CGT-K-TK8305BK, CROTON CGT-K-TK8305Y oraz CROTON CGT-K-TK8305M; 6. raportu nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku wydanego przez Centrum Badawcze NAVOR dla tonerów: CROTON CGT-K-TK590BK, CROTON CGT-K-TK590C, CROTON CGT-K-TK590Y oraz CROTON CGT-K-TK590M; 7. raportu nr 26633138-1/2017.001 z dnia 02 października 2017 roku wydanego przez Laboratorium Badawcze TUV Rheinland Polska dla toneru ActiveJet ATB-325BN. Wskazać należy, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod numerem 25-ZP-03-22-39 PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi zaoferował materiały eksploatacyjne zamienne do urządzeń drukujących firmy Guangzhou Createch Group Polska oznaczone kodami: CROTON CGT-H-CB540A, CROTON CGT-H-CB541A, CROTON CGT-H-CB542A CROTON CGT-H-CB543A, CROTON CGT-K-TK8305BK, CROTON CGT-K-TK8305C, CROTON CGT-K-TK8305Y, CROTON CGT-K-TK8305M, CROTON CGT-K-TK5140BK, CROTON CGT-K-TK5140C, CROTON CGT-K-TK5140Y oraz CROTON CGT-KTK5140M (pozycje nr 9-12, 17-20, 147-150, 155-158 formularza cenowego). Jednocześnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 3964 pod numerem 12/2022/Z PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi zaoferował materiały eksploatacyjne zamienne do urządzeń drukujących firmy Guangzhou Createch Group Polska oznaczone kodami: CROTON CGT-K-TK590BK, CROTON CGT-K-TK590C, CROTON CGT-K-TK590Y, CROTON CGT-K-TK590M, CROTON CGT-K-TK8305BK, CROTON CGT-K-TK8305C, CROTON CGT-K-TK8305Y, CROTON CGT-K-TK8305M, CROTON CGT-K-TK5140BK, CROTON CGT-K-TK5140C, CROTON CGT-K-TK5140Y oraz CROTON CGT-K-TK5140M (pozycje nr 25-28, 38-41, 5053 formularza cenowego). Dla w/w materiałów eksploatacyjnych zamiennych do urządzeń drukujących firmy Guangzhou Createch Group Polska sporządzone zostały przez Centrum Badawcze NAVOR raporty z badań nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku, nr 17/2021.101z dnia 09 września 2021 roku, 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku oraz nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku. Okoliczność, że raporty te zostały sporządzone przez Centrum Badawcze NAVOR i funkcjonowały w obrocie potwierdza pismo Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2023 roku przedłożone przez PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy piśmie tego podmiotu, które skierowane zostało do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2023 roku po zamknięciu rozprawy w sprawie prowadzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 313/23. Przystępujący po stronie Zamawiającego oświadcza, iż wszedł w posiadanie w/w raportów sporządzonych przez Centrum Badawcze NAVOR wskutek udostępnienia ich przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym INF/353/2021. W tym miejscu wskazać należy, iż PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi składając oferty w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod numerem 25-ZP-03-2239 oraz przez Jednostkę Wojskową nr 3964 pod numerem 12/2022/Z zastrzegł jak tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań materiałów eksploatacyjnych zamiennych do urządzeń drukujących przedłożone wraz z ofertami. W tej sytuacji Przystępujący po stronie Zamawiającego nie miał wiedzy jakie raporty zostały przedłożone przez PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, jednakże pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że są to raporty przedłożone przez pełnomocnika Przystępującego na rozprawie która miała miejsce przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 16 lutego 2023 roku bowiem raporty te dotyczyły materiałów o tożsamych kodach do tych, które Odwołujący zaoferował w w/w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, iż Przystępujący po stronie Zamawiającego dowiedział się o tym, że PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przedstawił we wskazanych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych inne raporty aniżeli te, które zostały przedłożone przez pełnomocnika Przystępującego w trakcie rozprawy w dniu 16 lutego 2023 roku dopiero po zapoznaniu się z pismem Odwołującego z dnia 17 lutego 2023 roku wniesionym po zamknięciu rozprawy w sprawie prowadzonej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 313/23. Wobec powyższego Przystępujący po stronie Zamawiającego prostuje stanowisko swojego pełnomocnika wyrażone na rozprawie, która miała miejsce przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 16 lutego 2023 roku stwierdzając, że Odwołujący PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi składając oferty w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod numerem 25-ZP-03-22-39 oraz przez Jednostkę Wojskową nr 3964 pod numerem 12/2022/Z nie przedłożył do ofert raportów z badań sporządzonych przez Centrum Badawcze NAVOR nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku, nr 17/2021.101z dnia 09 września 2021 roku, 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku oraz nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku. Z ostrożności procesowej Przystępujący po stronie Zamawiającego wskazuje, iż opisane okoliczności przedłożenia na rozprawie w dniu 16 lutego 2023 roku dowodów z dokumentów nie pozwalają stwierdzić, że Przystępujący wprowadził w błąd Krajową Izbę Odwoławczą oraz Zamawiającego bowiem o tym, że Odwołujący złożył inne raporty z badań aniżeli przedłożone przez Przystępującego na rozprawie Przystępujący dowiedział się dzień po przeprowadzeniu rozprawy. Jednocześnie w ocenie Przystępującego nie pomówił on PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi o składanie nieprawidłowych raportów z testów wydajności niezgodnie z normami ISO/IEC bowiem zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Przystępującego podczas rozprawy raporty te są prawidłowe w zakresie określenia wydajności wkładów (wydajność ta w kilkudziesięciu pozycjach kończy się liczbą inną niż 0 lub 5) i sporządzone są zgodnie z zastosowaniem zasady sensorycznej, która została szczegółowo opisana w trakcie rozprawy. W żadnej z wypowiedzi pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego nie padło sformułowanie, że raporty te są nieprawidłowe i niezgodnie z normami ISO/IEC, toteż nie sposób stwierdzić, że Przystępujący formułuje twierdzenia jakoby Odwołujący posługiwał się raportami z badań wykonanymi w sposób sprzeczny ze wskazanymi normami. II. Bezzasadność wniosku Odwołującego o pominięcie przedłożonych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego dowodów z dokumentów oraz otwarcia rozprawy na nowo W ocenie Przystępującego po stronie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności uzasadniające pominięcie dowodów z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego podczas rozprawy w dniu 16 lutego 2023 roku bowiem wbrew twierdzeniom Odwołującego dowody te posiadają walor prawdziwości. Wyjaśnienia wymaga, iż celem przeprowadzenia dowodów z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego było dowiedzenie, że oprócz Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. (które sporządziło kwestionowane przez Odwołującego sprawozdania nr 5-WD/2021) również dwa pozostałe akredytowane przez Polskie Centrum Akredytacji podmioty badające równoważne materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących tj. Centrum Badawcze NAVOR oraz Laboratorium Badawcze TUV Rheinland Polska w swoich badaniach wydajności przeprowadzonych zgodnie z normą ISO/IEC 19798 publikują wydajność wkładu posługując się liczbami zakończonymi innymi cyframi aniżeli 0 lub 5. Pomimo, że Odwołujący nie korzystał z raportów z badań sporządzonych przez Centrum Badawcze NAVOR nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku, nr 17/2021.101 z dnia 09 września 2021 roku, nr 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku oraz nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku to z pisma Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2023 roku jednoznacznie wynika, że takie raporty zostały sporządzone przez Centrum Badawcze NAVOR i funkcjonowały w obrocie. W tym miejscu wskazać należy, że Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. w piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku stwierdził, że dokumenty te obarczone były błędem, jednakże podmiot ten w żaden sposób nie tłumaczy jakiego charakteru był to błąd w związku z czym nie sposób wykluczyć sytuacji, że owy błąd dotyczył innej części raportów aniżeli określenie wydajności. Jednocześnie zauważyć należy, iż Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. nie był autorem przedmiotowych raportów w związku z czym w ocenie Przystępującego po stronie Zamawiającego Odwołujący chcąc obalić prawidłowość raportów winien przedstawić oświadczenie Centrum Badawczego NAVOR w tym zakresie z dokładnym wyjaśnieniem, dlaczego w przedłożonych przez Przystępującego raportach wydajność wkładów określona została liczbami, które nie kończą się cyframi 0 lub 5. Nadto zdaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego oświadczenie złożone przez Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. zawiera nieprawdziwe, pomawiające oraz naruszające dobre imię zarówno Przystępującego jak i Podkarpackiego Laboratorium Badawczego Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie informacje dotyczące tego, że powołanie się Przystępującego na raporty z badań sporządzone przez Centrum Badawcze NAVOR nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku, nr 17/2021.101 z dnia 09 września 2021 roku, nr 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku oraz nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku jest celowym zabiegiem wprowadzającym Zamawiającego w błąd w celu wyłudzenia zamówienia publicznego i zatuszowania błędów w raportach z testów wykonanych przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. na zlecenie Przystępującego. Podkreślenia wymaga, iż, pomimo że raporty te nie były dedykowane dla Odwołującego to jednak zostały wydane przez Centrum Badawcze NAVOR dla bliżej nieokreślonego podmiotu trzeciego i obowiązywały w obrocie, zaś zarówno Odwołujący oraz Createch Group Polska Sp. z o.o. nie przedstawili żadnego dowodu traktującego o tym, że raporty te zostały wycofane oraz ewentualnie w oparciu o jakie błędy w związku z czym w ocenie Przystępującego należy uznać, że Centrum Badawcze NAVOR w przedmiotowych raportach celowo i w sposób prawidłowy oznaczyło wydajność badanych wkładów co potwierdza jednoznacznie, że sprawozdania z badań wykonywanie przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze Sp. z o.o. również zawiera prawidłowe wskazanie wydajności badanych wkładów. Dodatkowo Przystępujący po stronie Zamawiającego zauważa, iż nawet w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności pominięcia dowodów z raportów z badań sporządzonych przez Centrum Badawcze NAVOR nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku, nr 17/2021.101z dnia 09 września 2021 roku, 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku oraz nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku jako dowód w sprawie winien w dalszym ciągu funkcjonować raport nr 26633138-1/2017.001 z dnia 02 października 2017 roku wydany przez Laboratorium Badawcze TUV Rheinland Polska dla toneru ActiveJet ATB-325BN. Podkreślenia wymaga, iż pełnomocnik Przystępującego podczas rozprawy jednoznacznie wskazał, że raport ten nie był przedkładany w żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Odwołującego jednakże obrazuje, że również Laboratorium Badawcze TUV Rheinland Polska w swoich badaniach wydajności równoważnych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących sporządzonych zgodnie z normą ISO/IEC 19798 publikuje wydajność wkładu posługując się liczbami zakończonymi innymi cyframi aniżeli 0 lub 5. Przystępujący podnosi, że w piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował powyższego raportu, zaś podczas rozprawy jedynie ogólnikowo stwierdził, że raport ten jest błędny nie wskazując w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Również Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. w swoim oświadczeniu nie przedstawił żadnych argumentów mających na celu podważyć ważność tego raportu w związku z czym w ocenie Przystępującego po stronie Zamawiającego raport ten jest prawidłowy. Ponadto w ocenie Przystępującego po stronie Zamawiającego w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności do otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy na podstawie art. 551 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wskazany przepis stanowi, że jeżeli po zamknięciu rozprawy wyjdą na jaw nowe okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, Izba – o ile uzyska o nich wiedzę – musi otworzyć na nowo rozprawę i przeprowadzić postępowanie dowodowe co do tych okoliczności. Ponowne otwarcie rozprawy nie może jednak służyć powrotowi do badania okoliczności znanych przed jej pierwszym zamknięciem. Posłużenie się sformułowaniem „ujawniono nowe okoliczności” oznacza, że ponowne otwarcie rozprawy ma miejsce bez względu na okoliczności ujawnienia i osobę ujawniającego. Muszą to być jednak okoliczności, których „nie ujawniono” w czasie rozprawy. Nie mogą więc wynikać ze złożonego w toku postępowania odwoławczego materiału dowodowego, gdyż ten jest „ujawniony” od chwili jego złożenia. Nie mogą to także być okoliczności, o których Izba dowiedziała się z innych źródeł i w toku rozprawy nie zdecydowała się na przeprowadzenie z tego tytułu dowodu z urzędu. Nie mogą to być również okoliczności, które strona (uczestnik) znała w trakcie rozprawy lub mogła znać, gdyż były one jawne (ujawnione), i jedynie brak wystarczającej staranności strony lub uczestnika spowodował nieprzedstawienie ich podczas rozprawy. W przepisie chodzi więc wyłącznie o takie okoliczności, które nie mogły być wzięte pod uwagę w trakcie rozprawy, a nie o te, które pod uwagę wzięte nie zostały (zob. W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 551). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż zdaniem Przystępującego po stronie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał się należytą starannością, aby odnieść się do przedłożonych przez Przystępującego dowodów z dokumentów podczas rozprawy. Podkreślenia wymaga, iż podczas rozprawy Odwołujący nie złożył żadnego oświadczenia w zakresie tego jakoby nie korzystał z przedłożonych na rozprawie raportów z badań sporządzonych przez Centrum Badawcze NAVOR. W zakresie tych dokumentów Odwołujący stwierdził jedynie ogólnikowo, że są one błędne odnosząc się do kwestii przedstawienia wyniku badania wydajności. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku Odwołujący miał możliwość weryfikacji przedłożonych dowodów z dokumentów w dniu rozprawy bowiem powszechną praktyką stosowaną przed Krajową Izbą Odwoławczą jest złożenie wniosku o kilkunastominutową przerwę celem zapoznania się i odniesienia do treści dokumentów składanych podczas rozprawy. Brak konieczności otwarcia na nowo zamkniętej rozprawy wynika również z tego, że w niniejszym piśmie Przystępujący po stronie Zamawiającego potwierdził, że Odwołujący PRAXIS Łódź P. i P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi składając oferty w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy pod numerem 25-ZP-03-22-39 oraz przez Jednostkę Wojskową nr 3964 pod numerem 12/2022/Z nie przedłożył do ofert raportów z badań sporządzonych przez Centrum Badawcze NAVOR nr 14/2021.001 z dnia 19 sierpnia 2021 roku, nr 17/2021.101z dnia 09 września 2021 roku, 38/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku oraz nr 40/2021.001 z dnia 15 września 2021 roku. III. Brak wykazania, że przedłożone przez Odwołującego raporty z badań mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa W ocenie Przystępującego po stronie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby przedłożone przez niego przy piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku raporty z badań nr 58/2021.001, nr 6/2022.001, nr 38/2021.001, nr 38/2021.002, nr 6/2022.001 oraz nr 40/2021.001 miały charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący po stronie Zamawiającego wyjaśnia, iż zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzenie tego postępowania w sposób jawny co wynika wprost z art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Podstawowym wyjątkiem od zasady jawności jest przewidziane w art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Po definicję tego pojęcia Prawo zamówień publicznych odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta w art. 11 ust. 2 określa, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Podkreślenia wymaga fakt, iż aby wykonawca w skuteczny sposób zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa niektóre informacje udostępniane w toku przetargu koniecznym jest „wykazanie” przez tego wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Używając terminu „wykazał” w art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawodawca nałożył na wykonawcę powołującego się na tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązek udowodnienia, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko w tym zakresie potwierdzone zostało w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 21 września 2020 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2025/20 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu -np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa - w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje. Dodatkowo w wyroku z dnia 15 października 2020 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2358/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy wskazać należy, iż Odwołujący w piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego przedłożone przez niego przy piśmie z dnia 17 lutego 2023 roku raporty z badań nr 58/2021.001, nr 6/2022.001, nr 38/2021.001, nr 38/2021.002, nr 6/2022.001 oraz nr 40/2021.001 mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa wobec czego winny one pozostać jawne. Dodatkowo nie sposób uznać, że przedłożone raporty z badań stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego biorąc pod uwagę, iż podczas rozprawy, która miała miejsce przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 16 lutego 2023 roku Odwołujący przedłożył jak dowód rodzajowo podobne dokumenty tj. raport z badań nr 41/2022.002 sporządzony przez Centrum Badawcze NAVOR w dniu 24 czerwca 2022 roku. Co do przedłożonego podczas rozprawy dokumentu Odwołujący nie złożył oświadczenia co do objęcia jego tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego należy uznać, że nie posiada on takiej cechy, a więc analogicznie tej cechy nie posiadają również raporty z badań nr 58/2021.001, nr 6/2022.001, nr 38/2021.001, nr 38/2021.002, nr 6/2022.001 oraz nr 40/2021.001. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż wnioskiem o utajnienie dokumentów objęte zostały przez Odwołującego raporty z badań nr 38/2021.001 oraz nr 40/2021.001, które nie posiadają przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa bowiem Przystępujący po stronie Zamawiającego jest ich w posiadaniu, zaś dokumenty te zostały przedłożone przez niego podczas rozprawy.” W odpowiedzi na pismo Przystępującego po stronie Zamawiającego z dnia 20.02.2023 r. – Odwołujący w dodatkowym piśmie z 21.02.2023 r. podniósł: „(…)zastrzeżenia raportów z testów wydajności tonerów jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący pragnie potwierdzić, iż raporty z testów wydajności objęte treścią pisma z dnia 17.02.2023 r. były prawidłowo zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie składania ofert dla prowadzonych postepowań przetargowych prowadzonych przez : -Wojskowy Oddział Gospodarczy”, ul. Narutowicza 10A, 70-231 Szczecin nr postępowania „25-ZP-03-22-39” - Jednostkę Wojskową Nr 3964, ul. 11 Listopada 17/19, 00-909 Warszawa” nr postępowania JW3964SZP.2612.8.2022. Potwierdzeniem w/w okoliczności są pisma Odwołującego składane w/w Zamawiającym, w którym wykazywane były wszystkie przesłanki stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego w rozumieniu art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowód: zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego składane w w/w postępowaniach. W/w raporty stanowią nadal tajemnicę przedsiębiorstwa PRAXIS ŁÓDŹ Sp. jawna oraz producenta Guangzhou Createch Group Polska, gdyż nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, skutek prawny wywołują podjęte wcześniej działania zmierzające do utrzymania ich w poufności w zakresie objętym umową o poufności. W/w raporty spełnia wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W/w raporty z testów wydajności mają niewątpliwie wartość gospodarczą, odtajnienie przedmiotowych dokumentów stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji Raporty z testów wydajności wskazują na informacje, procedury i technologie jakie należy posiąść i wdrożyć, aby móc skutecznie produkować i dowodzić równoważności i jakości w stosunku do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych. Umożliwiają konkurowanie z nimi co jest wymierną wartością gospodarczą dla każdego producenta materiałów równoważnych. Badania wydajności tonerów kolorowych zgodnie z normą ISO/IEC 19798 przeprowadza Centrum Badawcze NAVOR na zlecenie producenta Guangzhou Createch Group Polska i to właśnie ten ostatni podmiot jest wyłącznym dysponentem raportów. Dla producenta dokumenty takie stanowią znaczącą wartość gospodarczą, która podlega ochronie prawnej. Po drugie należy wskazać, iż raporty z testów wydajności nie zostały podane do publicznej wiadomości podlegają ochronie na podstawie obowiązujących przepisów, w tym na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotowe dokumenty nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, nie ma żadnej technicznej możliwości do pozyskania treści tych dokumentów, do której można by dotrzeć w ramach procedury uzyskania informacji publicznej. Producent powziął wszelkie kroki w tym zakresie zachowania poufności tych danych, co potwierdza umowa o zachowaniu poufności. Dodatkowo należy wskazać, iż przedstawiony na rozprawie raport nr 41/2022.002 z dnia 24.06.2022 r. również objęty jest tajemnicą przedsiębiorstwa i podlega ochronie na podstawie art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W/w raport został złożony w toku rozprawy przed KIO w dniu 16.02.2023r. w celu ochrony uzasadnionego interesu prawnego Odwołującego związanego z zarzutem Przystępującego po stronie Zamawiającego który na rozprawie w dniu 16.02.2023 r. zarzucił iż Odwołujący składa w ofertach raporty z testów wydajności m.in. przeprowadzonych przez Centrum Badawcze NAVOR których wyniki wydajności nie kończą się cyfra 0 lub 5. Na poprawcie swojego stanowiska Przystępujący po stronie Zamawiającego przedłożył plik raportów z testów wydajności przeprowadzonych m.in. przez Centrum Badawcze NAVOR, wskazując, że Odwołujący posługiwał się w/w raportami (w których wynik wydajności nie kończył się cyfrą 0 lub 5) w postępowaniach przetargowych, co okazało się nieprawdą. Spółka Golden Line przygotowując się do rozprawy przed KIO nie sprawdziła pochodzenia przedkładanych na rozprawie dowodów wprowadzając KIO, Zamawiającego oraz Odwołującego w błąd co do pochodzenia tych dokumentów oraz wskazując nieprawdę, iż w/w dokumenty stanowiły treść oferty Odwołującego. Mając na uwadze, iż Spółka Golden Line Sp. z o.o. nie sprawdziła rzetelności, prawdziwości składanych dowodów na które się powołuje w celu wykazania okoliczności należy uznać za bezprzedmiotowy zarzut Przystępującego po stronie Zamawiającego, iż Odwołujący na terminie rozprawy nie wykazał się należytą starannością i nie sprawdził w/w dokumentów składanych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego i nie zakwestionował w/w dokumentów. Odwołujący bezpośrednio po zamknięciu rozprawy oraz po zapewnieniu możliwości wyciagnięcia dokumentów z archiwum Spółki miał możliwość sprawdzenia prawdziwości dowodów składanych przez Przystępującego po stronie Zamawiającego na terminie rozprawy. Spółka Gulden Line nie może się powoływać na nieprawdziwe dowody w celu wykazania korzystnych dla siebie okoliczności, tym bardziej, iż przedstawione przez Przystępującego po stronie Zamawiającego dokumenty nie pochodziły od Odwołującego na którą to okoliczność Przystępujący po stronie Zamawiającego powoływał się w toku postepowania. W/w dowody powinny zostać zatem pominięte zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Odwołujący wskazuje, iż mając na uwadze, iż złożony na rozprawie w dniu 16.02.2023 r. raport z testów wydajności nr 41/2022.002 stanowi nadal tajemnice przedsiębiorstwa, w/w raport nie został nigdy ujawniony do wiadomości publicznej, Spółka PRAXIS ŁÓDŹ podjęła zaś działania w celu utrzymania ich w poufności poprzez zawarcie umowy z producentem o zachowaniu poufności Odwołujący wezwał Zamawiającego oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego do złożenia oświadczenia i zwrotu dokumentu w postaci raportu nr 41/2022.002 stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowód: wezwanie do Zamawiającego oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego z dnia 21.02.2023 r. Mając powyższe na uwadze podtrzymuję wniosek o: 1) pominiecie przez Komisję dowodów (raportów z testów wydajności) złożonych przez pełnomocnika Przystępującego po stronie Zamawiającego- Golden Line Sp. o.o. na rozprawie w dniu 16.02.2023 r. z uwagi na okoliczność, iż w/w dowody są nieprawdziwe oraz wprowadzają strony w błąd sugerując, że przedstawione nieprawidłowe raporty stanowią część oferty Odwołującego w postępowaniach o zamówienie publiczne, ewentualnie w przypadku uznania, iż w/w okoliczności mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy wnoszę o: 2) otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy po jej zamknięciu z uwagi na ujawnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania na podstawie art. 551 § 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i dopuszczenie dowodu z dokumentów, (raportów) które Odwołujący faktycznie złożył w przywołanych przez Golden Line Sp. z o.o. postępowaniach przetargowych, które były prawidłowe zgodne z normami ISO/IEC załączone do pisma z dnia 17.02.2023 r. Załączniki: - wezwanie Golden Line do założenia oświadczenia i zwrot dokumentu stanowiącego tajemnice przedsiębiorstwa. - wezwanie Zamawiającego do założenia oświadczenia i zwrot dokumentu stanowiącego tajemnice przedsiębiorstwa. - zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w postepowaniach przetargowych. (…). W kontekście przywołanych powyżej pism Odwołującego oraz Przystępującego po stronie Zamawiającego Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 535 Pzp: „Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy". Wskazując zarazem dla jasności mimo, że wniosek o otwarcie na nowo rozprawy miał charakter warunkowy (a ten warunek nie zaktualizował się), że zgodnie z art. 551 ust. 2 NPzp: "Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania". Izba stwierdza przy tym w tym kontekście, za wyrokiem z 23.10.2019 r. sygn. akt: KIO 2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, iż Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich, które ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016 r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za sytuację wyjątkową. (...) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym chodzi o fakty nowe -jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk, Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15 kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972, Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie z uwagi na ich charakter zostały one rozpoznane łącznie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że uchybienia wskazane w złożonej przez Odwołującego ekspertyzie wraz z załącznikami stanowią de facto nowe zarzuty ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu. Dotyczy to tak zarzutu dotyczącego zakresu akredytacji, w kontekście wpisania litery Q, jak i wykorzystania dwukrotnie kaset o określonym numerze (str. 6 sprawozdania nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r.), czy też błędnie wskazanego odchylenia standardowego (str. 7 sprawozdania nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r.). Podobnie, w zakresie błędu w zakresie średniej wydajności tonera (str. 5 sprawozdania nr 5-WD/2021 z 19.03.2021 r.). Względem, zaś braku akredytacji należy zauważyć, że w informacji pod tabelą wskazanego w odwołaniu sprawozdania, jak i w sprawozdaniach nie wskazanych wprost w odwołaniu, a załączonych do oferty Przystępującego znajduje się odesłanie do normy ISO 17025 wraz z informacją o akredytacji: „Akredytacja Laboratorium w odniesieniu do normy ISO/IEC 17025:2018-02 oznacza spełnienie wymagań dotyczących kompetencji technicznych i systemu zarzadzania, koniecznych do zapewnienia wiarygodnych i ważnych wyników badań”, „Wyniki zawarte w tabelach wykonane są metodą akredytowaną”. W konsekwencji, Odwołujący mógł kwestionować uprawnienie podmiotu wykonującego badanie laboratoryjne, czy też samą metodę sensoryczną jako niezgodną z normą podstawową ISO 19798 już w odwołaniu. Czynienie tego obecnie jest formułowaniem nowego zarzutu ponad zarzuty zawarte w odwołaniu. Jeżeliby takich informacji jak przytoczone nie byłoby od początku w sprawozdaniu/ sprawozdaniach załączonych do oferty, Izba przychyliłaby się do argumentacji Odwołującego z rozprawy. Jednakże, skoro było, Izba nie może uznać, że ekspertyza i zakwestionowanie metody sensorycznej oraz zakresu akredytacji było jedynie odpowiedzią na stanowisko pisemne Przystępującego i Zamawiającego. Nadto, Izba wskazuje, że jednostka badawcza ma stosowny certyfikat i akredytacje, a musiała zastosować stosowną metodę sensoryczną z uwagi, jak stwierdziła w odpowiedzi na pismo Zamawiającego (oba pisma z 09.02.2023 r.) na odniesienie znajdujące się w normie ISO 19798, które uznał jako podstawę do zastosowania metody sensorycznej: „Mimo, iż norma PN ISO/IEC 19798:2017 wprost wizualnej oceny końca wydruku poprzez obserwację „blaknięcia” nie nazywa „analizą sensoryczną”, to jednak mając wiedzę w powyższym zakresie, łatwo można ten typ badania zidentyfikować i zastosować właściwe wymagania. Laboratorium PLB świadome istoty badania, łącznie z wymaganiami normy PN ISO/IEC 19798:2017 dodatkowo wdrożyło wytyczne zawarte w dokumencie EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji). Dokument EA 4/09 stanowi uzupełnienie normy ISO/IEC 17025 i zawiera specyficzne wytyczne dotyczące akredytacji laboratoriów badań sensorycznych. Przedstawia szczegółowe wytyczne dotyczące interpretacji normy ISO/IEC 17025 dla personelu wykonującego badania sensoryczne. Niniejszy dokument jest przeznaczony do użytku przez laboratoria (akredytowane i nieakredytowane), auditorów zaangażowanych w ocenę laboratoriów sensorycznych oraz jednostki akredytujące. Może być również przydatny dla organów regulacyjnych, klientów laboratoriów i użytkowników raportów z badań. Znajomość wymienionych dokumentów i metod daje informacje o sposobie wykonywania tego typu badań i o sposobie obliczania wyników.”. Podobnie w piśmie jednostki badawczej skierowanym do Przystępującego. Nota bene informacja o tym znajduje się w jej sprawozdaniu/sprawozdaniach pod tabelą na ostatnich stronach (wskazana powyżej). Nikt nie złożył pełnej wersji normy ISO 19798 z tłumaczeniem, a Przystępujący wykazał, że Odwołujący pominął zastrzeżenie pod pkt 3.6 normy ISO 19798 (tłumaczenie na str. 4 pisma procesowego Przystępującego: „Uwaga 1 do wpisu: Jeśli drukarka zatrzyma się z powodu braku tonera (3.4) w środku zestawu stron testowych, liczba wydrukowanych stron diagnostycznych jest zliczana. Następnie pierwsza strona diagnostyczna zawieszonego zadania drukowania jest dołączana do kolejnej wydajności kasety. Liczba zliczonych zestawów stron testowych może zawierać kilka stron, które pokazują widoczny zanik (3.1). Aby ułatwić testowanie, określenie końca życia (3.5) odbywa się tylko na stronie diagnostycznej (strona 5)”), gdy wynikiem może być wielkość nie kończąca się na cyfrę 0 lub 5. Przystępujący wskazywał także podczas rozprawy, że musiał zastosować stosowną metodę sensoryczną zgodnie z pkt 7.1 Akredytacji laboratoriów badań sensorycznych (EA – 4/09 G:2022): „Zawsze gdy to możliwe, laboratorium powinno stosować metody i procedury, które są aktualne i ustanowione w normach lub przez renomowane organizacje techniczne lub podane w uznanych czasopismach naukowych. Jeżeli takie metody nie są dostępne dla badań sensorycznych, zaleca się stosować metody opracowane w laboratorium, które powinny być odpowiednio udokumentowane i zwalidowane (ISO/IEC 17025, 7.2.2.1) (…)”, jak i stwierdził, że może mieć ona zastosowanie nie tylko do artykułów rolno-spożywczych. Zgodnie z informacją zawartą w Akredytacji laboratoriów badań sensorycznych (EA – 4/09 G:2022) jej cel: „Niniejszy dokument stanowi uzupełnienie ISO/IEC 17025 i zawiera specyficzne wytyczne dotyczące akredytacji laboratoriów badań sensorycznych. Przedstawia szczegółowe wytyczne dotyczące interpretacji normy ISO/IEC 17025 dla personelu wykonującego badania sensoryczne. Niniejszy dokument jest przeznaczony do użytku przez laboratoria (akredytowane i nieakredytowane), auditorów zaangażowanych w ocenę laboratoriów sensorycznych oraz jednostki akredytujące. Może być również przydatny dla organów regulacyjnych, klientów laboratoriów i użytkowników raportów z badań.”. Dodatkowo, Izba wskazuję, oceniając czynność Zamawiającego wyboru Przystępującego, iż Zamawiający oparł się na powołanym formalnie przez Komisje Przetargową ekspercie (opinia z 11.01.2023 r. zewnętrznego podmiotu posiadającego wiedzę specjalistyczną - Pana K. W. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: K. W. MEGATON), który potwierdził prawidłowość dokumentów potwierdzających równoważność materiałów eksploatacyjnych złożonych przez wszystkich Wykonawców, w tym Przystępującego. Należy także przychylić się do stanowiska Przystępującego z rozprawy, że przedłożone przez Odwołującego wydruki, tj. raporty z badań wcale nie wykluczają zastosowania metody sensorycznej, przy jej zastosowaniu również może wyjść wynik zakończony na cyfrze 0 lub 5. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 38 …

…Sygn. akt: KIO 3013/24 WYROK Warszawa, dnia 18 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola, tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza kwotę 4 641 zł 27 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy) od wykonawcy: UP LED Sp. z o.o., ul. Centralnego Okręgu Przemysłowego 6, 37-450 Stalowa Wola na rzecz zamawiającego: Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. J. Spychalskiego 34, 61-553 Poznań stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3013/24 Uz as adnienie Zamawiający, Miasto Poznań - Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00454697/01. Wykonawca, UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 i art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień́ publicznych (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp ustaleniu treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie: I art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, c) wymogu zapewnienia dostępu serwisowego od przodu i od tyłu kabinetu, gdy konstrukcja nośna posiada podest serwisowy wyłącznie z tyłu kabinetu, a dostęp od frontu możliwy byłby jedynie z wykorzystaniem zwyżki, której użycie byłoby ekonomicznie nieuzasadnione i groziło uszkodzeniem murawy, d) wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP67, który jest właściwy dla w sytuacji zanurzenia w wodzie, co jest oczywiście nieuzasadnione w przypadku ekranów, dla których wystarczająca będzie ochrona klasy IP 65 (odporność na ulewne deszcze), e) wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. II. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp, poprzez dokonanie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, co nie pozwala na rzetelną wycenę ofert, III. art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez określenie żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED, w sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, IV. art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej, V. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, VI. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję kierownika projektu w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, odnoszący się do zakresu objętego wyłącznie prawem opcji, którego uruchomienie jest niepewne, VII. art. 283 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez wyznaczenie nieproporcjonalnie krótkiego terminu składania ofert, względem skomplikowania oferty, która ma zostać złożona, z uwzględnieniem obowiązku przedstawienia próbki ekranu LED, której uzyskanie i przekazanie w tym terminie Zamawiającemu jest w sposób istotny utrudnione. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: A) dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, B) dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, C) dopuszczenie kabinetów, które oferują dostęp serwisowy co najmniej od tyłu, D) dopuszczenie kabinetów, posiadających klasę szczelności min. IP 65, E) dopuszczenie kabinetów posiadających certyfikaty akredytowanych laboratoriów bez ograniczenia, że muszą być to podmioty z oddziałem na rynku UE, F) określenia czasu, przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać demontowane elementy do czasu ich sprzedaży przez Zamawiającego, G) zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. H) zmianę warunku doświadczenia wykonawcy poprzez ustalenie, że wystarczające będzie wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań obejmujących dostawę oraz montaż ekranu LED (instalacja stała), każdorazowo o powierzchni większej niż 100 m2, I) zmianę warunku w zakresie dysponowania kierownikiem projektu poprzez ustalenie, że wystarczające będzie dysponowanie kierownikiem z wykształceniem wyższym technicznym posiadającym doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy, J) wykreślenie żądania próbki ekranu LED lub zmianę terminu składania ofert i wyznaczenie terminu nie krótszego niż 30 dni od dokonania zmian treści dokumentów zamówienia, o których mowa wyżej. Odwołujący wskazał, że prowadzi działalność́ gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący planuje wziąć udział w postępowaniu, w przedmiocie którego składa odwołanie. Aktualne brzmienie zakwestionowanych zapisów w sposób istotny ogranicza konkurencję w postępowaniu, uniemożliwiając zaoferowanie rozwiązań pozwalających osiągnąć cel inwestycji oraz nie pozwala w sposób rzetelny dokonać wyceny oferty. Jednocześnie, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, szkoda po stronie Odwołującego może polegać́ na uniemożliwieniu lub co najmniej utrudnieniu złożenia konkurencyjnej oferty zgodnej ze wszystkimi postanowieniami SWZ, zmierzającej do zapewnienia osiągniecia celu oczekiwanego przez Zamawiającego. W rezultacie Odwołujący nie będzie mógł uzyskać́ przedmiotowego zamówienia i osiągnąć́ oczekiwanego zysku. I Opis przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. Wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy”. Opis przedmiotu zamówienia potwierdza, że po stronie wykonawcy jest w rzeczywistości wykonanie dwóch de facto niezależnych ekranów LED, każdy o pow. 115,2m2. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki, a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zdaniem Odwołującego, parametry te zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny, że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane. Zamawiający nie dopuszcza żadnych odstępstw od przyjętych „na sztywno” parametrów. 1) Ekran LED składał się z kabinetów o wymiarach 1200x800 mm Wymóg ten w ocenie Odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienia, w szczególności nie można go powiązać z potrzebami Zamawiającego. Celem zamówienia jest modernizacja telebimów, na które składają się dwa ekrany o wymiarach 14,4x8 m każdy. Odwołujący wskazał, że taki wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie tych o wymiarach 1200x800 mm. Standardem dla pixela P8 jest, że pojedynczy moduł ma wymiary 480x320mm lub 320x320 lub 320x160, a kabinety mają standardowo rozmiary 960x960mm,1280x960 oraz 960x640 i z takich rozmiarów można zbudować ekran 14,4x8m (np. 15 kabinetów po 960mm da 14,4m szerokości, a 7 kabinetów po 960mm oraz 2 kabinety po 640mm w pionie da 8m wysokości). Odwołujący nie znajduje żadnych przeszkód, aby Zamawiający dopuścił stosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, przy zachowaniu oczekiwanego całkowitego wymiaru ekranu LED. Takie rozwiązanie jest również korzystne z punktu widzenia użytkowania w dłuższej perspektywie czasowej, gdyż w przypadku awarii kabinetu wystarczająca będzie wymiana pojedynczego mniejszego elementu niż dużego kabinetu o wymiarach 1,2x0,8m. Za dopuszczeniem stosowania kabinetów o innych wymiarach przemawia również fakt, że zadanie obejmuje m.in. prace projektowe i zapewnienie kierowania etapem wykonawczym przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia budowlane. Nie zachodzi więc ryzyko niedostosowania wymiarów i innych parametrów kabinetów, w szczególności ich masy, do wytrzymałości istniejącej konstrukcji, która ma zostać wykorzystana, a obecnie utrzymuje ok. 6 ton. Odwołujący wskazał, że aktualnie produkowane kabinety pozwalają na obniżenie wagi całości względem rozwiązań aktualnie wykorzystywanych, co dodatkowo przemawia za uwzględnieniem możliwości stosowania innych wymiarów. 2) Wykonanie kabinetu z odlewu aluminium, Również ten parametr nie znajduje w ocenie Odwołującego uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Konstrukcja wykonana z odlewu aluminium zakłada, że do budowy kabinetu zostanie wykorzystana rama będąca jednolitym odlewem z aluminium, gdy w rzeczywistości nie ma to przełożenia na walory użytkowe ekranu i bezzasadnie ogranicza możliwość zaoferowania produktów dostępnych na rynku. Producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje, które co prawda są aluminiowe, ale nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. 3) Dostęp serwisowy od przodu i od tyłu kabinetu Modernizacja telebimów ma się odbyć z wykorzystaniem aktualnej konstrukcji, do której zamontowane są ekrany. Konstrukcja ta zawieszona jest nad murawą i nie przewiduje możliwości dojścia od frontu ekranu, umożliwiając jednak swobodny dostęp do ekranów od tyłu. 4) Stopień szczelności kabinetu w klasie IP67 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon Dostęp serwisowy od frontu, gdyby miał być realizowany, musiałby odbywać się z wykorzystaniem zwyżki, co, z uwagi na lokalizację ekranów, wymuszałoby wjazd na murawę grożąc jej uszkodzeniem. W ocenie Odwołującego, nie ma przeciwskazań do dopuszczenia kabinetów, które oferują dostęp serwisowy jedynie od tyłu. Konieczność dostęp od frontu jest w przypadku niniejszego mało prawdopodobna. Odwołujący wskazał, że klasa szczelności IP67 oznacza, że obudowa urządzenia jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6), a także może zostać zanurzone w wodzie na głębokość 1 m przez 30 minut (cyfra 7). Wskazany parametr jest oczywiście nadmierny wobec zastosowań przedmiotu zamówienia. Ekrany LED nie będą pracowały w warunkach zanurzenia w wodzie. Użytkowane ekrany LED mogą natomiast być narażone na zmoczenie z uwagi na opady atmosferyczne, jednak w tym wypadku wystarczająca będzie klasa szczelności IP65, która oznacza, że obudowa kabinetu jest całkowicie pyłoszczelna (cyfra 6) oraz zapewnia ochronę przed strugą wody (12,5 l/min) laną na obudowę z dowolnej strony (cyfra 5). 5) Certyfikacja akredytowanego laboratorium, będącego podmiotem z oddziałem na rynku UE, dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP dla oferowanego rozmiaru i konfiguracji kabinetu i odpowiednich rozmiarów modułów LED. Zamawiający wymaga, aby ekrany LED posiadały certyfikaty w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC, niskoprądowych norm LVD, klasy szczelności i stopnia ochrony IP, zastrzegając jednak, że dopuszcza wyłącznie certyfikaty akredytowanych laboratoriów, będących podmiotami z oddziałem na rynku UE. Zdaniem Odwołującego, powyższy opis jest nieprecyzyjny i nie przesądza, czy laboratoria mają znajdować się na terenie Unii Europejskiej czy jedynie należeć do większego podmiotu, który posada oddziały na terenie UE. Bez względu na powyższe, wymóg ten jest nadmiarowy i wprost ogranicza konkurencję w postępowaniu, czyniąc to w oderwaniu od uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Produkcja ekranów LED ma miejsce głównie na terenie Chin. Tam również znajduje się szereg uznanych laboratoriów certyfikujących produkty dostarczane na rynek europejski, w tym ekrany LED. Zgonie z art. 105 ust. 1 Pzp, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Przez jednostkę oceniającą zgodność (zgodnie z art. 105 ust. 2 Pzp) rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ustawodawca w art. 105 ust. 4 Pzp wskazał, że zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie określił, w jaki sposób oceniał będzie równoważność certyfikatów, czym w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, do weryfikacji zgodności oferowanych ekranów LED z wymaganiami Zamawiającego wystarczające byłoby przedstawienie deklaracji producenta ekranu w miejsce certyfikatu lub dopuszczenie certyfikatów innych laboratoriów niż będących podmiotami z oddziałami na rynku UE, np. laboratoriów które spełniają normę PN-EN ISO/IEC 17025 lub równoważną. Odwołujący wskazał, że norma PN-EN ISO/IEC 17025 jest podstawowym kryterium stosowanym przy akredytacji laboratoriów badawczych i wzorcujących. 6) Wymóg montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych oraz zakaz wprowadzania zmian obecnej konstrukcji nośnej ekranów LED. Dopuszczenie certyfikatów wydanych przez laboratorium spełniające normę PN-EN ISO/IEC 17025 jest wystarczające do potwierdzenia rzetelności procedury testowania produktu na okoliczności certyfikatem potwierdzone. Ograniczenia w tym zakresie tylko do podmiotów z oddziałami na rynku UE jest nie tylko niejasne ale też niezrozumiałe w kontekście celu, jaki chce osiągnąć Zamawiający. Elementem związanym z naruszeniem opisanym w pkt 1) jest ograniczenie możliwych do zaoferowania ekranów LED do takich, które zostaną przytwierdzone do istniejącej konstrukcji przy wykorzystaniu obecnych mocowań i otworów montażowych, bez wprowadzania zmian w obecnej konstrukcji nośnej. Taki zapis powoduje de facto, że zaoferowane mogą być tylko ekrany tożsamej, co aktualnie zamontowane, wielkości i konstrukcji. Wymóg taki jest dla Odwołującego niezrozumiały, gdyż dostosowanie konstrukcji nośnej do oferowanych ekranów LED nie stanowi czynności skomplikowanej, a cały proces zgodnie z wymaganiami Zamawiającego będzie podlegał, najpierw na etapie projektowania a potem podczas realizacji, nadzorowi osób posiadających niezbędne uprawnienia budowlane. Gwarantuje to właściwe i bezpieczne wykonanie całego systemu. W ocenie Odwołującego, w interesie Zamawiającego leży takie ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy będą mogli zaoferować rozwiązania optymalne do jego potrzeb. Zamawiający winien uwzględnić, że ograniczenie konkurencji w postępowaniu może prowadzić do nieuzasadnionego zawyżenia kosztu wykonania inwestycji w związku z ograniczonym dostępem do zamówienia. Odwołujący zaznacza, że zezwolenie na kompleksową modernizację telebimów (ekrany oraz sposób montażu, w tym możliwość dostosowania konstrukcji nośnej) pozwoli w najlepszy sposób osiągnąć cel jaki Zamawiający przewidział w postępowaniu. Będzie to również stanowiło wypełnienie obowiązku wyrażonego w art. 17 ust. 1 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 7) Czas przechowywania zdemontowanych elementów systemu Zgodnie z postanowieniami Programu Funkcjonalno-Użytkowego „Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” Prawo opcji nr 2 polega na utylizacji przez wykonawcę zdemontowanych elementów systemu. Warunkiem uruchomienia prawa opcji nr 2 jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji nr 2 w formie elektronicznej. Zamawiający poinformuje wykonawcę o skorzystaniu z prawa opcji nr 2 w terminie do 30 dni od dokonania demontażu elementów systemu. Powyższe zapisy nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jaki będzie okres przechowywania zdemontowanych elementów w przypadku nieskorzystania z prawa opcji nr 2, gdyż dokumenty zamówienia nie wprowadzają granicy czasowej w tym zakresie. Skutkuje to brakiem możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, gdyż nie jest możliwe ustalenie maksymalnego kosztu przechowywania. Zamawiający w sposób jednoznaczny powinien określić maksymalny okres przez jaki wykonawca będzie zobowiązany przechowywać zdemontowane elementy lub określić, że w przypadku niezłożenia przez Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nr 2, wykonawca przekaże zdemontowane produkty Zamawiającemu. Zamawiający może również zastrzec, że wykonawca albo przekaże Zamawiającemu zdemontowane przedmioty albo podda je utylizacji. Zaproponowane rozwiązania pozwolą na dokonanie konkretnej wyceny, a nie wyceny opartej o domniemanie co do rzeczywistych celów Zamawiającego. Powyższe wprost narusza art. 99 ust. 1 Pzp, gdyż opis przedmiotu zamówienia nie jest ani jednoznaczny, ani wyczerpujący w zakresie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. II. Przedmiotowe środki dowodowe 1) Żądanie złożenia próbki ekranu LED i termin składania ofert z tym związany Zamawiający w pkt 7) ppkt 3) SWZ wskazał, że wymaga złożenia próbki ekranu LED w postaci jednej sztuki pełnego kabinetu o wymiarze 1200x800 m (wraz z modułami i pełną elektroniką oraz modułem umożliwiającym podłączenie i wyświetlenie dowolnego źródła poprzez złącze HDMI). Próbkę należy dostarczyć celem weryfikacji wszystkich oferowanych parametrów. Zamawiający zastrzegł sobie prawo do przeprowadzenia testów próbki w specjalistycznym laboratorium optycznym pod kątem weryfikacji wybranych lub wszystkich wymaganych parametrów. W wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., KIO 2600/13, KIO 2609/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że żądanie próbki nie może narażać wykonawców na nadmierne obciążenia finansowe. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „uprawnienie do zażądania próbki ograniczone jest przez uniwersalną regułę wynikającą z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający może zażądać od wykonawców wyłącznie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej ową niezbędność należy odnosić zarówno do możliwości zażądania dokumentu jako takiego, jak i zażądanego zakresu dokumentu. Ta druga płaszczyzna oceny ma w szczególności znaczenie przy próbce, której zakres nie został bliżej sprecyzowany w przywołanym przepisie rozporządzenia. Zatem również zakres zażądanej próbki musi być niezbędny dla przeprowadzenia postępowania.” W ocenie Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu próbki w postaci kabinetu jest wymogiem nadmiernym, niepotrzebnym do oceny parametrów oferowanych ekranów. Wymagania Zamawiającego względem ekranów, przyjęte w dokumentach zamówienia, dotyczą parametrów fizycznych, które mogą być potwierdzone za pomocą innych niż próbka przedmiotowych środków dowodowych, jak karty katalogowe, zdjęcia, deklaracje, certyfikaty. Poza parametrami podstawowymi, weryfikowalnymi przy pomocy podstawowych narzędzi, parametry wymagałyby testowania laboratoryjnego. Oczywistym więc jest, że przydatność próbki do weryfikacji parametrów, które Zamawiający jest w stanie samodzielnie sprawdzić, bez przekazywania ekranu do specjalnych testów, jest marginalna, nieproporcjonalna do wysiłku jaki muszą podjąć wykonawcy w celu przekazania próbki Zamawiającemu. Zwłaszcza, że obok próbki wykonawcy muszą złożyć pozostałe przedmiotowe środki dowodowe obejmujące: - certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach, - karty katalogowe dla wszystkich oferowanych urządzeń, - wykaz parametrów technicznych (według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do Specyfikacji). Dodatkowo, żądanie próbki produktu, który nie jest powszechnie dostępny na rynku, a jego uzyskanie wymaga złożenia specjalnego zamówienia u producenta lub dystrybutora w sposób istotny ogranicza dostęp do zamówienia, zwłaszcza że Zamawiający wyznaczył minimalny termin składania ofert, w ogóle nie uwzględniając procesu uzyskiwania próbki przez wykonawcę. Tymczasem zgodnie z art. 283 Pzp, Zamawiający wyznaczając termin składania ofert musi uwzględnić złożoność zamówienia oraz czas potrzebny na ich przygotowanie. Wskazany terminy minimalne są jedynie dolną granicą, której absolutnie nie wolno Zamawiającemu przekroczyć. Nie oznacza to jednak, że przyjęcie terminu minimalnego z automatu potwierdza, że termin składania ofert został ustalony prawidłowo. Zamawiający biorąc pod uwagę fakt żądania próbki powinien w taki sposób określić termin składania ofert, aby próbkę tą wykonawcy w ogóle mogli uzyskać. Składając ofertę wykonawcy muszą najpierw dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia, a następnie znaleźć produkt spełniający określone w tym opisie wymagania. Pozyskanie kabinetu w wielu przypadkach wymaga jego transportu bezpośrednio z fabryki producenta, która co do zasady znajduje się poza Polską. Proces produkcji i transportu zajmuje zdecydowanie więcej czasu niż termin wyznaczony przez Zamawiającego. Termin 30-dniowy, o który wnosi Odwołujący wydaje się adekwatny do potrzeb przygotowania oferty. 2) Żądanie złożenia certyfikatów Poza próbką, o której mowa wyżej, wykonawcy składają wraz z oferta certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED, zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Odwołujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w zakresie wymogu posiadania przez oferowany produkt wspomnianych certyfikatów. Naturalną konsekwencją jest więc uznanie, że przedmiotowy środek dowodowy powinien odpowiadać parametrom, które ma potwierdzić. Pozostawienie obecnego brzmienia postanowień dotyczących obowiązków złożenia certyfikatów przy uwzględnieniu konieczności zmiany parametrów ekranów LED dotyczących certyfikacji spowoduje rozbieżności w dokumentach zamówienia i uniemożliwi właściwa ocenę ofert. Zgodnie z art. 99 ust. 2 Pzp, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych Wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1273/08) stwierdziła, że zasadę uczciwej konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, jeżeli nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest najważniejszym elementem dokumentów zamówienia, od którego charakteru i zakresu zależy sposób prowadzenia postępowania, w tym przede wszystkim dostępu do zamówienia różnych wykonawców. Swoboda Zamawiającego w określaniu cech produktów, które chce zakupić, jest ograniczona koniecznością zachowania w każdym postępowaniu uczciwej konkurencji. Oczywistym jest, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego jako gospodarza postępowania i nabywcy towarów czy usług, a konieczność zachowania uczciwej konkurencji nie jest utożsamiana z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg Wykonawców, jednak jednocześnie niedopuszczalne jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia oferty, a które nie jest konieczne dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno opierać się o znalezienie tzw. złotego środka pomiędzy uzasadnionym interesem Zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zakupu określonego towaru, produktu czy usługi a zapewnieniem dostępu do zamówienia możliwie szerokiemu gronu Wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zgodnie z utrwalonymi poglądami Izby i doktryny, przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie zbyt rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych. O ile określenie w sposób konkretny jednego standardowego parametru może nie zostać poczytane jako naruszenie Pzp, o tyle wyspecyfikowanie konkretnych wymagań co do poszczególnych elementów zamawianych towarów powodujących bezzasadne zawężenie dopuszczalnej cechy stanowi przejaw działania sprzecznego z ustawą. III. Kryteria oceny ofert Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że oferty będą oceniane w oparciu o następujące kryteria: Cena – 60% Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podniósł, że o ile doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED dotyczy materii specyficznej, to już dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń. Zamawiający ograniczył jednak możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania). Stanowi to wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium. Kryterium to nie wpływa przede wszystkim na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. IV. Warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunek doświadczenia wykonawcy Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przyjął, że o udzielenie zamówienia ubiegać się mogą jedynie wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 190m2, o rozstawie piksela mniejszym niż 10 mm, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania przekraczającej 2 000 000,00 złotych netto oraz - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED dla obiektu sportowego, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto. Niezrozumiałe są powody, dla których Zamawiający uważa, że jedynie doświadczenie w dostawie i montażu ekranów o konkretnym rozstawie piksela (mniejszym niż 10) i jasności maksymalnej (nie mniejszej niż 8500 NIT) miałoby potwierdzić zdolność do wykonania zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu służy ocenie, czy określony wykonawca „udźwignie” ciężar związany z wykonaniem zamówienia. Ograniczanie dostępu do zamówienia przez pryzmat konkretnych parametrów ekranu, jaki miał zostać zamontowany (takich jak jasność i rozstaw piksela) na potwierdzenie doświadczenia nijak ma się do realnej oceny zdolności wykonawcy, o której stanowi art. 112 Pzp. Ograniczenie to jest bowiem związane nie ze sposobem wykonania zamówienia, a zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi, które uzależnione są od odbiorcy końcowego. Ocena tego, czy ekran posiadał rozstaw piksela mniejszy lub większy niż 10 oraz tego czy jasność ekranu była mniejsza lub większa niż 8 500 NIT w ogóle nie rzutuje na doświadczenie wykonawcy i poziom jego zdolności. Co więcej, takie ujęcie warunku udziału ograniczy konkurencję w postępowaniu do jednego lub bardzo wąskiego grona wykonawców, chyba że taki jest rzeczywisty cel Zamawiającego w postawieniu tak rygorystycznych wymagań. Dodatkowo, Zamawiający w PFU potwierdza, że przedmiotem zamówienia jest z punktu widzenia technicznego montaż dwóch niezależnych ekranów, każdy o powierzchni 115m2, które jedynie są ostatecznie łącznie wykorzystywane. Warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 112 ust. 1 Pzp powinien być proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia. Skoro więc, wykonawca będzie zobowiązany faktycznie do dostarczenia i montażu dwóch ekranów, to wymagania w zakresie doświadczenia powinny być ustalane względem pojedynczego ekranu. Przyjęcie, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu w ramach jednego zamówienia dwóch ekranów o powierzchni łącznej min. 190m2 jest w ocenie Odwołującego warunkiem przesadzonym. Również wartość zadania referencyjnego, wymaganego przez Zamawiającego powinna zostać stosownie obniżona, choć już teraz budzi wątpliwości Odwołującego. Zamawiający żąda w postępowaniu wadium w wysokości 25 000 zł. Zgodnie z art. 281 ust. 4 Pzp kwota wadium nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia. Zakładając, że kwota 25 000 zł odpowiada 1,5% wartości zamówienia, to wartość zamówienia wynosi około 1 666 500 zł, czyli mniej niż kwota wymagana warunkiem jedynie dla dostawy ekranów LED (i to przy założeniu, że wykazana wyżej wartość dotyczy wyłącznie zakresu podstawowego zamówienia, czego Odwołujący na tym etapie nie jest w stanie stwierdzić z uwagi na nieznaną faktyczną wartość szacunkową zamówienia przyjętą przez Zamawiającego). Odwołujący za nadmierny uznał również drugi z warunków. Trudno uznać, dlaczego tylko ekrany montowane dla obiektów sportowych, stanowiące tablice wyników, mogą być wykazywane w celu potwierdzenia doświadczenia. Ekran ma to do siebie, że wyświetla to, co pokazać zamierza jego użytkownik. Nie wyodrębnia się ekranów specjalnie przeznaczonych do wyświetlania wyników i innych ekranów. Rozróżnienia takiego nie powinien również stosować Zamawiający. Dodatkowo, wymóg dotyczący wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny w oparciu o standard SDI odnosi się do zakresu objętego prawem opcji, który jako taki nie jest zakresem pewnym i nie może być punktem wyjścia do ograniczenia dostępu do zamówienia. Gdyby przyjąć, że zakres objęty prawem opcji nr 1 nie zostanie uruchomiony przez Zamawiającego, to badanie doświadczenia wykonawców w tym zakresie pozbawione byłoby sensu. Jedynym skutkiem stałoby się ograniczenie udziału wszystkich tych wykonawców, którzy co prawda posiadają doświadczenie w zakresie ekranów LED, a nie posiadają doświadczenia związanego z wykonywaniem reżyserek, w szczególności tych, gdzie system produkcyjny był oparty o standard SDI. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień, polegających na dostawie i montażu ekranu LED o powierzchni min. 100m2 jest w pełni wystarczające do spełnienia celu, któremu warunek służy. Skoro wykonawca byłby w stanie wykazać się doświadczeniem zaproponowanym przez Odwołującego, to byłby również w stanie zrealizować dostawę i montaż dwóch ekranów będących przedmiotem zamówienia. Potwierdzeniem tego jest również treść SWZ w zakresie doświadczenia osób, którymi dysponować musi wykonawca. Zamawiający oczekuje, że wykonawca wykaże się dysponowaniem osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. 2) Warunek doświadczenia osoby Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania, że dysponują lub będą dysponować osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Powyższy wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający oczekuje doświadczenia zdobytego w projektach na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy, jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy. Odwołujący wskazał, że ograniczanie doświadczenia wyłącznie do obiektów sportowych nie znajduje uzasadnienia, gdyż sposób działania ekranów LED bez względu na to w jakim obiekcie zostaną zastosowane jest taki sam. Co więcej, warunek udziału w postępowaniu powinien odnosić się do zakresu podstawowego zamówienia, gdyż uwzględnienie w warunku wymagań właściwych dla zakresu objętego prawem opcji, w przypadku nieskorzystania z tego prawa przez Zamawiającego będzie prowadziło do sytuacji, w której udział w zamówieniu został niezasadnie ograniczony, a doświadczenie wykazane na etapie postępowania ostatecznie nie miało znaczenia dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia. Działanie takie wprost ogranicza konkurencję i stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Zamawiający nie może wyłączenie korzystać z dobrodziejstw prawa opcji, ale musi również akceptować ryzyka z tym związane. Ze względu na powyższe, w ocenie Odwołującego, wymóg wykazania w przypadku kierownika projektu doświadczenia w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy pozostaje nadmierny i może być oderwany od przedmiotu zamówienia, który ostatecznie zostanie zrealizowany. Stanowi to wprost naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 pkt 1) i 3) Pzp Ustawa prawo zamówień publicznych określa w art. 16 podstawowe zasady, jakimi kierować się musi każdy zamawiający prowadząc postępowanie. Zasady te rzutują na każdy aspekt postępowania i wyznaczają granice, jakich Zamawiający nie powinien przekraczać, zapewniając tym samym odpowiedni poziom dostępności zamówień publicznych i przeciwdziałając dyskryminacji wykonawców. W niniejszym postepowaniu Zamawiający zasady te naruszył, opisując wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert i warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, a w wielu przypadkach pozostaje oderwany od przedmiotu inwestycji. Jak wykazał Odwołujący, cel zamówienia może zostać bez problemu osiągnięty przy zastosowaniu innych rozwiązań niż wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający, pismem z dnia 4 września 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania w całości, część zarzutów odwołania w części – uwzględniając żądania, ale nie zgadzając się z argumentacją Odwołującego oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutów nr W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych w całości i w części Zamawiający dokonał zmiany SWZ, zgodnie z żądaniami Odwołującego. 1. Zarzuty i żądania Odwołania uznane w całości Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów dotyczących konkretnego postanowienia SWZ i korespondujących z nimi w sposób wyraźny żądań zmiany dotyczących konkretnego postanowienia SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania odwołania należy uwzględnić w całości poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania: 1.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. I. ppkt. c) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. f). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.7) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w I.1. lit. c) PFU, który otrzymuje brzmienie: „c. budowa kabinetów umożliwiająca pełen dostęp serwisowy od tyłu (full rear service) jednocześnie bez konieczności demontowania kabinetów,” 1.2. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wskazany w pkt. II odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. c). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.3) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił w programie funkcjonalno-użytkowym (załącznik nr 1 do SWZ), punkt 7 Demontaż dotychczasowych elementów systemu otrzymuje brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest zdemontować dotychczasowe elementy systemu w sposób zapewniający ich wtórne wykorzystanie (elementy nie powinny zostać uszkodzone), tj. umożliwienie sprzedaży tych elementów przez Zamawiającego na rzecz ewentualnych nabywców. Wykonawca zdemontuje elementy systemu do zapewnionego we własnym zakresie miejsca i będzie je przechowywał maksymalnie do 30 dni tj. do czasu skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji nr 2 lub powiadomienia o sprzedaży elementów systemu.” 1.3. Zarzut dotyczący Rozdziału XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ wskazany w pkt. VI Odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. i). Odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV.2) Uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia i zmienia w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ skreśla się sformułowanie: " oraz dwoma projektami/dwóch projektami/projektów na obiektach sportowych obejmujących minimum takie elementy jak ekrany LED wraz z reżyserką z systemem produkcyjnym w standardzie SDI o wartości kontraktu przekraczającej 1 000 000,00 netto każdy”. „W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. b) tiret (7) siódmy SWZ otrzymuje brzmienie: - osobą pełniącą funkcję kierownika projektu z wykształceniem wyższym technicznym posiadającą doświadczenie w kierowaniu/realizacji dwoma/dwóch projektami/projektów na obiektach obejmujących ekran LED o powierzchni większej niż 100 m2 każdy.” 1.4. Zarzut dotyczący terminu składnia ofert wskazany w pkt. VII odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.II.1)) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił i zmienił: 1.4.1. Rozdział XVI pkt 2 SWZ, który otrzymuje brzmienie: „2. Ofertę wraz z wymaganymi załącznikami należy złożyć w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00. Próbkę ekranu LED należy złożyć osobiście, pocztą lub kurierem w terminie do dnia 04 października 2024 roku do godz. 11:00 w biurze Zamawiającego (Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji), ul. Bułgarska 17, Poznań.” 1.4.2. Dział XVII pkt 1 SWZ otrzymuje brzmienie: „1. Otwarcie ofert nastąpi w dniu 04 października 2024 r., o godzinie 11:30.” 2. Zarzuty i żądania odwołania uznane w części: Zamawiający na podstawie treści odwołania, tj. podniesionych zarzutów i sformułowanych żądań w zakresie zmiany SWZ uznał, że szczegółowo wymienione poniżej zarzuty i korespondujące z nimi w sposób wyraźny żądania Odwołania należy uwzględnić w części poprzez zmianę konkretnego postanowienia SWZ wskazanego w treści zarzutu i żądania, ale nie w pełnym zakresie zgodnie z treścią żądania Odwołującego: 2.1. Zarzut dotyczący załącznika nr 1 do SWZ - PFU wymogu posiadania stopnia szczelności kabinetu na poziomie IP 67 wskazany w pkt. I. ppkt. d) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. d). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.4) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż wystarczająca ze względu na potrzeby Zamawiającego będzie klasa szczelności IP 65. Zamawiający nie zgodził się na zmianę stopnia ochrony (szczelności) kabinetu na poziom IP65. Jest to zbyt niski poziom dla urządzenia elektrycznego narażonego na występujące deszcze nawalne, które w stosunkowo krótkim czasie dają natężeniu opadu powyżej 20l/m2. Dlatego też, zgodnie z normą PN-EN 60529:2003, Zamawiający zmienił wymóg szczelności kabinetu na IP66. Oznacza to, że kabinet zapewnia ochronę w następującym stopniu: - ochrona przed dostępem do części niebezpiecznych drutem - ochrona pyłoszczelna - ochrona przed silną strugą wody (100 l/min) laną na budowę z dowolnej strony W związku z powyższym Zamawiający w kontekście odwołania, jak i pytań do treści SWZ dokonał zmian PFU na: „f. stopień szczelności kabinetu w klasie IP66 z uwzględnieniem wysokiej jakości wodoodpornego okablowania z konektorami typu EtherCon i PowerCon,” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.2. Zarzut dotyczący „wymogu posiadania przez kabinet certyfikacji akredytowanego laboratorium, będącego wyłącznie podmiotem z oddziałem na rynku UE” wskazany w pkt. I. ppkt. e) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. e). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.I.5) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnił częściowo, tj. nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, iż posiadanie przez oferowane produkty odpowiednich certyfikatów nie ma istotnego znaczenia w kontekście określenia potrzeb Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, iż kompatybilność elektromagnetyczna EMC jest istotna dla zapewnienia bezpieczeństwa oraz funkcjonalności urządzeń elektrycznych i elektronicznych na Stadionie. Dotyczy to w szczególności środków komunikacji służb bezpieczeństwa takich jak policja, straż pożarna czy też służby ochrony i informacyjne podczas dużych imprez masowych. Kompatybilność elektromagnetyczna EMC ma też ogromny wpływ na środowisko (Stadion graniczy z obszarem Natura 2000), a także na zdrowie publiczne (setki tysięcy widzów rocznie biorących udział w imprezach na Stadionie), ponieważ chroni przed szkodliwymi zakłóceniami elektromagnetycznymi. Dla Zamawiającego istotne jest, że kompatybilność elektromagnetyczna EMC zapewnia, że urządzenie nie powoduje zakłóceń w pracy innych urządzeń (systemów) oraz, że nie jest podatne na zaburzenia emitowane i wytwarzane przez inne urządzenia. Dlatego Zamawiający nie dopuszcza samooceny o kompatybilności elektromagnetycznej EMC kabinetu przez producenta lub importera. Zamawiający wymaga, aby oferowane kabinety zostały sprawdzone przez niezależną jednostkę notyfikującą - akredytowane laboratorium dla zaoferowanego ekranu LED w zakresie europejskich norm kompatybilności elektromagnetycznej EMC i innych wskazanych w SWZ norm i przepisów Niemniej jednak, aby rozwiać wszelkie wątpliwości co treści SWZ Zamawiający działając na podstawie art. 286 ust. 1 i 7 Pzp dokonał modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w następującym zakresie: 1. Rozdział XIII ust. 7 pkt 4 otrzymuje brzmienie: „4) certyfikaty akredytowanych laboratoriów dla ekranu LED zgodnie z wymogami przedstawionymi w programie funkcjonalno-użytkowym, w szczególności potwierdzające spełnienie norm kompatybilności elektromagnetycznej, kompatybilności niskonapięciowej, stopnia szczelności – dla dokładnie oferowanego i dostarczonego w ramach próbki modelu urządzenia w odpowiedniej konfiguracji i rozmiarach. Jako spełniające wymagania uznane zostaną certyfikaty i wyniki prób produktu wystawione przez każde laboratorium akredytowane przez International Laboratory Accreditation Cooperation (ILAC) tj. międzynarodową organizację zrzeszającą jednostki akredytujące na świecie uznawaną w szczególności przez Polskie Centrum Akredytacji (tj. niekoniecznie z oddziałem samego laboratorium na terenie UE) - przez które rozumie się jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowane zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz.UE.L 218 z 13.08.2008).” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.3. Zarzut dotyczący „żądania złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED” wskazany w pkt. III odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. j). odwołania i doprecyzowanym w pkt. II.II. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż żądanie złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym próbki ekranu LED – stanowi „sposób nieproporcjonalny do dokonywanej oceny, nadmiernie obciążający wykonawców i w sposób istotny ograniczający ich możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia.” Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, stopień jego skomplikowania i rangę obiektu, na którym mają być zamontowane zmodernizowane telebimy Zamawiający stanął na stanowisku, iż żądanie przedmiotowego środka dowodowego w postaci próbki jednego kabinetu jest w pełni uzasadnione w kontekście art. 107 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp. Wobec alternatywnego sformułowania żądania Zamawiający uznał jako uzasadnione jedynie żądanie zmiany terminu składania ofert – patrz pkt. 1.4. odpowiedzi na odwołanie. Z tych samych względów uznał też analogiczny zarzut podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez Wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 2.4. Zarzut dotyczący „określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” wskazany w pkt. V odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. h). odwołania i doprecyzowanym w pkt. III.IV. 1) uzasadnienia odwołania – Zamawiający uwzględnia częściowo, tj. nie zgadza się z argumentacją Odwołującego, iż określenie warunku zostało dokonane w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu i wartości zamówienia, nadmiarowy do oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Niemniej jednak, w związku z uwzględnieniem podobnego zarzutu podniesiony w odwołaniu nr 1 wniesionym przez wykonawcę Wizja Multimedia sp. z o.o., Zamawiający dokonał zmiany SWZ w zakresie częściowo pokrywającym się z tym zarzutem i sformułowanym żądaniem. W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (1) pierwszy otrzymuje brzmienie: „a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie: - jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED o łącznej powierzchni przekraczającej 150m2, jasności maksymalnej nie mniejszej niż 8500 NIT oraz wartości zadania wynosiła minimum 1.000.000,00 złotych netto oraz” W związku z dokonanymi zmianami Rozdział XII ust. 1 pkt 4) lit. a) tiret (2) drugi SWZ otrzymuje brzmienie: „- jedno zadanie w zakresie dostawy oraz montażu maksymalnie dwóch ekranów LED, stanowiących tablice wyników oraz wyposażenia reżyserki i pozostałego wyposażenia, na które składały się minimum: system produkcyjny o łącznej wartości przekraczającej 1 000 000,00 złotych netto.” Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu i żądania, w zakresie wykraczającym ponad dokonaną zmianę SWZ. 3. Zarzuty i żądania odwołania podlegające oddaleniu Zamawiający w zakresie wskazanych poniżej zarzutów lub żądań ze względu na wskazane poniżej powody wniósł o oddalenie odwołania: 3.1. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. a). odwołania - „dopuszczenie stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany” i doprecyzowanym w pkt. III.I.1) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym Wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Tym samym na obecnym etapie Zamawiający nie przewiduje proponowanego przez Odwołującego odwrotnego mechanizmu, że konstrukcja nośna telebimów będzie dostosowywana do dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę. Tylko Zamawiający, aby nie ponosić dodatkowych kosztów, nie przewiduje modernizacji konstrukcji nośnej do której mają być zamontowane nowe kabinety, gdyż ta jest zintegrowana (sprężona) z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu i jako taka uwzględniona jest w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Stąd też wymóg stosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załącznik nr 1 i 2 do PFU. Niezależnie od wymogów stricte technicznych Zamawiający podjął decyzję o sformułowaniu takich konkretnych wymogów co do rozmiaru kabinetów, ze względów na czas potrzebny na przeprowadzenie procesu demontażu starych i montażu nowych kabinetów (który przy zastosowaniu tych samych wymiarów będzie istotnie skrócony). Zamawiający zwraca uwagę, iż zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w terminie przerw pomiędzy meczami rozgrywanymi na tym Stadionie przez drużynę KKS Lech Poznań i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie, a które to imprezy nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają również rolę systemu bezpieczeństwa zgodnie z wymogami imprez masowych. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko przedłużenia terminu samego montażu i powstania ogromnych strat z powodu ewentualnego odwołania imprez organizowanych na Stadionie, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.2. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. b). odwołania -„dopuszczenie zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem” i doprecyzowanym w pkt. III.I.2) uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Tym samym wykonawca zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje a wręcz uważa, je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Odlew aluminiowy nie jest niczym nowym i jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał jasno (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Dlatego też Zamawiający wymaga, aby konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium służyła również za radiator, który jako wyspecjalizowany element użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych poprzez rozpraszanie ciepła. Zamawiający podkreślił, że nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu chce uniknąć zastosowania po raz kolejny rozwiązań, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów – a proponowane przez Odwołującego rozwiązania sugerując zastosowanie takich rozwiązań. Tym samym, zastosowanie rozwiązań proponowane przez Odwołującego jako generujące ryzyko powstawania usterek (nadmiernego nagrzewania się kabinetów) w sposób świadomy zostało odrzucone przez Zamawiającego, co nie zmienia faktu, iż taki świadomy wybór Zamawiającego jest w pełni uzasadniony i proporcjonalny stosunku do potrzeb Zamawiającego, a jednocześnie w żaden sposób nie może być traktowany jako ograniczający konkurencję. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. 3.3. Zarzut dotyczący „wymogu montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania Zamawiający wniósł o oddalenie, gdyż Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania w zakresie tego zarzutu, tj. jakiej zmiany SWZ żąda. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, że zarzut jest całkowicie bezzasadny, a co więcej całkowicie sprzeczny z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wykonawca, zarzucając rzekome naruszenie cytowanych przepisów, de facto próbuje narzucić Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, których nie oczekuje, a wręcz uważa je za całkowicie sprzeczne z celem udzielenia przedmiotowego zamówienia. Szczegółowa argumentacja merytoryczna w tym zakresie została podniesiona przez Zamawiającego w pkt. 3.1 odpowiedzi na odwołanie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania w związku z żądaniem wskazanym w pkt. II. ppkt. g). Odwołania - „zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawieniu jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”” i doprecyzowanym w pkt. III.III uzasadnienia odwołania – zarówno sam zarzut i sformułowane żądanie są e a co więcej całkowicie sprzeczne z założeniami i zdefiniowanymi przed przystąpieniem do ogłoszenia postępowania potrzebami Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Tak jak wskazano we wcześniejszym fragmencie odpowiedzi na odwołanie - podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie zamawia całkowicie nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą oraz nośną, tylko modernizuje obecną instalację / system telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Z tego też względu ze względu na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy w tym dotyczące, kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” Zamawiający chce uniknąć zastosowania rozwiązań projektowych, które nie sprawdziły się trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów. Z tego też względu dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia, sporna kwestia doświadczenia w projektowaniu obejmująca również doświadczenie w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania” ma istotne znaczenie, w związku z czym Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie takiego konkretnego wymogu formułując treść kryterium oceny ofert. Z tego też względu zarzut ten i sformułowane żądanie zmiany, zdaniem Zamawiającego, należy uznać za bezzasadne i jako taki podlegające oddaleniu. Odwołujący w toku posiedzenia, przed otwarciem rozprawy, złożył do protokołu oświadczenie iż cofa zarzuty, które Zamawiający uwzględnił w części. Odwołujący podtrzymał zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt I lit a, b, f oraz w pkt IV. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofaniem zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione w części, postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu, a rozpoznaniu na rozprawie podlegały następujące zarzuty: Pkt I Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który jest nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, w zakresie dotyczącym: a) wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów, b) wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału, f) wymogu montażu nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowań, otworów montażowych itp. i zakazu zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość. Pkt IV Zarzut naruszenia art. 241 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez opisanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej. Odwołujący wnosił w powyższym zakresie o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia w następujący sposób: - dopuszczenia stosowania kabinetów różnych wielkości przy zachowaniu całkowitej wielkości ekranu, który ma być z nich zbudowany, - dopuszczenia zaoferowania kabinetów wykonanych z konstrukcji aluminiowej, niebędącej odlewem, - zmianę kryterium w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, poprzez pozostawienie jedynie doświadczenia w zaprojektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla zewnętrznych ekranów LED o powierzchni ekranu powyżej 100m2 – będącego instalacją stałą, nie „rentalową”. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu telebimów znajdującego się na Stadionie Miejskim zlokalizowanym przy ul. Bułgarskiej 17 w Poznaniu, noszącego nazwę ENEA STADION w formule zaprojektuj i wybuduj. Zgodnie z treścią Programu Funkcjonalno-Użytkowego „W ramach modernizacji przewidziano opracowanie projektu technicznego, demontaż obecnych elementów systemu, dostawę, montaż, uruchomienie, konfigurację, kalibrację oraz wsparcie techniczne m.in.: dwóch zewnętrznych ekranów LED P8 o wymiarach 14,4 m (szer.) x 8,0 m (wys.) i rozdzielczości całkowitej min. 1800 x 1000 px. wraz z adaptacją do istniejącej konstrukcji, kontrolerem video, czujnikami jasności, systemem wyłączania sekcyjnego, pakietem części zapasowych (w tym modułów LED) reżyserki stadionowej tj. systemu produkcyjnego wideo w oparciu o wyspecyfikowane elementy. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, podzielił go na zakres podstawowy i zakres objęty prawem opcji, z czego prawo opcji nr 1 dotyczy wykonania reżyserki a prawo opcji nr 2 dotyczy zlecenia utylizacji zdemontowanych elementów (w ramach zakresu podstawowego, wykonawcy zobowiązani są do przechowywania tych elementów do czasu ich odsprzedaży przez Zamawiającego). Zakres podstawowy zamówienia dotyczy wykonania telebimów (demontaż starych ekranów i montaż nowych wraz z osprzętem). Zamawiający w Programie Funkcjonalno-Użytkowym określił parametry techniczne elementów, z jakich zbudowane mają być telebimy. Zgodnie z art. 99 Pzp, ust. 1 - przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, ust. 2 -zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, ust. 4 - przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Zarzut dotyczący „wymogu stosowania wyłącznie kabinetów o rozmiarach 1200x800 mm przy zachowaniu określonej całkowitej wielkości ekranów” wskazany w pkt. I. ppkt. a) odwołania, w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący podnosił, że określony przez Zamawiającego wymiar ekranu może zostać osiągnięty przy zastosowaniu kabinetów różnych wielkości, a nie jedynie kabinetów o wymiarach 1200x800 mm. Jednak zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż wskazany w PFU, wymagałoby zmiany (przebudowy) konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów, co nie zostało przewidziane w ramach przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z dokumentacji zamówienia – z opisu przedmiotu zamówienia, przedmiotem zamówienia jest modernizacja obecnej instalacji/systemu telebimów, które oryginalnie zostały wybudowane jako część składowa konstrukcji stalowej zadaszenia Stadionu w trakcie jego rozbudowy dla potrzeb organizacji Turnieju UEFA EURO 2012. Przedmiotem zamówienia nie jest zatem dostawa i montaż nowych telebimów wraz z konstrukcją wsporczą/nośną. Przedmiot zamówienia nie obejmuje wykonania zmiany konstrukcji nośnej telebimów, która w przypadku zastosowania dowolnych rozmiarów kabinetów oferowanych przez wykonawcę musiałaby być dostosowana do ich wymiarów. Konstrukcja nośna, na której są zamontowane kabinety jest zintegrowana z konstrukcją nośną zadaszenia Stadionu. Uwzględniona jest ona w stosownych obliczeniach dotyczącej nośności i statyczności tej konstrukcji stalowej. Dlatego też Zamawiający wymaga zastosowania określonego rozmiaru kabinetu, który odpowiada wymiarom obecnie zamontowanych kabinetów. Rysunki z wymiarami stanowią załączniki nr 1 i 2 do PFU. Zamawiający nie przewidział w ramach przedmiotowego zamówienia przebudowy konstrukcji nośnej telebimów. Dodatkowo, Zamawiający w ramach tego postępowania oczekuje krótkiego czasu na wymianę kabinetów, co jest możliwe jedynie przy zastosowaniu tych samych wymiarów kabinetów. Zgodnie z warunkami określonymi w SWZ, proces demontażu starych telebimów i montażu nowych telebimów będzie odbywał się na działającym obiekcie w czasie przerw pomiędzy rozgrywanymi meczami i innymi imprezami organizowanymi na tym obiekcie. Imprezy te nie mogą być organizowane bez zapewnienia działających telebimów, które spełniają m.in. rolę systemu bezpieczeństwa, zgodnie z wymogami imprez masowych. Biorąc pod uwagę powyższe, zastosowanie całkowicie nowych rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, zostało w sposób świadomy odrzucone przez Zamawiającego, przy czym nie budzi wątpliwości fakt, że decyzja Zamawiającego jest w pełni uzasadniona obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. W tym zakresie ograniczenie możliwości zaoferowania rozwiązań innych niż dopuszczone przez Zamawiającego nie stanowi nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Zarzut dotyczący „wymogu wykonania kabinetu wyłącznie z odlewu aluminium, nie dopuszczając innej konstrukcji nawet przy zachowaniu tego samego materiału” wskazany w pkt. I. ppkt. b) odwołania, w ocenie Izby jest niezasadny. Odwołujący podnosił, że powyższy parametr nie ma uzasadnienia i nie wynika z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i wskazywał, że producenci częściej niż konstrukcje odlewane z aluminium stosują konstrukcje aluminiowe, które nie są wykonywane jako aluminiowy odlew. Jak wyjaśnił Zamawiający, odlew aluminiowy jest powszechnie stosowany na rynku. Zamawiający w specyfikacji wskazał (pkt 1. d.), że konstrukcja kabinetu ma wspomagać odprowadzanie ciepła. Konstrukcja kabinetu z odlewanego aluminium ma służyć jako radiator, który użyty będzie do chłodzenia urządzeń elektronicznych, poprzez rozpraszanie ciepła. Celem tego wymogu jest również uniknięcie zastosowania ponownie rozwiązań, które nie sprawdziły się w trakcie eksploatacji dotychczasowych telebimów (nadmiernego nagrzewania się kabinetów). Zastosowanie rozwiązań proponowanych przez Odwołującego, jako generujących ryzyko powstawania usterek nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego, lecz jest to poparte obiektywnymi i w pełni uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Zarzut dotyczący wymogu „montaż nowych ekranów LED na obecnej konstrukcji i wykorzystaniu obecnych mocowania, otworów montażowych itp. i zakazie zmiany obecnej konstrukcji nośnej ekranów, co nie ma racjonalnego uzasadnienia, ponieważ dostosowanie konstrukcji do stosowanych kabinetów nie ma negatywnego wpływu na jej parametry, w tym trwałość” wskazany w pkt. I. ppkt. f) odwołania, jest również niezasadny. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący nie sformułował w treści odwołania żądania zmiany postanowień SWZ w zakresie tego zarzutu. Odwołujący proponuje Zamawiającemu zastosowanie rozwiązań, które nie stanowią przedmiotu zamówienia, takich jak zmiana konstrukcji wsporczej/nośnej kabinetów. Szczegółowa argumentacja i uzasadnienie tego wymogu zostało przedstawione w uzasadnieniu pierwszego zarzutu, powyżej. Izba odstąpiła od powtarzania argumentacji w tym zakresie. Zarzut dotyczący „kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, nadmiernie dla oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia i w sposób, który nie prowadzi do wyboru oferty korzystniejszej” wskazany w pkt. IV) odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Ust. 2 stanowi, że związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia, stosownie natomiast do brzmienia ust. 3, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia ustanowił następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60%, Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia – 20 %, w tym doświadczenie projektanta w specjalności: konstrukcyjno-budowlanej, posiadającego doświadczenie w projektowaniu podkonstrukcji ekranów LED (10 %) i doświadczenie projektanta w specjalności: instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą doświadczenie w projektowaniu systemów dystrybucji zasilania dla ekranów LED (10 %). Odwołujący podnosił, że dystrybucja zasilania dla ekranów LED nie jest elementem skomplikowanym dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, podczas gdy Zamawiający ograniczył możliwość wykazywania tego doświadczenia jedynie do ekranów LED o powierzchni przekraczającej 100m2 (z uwzględnieniem sekcyjnego załączania), co zdaniem Odwołującego, stanowi wymóg nadmiarowy, nieadekwatny do celu jakiemu służy omawiane kryterium, gdyż kryterium to nie wpływa na sposób i jakość wykonywanych prac. Utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej i jako takie stanowi nieuzasadniony, nadmiarowy wymóg Zamawiającego, pozostający bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Zamawiający w sposób wyczerpujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego – kwestionowane zagadnienie „(z uwzględnieniem sekcyjnego załączania)” nie jest z punktu widzenia technicznego kwestią nieistotną. Zamawiający, właśnie z uwagi na pojawiające się w eksploatacji dotychczasowych telebimów problemy dotyczące m.in. kwestii prawidłowego zaprojektowania „sekcyjnego załączania” słusznie i w sposób uzasadniony przyjął dodatkowo punktowane doświadczenie projektanta w zakresie doświadczenia w projektowaniu systemów zasilania z elementem „sekcyjnego załączania”. Kryterium powyższe nie ogranicza możliwości złożenia oferty przez wykonawców, którzy nie spełniają tego kryterium i możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, np. ceną. Tym bardziej zarzut ten należy uznać za nieuzasadniony, biorąc pod uwagę, że Odwołujący z jednej strony wskazuje, że utworzenie instalacji obejmującej sekcyjne załączanie ekranów LED nie jest czynnością skomplikowaną dla osoby posiadającej uprawnienia budowlane w określonej w kryterium specjalności elektrycznej, a z drugiej strony podnosi, że wymóg ten jest nadmiarowy. Za nadmiarowy można uznać wymóg trudny do spełnienia, a tej okoliczności Odwołujący nie wykazał, a wręcz przeciwnie twierdził, że jest to umiejętność powszechna. Odwołujący nie wykazał również słuszności twierdzenia, że powyższe kryterium pozostaje bez wpływu na prawidłowość wykonania zamówienia. Reasumując, Odwołujący podnosił w odwołaniu, że kwestionowane w odwołaniu parametry przedmiotu zamówienia zostały opisane w sposób tak konkretny, szczegółowy i rygorystyczny oraz że nie dopuszczalne jest wykorzystanie produktów, które choć posiadają parametry wystarczające do osiągnięcia celu zamówienia, to nie mogą zostać wykorzystane, co w konsekwencji stanowi o dyskryminacji części potencjalnych wykonawców. Powyższych twierdzeń Odwołujący jednak nie wykazał. Przedstawione przez Odwołującego opinie projektantów (dokumenty prywatne) stanowią de facto przedłużenie stanowiska Odwołującego. Opinie te mają charakter na tyle ogólny, że nie sposób uznać, iż dowodzą one jakichkolwiek szczegółowych okoliczności, które podnosił w ramach argumentacji zarzutów Odwołujący. Nie sposób także stwierdzić, na jakiej podstawie sformułowano w nich wnioski, co do braku wpływu zastosowania ekranów o innych parametrach niż określone przez Zamawiającego, na konstrukcję i jej przyszłe użytkowanie. Dodatkowo, opinia JKprojekt z dnia 16 września 2024 r. wręcz potwierdza, że zastosowanie kabinetów o innych wymiarach niż aktualnie użytkowanych wiązać się będzie z wykonaniem dodatkowej podkonstrukcji pod kabinety, co jest sprzeczne z zakresem przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie naruszył zasad określonych w art. 16 Pzp opisując omówione powyżej wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia, kryterium oceny ofert w postępowaniu w sposób, który istotnie ogranicza dostęp do zamówienia i nie jest podyktowany obiektywnymi, uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Podkreślenia wymaga okoliczność, że Zamawiający nie może dostosowywać przedmiotu zamówienia do oczekiwań wykonawcy, w szczególności wówczas gdy uzasadnione i obiektywne potrzeby Zamawiającego nie zostałyby osiągnięte w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… 32 …

…Sygn. akt: KIO 3097/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 10 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 października 2021 roku przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rogum Kable spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz Elektrable Rogum Śląsk spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółkę akcyjną z siedzibą w Bełchatowie, przy udziale wykonawców: 1) TELE-FONIKA Kable spółka akcyjna z siedzibą w Myślenicach oraz 2) Centrum Elektryczne „ANIA” B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wieluniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której mowa w piśmie z 6 października 2021 r. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego w % i Odwołującego w % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 950 zł 00 gr (słownie: tysiąc dziewięćset pięćdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 3097/21 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna spółka akcyjna z siedzibą w Bełchatowie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa górniczych przewodów elektrycznych oponowych średniego napięcia dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów”. Numer postępowania: POST/GEK/CSS/PMK-KWB/01397/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 4 czerwca 2021 r. nr 2021/S 107-282856. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Rogum Kable spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszczu Gdańskim oraz Elektrable Rogum Śląsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (dalej: „Odwołujący”) 18 października 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy TELE-FONIKA Kable spółki akcyjnej z siedzibą w Myślenicach jako w całości niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia; 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Elektryczne „ANIA” B. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Wieluniu jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1. pkt 2) lit c) Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt) 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku bezzasadnego uznania, iż Oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”) z uwagi na rzekome zaoferowanie przez Odwołującego przedmiotu niespełniającego wymagań SWZ w zakresie zastosowanego materiału oferowanych przewodów; 2) art. 226 ust.1 pkt 2) lit c) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 9) Pzp przez zaniechanie odrzucenia w całości oferty wykonawcy TELE-FONIKA Kable S.A. jako w całości niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, polegającego na braku przedłożenia przez tego Oferenta katalogów produktów oraz certyfikatów potwierdzających spełnianie przez oferowane produkty - parametrów opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ) w wyniku czego doszło również do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 9) Pzp, przez zaniechanie odrzucenia w całości oferty wykonawcy Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. Sp.K., jako w całości niezgodnej z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia polegającego na braku przedłożenia przez tego Oferenta katalogów produktów oraz certyfikatów potwierdzających spełnianie przez oferowane produkty - parametrów opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ), w wyniku czego doszło również do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 4) art. 16 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 99 ust. 4-5 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny oraz z naruszeniem zasad przejrzystości i konkurencyjności. W związku z powyższym zarzutem, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) odrzucenie oferty TELE-FONIKA Kable S.A., jako niezgodnej z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia, 3) odrzucenie w całości oferty Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. Sp. K., jako niezgodnej z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia, 4) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego wynika z faktu, iż złożył on ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał oceny ofert dwóch pozostałych oferentów, których oferty winny podlegać odrzuceniu. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów, Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania w całości, można nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności Zamawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Zdaniem Odwołującego mając na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, Zamawiający dokona wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z ryzykiem utraty spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że przyczyną odrzucenia jego oferty podaną w piśmie z 6 października 2021 r. była okoliczność, że przedstawione w ofercie parametry kabla FLEX (materiał, z którego wykonana jest izolacja i opona kabla) nie są równoważne parametrom przewodu SN (materiału), które zostały określone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. W ocenie Odwołującego brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, ponieważ oferowane przez niego produkty równoważne spełniają wszystkie kryteria i wymogi techniczne stawiane przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia i zostały potwierdzone stosownymi badaniami i certyfikatami, zaś wymóg budowy przewodu - izolacji i opony przewodów z gumy, co do którego Zamawiający wyraźnie nie przewidział możliwości zastąpienia w/w materiału (tworzywa) innym - jest wymogiem nieuzasadnionym i nadmiernie rygorystycznym, a tym samym prowadzącym, w tym wypadku, do naruszenia zasady konkurencyjności. Odwołujący wskazał, że z treści pisma Zamawiającego z 06.10.2021 r. wynika, iż wg Zamawiającego oferta Odwołującego nie spełnia wymagań technicznych określonych w załączniku nr 1 do SWZ. Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego „Materiały równoważne muszą być w ofercie wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia zachowania parametrów wymaganych przez Zamawiającego leży po stronie składającego ofertę. Przez ofertę równoważną należy rozumieć ofertę o parametrach technicznych nie gorszych od wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Parametry wskazane przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi, granicznymi. Pod pojęciem „parametry” rozumie się wymagania dotyczące budowy przewodu, wymagania mechaniczne, eksploatacyjne, temperaturowe oraz prądowe określone w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przewodów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SWZ.” Odwołujący wskazał, że w wezwaniu skierowanym do Wykonawcy w dniu 25.08.2021 r. Zamawiający zestawił poszczególne wymagane przez Zamawiającego parametry przedmiotu zamówienia z parametrami przedmiotu oferowanego przez Wykonawcę. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na ww. wezwanie, pismem z 02.09.2021 r. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że z treści informacji z 06.10.2021 r. wynika, iż w istocie Zamawiający przyjął wyjaśnienia Odwołującego z dnia 02.09.2021 r. (oraz wcześniejsze), w zakresie w jakim Odwołujący: wykazał możliwość wykonania łączenia za pomocą powszechnie stosowanych muf oferowanych przez siebie przewodów średniego napięcia z istniejącymi i szeroko stosowanymi u Zamawiającego typami przewodów (tj. OnGcekgż-G (S) 6/10kV, OnGcekgż-G (Z) 6/10 kV, OnGcrekgż-G (S) 6/10kV, OnGcrekgż-G (Z) 6/10kV lub PROTOLON F- (N) TSCGEWOEU ), zgodnie z zapisami OPZ; • wykazał możliwość wykonania łączeń, napraw oferowanych przez siebie przewodów technologią na gorąco, • uzupełnił informacje zawarte w tabelarycznym potwierdzeniu wymagań przetargowych PGE GiEK S.A. z udokumentowanymi parametrami/właściwościami przewodów produkcji ROGUM dotyczących przewodu OnGcrekgż-G(S) 3x95+3x50/3 • mm2 6/10kV. wykazał zachowanie parametru technicznego dla dopuszczalnej temperatury otoczenia przy ułożeniu, przewozie, transporcie i składowaniu określonego w SWZ dla kabla 6/10 kV. poprzez odwołanie m.in. do ustaleń Opinii Technicznej nr TEST/21/O/2017 (str. 6) oraz przedstawieniu wyników badań przeprowadzonych przez wydział Chemii Politechniki Gdańskiej. • Zdaniem Odwołującego obecnie Zamawiający twierdzi jedynie, że przedstawiony w ofercie Odwołującego przewód FLEX (materiał, z którego wykonana jest izolacja i opona kabla) nie jest równoważny z materiałem przewodu SN, który został określony przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do SWZ - Zamawiający wymaga przede wszystkim, aby przedmiot zamówienia tj. przewód elektroenergetyczny górniczy o żyłach miedzianych SN był wykonany z izolacji z gumy ciepłoodpornej, zredukowanej (Gcr) i w oponie z gumy trudnopalnej (On), z żyłami ekranowanymi gumą półprzewodzącą (ekgż). Odwołujący podkreślił, że oferowany przez Wykonawcę kabel OnGcrekgż-G(S) FLEX 6/10 kV posiada izolację i oponę wykonaną na bazie elastycznego materiału polimerowego co najmniej odpowiadającego parametrowo z wyżej cytowanym materiałom i spełniający wszystkie funkcjonalne wymagania i przeznaczenia stawiane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wyrokiem z dnia 21.06.2019 r. (sygn. akt: KIO 1039/19), dla niemal identycznie opisanego przedmiotu zamówienia w zakresie materiału z jakiego ma być wykonana izolacja i opona przewodu Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o oddaleniu odwołania wniesionego przez Wykonawcę Elektrable Rogum Śląsk Sp. z o.o. Według składu orzekającego Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do potrzeb. Zamawiający zarówno wówczas, jak i teraz, uzasadniał potrzeby, którymi kierował się dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśniał, dlaczego (rzekomo) nie jest możliwe dopuszczenie produktu, oferowanego przez Odwołującego, jako rozwiązania równoważnego. W ocenie Odwołującego ww. wyrok KIO oparty został na nietrafnych, nieprawdziwych, nieuzasadnionych niczym przekonaniach Izby o rzekomo „gorszych” właściwościach materiałów polimerowych, które nie znajdują uzasadnienia w aktualnej wiedzy naukowej. Wyrok ten należy uznać za „historyczny”, wydany w ówcześnie ustalonym stanie faktycznym i w oparciu o ówcześnie zgromadzony materiał dowodowy. Odwołujący wyjaśnił, że w przeciągu ostatnich dwóch lat firma ROGUM przeprowadziła wiele dodatkowych badań, zlecała wykonanie ekspertyz oraz technologii, które niezbicie udowodniły spełnienie wszystkich wymagań stawiane tego typu przewodom, również przez Zamawiającego określonych w SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że ustaleniom KIO sprzed 2 lat przeczą aktualne wyniki testów jakościowych, mechanicznych i innych, przedłożone przez Oferenta Zamawiającemu wraz z ofertą i dalszymi wyjaśnieniami. Zamawiający wskazał wymagania techniczne jakie muszą spełniać przewody, które ujęte zostały w załączniku nr 1 do SWZ. Odwołujący wyjaśnił, że na potrzeby prowadzonego postępowania, w oparciu o wszystkie wymagania wymienione w SWZ, uzupełnił karty katalogowe proponowanych przewodów (znajdujące się w ofercie) o zestawienie ewidencjonujące spełnienie wszystkich wymagań, parametrów które zostały określone w SWZ. Odwołujący wskazał, że do odwołania załączył załącznik nr 1 zawierający zestawienie „Tabelaryczne zestawienie wymagań przetargowych PGE z udokumentowanymi parametrami/właściwościami przewodów ROGUM”) - uzupełnione o ocenę spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił tych wymagań aż 47. Z cytowanego powyżej zestawienia wynika niezbicie, że przewody produkcji ROGUM wykazują wyższe parametry na 16 pozycjach z 47 pozycji powyższego zestawienia. Odwołujący wskazał, że powyższe zostało udokumentowane bardzo bogatą dokumentacją techniczną (liczące ok. 70 stron) dostarczoną przez odwołującego do oferty oraz częściowo później (w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień) - obejmującą karty katalogowe, opinie techniczne jednostek certyfikujących, wyniki przeprowadzonych badań, technologie. Wyniki tychże - zostały w skrócie zaprezentowane w w/w tabeli. W ocenie Odwołującego w istocie ostatecznie Zamawiający w piśmie z 06.10.2021 r. odrzucając ofertę Odwołującego sformułował wobec produktów oferowanych przez Odwołującego wyłącznie jeden zarzut dotyczący materiału. Odwołujący zwrócił uwagę, że w opisie zarzutu przedstawiciel Zamawiającego dokonuje pewnej manipulacji słownej opisu polegającej na skróceniu opisu i mającej u „laika” stworzyć przekonanie o istnieniu różnic w funkcjonalności materiałów obu przewodów - w piśmie z 25 sierpnia 2021 r. Zamawiający wskazał: „Izolacja - materiał polimerowy o właściwościach odpowiadających mieszance ciepłoodpornej typu IEP; Ekran na izolowanych żyłach roboczych - materiał polimerowy o właściwościach odpowiadających mieszance typu GP; Opona - materiał polimerowy.” Natomiast jak podkreślił Odwołujący w istocie dokładny opis znaczenia nazewnictwa oznaczenia przewodu umieszczony na drugiej strony karty katalogowej przewodu Konsorcjum brzmi następująco: „Przewód elektroenergetyczny o żyłach miedzianych, o izolacji z materiału polimerowego ciepłoodpornego, zredukowanego, odpowiadającego gumie ciepłoodpornej (Gcr), oponie z materiału polimerowego trudnopalnego, odpowiadającego gumie powłokowej trudnopalnej (On), z żyłami ekranowanymi materiałem półprzewodzącym, odpowiadającym właściwościami gumie półprzewodzącej GP (ekgż), górniczy (G), do układania na stałe (S). FLEX - oznacza zdecydowaną poprawę elastyczności, bardzo istotną przy zasilaniu odbiorników ruchomych czy też przesuwnych”. Odwołujący wskazał, że porównując precyzyjnie zapisy z SWZ i rzeczywiste zapisy z oferty zarówno te z wyjaśnień opisu oznaczenia przewodu oraz te bardziej szczegółowe na pierwszej stronie karty katalogowej w rozdziale budowa można jednoznacznie dojść do wniosku że te przewody obu producentów z uwagi na różnice wynikające z użycia bardzo zbliżonych materiałów lecz jednak innych, nie różnią się w ogóle funkcjonalnością, budową i przeznaczeniem. Zdaniem Odwołującego, wg oceny parametrów określonych w SWZ i wyszczególnionych/ uporządkowanych w załączonym zestawieniu należy powiedzieć, że Konsorcjum przedstawia przewód o lepszych parametrach i to na wielu pozycjach zestawienia. Jak dalej wskazał Odwołujący, następną manipulacją przedstawiciela Zamawiającego jest użycie nieprawdziwych i błędnych sformułowań w uzasadnieniu odrzucenia oferty Konsorcjum sugerujący, że rodzaj użytego tworzywa do budowy przewodu na izolację i powłokę jest parametrem przewodu - cytat z uzasadnienia: „Przedstawione w ofercie parametry kabla FLEX (materiał, z którego wykonana jest izolacja i opona kabla) nie są równoważne parametrom przewodu SN (materiału), które zostały określone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. Należy w sposób zdecydowany zaprotestować przeciwko twierdzeniu, że tworzywo z którego zbudowane są elementy przewodu są jego parametrem - te tworzywo jest tylko materiałem. To dopiero mierzalne wielkości cech i właściwości materiałów takie jak np. temp. pracy i układania przewodów, odporność na wodę, odporność na ścieranie, na ozon i wiele, wiele innych określonych zresztą w SWZ (i spełnione przez Konsorcjum) nazywamy parametrami, które to winny decydować o równoważności przewodów i ich potencjalnych zaletach i wadach, a także końcowej ocenie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący wskazał też, że zgodnie zaś z art. 99 ust. 5 Pzp Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Odwołujący wskazał, że odwołanie się w SWZ do wymagania, aby określone w opisie przedmiotu przewody były stworzone z określonego materiału (guma) ma charakter antykonkurencyjny i nie jest uzasadnione realnymi potrzebami Zamawiającego, w szczególności przy uwzględnieniu aktualnej obiektywnej wiedzy technicznej i funkcjonujących w obrocie technologii. Co więcej, wymóg aby kable dostarczone spełniały normę PN-89/E-29100 i/lub normę DIN VDE 0250 Teil 813 (1985r.) również jest niezasadny. W istocie normy te odnoszą się jedynie do kabli o izolacji i oponie z gumy, co niejako a priori - wyklucza/wyłącza kable stworzone (w zakresie izolacji i opony) z innego materiału o tożsamych (lub lepszych) właściwościach. Dalej, normy ta zostały błędnie przytoczone przez Zamawiającego, są normami przestarzałymi (1989) a od czasu ich wprowadzenia - wymogi wobec omawianego typu produktów i ich parametrów - wzrosły. Odwołujący wskazał, że nieaktualna jest również norma PN/E/90140+90144, i jak wskazali biegli z Jednostki Opiniującej, Atestującej i Certyfikującej Wyroby Test Sp. z o.o.: „przez ostatnie kilkanaście lat pojawiły się nowe materiały, bardziej uniwersalne, o szerszym zakresie właściwości funkcjonalnych.” Jak wskazali biegli specjaliści z JOAiCW TEST Sp. z o.o. w opinii zestawienie tabelaryczne parametrów przewodów oponowych wykonanych z różnych materiałów w jasny sposób przedstawia wyższość przewodów wykonanych z materiałów polimerowych w stosunku do materiałów z gumy typu ON3 i ON4.1 Zamawiający w sposób nieuzasadniony w uzasadnieniu odrzucenia oferty Konsorcjum określił wymogi materiałowe izolacji/opony kabla - przyjmując za dopuszczalny jedynie jeden materiał (w zakresie budowy przewodu), choć wielokrotnie w SWZ oświadczał, że dopuszcza rozwiązania równoważne. Na rynku występują różne i odmienne materiały (tworzywa), które wykorzystuje się na materiały izolacyjne i powłokowe spełniające założenia Zamawiającego, a wręcz będące od nich lepszymi jakościowo i technicznie, nowocześniejszymi rozwiązaniami, zatem odwołanie do w/w norm nie wynika ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb zamawiającego. Dodatkowo podnieść należy, iż w istocie tzw. polskie normy, nie stanowią w świetle obowiązujących regulacji żadnego źródła prawa, stąd powoływanie się na nie przez zamawiającego także pozostaje dyskusyjne. Odwołujący podkreślił, że wymóg materiałowy (izolacja, opona) w żadnym przypadku nie można uznać za „parametr” produktu równoważnego, bowiem nie będzie w rzeczywistości istniała możliwość zaproponowania produktu równoważnego. Równoważność stanie się wówczas iluzoryczna, skoro Zamawiający w istocie nie akceptuje możliwości zaoferowania produktu o wszystkich pozostałych parametrach (tj. mechanicznym, eksploatacyjnych, temperaturowych, prądowych) zbudowanym z innego materiału (w zakresie opony i izolacji), umożliwiającego również połączenie z innego typu przewodami. Prowadzi to do pośredniego naruszenie zasady poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia skoro wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostały określone tak, że aby je spełnić wykonawca musi dostarczyć konkretny produkt (przewody o izolacji gumowej). Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 7.01.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07). Zdaniem Odwołującego nie ma żadnego powodu, dla którego omawiane przewody miałyby mieć izolację i oponę gumową, skoro przewody zbudowane z tworzywa polimerowego, oferowane przez Odwołującego, spełniają wszystkie parametry dla przewodów o izolacji i oponie gumowej, zarówno zgodnie z ww. przestarzałymi normami wskazanymi przez Zamawiającego, jak i z najnowszymi normami odnoszącymi się do przewodów stosowanych w górnictwie. Izolacja z materiału polimerowego o podwyższonych parametrach elektrycznych i mechanicznych spełnia m.in. normę PN- 89/E-29100, PN-EN60228:2007, PN-E-90140:1989, co potwierdzają załączone opinie techniczne i wyniki badań. W związku z powyższym należy stanowczo podkreślić, że oferowane przez Konsorcjum przewody są nie tylko równoważne, ale i jakościowo lepsze; w świetle przedstawionych dokumentów spełniają wszystkie określone przez Zamawiającego wymagania w SWZ. Odwołujący podkreślił, że materiał polimerowy stosowany w produktach oferowanych przez odwołujące się Konsorcjum jest materiałem nowoczesnym o własnościach nie tylko równoważnych, ale i znacznie lepszych od tradycyjnych przewodów tzw. gumowych, co podkreślają opinie Ośrodków Certyfikujących, wskazując m.in. że „parametry przewodów w oponie i izolacji polimerowej są równoważne parametrom przewodów w izolacji i oponie gumowej i równoważność ta jest spełniona”. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie ma racjonalnego powodu, dla którego za zasadny należałoby uznawać wymóg budowy izolacji i opony przewodu - z gumy. W istocie utrzymanie takiego „wymogu” mając na uwadze przyczyny Odrzucenia - prowadziłoby do pozorności regulacji SWZ dopuszczającej oferowanie produktu równoważnego. Oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Odwołujący wskazał, że materiał polimerowy stosowany przez niego stosowany nie jest w żadnym wypadku materiałem „gorszym”, tanią imitacją tzw. gumy, lecz materiałem nowocześniejszym i droższym od niej, nieznanym zresztą w czasach powstawania przywołanych w SWZ norm (z lat 80tych). Przyzwyczajenie Zamawiającego do stosowania kabli o izolacji gumowej nie może zaś stanowić o zasadności wprowadzenia w/w wymogu materiałowego do SWZ. To, że Konsorcjum jest w stanie konkurować cenowo (oferując nowocześniejszy i lepszy wyrób) z takimi producentami jak TF Kable S.A., czy też ich przedstawicielami handlowymi, jak firma Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. - wynika z mniejszych kosztów produkcji jakie cechują mniejszych producentów, a nie - z niższej jakości oferowanego produktu. Zdaniem Odwołującego, twierdzenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 1039/19) z dnia 21.06.2019 r. w obliczu nowych faktów, nowych dokumentów stanowiących aktualną ofertę techniczną Konsorcjum są nieaktualne. Dlatego w aktualnym stanie faktycznym argumentacja Zamawiającego winna podlegać zakwestionowaniu i nie być uwzględniania w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Mając jednak na uwadze treść w/w wyroku, Odwołujący, w toku dalszych badań nad w/w przewodami FLEX, wyodrębnił kilkanaście parametrów, przywołanych wówczas przez KIO, takich jak: a. Odporność na temperaturę i giętkość w ujemnych temperaturach, b. Odporność na ścieralność, c. Na nacięcia, d. Na rozrywanie, e. Na niepalność, f. Na odporność na działanie czynników atmosferycznych, g. Na promieniowanie ultrafioletowe h. Na ozon, i. Na rozwój wyładowań niezupełnych związanych z drzewieniem izolacji i w konsekwencji przebiciem izolacji po upływie kilku lat, j. Na odporność mikrobiologiczną k. Na gryzonie, l. Na odporność na działanie czynników chemicznych, olejów, m. Na odporność na starzenie, n. Na odporność na uderzenia, o. Na odporność na zgniatanie, p. Na odkształcenia trwałe w podwyższonej temperaturze, q. Na wytrzymałość na rozciąganie i wydłużenie przy zerwaniu izolacji i opony, r. Na wytrzymałość na rozciąganie przed starzeniem i po starzeniu cieplnym, I taki jest stan faktyczny w obecnie toczącym się postępowaniu przetargowym. Odwołujący wyjaśnił, że dla wszystkich wyżej wymienionych parametrów i właściwości Konsorcjum przedstawiło w ofercie stosowne dokumenty i opinie, z których jednoznacznie wynika, że przewody Konsorcjum nie są gorsze, a w wielu parametrach nawet lepsze (patrz załącznik nr 1 do niniejszego odwołania oraz dokumentacja przetargowa - oferta wraz z załącznikami, wyjaśnienia Odwołującego). Tak więc uzasadnienie, które była podstawą nie odnosi się do aktualnej sytuacji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że ww. „właściwości i parametry” nie są przypisane wyłącznie polimerom zwanym gumami. Polimer zwany gumą cechuje się zasadniczo istotną właściwością - elastycznością. Inne ww. właściwości, na które zwróciła uwagę KIO w wyroku z 2019 r. uzyskuje się poprzez domieszanie różnych substancji w różnych procesach do tzw. podstawowej mieszanki gumowej. To właśnie owe „dodatkowe” składniki decydują o istnieniu i „sile” w/w parametrów (np. odporności na ścieranie), zaś materiał stosowany przez Konsorcjum w przewodach FLEX również takie liczne właściwości, wymagane przez Zamawiającego, posiada (w tym rzeczoną elastyczność na znacznie wyższym poziomie od tzw. gumy). W ocenie Odwołującego istotne jest, że w ostatnich miesiącach firma ROGUM / Konsorcjum uczestniczyła w kilku dużych przetargach na dostawy przewodów oponowych do takich potentatów jak KGHM, Polska Grupa Górnicza, Jastrzębska Spółka Węglowa, KWK Bogdanka i inne. Odwołujący wyjaśnił, że we wszystkich zakończonych przetargach firma ROGUM/ Konsorcjum oferowała przewód typu FLEX czyli równoważny do przewodów polimerowych zwanych gumami - niemal analogiczny do proponowanego w niniejszym przetargu PGE i w każdym z tych przetargów, na podstawie tych samych dokumentów, opinii technicznych itd. Przewody produkcji ROGUM Kable zostały uznane za równoważne do przewodów tzw. gumowych i w żadnym z tych przetargów oferty firmy ROGUM/Konsorcjum nie zostały odrzucone. Jak wyjaśnił Odwołujący argumentacja Zamawiającego, że warunki eksploatacji w kopalni odkrywkowej są inne niż w kopalniach głębinowych jest prawdziwa, tyle tylko że nie konstruktywna i gołosłowna. Odwołujący podkreślił, że różnice w warunkach eksploatacyjnych tych kopalń dotyczą bowiem wyłącznie niektórych wymagań środowiskowych jak praca w niskich temperaturach, odporność na ozon i na uv (a te zostały przez Konsorcjum spełnione i udowodnione), natomiast pozostałe są wspólne. Odwołujący wskazał, że w istocie więc dokumentacja przedłożona w niniejszym postępowaniu wykracza poza ustalenia faktyczne przeprowadzone przez KIO na potrzeby wydania wyroku z 2019r. i wymaga aktualnie ponownej oceny przez Izbę, z uwzględnieniem kwestii wykazania przez Odwołującego spełnienia wszystkich (poza wymogiem materiałowym) parametrów produktu (produktów) równoważnego. Wymóg materiałowy jednak, jak już wskazano, jest wymogiem nadmiernie rygorystycznym, nie znajdującym uzasadnienia po stronie Zamawiającego i jako naruszający zasadę uczciwej konkurencji - musi być zanegowany i odrzucony. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez TELE-FONIKA Kable oraz Centrum Elektryczne „ANIA” B. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 105 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zgodnie zaś z art.106 ust.1 Pzp Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 106 ust 3 zdanie pierwsze Pzp Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wskazał też, że stosownie natomiast do regulacji art. 134 ust 1 pkt 5) Pzp SWZ zawiera co najmniej: 5) informację o przedmiotowych środkach dowodowych; Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w pkt. 3.2. wskazał: „3.2. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ, przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Materiały równoważne muszą być w ofercie wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia zachowania parametrów wymaganych przez Zamawiającego leży po stronie składającego ofertę. Przez ofertę równoważną należy rozumieć ofertę o parametrach technicznych nie gorszych od wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Parametry wskazane przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi, granicznymi. Pod pojęciem „parametry” rozumie się wymagania dotyczące budowy przewodu, wymagania mechaniczne, eksploatacyjne, temperaturowe oraz prądowe określone w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przewodów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, obowiązany jest wykazać, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca dołączy do oferty dokument/-y np. karty katalogowe, rysunki, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.” Odwołujący wskazał też, że zgodnie z pkt. 16.5 SWZ Na zawartość oferty składa się: (,..)16.5.3. dokument/-y, o których mowa w pkt. 3.2. SIWZ. Odwołujący wskazał,. Że Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ - OPZ określił wymagania techniczne dotyczące dostarczanych przewodów - są tam zawarte szczegółowe wymagania techniczne dotyczące przedmiotu przetargu. Sam tytuł (nazwa) owej części SWZ wskazuje, że wymagania techniczne odnoszą się do przewodu OnGcrekgż-G (S) lub równoważnego. Cytat z załącznika nr 1 do SWZ: „Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa górniczych przewodów elektrycznych oponowych średniego napięcia dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów”, nr POST/GEK/CSS/PMK-KWB/01397/2021 Załącznik nr 1 do SWZ - OPZ Części nr 1 i 3 Przewód OnGcrekgż-G (S) lub równoważny 3x25+3x16/3 mm2 6/10kV 3x35+3x16/3 mm2 6/10kV”. Odwołujący wskazał, że w dalszej części tego załącznika cytowane są szczegółowe wymagania techniczne dotyczące przedmiotu przetargu. Odwołujący, w związku z niejasną treścią tych wymagań ofertowych w zakresie technicznej treści oferty (brak precyzyjnego określenia jakich dokumentów oczekuje od Wykonawców) - zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie do treści SWZ w zakresie dokumentowania spełnienia wymogów technicznych oferowanych produktów. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający odpowiedział na zapytania Konsorcjum do SWZ pismem o nr PM/PMK.29- 01397/2021.KWB.2596 z dnia 29.06.2021 r., w ramach odpowiedzi na pytanie nr 6. Treść poniżej: „Pytanie nr 6: Zamawiający formując wymagania techniczne w Zał. 1 do SWZ bardzo dużo miejsca poświęcił zagadnieniom równoważności produktów oraz obowiązkowi udokumentowania spełniania określonych w zał. Nr 1 do SWZ wszystkich wymaganych parametrów i właściwości. Czy Zamawiający będzie wymagał obowiązkowo od wszystkich oferentów udokumentowania spełniania wszystkich parametrów i właściwości wynikających z Zał nr 1 do SWZ czy tylko ten obowiązek będzie obowiązywał oferentów oferujących wyroby równoważne? Odpowiedź nr 6: Zamawiający informuje, że to Wykonawca ma obowiązek spełnić wymagania techniczne zawarte w zał. nr 1 do SWZ i je udokumentować.” W ocenie Odwołującego, mając na uwadze treść zapisu pkt 3.2. SWZ oraz pkt 16.5. SWZ oraz w/w odpowiedź Zamawiającego należy przyjąć, iż pozostali Oferenci również winni byli wykazać spełnienie przez oferowane przez siebie produkty - wymogów technicznych opisanych w Zał. nr 1 SWZ -OPZ. co najmniej poprzez przedłożenie stosownych kart katalogowych, certyfikatów i wyników badań. Odwołujący wskazał, że jak wynika z literalnej treści pkt 3.2. Zamawiający rozróżnił w w/w punkcie - wymagania stawianie oferentowi produktu referencyjnego i produktu równoważnego używając odmiennych określeń dla Wykonawców oferujących produkt referencyjny jak i dla Wykonawców produktu równoważnego. Zamawiający odrębnie bowiem potraktował „Wykonawcę, który powołuje się na rozwiązania równoważne” (którego zobligował do wykazania, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego) od „Wykonawcy” - który winien dołączyć do oferty dokument/-y które potwierdzą, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Wykonawcy: TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. Sp.k. w swojej ofercie nie przedstawili ani jednego dokumentu potwierdzającego spełnienia wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SWZ. W istocie oferenci Ci przedłożyli jedynie tzw. ofertę handlową, nie przedkładając ani kart produktów oferowanych przez siebie ani żadnych wyników badań czyli zasadniczo nie przedstawili bardzo ważnej części oferty - części technicznej. Zdaniem Odwołującego nie jest nawet jasne czy oferują oni produkty referencyjne czy produkty równoważne. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Jak stanowi art. 107 ust. 2 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Skoro więc Zamawiający nie przewidział wyraźnie możliwości uzupełnienia kart katalogowych, a oferenci nie złożyli ich wraz z ofertą, oferta każdego z nich winna zostać (w całości) odrzucona. Jak wskazuje się bowiem w doktrynie: „Brak wykazania spełnienia wymagań zamawiającego jest podstawą do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści warunków zamówienia.” Zdaniem Odwołującego niezasadne są również późniejsze twierdzenia Zamawiającego, który stwierdził, że Wykonawcy TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. Sp. K. nie są zobowiązani do przedstawienia żadnych informacji technicznych w ofercie ponieważ nie oferują rozwiązań równoważnych (tak w piśmie nr PM/PMK.29-01397/2021.2835 z dnia 16.07.2021 r). W istocie bowiem w/w zapis SWZ dotyczący przedłożenia kart katalogowych i certyfikatów nie dotyczy wyłącznie oferenta oferującego produkt (produkty) równoważne, ale odnoszą się również do oferujących produkt(y) referencyjny(e). Konsorcjum jako uczestnik w postępowaniu dwukrotnie występował do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji technicznej Wykonawców. Za każdym razem otrzymywał odpowiedź, że od tych firm Zamawiający nie wymaga żadnych dokumentów technicznych o spełnianiu przez nich wymagań ofertowych w zakresie technicznym, wbrew w/w zapisom SWZ. Odwołujący ma poważne wątpliwości co do spełniania wszystkich warunków technicznych określonych przez Zamawiającego - przez wyroby oferowane przez w/w Oferentów (Wykonawców). Odwołujący wskazał, że z uwagi brak dokumentacji technicznej (karty katalogowe, certyfikaty, wyniki badań itp.) w praktyce weryfikacja zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego jest niemożliwa. Zdaniem Odwołującego długoletnia praktyka i dobre doświadczenie z eksploatacji przewodów tzw. gumowych spowodowała, że przetargi w tym zakresie są procedowane w „zaskakujący i nietypowy” sposób. Dowodem na powyższe są również sformułowania Zamawiającego z dnia 16.07.2021r. zawarte w piśmie nr PM/PMK.29-01397/2021.2835 w odpowiedzi na ponowne wezwanie Konsorcjum do udostępnienia pełnej dokumentacji przetargowej pozostałych Wykonawców - cytat „Wykonawcy TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. Sp. k., złożyli oferty zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, nie proponując produktów równoważnych”. Jak wskazał Odwołujący oficjalna oraz zgodna z procedurą PZP decyzja z oceny i badania ofert została sformułowana dopiero w piśmie nr IZ/IZK.29-01397/2021.3557 z dnia 06.10.2021 r. Zdaniem Odwołującego wynika z powyższego, że Zamawiający - już niemal 3 miesiące wcześniej od pisma nr IZ/IZK.29-01397/2021.3557 z dnia 06.10.2021r. znał wynik oceny oferty Wykonawcy TELE-FONIKA Kable S.A. oraz Centrum Elektryczne „ANIA” B. Sp. z o.o. Sp. k z wynikiem oczywiście pozytywnie. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. W ocenie Odwołującego, wymogi te nie zostały zachowane. Odwołujący podkreślił, że właściwa wykładnia zapisów SWZ w powiązaniu z treścią ofert w/w dwóch Wykonawców (Oferentów) - powinna skutkować odrzuceniem wskazanych ofert, bowiem oferta każdego z nich nie odpowiada wymaganiom wskazanym przez Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, konsekwencją zarzutów przedstawionych wcześniej będzie uwzględnienie przez Izbę zarzutów polegających na wadliwym dokonaniu czynności zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oraz nakazanie uwzględnienia przez Zamawiającego w ocenie ofert - oferty Odwołującego. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, zgłosili następujący wykonawcy: 1) TELE-FONIKA Kable spółka akcyjna z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Przystępujący Tele-Fonika”) 2) Centrum Elektryczne „ANIA” B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wieluniu (dalej: „Przystępujący B.”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto odpowiedź na odwołanie i dowody złożone przez Strony i Przystępujących. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Opis przedmiotu zamienia został zawarty w Rozdziale 3 Specyfikacji Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SWZ”). Jak wynika z jego treści: „Przedmiotem Zamówienia jest dostawa górniczych przewodów elektrycznych oponowych średniego napięcia dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów. Zgodnie z pkt 3.2. SWZ, Zamawiający zawarł następujący opis dotyczący zaoferowania produktów równoważnych: „Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ, przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Materiały równoważne muszą być w ofercie wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia zachowania parametrów wymaganych przez Zamawiającego leży po stronie składającego ofertę. Przez ofertę równoważną należy rozumieć ofertę o parametrach technicznych nie gorszych od wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Parametry wskazane przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi, granicznymi. Pod pojęciem „parametry” rozumie się wymagania dotyczące budowy przewodu, wymagania mechaniczne, eksploatacyjne, temperaturowe oraz prądowe określone w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przewodów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, obowiązany jest wykazać, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca dołączy do oferty dokument/-y np. karty katalogowe, rysunki, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.” Z pkt 3.3. SWZ wynika, że szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do SWZ. W załączniku nr 1 do SWZ w zakresie części 1, 3 i 4, Zamawiający wskazał: „ Przewody fabrycznie nowe i wyprodukowane nie wcześniej niż 12 miesięcy licząc od daty dostawy do Zamawiającego, wolne od wad fizycznych i prawnych, w pełni sprawne na dzień dostawy i objęte gwarancją. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych poniżej, przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Materiały równoważne muszą być w ofercie wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia zachowania parametrów wymaganych przez Zamawiającego leży po stronie składającego ofertę. Przez ofertę równoważną należy rozumieć ofertę o parametrach technicznych nie gorszych od wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Parametry wskazane przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi, granicznymi. Pod pojęciem „parametry” rozumie się wymagania dotyczące budowy przewodu, wymagania mechaniczne, eksploatacyjne, temperaturowe oraz prądowe. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przewodów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, obowiązany jest wykazać, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Oferowany przewód powinien posiadać następujące parametry techniczne (zaproponowane parametry nie mogą być gorsze niż wskazane przez Zamawiającego).” Opis techniczny miał następujące brzmienie: „Przewody oponowe średniego napięcia do układania na stałe na koparkach, zwałowarkach, trasach kablowych na ziemi lub na kobyłkach kablowych jak również wzdłuż przenośników taśmowych stacjonarnych i przesuwnych, do pracy w kopalniach odkrywkowych. Przewód elektroenergetyczny górniczy o żyłach miedzianych, o izolacji z gumy ciepłoodpornej, zredukowanej (Gcr) i oponie z gumy trudnopalnej (On), z żyłami ekranowanymi gumą półprzewodzącą (ekgż), górniczy (-G), do układania na stałe (S).” Wymagania dotyczące budowy przewodów zostały opisane w załączniku nr 1 do SWZ, w następujący sposób: „Zgodność z normami: PN-EN-60228:2007, PN-89/E-29100 lub w oparciu o DIN VDE0250 Teil 813; Żyły robocze i ochronne klasy 5 miedziane z drutów max 0,4 mm; Izolacja: guma etylenowo-propylenowa o podwyższonych parametrach elektrycznych i mechanicznych; Ekrany na żyle i izolacji: guma przewodzącą nakładana jednocześnie z izolacją i ekranem na żyle. Ekran na izolacji zdejmowany na zimno; Ośrodek: trzy żyły robocze i rozdzielone na trzy części ze skokiem: max 12 x D; (D - średnica ośrodka) Powłoka wewnętrzna: na bazie gumy etylenowo-propylenowej; Powłoka zewnętrzna: na bazie gumy chloroprenowej o podwyższonych parametrach wyższych niż 5GM3 (np.5GM5).” W Rozdziale 16 SWZ, Zamawiający opisał sposób przygotowania oferty. W pkt 16.5.3. Zamawiający wprost wskazał, że na ofertę składają się dokumenty, o których mowa w pkt 3.2. SWZ, tj. dokumenty potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia (w przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego do referencyjnego, wskazanego w treści OPZ) spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Wyjaśniając treść SWZ, Zamawiający w piśmie z 29 czerwca 2021 r., w odpowiedzi na pytanie nr 6: „Zamawiający formując wymagania techniczne w Zał. 1 do SWZ bardzo dużo miejsca poświęcił zagadnieniom równoważności produktów oraz obowiązkowi udokumentowania spełniania określonych w zał. Nr 1 do SWZ wszystkich wymaganych parametrów i właściwości. Czy Zamawiający będzie wymagał obowiązkowo od wszystkich oferentów udokumentowania spełniania wszystkich parametrów i właściwości wynikających z Zał nr 1 do SWZ czy tylko ten obowiązek będzie obowiązywał oferentów oferujących wyroby równoważne?”, udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający informuje, że to Wykonawca ma obowiązek spełnić wymagania techniczne zawarte w zał. nr 1 do SWZ i je udokumentować.” Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający pismem z 25 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty. Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział pismem z 2 września 2021 r. Pismem z 6 października 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał art. art. 226 ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast w zakresie uzasadnienia faktycznego Zamawiający wskazał: „Zamawiający opisał w SWZ przedmiot zamówienia dostatecznie precyzyjnie, za pomocą parametrów technicznych i norm, w sposób, który nie utrudnia uczciwej konkurencji. Zamawiający dopuszcza zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisanych w Załączniku nr 1 do SWZ, przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Materiały równoważne muszą być w ofercie wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia zachowania parametrów wymaganych przez Zamawiającego leży po stronie składającego ofertę. Przez ofertę równoważną należy rozumieć ofertę o parametrach technicznych nie gorszych od wskazanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Parametry wskazane przez Zamawiającego są parametrami minimalnymi, granicznymi. Pod pojęciem „parametry” rozumie się wymagania dotyczące budowy przewodu, wymagania mechaniczne, eksploatacyjne, temperaturowe oraz prądowe określone w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przewodów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SWZ. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy w dniu 25.08.2021 r. Zamawiający zestawił poszczególne wymagane przez Zamawiającego parametry przedmiotu zamówienia z parametrami przedmiotu oferowanego przez Wykonawcę. W załączniku nr 1 do SWZ - Zamawiający wymaga przede wszystkim, aby przedmiot zamówienia tj. przewód elektroenergetyczny górniczy o żyłach miedzianych SN był wykonany z izolacji z gumy ciepłoodpornej, zredukowanej (Gcr) i oponie z gumy trudnopalnej (On), z żyłami ekranowanymi gumą półprzewodzącą (ekgż). Proponowany przez Wykonawcę kabel OnGcrekgż-G(S) FLEX 6/10 kV posiada izolację i oponę wykonaną na bazie elastycznego materiału polimerowego. Przedstawione w ofercie parametry kabla FLEX (materiał z którego wykonana jest izolacja i opona kabla) nie są równoważne parametrom przewodu SN (materiału), które zostały określone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. W tym miejscu należy przywołać wyrok KIO (sygn. akt: KIO 1039/19) z dnia 21.06.2019 r., w którym to, Krajowa Izba Odwoławcza, dla identycznie opisanego przedmiotu zamówienia w zakresie materiału z jakiego ma być wykonana izolacja i opona przewodu - orzekła, że oddala odwołanie wniesione do KIO przez Wykonawcę Elektrable Rogum Ślask Sp. z o.o. Według składu orzekającego Zamawiający jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia stosownie do potrzeb. Zamawiający wówczas, tak i teraz, uzasadnił potrzeby, którymi kierował się dokonując opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnił, dlaczego nie jest możliwe dopuszczenie produktu, na który wskazywał Odwołujący, jako rozwiązanie równoważne. Zamawiający zamawia produkt, który jest sprawdzony od lat, stosowany z dobrym skutkiem i który w pełni sprawdza się w trudnych warunkach działalności. Właściwości produktów gumowych są dobrze znane i sprawdzone w wieloletniej praktyce eksploatacyjnej. Natomiast produkty zbudowane na bazie materiałów polimerowych mają właściwości ograniczone.” Izba zważyła co następuje. W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia wskazanego w pkt 1 petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawartego w piśmie z 6 października 2021 r., powodem odrzucenia oferty Odwołującego było: „W załączniku nr 1 do SWZ - Zamawiający wymaga przede wszystkim, aby przedmiot zamówienia tj. przewód elektroenergetyczny górniczy o żyłach miedzianych SN był wykonany z izolacji z gumy ciepłoodpornej, zredukowanej (Gcr) i oponie z gumy trudnopalnej (On), z żyłami ekranowanymi gumą półprzewodzącą (ekgż). Proponowany przez Wykonawcę kabel OnGcrekgż-G(S) FLEX 6/10 kV posiada izolację i oponę wykonaną na bazie elastycznego materiału polimerowego. Przedstawione w ofercie parametry kabla FLEX (materiał z którego wykonana jest izolacja i opona kabla) nie są równoważne parametrom przewodu SN (materiału), które zostały określone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia.” Mając na uwadze powyższe, można stwierdzić, że powód odrzucenia oferty Odwołującego sprowadza się jedynie do zarzutu, że został zaoferowany przewód, o parametrach które nie są równoważne parametrom przewodu wskazanego w OPZ, tj. z materiału innego niż produkt referencyjny wskazany w treści OPZ. Treść SWZ w zakresie dopuszczalności możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych nie budzi w ocenie Izby wątpliwości co do tego, że po pierwsze, Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne. Po drugie, że Zamawiający na tyle szeroko opisał równoważność, że dopuścił możliwość zaoferowania kabla z innego równoważonego do opisanego rozwiązania materiału. Jak bowiem wprost wynika w treści pkt 3.2 SWZ oraz załącznika nr 1 do SWZ: „Pod pojęciem „parametry” rozumie się wymagania dotyczące budowy przewodu, wymagania mechaniczne, eksploatacyjne, temperaturowe oraz prądowe. W związku z powyższym Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania przewodów o innych znakach towarowych, patentach lub pochodzeniu, natomiast nie o innych właściwościach i funkcjonalnościach niż określone w SWZ. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, obowiązany jest wykazać, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.” Zatem w pojęciu „parametr” mieści się też budowa przewodu. Opis w zakresie budowy przewodu znajduje się również w treści Załącznika nr 1 i zawiera nie tylko odniesienia do norm ale również do materiałów. Następnie wskazać należy, że w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas samej rozprawy (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 10 listopada 2021 r., gdzie Zamawiający wskazał: „w ofercie Odwołujący nie wykazał równoważności w zakresie łączenia przewodu o izolacji gumowej z przewodem o izolacji i oponie polimerowej i że zaoferowany kabel zachowa swoje właściwości po takim połączeniu”) zostało ujawnione, że Zamawiający ma szereg zastrzeżeń do treści oferty Odwołującego, a dotyczących możliwości wykonania łączenia za pomocą muf przelotowych ze stosowanymi już u Zamawiającego przewodami górniczymi, braku zestawienia parametrów dla polimeru i gumy dla przewodów na napięcie 6/10 kV w treści załączonej do oferty Opinii Technicznej nr TEST/21/O/2017, gdyż opinia ta zawiera takie zestawienie dla napięcia 0,6/1kV, wymagań temperaturowych pracy oraz wymagań odbiorowych, a także zaniechania przez Odwołującego przedstawienia badań w zakresie wymogów mechanicznych, tj. np. prób zginania (vide: str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z 10 listopada 2021 r.). Izba zwraca uwagę, że powyższe powody nie zostały wskazane przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z 6 października 2021 r. zatem przywoływanie ich na tym etapie postępowania jest nieuprawnione ponieważ nie była to podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie miał możliwości podniesienia w terminie na odwołanie od czynności Zamawiającego z 6 października 2021 r. stosownych zarzutów w tym zakresie skoro powody te nie zostały wprost w tym piśmie wskazane. Z całą mocą podkreślić należy, że nie można oczekiwać od wykonawcy, iż będzie się on domyślać powodów odrzucenia swojej oferty, bowiem to na Zamawiającym spoczywa obowiązek kompleksowego wskazania podstaw odrzucenia oferty i ich wyczerpującego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał też na brak zgodności budowy oferowanego przewodu z OPZ z uwagi na materiał polimerowy zamiast gumy ciepłoodpornej, jednak Izba zwraca uwagę, że Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne do opisanego w treści OPZ, a Zamawiający dopuścił równoważność również w zakresie budowy przewodu. Dlatego samo, lakoniczne stwierdzenie przez Zamawiającego w treści pisma z 6 października 2021 r., że podstawą faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego jest okoliczność zaoferowania przewodu z materiału polimerowego zamiast z gumy nie może zostać uznana w ocenie Izby za wystarczającą dla odrzucenia oferty Odwołującego. Twierdzenie Zamawiającego, że z zaoferowanego materiału wynika, że nie zostały spełnione warunki eksploatacyjne (vide: str. 8 protokołu posiedzenia i rozprawy z 10 listopada 2021 r.) nie może stanowić o prawidłowości czynności Zamawiającego, ponieważ Zamawiający w piśmie z 6 października 2021 r. zaniechał wskazania konkretnych niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SWZ, której z te okoliczności wynikają. Izba przy tym wskazuje i podkreśla, że podstawą uwzględnienia odwołania nie jest przesądzenie, że oferta Odwołującego odpowiada treści SWZ, bowiem w oparciu o tak lakoniczne uzasadnienie odrzucenia tej oferty nie sposób tego stwierdzić. Podstawą uwzględnienia odwołania jest stwierdzenie, że czynność Zamawiającego z 6 października 2021 r. była wadliwa, ponieważ Zamawiający w treści uzasadnienia nie skonkretyzował dlaczego ocenił, że „przedstawione w ofercie parametry kabla FLEX (materiał z którego wykonana jest izolacja i opona kabla)nie są równoważne parametrom przewodu SN (materiału), które zostały określone przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia”. Innymi słowy, Zamawiający w treści uzasadnienia pisma z 6 października nie wykazał niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SWZ. Z tych względów zarzut podlegał uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty dokonanej pismem z 6 października 2021 r. oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odnosząc się natomiast do powołanego przez Strony wyroku Izby wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1039/19 z dnia 21 czerwca 2019 r. Izba stwierdza, że zapadł on w innym stanie faktycznym (co zdaje się również dostrzegać sam Zamawiający), i z tego powodu Izba nie znalazła podstaw aby zastosować wnioski zawarte w treści uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu jako bezzasadne. W ocenie Izby nie ma podstaw aby twierdzić że wymogiem Zamawiającego było w każdym przypadku załączenie do oferty dokumentów z których wynikać będzie, że oferowane produkty spełniają wymagania SWZ. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający taki obowiązek przewidział tylko w pkt 3.2 SWZ odnoszącym się do zaoferowania rozwiązań równoważnych. Obowiązek ten Odwołujący wywodzi z treści odpowiedzi na pytanie nr 6 udzielonej pismem z 29 czerwca 2021 r. O ile samo pytanie zostało zadane w sposób precyzyjny, o tyle udzielona odpowiedź jest na tyle ogólna, że nie sposób z niej w ocenie Izby wywodzić tak diametralną zmianę postanowień SWZ w przedmiocie złożenia dokumentów przez wszystkich wykonawców bez względu na oferowany produkt (tj. produkt referencyjny albo rozwiązanie równoważne). Natomiast zarzut wskazany w pkt 4 petitum odwołania a dotyczący opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i z naruszeniem zasad przejrzystości i konkurencyjności jako odnoszący się do treści OPZ Izba uznała za spóźniony na tym etapie postępowania. Izba w tym miejscu wskazuje, że przy wyrokowaniu nie wzięła pod uwagę stanowiska pisemnego Odwołującego zawartego w piśmie z 12 listopada 2021 r., z uwagi na okoliczność, iż zostało ono przedstawione po zamknięciu rozprawy. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 25 …

…Sygn. akt: KIO 2870/22 WYROK z dnia 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022r. przez odwołującego: AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (ul. Wincentego Pola 35a 58-500 Jelenia Góra) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie (ul. Królewska 1/7 00-909 Warszawa), przy udziale wykonawcy: Air-Pol sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (ul. Olszankowa 52, 05-120 Legionowo) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (ul. Wincentego Pola 35a 58-500 Jelenia Góra) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2870/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 października 2022 r. przez wykonawcę AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Agencję Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu ograniczonego w procedurze przyspieszonej, w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Dostawę podstawowego spadochronu desantowego wraz z pakietem logistycznym, dokumentacją i szkoleniem”. Numer referencyjny AU/141/IX-85/ZO/PO/DOS/Z/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 21 października 2022 r. Nr 2022/S 204-583155. Odwołujący wskazał: I. (...) wnoszę odwołanie na treść ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. sekcję II.1.5) ogłoszenia dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia - w zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO”. W punkcie II. Odwołania wykonawca wskazał, że Zamawiającemu zarzuca: „1) naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. postawienie nieuzasadnionego wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO”. W związku z powyższym w punkcie III tego odwołania wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: „zmiany zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby, spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie Państw należących do NATO”. W punkcie IV odwołania podał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ będąc podmiotem zainteresowanym udziałem w przetargu, chciałby do niego przystąpić, lecz nieuzasadnione zapisy ogłoszenia o zamówieniu nadmiernie to utrudniają narażając Odwołującego na szkodę. W uzasadnieniu wskazał na następujące okoliczności: 1. Wymóg związany z eksploatacją spadochronu głównego i zapasowego przez armię państwa należącego do NATO. Sednem postawionego przez Odwołującego zarzutu jest nieuzasadniony wymóg, aby spadochron główny i zapasowy będące przedmiotem zamówienia były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO. Brzmienie zaskarżonego fragmentu ogłoszenia sugeruje, jakoby produktami zgodnymi z oczekiwaniami Zamawiającego były wyłącznie te spadochrony, które w dacie składania oferty wykonawcy byłyby już realnie użytkowane przez armię kraju należącego do NATO. Wskazany warunek stawiany spadochronom objętym zamówieniem nie znajduje żadnego uzasadnienia i nie przekłada się na fakt posiadania przez spadochron konkretnych cech mogących jakkolwiek wpływać na jego jakość czy przydatność. Zamawiający koncentruje się z nieznanych przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego. Przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie. Instytucji takich nie posiada natomiast w swoich strukturach organizacja NATO, której działalność koncentruje się na zupełnie innych celach i aspektach. Tym samym, wymóg użytkowania spadochronu przez armię państwa NATO nie przekłada się jakkolwiek na parametry ww. sprzętu, nie przesądza np. o jego wyższej jakości czy jakiejkolwiek specyfice. W kontekście użytkowania spadochronów przez wojska państw NATO, jedyną cechą wspólną, jakiej można się dopatrywać jest wymóg dotyczący długości liny desantowej spadochronu (15 ft). Trudno z tego wybranego parametru czynić wnioski o funkcjonowaniu na poziomie NATO jakichkolwiek charakterystycznych dla tej organizacji minimalnych standardów dla dopuszczenia do użytkowania spadochronów desantowych. Standardy te odbywają się bowiem w ramach certyfikacji przez wspomniane wyżej dedykowane takim zadaniom podmioty i to tam weryfikowane parametry powinny być miernikiem jakości przedmiotu zamówienia, co byłoby jedynym rozsądnym i powszechnie stosowanym rozwiązaniem przy zakupach sprzętu spadochronowego. Wskazując na wymóg związany z eksploatacją spadochronu głównego i zapasowego przez armię państwa należącego do NATO Zamawiający kreuje sztuczny warunek, który bezpośrednio ogranicza uczciwą konkurencję. Taki zapis ogłoszenia faworyzuje bowiem w nieuzasadniony niczym sposób np. tych wykonawców, którym już udało się wcześniej sprzedać spadochrony jednostkom wojskowym kraju NATO, podczas gdy poza kręgiem oferentów znajdą się wykonawcy, którzy dysponują co najmniej równie dobrymi spadochronami, ale nie będą one honorowane tylko dlatego, że dany wykonawca wszedł wcześniej we współpracę z krajami, które formalnie do NATO nie przynależą. W konsekwencji, o rozstrzygnięciu przetargu zadecydować może nie tyle jakość oferowanych produktów, co charakter wcześniejszej klienteli wykonawcy. Tymczasem, mówiąc wprost - o zakupie decydować powinny parametry/certyfikacja spadochronu (które jak się wydaje Zamawiający również na etapie ofert zamierza badać), nie zaś fakt kto wcześniej na świecie taki spadochron zdążył kupić. W świetle zapisów ogłoszenia, będących przedmiotem odwołania Zamawiający w jaskrawy sposób ogranicza uczciwą konkurencję faworyzując wykonawców, którzy dysponują produktami już wykorzystywanymi w NATO, co jest niesłuszne - fakt ten nie świadczy bowiem jakkolwiek o jakości spadochronów, ich parametrach lecz jest sztucznym warunkiem ograniczającym krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Formułowanie konkretnych oczekiwań względem przedmiotu zamówienia jest jak najbardziej uzasadnione wówczas, gdy takie wymogi korespondują z realną potrzebą zamawiającego. W omawianej sprawie cecha wykorzystywania danego spadochronu przez armię członka NATO musiałaby zatem przekładać się na konkretne, pożądane cechy tego produktu. Tymczasem, jak wskazano poniżej, tak nie jest - fakt wykorzystywania spadochronów przez armie krajów NATO nie świadczy jakkolwiek o jakości sprzętu. Kluczowe są tu bowiem parametry, cechy techniczne, certyfikaty właściwych instytucji - nie zaś to, jaki podmiot wcześniej owe spadochrony zakupił. Jednocześnie, z analogicznych jak wyżej wskazane przyczyn wskazać należy, że ww. zapis ogłoszenia łamie zasadę proporcjonalności. Jego obecność nie jest bowiem przydatna dla Zamawiającego do realizacji celów zakupu - miernikiem jakości sprzętu spadochronowego są bowiem inne czynniki niż fakt wykorzystywania go przez tę czy inną armię. Powyższe potwierdza także piśmiennictwo. Jak wskazano w komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Urzędu Zamówień Publicznych: „Zapisami eliminującymi określone produkty (i określonych wykonawców) będą (..) takie, które w sposób inny niż odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty przez określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje lub eliminuje wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. (...) Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów”. Wyżej opisana sytuacja nie może być zaakceptowana w świetle zapisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Omawiany wymóg stawiany w ogłoszeniu powinien być z niego usunięty. Względnie, Zamawiający powinien już na tym etapie wyraźnie wskazać, że honorować będzie także produkty spełniające standardy armii NATO (jakkolwiek je rozumieć na bieżącym etapie przetargu), ale niekoniecznie już teraz przez armię Sojuszu eksploatowane”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i w uzasadnieniu w szczególności podał: (...) Stan faktyczny: 1. W dniu 21.10.2022 r. w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 204—583155 zostało opublikowane „Ogłoszenie o zamówieniu” na dostawę podstawowego spadochronu desantowego („Ogłoszenie”). Postępowanie jest prowadzone na zasadach określonych w Rozdziale 3 PZP, w trybie przetargu ograniczonego w procedurze przyspieszonej. 2. Do Zamawiającego wpłynęły następujące wnioski o zmianę treści Ogłoszenia: 1) „Wingstore Z. K.” w dniu 24.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 02.12.2022 r.; 2) „PARASNAKE A. S.” w dniu 25.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 30.11.2022 r.; 3) „AviTec” Sp. z o.o. w dniu 26.10.2022 r. wniosek w sprawie zmiany: a) terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. o zastąpienie terminu 07.11.2022 r. terminem 02.12.2022 r.; b) warunku posiadania przez Wykonawców zdolności technicznych, tzn. wykonania, w okresie 5 lat przed terminem składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dostawy spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości min. 8 mln złotych, tj. o zmianę wartości przedmiotowej dostawy z 8 mln zł na 6 mln zł; c) wymagania, aby spadochron główny oraz zapasovvy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, tj. usunięcie tego wymagania lub zastąpienie go zapisem, że „zamawiający będzie honorować spadochrony o parametrach równoważnych.” 4) „CENZIN” Sp. z o.o. w dniu 27.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 21.11.2022 r. oraz o usunięcie wymagania dotyczącego kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych; 5) „MarS” a.s. w dniu 28.10.2022 r., wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07. 11 .2022 r. na dzień 02.12.2022 r.; 6) „PARATEC” GmbH w dniu 28.10.2022 r. wniosek o zmianę terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 07.11.2022 r. na dzień 02.12.2022 r. 3. W dniu 31.10.2022 r. Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2022/S 210—605534 zostało opublikowane „Sprostowanie. Ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji” uwzględniające wnioski określone powyżej w ppkt 2.1, 3.a, 3.b, 5, 6. 4. W dniu 31.10.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie (dalej „Odwołanie”) na treść Ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. sekcję II. 1.5) ogłoszenia dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia - w zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt I i pkt 3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, tj. postawienie nieuzasadnionego wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO. Odwołujący na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 a) i b) PZP wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez armię państwa należącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego (NATO), ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie państw należących do NATO. Nadto wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający po dokonaniu analizy zarzutów odwołania wnosi o jego oddalenie wobec braku naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 PZP, tj. braku dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny i istotnie naruszający uczciwą konkurencję. W żadnej mierze wymóg, aby spadochron główny i zapasowy był eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO (aktualnie liczy 30 państw) nie jest ani wymogiem ograniczającym konkurencję, o czym świadczy liczba podmiotów zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu, jak również nie jest wymogiem nieproporcjonalnym — nieuzasadnionym. Wskazać należy, iż uzasadnione potrzeby Zamawiającego mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich usług, dostaw i robot budowlanych, o ile wynikają one z celu, dla którego Zamawiający wszczyna określone postępowanie, a cel ten jest nakierowany na realizację tychże potrzeb i w żaden inny sposób nie może zostać osiągnięty (zasada proporcjonalności), zaś wymagania Zamawiającego związane są z istotą przedmiotu zamówienia i jego indywidualnymi właściwościami pozwalającymi na osiągnięcie wskazanego wyżej celu, co potwierdza orzeczenie KIO 2184/13 z dnia 27.10.2013 r. Jednocześnie, zamawiający nie jest obowiązany do takiego formułowania wymagań w opisie przedmiotu zamówienia, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca lub wykonawcy nie posiadają w swojej ofercie przedmiotu zamówienia publicznego, który pozwoliłby im na ubieganie się o udzielenie zamówienia z powodu nie spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza o tym, że Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Realizacja obowiązku zawartego w art. 99 ust. 4 PZP oznacza dla zamawiającego konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest jednak postępowaniem, w którym Zamawiający ma kupić cokolwiek, co wykonawcy zechcą mu sprzedać. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Przy przestrzeganiu zasady, iż opis przedmiotu musi być jednoznaczny i wyczerpujący, zawierający dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenia, a także uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie polega na tym, że Zamawiający ma dopuścić możliwość złożenia oferty na cokolwiek. Opis przedmiotu zamówienia powinien jednak umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Zasada wyrażona w przepisie art. 16 PZP nie może być interpretowana w taki sposób, że wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom (por. wyrok z dnia 22 marca 2012 r., KIO 471/12). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się pogląd, że nawet opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną z nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w art. 16 ust. 1 oraz 99 ust. 2 PZP (zob. wyrok z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17). Zamawiający może bowiem oczekiwać rozwiązań najnowocześniejszych i wyjątkowych (zob. wyrok z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 79/11, KIO 89/11, KIO 90/11). To na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia nie wynikają ze zobiektywizowanych (rzeczywistych) potrzeb zamawiającego. Należy przy tym zauważyć, że przez utrudnienie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie), lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta (dostawcę), lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego. Zamawiający będąc członkiem NATO jest zobligowany do posiadania sprzętu wojskowego zgodnego ze standardami tej organizacji. Fakt użytkowania konkretnego spadochronu przez danego członka NATO stanowi potwierdzenie, iż sprzęt ten jest bezpieczny dla użytkownika, zgodny ze standardami NATO, a co za tym idzie przydatny operacyjnie. Z uwagi na to zarzut Odwołującego, iż liczy się tylko „klientela wykonawcy” a nie jakość jest chybiony. Na marginesie można tylko dodać, iż takie użytkowanie daje swojego rodzaju gwarancję zarówno jakości sprzętu jak także interoperacyjności pozyskanego sprzętu ze sprzętem eksploatowanym przez kraje sojusznicze. Od momentu wstąpienia do NATO, Siły Zbrojne RP mają za zadanie dążyć do wzajemnego współdziałania z państwami sojuszniczymi w domenie lądowej, powietrznej i morskiej. Działania powietrznodesantowe, do których przede wszystkim będą wykorzystywane spadochrony będące przedmiotem zamówienia, są specyficznym rodzajem działań, ze względu na konieczność wzajemnego współdziałania wojsk lądowych z wojskami lotniczymi. Powyższe jest niezbędne do wzajemnego wspierania działań poprzez wykorzystanie sprzętu wojskowego czy statków powietrznych. Takie działanie pozwala, w przypadku zagrożenia i uszczuplania zapasów możliwość wykorzystania zasobów państw sojusznika. Dla zobrazowania tego wymogu wskazać należy na podobną sytuację, która miała miejsce, gdy przed wstąpieniem do NATO standardem była amunicja 7,62 mm wykorzystywana przez karabiny AK-47, a następnie dokonano przejścia na kaliber 5,56 mm wykorzystywany przez państwa NATO. Pozwala to na przekazanie niezbędnych ilości amunicji pomiędzy państwami, co miało miejsce np. na misji w Iraku, czy Afganistanie. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazał w pkt II.1.5) ogłoszenia, jakie konkretne parametry wpływające na jego jakość i przydatność ma posiadać spadochron. Odwołujący powołuje się na brak, przy zakupie spadochronów, wskazania kluczowych ich parametrów. Tym samym Zamawiający wskazał, że dostarczany przedmiot zamówienia musi zostać oceniony pod kątem spełniania przez nich standardów użytkowania oraz bezpieczeństwa. Należy zauważyć, że pozyskany spadochron musi mieć możliwość jego wykorzystania na statkach powietrznych będących na wyposażeniu państw NATO, tj. C130, C-17, czy CASA. Siły Zbrojne w przypadku pozyskania spadochronów nie użytkowanych przez NATO zobligowane byłyby do dostosowania tego sprzętu wojskowego do aktualnie użytkowanych statków powietrznych, a jest to proces skomplikowany i kosztowny, a nade wszystko niecelowy, gdyż Zamawiający zobligowany jest do osiągnięcia interoperacyjności sprzętu, co zostało już wyżej wskazane. Dodatkowo, można domniemywać, że jeżeli dany sprzęt nie jest dopuszczony do użytkowania w NATO, stoi w sprzeczności z interesem całego paktu. Siły Zbrojne RP, uczestnicząc w ćwiczeniach sojuszu, np. FALCON LEAP, wykonują zadania związane z interoperacyjnością wykorzystania wojsk powietrznodesantowych. Ponadto ze względu na zobowiązania sojusznicze i dodatkowe zadania 6BPD (główny beneficjent pozyskanego sprzętu) w ramach potencjalnej sojuszniczej operacji obronnej połączonych sił, powinien wykorzystywać sprzęt spadochronowy będący już na wyposażeniu. Ustawodawca w art. 105 ust. 1 PZP wskazał, że zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez te jednostkę. Stwierdzenie ma charakter fakultatywny. Należy zauważyć, że skoki spadochronowe w wojsku w formie desantu masowego mają swoją specyfikę, która nie znajduje swojego odzwierciedlenia przy certyfikowaniu pojedynczych parametrów realizowanych w sterylnych warunkach, Tym samym wykorzystywanie spadochronów, które przeszły „test bojowy”, desantu w różnych warunkach, z wojskowych statków powietrznych ma swoje uzasadnienie faktyczne. Dotychczasowe doświadczenie wskazuje, że nie każdy spadochron może być użytkowany z każdym statkiem powietrznym. Natomiast każdy spadochron użytkowany w innych krajach NATO na statkach powietrznych, które my użytkujemy jest dla nas gwarantem, że będzie miał te same właściwości aerodynamiczne — będzie zachowywał się w ten sam sposób. Na skoczka spadochronowego przy skoku wpływ mają zawirowania powietrza za statkiem powietrznym, jakie wytwarzają śmigła i opływające samolot strugi powietrza, miejsce skoku: rampa, czy drzwi boczne, prędkość statku powietrznego, ale także jak zachowują się elementy, które pozostają przy statku powietrznym po oddzieleniu się skoczka. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że wymogi stawiane przez niego odnośnie przedmiotu zamówienia, ich szczegółowość muszą być proporcjonalne w stosunku do celu, jaki Zamawiający zamierza osiągnąć, jednak wymóg eksploatowania sprzętu przez kraj należący do NATO w żaden sposób nie jest wymogiem ani zbyt szczegółowym ani tym bardziej nieproporcjonalnym, bowiem zapewnienie interoperacyjności sprzętu między sojusznikami jest tym, co buduje siłę sojuszu, tym co pozwala na przeprowadzenie wspólnych ćwiczeń czy konkretnych operacji wojskowych. Słusznie Odwołujący wskazuje, iż wymogi stawiane przedmiotowi zamówienia muszą mieć konkretne uzasadnienie. W ocenie Zamawiającego przedstawiona powyżej argumentacja jest wystarczającym uzasadnieniem, aby spadochron będący przedmiotem zamówienia spełniał wymóg eksploatacji przez armie państwa należącego do NATO, bowiem wymóg ten koresponduje z realnymi potrzebami i zobowiązaniami sojuszniczymi Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego istnieje na rynku, co najmniej kilka lub kilkanaście produktów spełniających wymóg postawiony w ogłoszeniu, zatem zarzut o ograniczeniu konkurencji jest zarzutem całkowicie chybionym. Także zarzut nieproporcjonalności wymogu nie może zostać uznany za słuszny, gdyż wymóg interoperacyjności sprzętu nie tylko jest wymogiem formalnym jakie Polska musi spełniać wobec sojuszników ale przede wszystkim wymogiem faktycznym wobec konieczności realizowania wspólnej współpracy, prowadzenia wspólnych ćwiczeń wojskowych czy wspólnych operacji wojskowych”. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Air-Pol sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie wniósł (tak jak Zamawiający) o oddalenie odwołania, wskazując w szczególności: (...) Stosownie do treści art. 525 ust. 1 PZP Przystępujący wskazuje, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Żądanie odwołania sprowadza się do odstąpienia przez Zamawiającego od wymogu wobec oferowanego przedmiotu zamówienia, polegającego na jego przyjęciu i użytkowaniu przez siły zbrojne kraju członkowskiego Organizacja Traktatu Północnoatlantyckiego (dalej jako: „NATO”). W ocenie Przystępującego, Zamawiający jest w pełni uprawniony do postawienia takiego wymogu, co znajduje swoje uzasadnienie w fakcie, że Siły Zbroje RP jako zrzeszone w NATO, dążą do ujednolicenia standardów i technologii wykorzystywanego sprzętu i oprzyrządowania. Tak też, będący przedmiotem niniejszego Postępowania spadochron będzie w przyszłości użytkowany w ramach NATO, co z kolei przekłada się na uzasadniony wymóg zapewnienia jego pełnej zgodności ze standardami NATO. Co więcej, fakt użytkowania danego spadochronu przez siły zbrojne jednego z państw — członków NATO, stanowić będzie potwierdzenie jego przydatności operacyjnej, jak również da Zamawiającemu swoistą „rękojmię” jego jakości i przydatności. Jednocześnie, wedle najlepszej wiedzy Przystępującego, tak postawiony wymóg spełnić może kilka lub nawet kilkanaście produktów oferowanych przez różne podmioty, co z kolei oznacza, że na rynku właściwym Zamawiający nie dokonał nieuprawnionego zawężenia konkurencji. Powyższe stanowi wyraz dbania przez Zamawiającego o szeroko rozumiany interes publiczny w udzielaniu przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wskazuje, że produkt który zamierza zaoferować Zamawiającemu spełnia (w ocenie Przystępującego) tak sformułowany wymóg. Oznacza to, że Przystępujący posiada przewagę natury biznesowej nad podmiotami nie spełniającymi tego wymogu, w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Przy czym, Przystępujący podkreśla, że przewaga ta została osiągnięta w sposób uczciwy i obiektywny, z zachowaniem zasad etyki biznesowej, oraz — przede wszystkim — dopuszczalny w rozumieniu przepisów prawa. Reasumując, uwzględnienie żądania Odwołującego pogorszy sytuację Przystępującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, bowiem jego oferta (jak również oferty innych wykonawców spełniających omawiany wymóg) będzie wówczas musiała konkurować z ofertami podmiotów, które takiego wymogu nie spełniają. W ocenie Przystępującego stanowi to istnieniu interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu wykonawca AviTec Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze podniósł zarzut wobec treści Ogłoszenia (Sekcja II. 1.5) Opis przedmiotu zamówienia - „w zakresie warunku trzeciego polegającego na wymogu, aby spadochron główny i zapasowy oferowany przez wykonawców był już w dacie składania oferty eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO”. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp podnosząc, że tak opisany przedmiot zamówienia jest nieproporcjonalny i istotnie utrudniający uczciwą konkurencję. Żądając uwzględnienia tego zarzutu domaga się alternatywnie: „zmiany zaskarżonego zakresu ogłoszenia poprzez usunięcie wymogu, aby, spadochron główny i zapasowy były eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO, ewentualnie wskazanie, że Zamawiający honorować będzie oferty zawierające produkty spełniające minimalne standardy techniczne (opisane na etapie SWZ) wykorzystywania spadochronów przez armie Państw należących do NATO”. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał, że „Zamawiający koncentruje się z nieznanych przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego. Przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie”. Nie można zgodzić się z tym twierdzeniem, albowiem w tej sprawie Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II w pierwszej kolejności w punkcie 1 i 2 wskazał na parametry: „II. 1 . 5) Krótki opis zamówienia lub zakupu: Zamówienie dotyczy dostawy 900 szt. podstawowego spadochronu desantowego przeznaczonego do desantowania żołnierzy z pełnym oporządzeniem osobistym, wykonywania skoków szkolnych, szkolno-treningowych, szkolno-bojowych i bojowych. Parametry, które musi spełniać oferowany spadochron: 1) spadochron główny: - kształt czaszy - figura środkowo symetryczna, - sposób otwarcia - samoczynny bezpośredni, - czas obrotu wokół w4asnej osi 0 1 80 stopni - nie dłuższy niż 14 s, - maksymalne obciążenie czaszy głównej - nie mniejsze niż 1 70 kg, - średnia pionowa prędkość opadania na czaszy głównej, przy maksymalnym dopuszczalnym obciążeniu - nie większa niż 5,5 m/s., - minimalna wysokość skoku - nie wyższa niż 50 m, - maksymalna prędkość użycia spadochronu - nie mniejsza niż 260 km/h, - masa spadochronu - nie większa niż 18 kg, - czas eksploatacji bezpośredniej - nie krótszy niż 1 8 lat, - spadochron główny (jako typ spadochronu) powinien przejść pozytywnie testy potwierdzające poprawne i bezpieczne jego zadziałanie w następujących warunkach: 1 20 % maksymalnej prędkości użycia i 120 % maksymalnego obciążenia czaszy głównej (fakt przeprowadzenia próby powinien być udokumentowany), okres spadochronu ułożonego do skoku nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni, - okres przechowywania spadochronu ułożonego magazynowo nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni. 2) spadochron zapasowy: - kształt czaszy - figura środkowo symetryczna, sposób 0Mtarcia - uchwyt wyzwalający, - maksymalne obciążenie czaszy - nie mniejsze niż 1 70 kg, - średnia pionowa prędkość opadania na czaszy zapasowej, przy maksymalnym dopuszczalnym obciążeniu - nie większa niż 8,5 m/s, - maksymalna prędkość użycia spadochronu - nie mniejsza niż 260 km/h, - masa spadochronu - nie większa niż 8 kg, - czas eksploatacji bezpośredniej - nie krótszy niż 1 8 lat, - docelowa norma eksploatacji - bez ograniczeń liczby otwarć czaszy, gdy użycie następuje przy częściowym napełnieniu się czaszy głównej (może być ograniczona parametrami skoku), - okres przechowywania spadochronu ułożonego do skoku nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni„ okres przechowywania spadochronu ułożonego magazynowo nie krótszy niż 1 80 dni i nie dłuższy niż 365 dni. Następnie w punkcie 3) wskazał: „spadochron główny oraz spadochron zapasowy powinny być eksploatowane przez armię kraju należącego do NATO” (co jest kwestionowane w odwołaniu) i dalej w tym puncie wskazał „oraz powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności spadochronu do skoku. Szczegółowe wymagania zostaną określone w SWZ.” Także w Sekcji III.1.4) „Inne szczególne warunki, którym podlega realizacja zam6wlenia, zwłaszcza w zakresie bezpieczeństwa dostaw i bezpieczeństwa informacji” (..) zawarto następujące postanowienia: (.) 1. Zgodnie z treścią art. 404 ust. 1 Ustawy o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa mogą ubiegać się Wykonawcy mający siedzibę albo miejsce zamieszkania w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub państwie, z którym Unia Europejska lub Rzeczpospolita Polska zawarła umowę międzynarodową dotyczącą tych zamówień. 2. Przedmiot umowy będzie podlegał nadzorowaniu jakości realizowanemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe zgodnie z wymaganiami zawartymi w AQAP 2110 wydanie D, wersja l . 3. Przedmiot zamówienia będzie podlegał ocenie zgodności zgodnie z Ustawą z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (t. j. Dz.U. z 2022. poz. 747) oraz Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego wykazu wyrobów podlegających ocenie zgodności oraz sposobu i trybu przeprowadzenia oceny zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności państwa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1628), w trybie oceny zgodności: Tryb l. 4. Przedmiot zamówienia musi być oznakowany kodem kreskowym, zgodnie z Decyzją nr 3/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 stycznia 2014 r. w sprawie wytycznych określających wymagania w zakresie znakowania kodem kreskowym wyrobów dostarczanych do resortu obrony narodowej (Dz. Urz. Mln. Obr. Nar. 2014 r. poz. 1) - 5 grupa materiałowa”. Zatem powołane postanowienia (wbrew twierdzeniom Odwołującego braku kluczowych parametrów) przeczą, że Zamawiający nie wskazał, jakie konkretne parametry wpływające na jego jakość i przydatność ma posiadać spadochron. Izba zwraca także uwagę, że Zamawiający w punkcie 3) wskazał także, że dostarczany przedmiot zamówienia zostanie oceniony pod kątem spełniania standardów użytkowania oraz bezpieczeństwa. Izba, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że kwestionowane postanowienie faworyzuje „tych wykonawców, którym już udało się wcześniej sprzedać spadochrony jednostkom wojskowym kraju NATO, podczas gdy poza kręgiem oferentów znajdą się wykonawcy, którzy dysponują co najmniej równie dobrymi spadochronami, ale nie będą one honorowane tylko dlatego, że dany wykonawca wszedł wcześniej we współpracę z krajami, które formalnie do NATO nie przynależą” - zwraca uwagę, że Zamawiający w Sekcji III.2 Ogłoszenia wskazał na warunki udziału, wymagając m.in. w Sekcji III.2.3. (Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe) od potencjalnego wykonawcy tego zamówienia jednej (1) zrealizowanej należycie dostawy nie ograniczając obszaru do którego ta dostawa miałaby być skierowana. Cyt.: „1 . W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 1 12 ust. 2 pkt 4 Ustawy, dotyczącego zdolności technicznych, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał w sposób należyty minimum jedną dostawę, odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. dostawę spadochronów desantowych lub ratowniczych o wartości nie mniejszej niż 8.000.000,00 PLN (słownie: osiem milionów złotych 00/100)”. Zdaniem Izby - w świetle zarzutów i żądań odwołania - wymaganie, aby spadochron główny i zapasowy był eksploatowany przez armię państwa należącego do NATO nie jest, jak twierdzi Odwołujący, wymogiem nieproporcjonalnym i istotnie utrudniającym uczciwą konkurencję. W świetle wskazanych powyżej postanowień Ogłoszenia o zamówieniu nie można zgodzić się z twierdzeniami wykonawcy, że „Zamawiający koncentruje się z nieznanych mu przyczyn nie na parametrach zamawianych zestawów spadochronowych, ale na fakcie czy takie zestawy zostały kiedykolwiek nabyte przez armię państwa przynależącego do Sojuszu Północnoatlantyckiego”. Niewątpliwie przy zakupie spadochronów kluczowe są ich parametry i zatwierdzenie do użytkowania przez właściwe instytucje - np. FAA czy EASA, które to certyfikują wspomniany sprzęt potwierdzając tym samym jego właściwe standardy użytkowania na całym świecie. I to zdaniem Izby wynika z opisu zamówienia. Izba zwraca uwagę, że wykonawca pomija opisy techniczne z Sekcji II.1.5 i z niezrozumiałych dla Izby powodów stwierdzając w toku rozprawy brak określenia standardów dla spadochronów. Zamawiający w ogłoszeniu - jak wskazywano - określił takie standardy, a stawiając wymóg eksploatacji sprzętu przez armię kraju należącego do NATO także wskazał w punkcie 3), że „powinny przejść badania typu lub klasyfikację typu lub posiadać poświadczenie zdatności spadochronu do skoku”. Wskazany w odwołaniu art. 99 ust.4 ustawy Pzp stanowi: „4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Zdaniem Izby kwestionowane w opisie przedmiotu zamówienia postanowienie nie wskazuje na konkretnego wykonawcę bądź też, aby eliminowało konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowało sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Zdaniem Izby w tym opisie wskazano na parametry sprzętu oraz inne cechy, które mają dla Zamawiającego kluczowe znaczenie. Tak jak podkreślał na rozprawie i co wynika z Protokołu Komisji Przetargowej z dnia 27.10.2022 r. „Celem sformułowania przedmiotowego wymagania było, aby oferowany przedmiot zamówienia spełniał standardy przyjęte w armiach krajów NATO i cechował się interoperacyjnością, niezbędną podczas sojuszniczych operacji z wykorzystaniem sprzętu spadochronowo desantowego. W tym kontekście, parametry techniczne wyrobu nie mogą zastąpić jego weryfikacji pod kątem spełnienia standardów i interoperacyjności w ramach NATO, co jest istotnym celem Zamawiającego”. Izba zwraca uwagę, że ten przedmiot zamówienia jest przeznaczony (...) do desantowania żołnierzy z pełnym oporządzeniem osobistym, wykonywania skoków szkolnych, szkolnotreningowych, szkolno-bojowych i bojowych”. Zamawiający będąc członkiem NATO - jak podkreślał - jest zobligowany do posiadania sprzętu wojskowego zgodnego ze standardami tej organizacji i możliwości jego wykorzystania na statkach powietrznych będących na wyposażeniu państw NATO, tj. C-130, C-17, czy CASA, celem. osiągnięcia interoperacyjności sprzętu, do czego jest zobowiązany. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że na te kwestie zwracają również autorzy publikacji powołanej przez Odwołującego jako dowód ( str...) cyt.: „Standaryzacja operacyjna to oczywiście nie tylko współpracujące ze sobą systemy prowadzenia walki, broń i sprzęt specjalistyczny, lecz także wspólne cele, ukierunkowane myślenie, ujednolicone doktryny, struktury, procedury oraz terminologia”. W konkluzji Izba stwierdza, jak podkreślane jest w doktrynie i orzecznictwie, że zasada wyrażona w przepisie art. 16 Pzp nie może być interpretowana w taki sposób, że ustawa Pzp wymaga dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a wybór produktu, który należy zaoferować w ramach danego zamówienia, pozostawiony jest wykonawcom. Niewątpliwie opis przedmiotu zamówienia nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o udzielenie zamówienia, co nie oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy, którzy oferują rzeczy zbliżone, podobne do tych wymaganych przez zamawiającego. Uzasadnione szczególne potrzeby Zamawiającego związane z istotą przedmiotu zamówienia i wymagane jego indywidualne właściwości pozwalające na osiągnięcie wskazywanego celu - jego interoperacyjność niezbędna podczas sojuszniczych operacji z wykorzystaniem sprzętu spadochronowo desantowego - mogą usprawiedliwiać ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców oraz wpływać na zakres oferowanych przez nich dostaw. Tym samym wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp nie podlega uwzględnieniu, albowiem Odwołujący nie wykazał, aby opisanie przedmiotu zamówienia było nieproporcjonalne -i jak podnosił - i istotnie utrudniające uczciwą konkurencję. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2581/22 WYROK z dnia 18 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy na rzecz Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00-927 Warszawa kwotę 3 675 zł 82 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2581/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2027 (znak sprawy DZP-361/1/2022), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.03.2022 r. pod nr 2022/S 055-140980 przez Uniwersytet Warszawski, ul. Krakowskie Przedmieście 26/28, 00927 Warszawa zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 23.09.2022 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24100 Puławy zwana dalej: „Starpol Meble A.K.” albo „Odwołującym”. Dodatkowo odrzucono ofertę Tronus Polska Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa zwana dalej: „Tronus Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, jak i ofertę L. sp. z o.o., ul. Toruńska 39, 86-050 Solec Kujawski zwana dalej: „L. sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. W zakresie odrzucenia Odwołującego wskazano: „(...) Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby dla kleju użytego do klejenia obrzeża Wykonawca złożył przedmiotowy środek dowodowy, tj. atest wydany przez PZH. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji: BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka W AJ A 9, wym. 120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75), LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym. 280x80x75/114), SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10), SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75), SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9), SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9 + osłona VA 400 NT), SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym. 240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym. 400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75) SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75), 016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie), SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4), RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7). Wykonawca nie złożył wymaganego atestu PZH. Wykonawca złożył jedynie Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Karty charakterystyki wyrobu nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia karty charakterystyki zamiast atestu PZH Wykonawca oświadczył, że „Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia”. Z tym stwierdzeniem nie sposób się zgodzić. Zakład Bezpieczeństwa Zdrowotnego Środowiska NIZP PZH-PIB wydaje atesty higieniczne na wyroby budowlane oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich. Skoro Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia powyższy wymóg w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, na etapie badania i oceny oferty, nie może od niego odstąpić ani inaczej go interpretować. Zamawiający w dokumentach zamówienia wymagał, aby gotowy produkt posiadał certyfikat FSC lub PEFC. Powyższy wymóg dotyczył następujących pozycji: BP 12/14/16/18/20 (biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 01 + przelotka VA/A 9, wym. 120x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 02 + przelotka VA/A 9, wym. 140x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 03 + przelotka VA/A 9, wym. 160x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 04 + przelotka VA/A 9, wym. 180x80x75, biurko pracownicze MEBELUX, VA/V 05 + przelotka VA/A 9, wym. 200x80x75), LI (lada ze stanowiskiem biurowym MEBELUX, REA-3 MP 140 x2 + przelotki VA/A 9, wym. 280x80x75/114), SW140 (stół wysoki MEBELUX, VA 301 NP + przelotka VA/A 9, wym. 140x80xhl 10), SKAW (stolik kawowy MEBELUX, VA 88 inox, 080x75), SS (stolik studencki MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9), SSK (stolik studencki komputerowy MEBELUX, VA/N 06 NT (80x60x75) + przelotka VA/A 9 + osłona VA 400 NT), SKO 240/320/400/480 (stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 65 + mediaport xl, wym. 240x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 320x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 64+VA/N EXD2016 + mediaport x2, wym. 400x160x75, stół konferencyjny MEBELUX, VA/N 63+ 2x VA/N EXD1616 + mediaport x2, wym. 480x160x75), SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75) SKUCH (stół kuchenny MEBELUX, VA 84, wym. 80x80x75), 016 (osłona do biurka MEBELUX, VA 404, zaokrąglone krawędzie), SN (szafka niska MEBELUX, S2/6, wym. 80x43x78,4), RB (regał biurowy MEBELUX, S5/6, wym. 80x43x192,7). Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły certyfikację). Powyższe oznacza, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dnia 03.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 23.09.2022 r. złożył Starpol Meble A.K.. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki dowodowe; 2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu; Wnosił_o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; Zamawiający - Uniwersytet Warszawski prowadzi postępowanie pn. Dostawa wyposażenia meblowego wraz z montażem oraz wykonanie niezbędnych projektów aranżacyjnych w ramach inwestycji projektu pn. „Budowa budynku naukowo dydaktycznego ul. Dobra 55 (filologie i lingwistyka); II etap”, objętej programem wieloletnim pn. „Uniwersytet Warszawski 2016-2027. W postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Numer Wykonawca oferty 1 1 2 2 Tronus Polska Sp. z o.o. ul. Cena (brutto) Okres gwarancji 3 6 348 349,80 zł Ordona 2 a 01-237 Warszawa Starpol Meble A.K. 6 499 318,77 zł 4 96 miesięcy 84 miesiące ul. Skowieszyńska 24 24-100 Puławy L. sp. z o.o. ul. Toruńska 39 86- 5 845 513,50 zł 96 miesięcy 3 050 Solec Kujawski W wyniku rozstrzygnięcia postępowania dnia 08.07.2022 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta L. Sp. z o.o. Na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione odwołanie, w wyniku którego KIO wyrokiem z dnia 09.08.2022 r. (sygn. akt: KIO 1880/22) nakazała odrzucenie oferty złożonej przez L. sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na takie rozstrzygnięcie KIO nie została wniesiona skarga. W wyniku powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, w tym ofertę Odwołującego. Oferta L. Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku wyroku KIO. Trzecia z ofert została odrzucona m.in. z uwagi na brak wniesienia wadium. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego jako podstawę prawną podał art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, a jako podstawy faktyczne: (i) brak złożenia wymaganego atestu PZH dla kleju użytego do klejenia obrzeża, oraz (ii) brak certyfikatu FSC dla Wykonawcy (co w ocenie Zamawiającego jest różnoznaczne z jego brakiem możliwości uznania, że kupowane przez niego meble mogą być uznane za certyfikowane FSC). Z taką decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić w świetle poniższych okoliczności i dowodów. I. W zakresie atestu PZH dla kleju użytego do klejenie obrzeża 1. Wymogi zawarte w SWZ: Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla kleju użytego do klejenia obrzeża: - atestu wydanego przez PZH, 2. Oferta Odwołującego Wykonawca załączył do oferty: • Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju. • Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.10; 3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego: Dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień, „(...) dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?" W wezwaniu nie odniósł się do Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC, dlatego same wyjaśnienia Odwołującego odnosiły się do karty charakterystyki. Podstawą prawną wezwania był art 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych". Jednak sama treść wezwania nie referowała do treści dokumentu, ale powodu jego złożenia. Tymczasem ocena samych dokumentów jest domeną Zamawiającego, a wyjaśnienia Wykonawcy, w tym zakresie nie mogą ich zastąpić. Pismem z dnia 08.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp." 4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że Karty charakterystyki nie można uznać za dokument równoważny z atestem PZH. Uznał, że nie może zgodzić się ze stwierdzeniem, że nie jest możliwe spełnienie wymogów Zamawiającego w zakresie przedstawienia atestu dla kleju użytego do klejenie obrzeży, gdyż Zakład Bezpieczeństwa Zdrowego Środowiska NIZB PZH-BIP wydaje atesty higieniczne na wyroby budowalne oraz wyposażenia wnętrz, w tym chemię użytkową, w tym kleje do zastosowań meblarskich. Wynika z niego, że Zamawiający nie wziął pod uwagę całokształtu treści oferty i załączonych przedmiotowych środków dowodowych, ale wyłącznie kartę charakterystyki i to wyłącznie w kontekście wyjaśnień Odwołującego. Tymczasem jak wynika, z wyroku KIO z dnia 03.08.2021 r. (sygn. akt. KIO 1995/21): Jeśli zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, to na nim spoczywa - zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 wskazanej ustawy - ciężar dowodu co do zaistnienia przesłanek przywołanego przepisu. To zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa Zamówień Publicznych wymaga jednoznacznego stwierdzenia niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Żeby zaś takie ustalenie było możliwe, treść SWZ w odpowiednim zakresie musi być jednoznaczna. Nie wolno dokonywać negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych postanowień specyfikacji, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny i jednoznacznego ustalenia braku zgodności oferty z SWZ. 5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty Jak wynika z Regulaminu ubiegania się o wydawanie Atestów Higienicznych i Świadectw Jakości Zdrowotnej Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego zwany dalej „Regulaminem”: Atesty i Świadectwa wydawane są na ściśle zdefiniowany wyrób/produkt na wniosek jednego podmiotu gospodarczego zwanego dalej „Wnioskodawcą" (§ 1 ust. 5 Regulaminu). Odwołujący zaoferował w przedmiotowym postępowaniu meble Fabryki Mebli MEBELUX Sp. z o.o. z Ostródy, która do produkcji swoich mebli używa obrzeży ABS z naniesionym fabrycznie klejem produkowanych przez Czeskiego producenta firmę HRANIPEX. Obrzeża te stanowią gotowy produkt (przy klejeniu takiego obrzeża do płyty meblowej nie używa się już dodatkowego kleju) posiadający atesty higieniczności. Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, na to właśnie obrzeże, potwierdza zatem higieniczność obrzeża wraz z klejem. Sam klej, naniesiony na obrzeże i łącznie z nim dystrybułowany, to klej termotopliwy na bazie kopolimeru EVA do klejenia obrzeży na automatycznych maszynach okleinujących. Nie jest to produkt, który można zastosować bez dostępu do specjalistycznych urządzeń. Przez to klejenie staje się elementem procesu technologicznego, który prowadzi do powstanie gotowych obrzeży (z klejem) na które wydany jest certyfikat higieniczny. W związku z tym certyfikat obejmuj również zastosowany w procesie technologicznym klej. - Dowód nr 1 - Pismo z Fabryki Mebli Mebelux - Dowód nr 2 - Pismo od producenta obrzeży HRANIPEX - Dowód nr 3 - Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC - Dowód nr 4 - Odpowiedź producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej Tymczasem Zamawiający traktuje postanowienia SWZ w sposób formalny, oczekując dostarczenia atestu na klej, niezależnie od tego jaka technologia została zastosowana. Chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego zmierzającym do wyjaśnienia właściwości kleju (bezpieczeństwa i higieniczności) Wykonawca zdecydował się dodatkowo, na załączenie do oferty, oprócz certyfikatu higienicznego na obrzeże z naniesionym fabrycznie klejem, karty charakterystyki produktu. Zamawiający certyfikat higieniczności obrzeża zupełnie pominął. Ocenił jedynie kartę charakterystyki kleju uznając, że nie jest to dokument równoważny (nie podając w tym zakresie uzasadnienia). Jednak ocenie poddany być musi całokształt oferty Odwołującego. Celem wymogu jest uzyskanie dokumentu przedmiotowego potwierdzającego higieniczność spoiwa łączącego obrzeże z meblem. Cel ten można osiągnąć w dwojaki sposób: poprzez zastosowanie kleju, który posiada atest lub poprzez zastosowanie certyfikowanego, gotowego obrzeża z naniesionym już klejem. Wybór ten nie należy jednak do Wykonawcy, gdyż jest on uzależniony od technologii zastosowanej przez producenta, na którą Wykonawca nie ma wpływu i której nie może zamienić, tylko z tego powodu, że z postanowień SWZ, wynika konieczność przedstawiania atestu na klej. Dokumentem poświadczającym spełnienie tych wymagań dla kleju do klejenia obrzeży, jest certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC, który poświadcza, że obrzeże i naniesiony nań klej są higieniczne. W tym miejscu podkreślił, że Zamawiający nie opisał w treści SWZ, żadnych wymogów co do równoważności dokumentów. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 26.07.2021 r. (sygn. akt. KIO 1952/21): Ustawodawca wymusza na zamawiającym konieczność zdefiniowania równoważności certyfikatu, jeśli jest on wymagany. Zamawiający powinien zdefiniować dopuszczalną równoważność zaświadczeń. Dopuszczając dokument równoważny, powinien w taki sposób sprecyzować postawione certyfikatowi równoważnemu wymogi, aby móc następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię jego równoważności. Niewątpliwym jest, że dla różnego rodzaju postępowań będą mogły być wymagane inne przedmiotowe środki dowodowe, jak również inne dokumenty mogące być uznane za dokumenty równoważne. Takie dokumenty są nierozłącznie związane z przedmiotem zamówienia. W sytuacji braku ustalenia wykazu równoważnych przedmiotowych środków dowodowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia nie byłoby zasadne odrzucenie oferty przystępującego, tylko z tego powodu, że w trakcie oceny zarzutów odwołania zamawiający uznał, iż brak jest równoważności pomiędzy wymaganym certyfikatem, a złożonymi innymi dokumentami, z których niewątpliwie wynikało spełnianie wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. W braku określenia równoważności dla żądanych przedmiotowych środków dowodowych w samej SWZ, należy posłużyć się przepisami ustawy PZP. W ocenie Odwołującego, żądany atest PZH należy do grupy przedmiotowych środków dowodowych określonych w art. 105 ustawy PZP (certyfikatów). Zgodnie z art 105 ust. 1 ustawy PZP: W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Jak wynika z art. 105 ust. 3 i 4 ustawy PZP: Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Jak wynika ze stanowiska KIO wyrażonego w wyroku z 10.12.2019 r., KIO 2389/19: Brak w treści SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. Odwołującego] nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią. T o samo dotyczy art. 105 ust. 3 ustawy PZP. Zamawiający nie odniósł się, w żaden sposób do certyfikatu higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju, opierając swoją decyzję jedynie na braku równoważności kart charakterystyki z atestem PZH. Odrzucenie oferty zostało jednak oparte o podstawę wyrażoną w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, wymaga zatem wykazania, że klej do klejenie obrzeży nie posiada właściwej atestacji, w rozumieniu art. 105 ustawy PZP (również w zakresie certyfikatów równoważnych oraz wykazania spełnienia cech określonych w OPZ - w tym wypadku higieniczności), czego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucania oferty nie uczynił. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP II. W zakresie posiadania przez gotowy produkt certyfikatu FSC 1. Wymogi zawarte w SWZ: Jak wynika z art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: - certyfikatu FSC, 2. Oferta Odwołującego Odwołujący zaoferował dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o. i przedstawił certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. 3. Wezwanie do wyjaśnień i odpowiedź Odwołującego: Pismem z dnia 19.09.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, „Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat FSC?”. Podstawą prawną wezwania był art. 107 ust. 4 ustawy PZP oraz stanowiący powtórzenie jego treści art. 5 § 2 ust. 6 SWZ, z których wynika, że: „Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych". W związku z tym już sam zakres wezwania jest wadliwy, gdyż nie odnosi się, w żaden sposób do treści przedstawionego środka dowodowego, jakim jest certyfikat FSC dla mebli produkowanych przez Meblelux Sp. z o.o. (gotowego produktu), ale dotyczy właściwości wykonawcy, czyli posiadania certyfikatu FSC przez Odwołującego. Zamawiający nie odniósł się do przedstawionego certyfikatu FSC dla mebli Meblelux Sp. z o.o., należy zatem uznać, że nie kwestionuje jego prawidłowości. Koncentruje się natomiast na niemającej znaczenia w kontekście spełniania wymogów SWZ, certyfikacji Odwołującego jako podmiotu. Odwołujący wskazał, że jako podmiot nie posiada certyfikatu FSC. Udzielił przy tym szerokich wyjaśnień, wraz z powołaniem się na dokumenty źródłowe dostępne na oficjalnych stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/ (dalej „strony internetowe FSC”). Dokumenty te są dostępne wszystkim stronom Postępowania i powinny być Zamawiającemu znane, skoro powołuje się właśnie na etykietę FSC. W tym miejscu Odwołujący odwołuje się do treści wyjaśnień z dnia 20.09.2022 r., które stanowi część dokumentacji Postępowania, bez powielania jego treści. Podkreślenia jednak wymaga, że Odwołujący, szczegółowo i poprzez odniesienie się do dokumentów źródłowych wyjaśnił, dlaczego pytanie o posiadanie przez niego certyfikaty FSC jest bez wpływu na ocenę spełniania wymogów w zakresie certyfikacji gotowego produktu. 4. W zakresie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Pomimo szerokich wyjaśnień, Zamawiający odrzucił ofertę, wskazując, że: „Wykonawca dla ww. pozycji nie złożył dokumentów potwierdzających, że ww. meble posiadają certyfikat FSC. Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każdy podmiot (producent, dystrybutor, sprzedawca) uczestniczący w łańcuchu dostaw posiada własny certyfikat nadany przez organizację FSC. Wykonawca Starpol Meble A.K. takiego certyfikatu nie posiada, w związku z tym meble kupowane od tego Wykonawcy nie mogą zostać uznane za certyfikowane FSC, gdyż certyfikacja łańcucha dostaw została przerwana (meble straciły certyfikację)." Z tych kilku zdań wynika, że doszło do zupełnego pomylenia pojąć takich jak „certyfikacja” i „łańcuch dostaw” oraz zasad certyfikacji w ramach systemu FSC. Odwołujący podkreśla, że zasady certyfikacji w systemie FSC powinny być Zamawiającemu znane, w sytuacji, gdy decyduje się na odesłanie do określonych etykiet, z uwagi na treść art. 104 ustawy PZP i wymagania co do samej możliwości żądania etykiety w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia. Skoro jednak z uzasadnienia odrzucenia oferty wynika, że tak nie jest, Odwołujący szeroko omówił ten system w dalszej części odwołania. 5. W zakresie faktycznych i prawnych podstaw odrzucenia oferty Na wstępie podkreślenia wymaga, że w ocenie Odwołującego uzasadnienie odrzucenia oferty Starpol Meble A.K., Zamawiający oparł na piśmie z dnia 05.07.2022 r. skierowanym do Zamawiającego przez spółkę L. Sp. z.o.o., w którym spółka ta poinformowała Zamawiającego o „konieczności odrzucenia oferty Wykonawcy Starpol A.K.”. Spółka L. Sp. z o.o. wskazała w nim m.in., że: „Produkt może posiadać certyfikat FSC jedynie w przypadku, gdy każde ogniwo łańcucha dostaw materiałów pochodzenia drzewnego, producent, firmy handlowe posiadają numer certyfikatu nadany przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie (fakt posiadania numeru certyfikatu można zweryfikować na stronie internetowej:http://info.fsc.org/certificate.php)." Dalej oświadczył, że: „Jednocześnie ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu. Powyższe potwierdza stanowisko organizacji FSC Poland w załączonym piśmie oraz strona internetowa FSC. Wykonawca Starpol nie widnieje w ww. bazie certyfikatów, co za tym idzie nie ma możliwości sprzedaży produktów z certyfikatem FSC." Do pisma spółki L. Sp. z.o.o. załączono pismo z dnia 15.06.2022 r. sporządzonego przez Panią K.T. Krajowego Reprezentantka FSC International w Polsce. Wynika z niego, że: Warunkiem objęcia wyrobu certyfikacją FSCjest nieprzerwany łańcuch organizacji certyfikowanych przez niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, obejmujący każdą prawną zmianę własności wyrobu, począwszy od momentu pozyskania surowca z certyfikowanego lasu lub z miejsca odzysku, aż po jego sprzedaż z oświadczeniem FSC umieszczonym na dokumentach sprzedaży i/lub w momencie, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Produkt oferowany przez Odwołującego jest certyfikowany od momentu pozyskania surowca do momentu, w którym wyrób końcowy jest oznakowany jako posiadający certyfikat FSC. Zamawiający wymagał oznakowania gotowego produktu, zatem wymóg pełnej certyfikacji został spełniony. Odwołujący podkreślił, że spółka L. Sp. z.o.o. nie dołączyła pisma z dnia 09.06.2022 r., które skierowała do przedstawicieli FSC, z związku z tym nie sposób ustalić, jakie pytanie zostało w nim zadane. Z treści odpowiedzi przedstawiali FSC można jednak wnioskować, że dotyczyło ono możliwości posługiwania się certyfikatem FSC CoC. Wynika to, z treści odpowiedzi: W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 9 czerwca 2022 r. niniejszym informuję, że podstawowym warunkiem posługiwania się certyfikatem FSC CoC jest zaopatrywanie się w certyfikowany surowiec na potrzeby swojej produkcji/handlu oraz posiadanie numeru certyfikatu nadanego przez jednostkę certyfikującą po pozytywnie przebytym audycie. Indywidualny kod certyfikatu umożliwia zidentyfikowanie posiadacza certyfikatu w międzynarodowej bazie certyfikowanych podmiotów:http://info.fsc.org/certificate.php. W związku z tym pytanie dotyczyło sfery podmiotowej, czyli podmiotów, które mogą posługiwać się certyfikatem FCS CoC. Przekładając to na język ustawy PZP, pytanie dotyczyło podmiotowych właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wymaga zatem różnica pomiędzy pojęciem certyfikowanego produktu i podmiotu posługującego się certyfikatem. Jednocześnie z pisma FSC wprost wynika, że: Certyfikat FSC CoC muszą posiadać wszystkie organizacje biorące udział w łańcuchu dostaw, przejmujące prawa własności w kontekście wyrobów certyfikowanych i wykonujące przynajmniej jedno z poniższych działań: 1. sprzedaż wyrobów z certyfikatem FSC i oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży; 2. etykietowanie wyrobów jako posiadających certyfikat FSC; 3. produkcja lub zmiana składu (np. wmieszanie lub dodanie do wyrobu materiałów pochodzenia leśnego) lub zmiana integralności fizycznej (np. przepakowanie, zmiana oznakowania) wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC; 4. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykieta FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej. Powyższy fragment pochodzi z dokumentu: Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0, zamieszczonego na stronach internetowych FCS, stanowiącym załącznik, do niniejszego odwołania. Dokument ten na stronie 5 zawiera bardziej szczegółowe informacje odnośnie podmiotów, które muszą mieć certyfikat w ramach łańcucha dostaw FSC. Dodatkowo zawarto w nim istotne definicje, których znajomość pozwala właściwe na zrozumienie użytych pojęć. Nie znaczenie potoczne, ale normatywne, ma wpływ na interpretację jaką powinien zastosować Zamawiający. Zgodnie z definicją stosowaną w ramach systemu certyfikacji FSC: Wyrób końcowy: Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą etykiet. (W dokumencie pn. „Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej" posłużono się pojęciem „produktu gotowego (ukończonego) a definicja brzmi: Produkt gotowy (ukończony): Produkt, który nie zostanie poddany dalszym przemianom w zakresie przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego przewidzianym wykorzystaniem końcowym lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu lub konsumentowi końcowemu. Instalowanie produktów gotowych, napełnianie opakowań i przycinanie do rozmiaru nie są uważane za czynności związane z przetwarzaniem produktu, chyba że czynności te obejmują przepakowywanie, zmianę składu certyfikowanego produktu lub ponowne etykietowanie. Wynika to z rozbieżności tłumaczenia tych dokumentów.). UWAGA: Niektóre wyroby mogą być sklasyfikowane lub nie, jako wyrób końcowy zależnie od użytku do jakiego przeznaczają go klienci. Na przykład tarcica lub papier nie klasyfikują się jako wyroby końcowe w przypadku ich sprzedaży producentowi, który będzie je dalej przetwarzać. Łańcuch dostaw: Sieć firm produkujących, obsługujących i/lub dystrybuujących konkretny wyrób, obejmująca wszystkie etapy przetwarzania wyrobu od surowca aż do wyrobu końcowego oraz jego dystrybucję do klienta końcowego. Detalista: Organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży. Podmiot handlowy: Osoba lub jednostka prawna, która kupuje i sprzedaje drewno i/lub niedrzewne produkty leśne, i która przejmuje własność prawną towarów. Podmioty handlowe nie przekształcają w żaden sposób wyrobów, zarówno bezpośrednio jak i za pośrednictwem podwykonawców. UWAGA: Montaż wyrobów końcowych, suszenie drewna, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu. Nie jest zatem prawdą stwierdzenie zawarte w piśmie spółki L. Sp. z o.o. (a które nie wynika z pisma FSC), że „ostatecznym potwierdzeniem posiadania przez produkt certyfikatu FSC jest zamieszczenie numeru certyfikatu na fakturze sprzedaży, przy czym wystawca faktury może posługiwać się jedynie własnym numerem certyfikatu". Co więcej spółka L. Sp. z o.o. powołuje się jakoby stanowisko to wynikało z pisma FSC, którego treść wprost temu przeczy. Stwierdzono, w nim bowiem jednoznacznie, że certyfikatu nie muszą posiadać sprzedawcy detaliczni. Dalej wskazano, że mogą oni bez posiadania certyfikatu FSC promować certyfikowane gotowe produkty na podstawie licencji. Licencja taka wymagana jest ze względu na konieczność ustrukturyzowania zasad posługiwania się samym znakiem FSC jako znakiem towarowym. Zasady te dotyczą sposobu oznaczania materiałów promocyjnych, formy i kształtu samego oznaczenia itd. Jednak Odwołujący nie promuje w żaden sposób produktów FSC, a Zamawiający nie stawia takich wymagań. Działanie Odwołującego sprowadza się do zaoferowania produktów i poinformowania, że mają one określone certyfikaty. Kwestia oznaczeń faktur jest zupełnie wtórna. Dość wskazać, że oznaczenie faktury, nie wpływa na certyfikację. Twierdzenie, że brak oznaczenia faktury własnym numerem certyfikacji powoduje utratę certyfikatu jest nieprawdziwe. Może ono wynikać z niezrozumienia systemu certyfikacji przez spółkę L. Sp. z o.o. lub próby wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Na stronach internetowychhttps://pl.fsc.org/pl-pl/kto-moze-stosowac-nasze-znaki/etykietywskazano, że: Sprzedawcy detaliczni, którzy nie posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty mogą wnioskować o prawo do wykorzystania logotypu FSC. Mogą oni wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej licencji. Oznacza to, że wnioski jakie wysnuł Zamawiający z przekazanych mu pism są błędne. Po pierwsze w systemie certyfikacji dopuszcza się sprzedaż detaliczną produktów certyfikowanych FSC, bez konieczności posiadania przez sprzedawcę certyfikatu w systemie FSC CoC. Po wtóre w systemie certyfikacji wyraźnie rozróżnia się certyfikację produktu („nie posiadają certyfikatu w systemie FSC CoC, a sprzedają certyfikowane produkty”), od licencji na posługiwanie się w obrocie znakiem FSC („wykorzystywać te logotypy wyłącznie do promocji sprzedawanych ukończonych produktów z certyfikatem FSC, na podstawie uzyskanej licencji”). Co więcej posługiwanie się w obrocie znakiem towarowym FSC nie jest obowiązkowe („mogą wnioskować”) i nie jest powiązane z samym certyfikatem przedmiotu sprzedaży. Jak wskazano w „Przewodniku po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej”, zamieszczonym na stronach FSC: Przed jakimkolwiek wykorzystaniem znaków towarowych FSC, każda organizacja zobowiązana jest zawrzeć umowę promocyjną na korzystanie z tych znaków z właściwym dostawcą usług w zakresie znaków towarowych FSC. Powyższe dotyczy m.in. organizacji zajmujących się sprzedażą gotowych produktów posiadających etykietę produktową FSC, takich jak: Sklepy, punkty sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. Oznacza to, że system FCS wyraźnie rozróżnia certyfikację, obejmującą produkty i podmioty uczestniczące w łańcuchu dostaw związanym z procesem powstawania gotowego produktu od licencji na korzystanie ze znaku towarowego FSC. Licencja taka nie jest obowiązkowa i nie ma przełożenia na samą certyfikację produktu. Jej celem jest ochrona samego znaku towarowego, poprzez określenie ram i sposobu jego wykorzystania. Zgodnie z art 7 pkt 20) ustawy PZP: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt ustawy PZP, należy podkreślić, że wymogi określone w art 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ nic innego, jak żądanie od wykonawcy określonej etykiety, o której mowa w art. 104 ustawy PZP. Zgodnie z art. 104 ust. 2. Przez etykietę, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. Jak wynika z art. 104 ust. 4-6 ustawy PZP: 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Jak wyjaśnia H. Nowak i M. Winiarz w Prawo zamówień publicznych Komentarz, zamieszczony na stronach internetowych UZP: Jeżeli etykieta określa większą liczbę cech niż są one wymagane przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne, zamawiający może zażądać takiej etykiety, ale musi także wskazać poszczególne wymagania tej etykiety, które są dla niego istotne. W motywie 75 preambuły dyrektywy klasycznej podkreślono, że wymogi dotyczące danej etykiety winny być związane z przedmiotem zamówienia, na przykład z opisem produktu i jego prezentacją, w tym z wymogami dotyczącymi opakowań. W związku z tym wymóg Zamawiającego odczytywany w kontekście ww. przepisu wskazuje, że odnosi się on właśnie do przedmiotowego zakresu certyfikacji FSC. Wskazuje na to sama treść SWZ, gdzie doprecyzowano, że wymóg dotyczy certyfikatu FSC na gotowy produkt. Jednoznacznie wskazano, że nie chodzi o możliwość promowania produktu przez określony podmiot, posługiwania się przez Wykonawcę znakiem FSC na mocy licencji itp., ale oceny produktu. W związku z tym wymóg obejmował przedstawienie certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który potwierdza jego cechy. Jak wskazano na stronach internetowych FSC: Kiedy drewno opuszcza las z certyfikatem FSC, zapewniamy, że certyfikowane firmy w całym łańcuchu dostaw spełniają nasze standardy, tak aby w przypadku produktów zawierających logo FSC mieć pewność, że zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł. W ten sposób certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Wykonawca nie zmienia właściwości mebli, nie ingeruje w łańcuch dostaw, jest jedynie swego rodzaju pośrednikiem w dystrybucji produktu, w związku z tym stwierdzenie, że przez sam fakt, zakupu gotowego produktu przez Wykonawcę od producenta i jego odsprzedaż w identycznym stanie Zamawiającemu, „meble straciły certyfikację”, jest niezgodny z samymi postanowieniami SWZ. Przyjęcie takiej tezy oznacza bowiem, że etykieta FSC nie jest de facto przedmiotowym środkiem dowodowym odnoszącym się do cech produktu (które pozostały identyczne), ale do właściwości wykonawcy. Wymaganie uzyskania certyfikacji (również podmiotowej) w łańcuchu dostaw, jest bowiem czym innym niż certyfikacja detalicznego sprzedawcy. Każdy element w łańcuchu dostaw wpływa na to, czy produkt końcowy można uznać za posiadający cechy pozwalające na certyfikację. Inaczej jest jednak z podmiotem, który zbywa gotowy certyfikowany produkt, nie ingerując w jego właściwości. Certyfikat FSC nie jest bowiem elementem marketingowym, lecz potwierdzeniem określonych cech produktu (nie wykonawcy). Inna interpretacja, poza tym, że pozostaje w sprzeczności z samym systemem certyfikacji FSC, pozostaje również w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez rozszerzenie interpretacji wymogu przedmiotowego. Wykonawca nadaje mu charakter podmiotowy, żądając certyfikatu od Wykonawcy, który nie ma żadnego znaczenia, ani wpływu na właściwości przedmiotu zamówienia. 6. Podsumowanie W ramach podsumowania powołać się należy na utrwaloną linię orzeczniczą KIO, z której wynika, że odrzucenie oferty nie może odbywać się w oparciu na rozszerzającą interpretację SWZ, z której wynikają wymogi nie zawarte w SWZ. Jak wyjaśnia KIO w wyroku z dnia 29.11.2021 r. (sygn. akt. KIO 3274/21): Punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Zamawiający wymagał certyfikatu FSC dla gotowego produktu, który otrzymał. Definicja gotowego produktu została zawarta w systemie FSC. Odnosi się do produktów, które nie zostaną poddane dalszemu przetworzeniu. W wyjaśnieniach z dnia 20.09.2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że: „w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie wprowadza do nich żadnych zmian, nie etykietuje, ani nie pakuje, a jego udział sprowadza się do odsprzedaży gotowych produktów oraz ewentualny ich montaż, który nie jest przekształcaniem wyrobu”. W związku z tym odrzucenie oferty, jak niezgodnej z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zamawiający w dniu 04.10.2022 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 05.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem elektronicznym) Tronus Polska Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: Tronus Polska Sp. z o.o. W dniu 06.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) L. sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: L. sp. z o.o. W dniu 10.10.2022 r. (wpływ bezpośredni) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo wnosił o: - oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia zgodnie z poniższym uzasadnieniem 25.07.2022 r. w przedmiotowym postępowaniu upłynął termin związania ofertą, w związku z tym złożona oferta nie wiąże Odwołującego. W tej sytuacji uznać należy, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia, a tym samym nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Zamawiający nie zwracał się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na podstawie art. 220 ust. 3 NPzp, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu nastąpił 08.07.2022 r., a więc w terminie związania ofertą. Odwołujący, mając świadomość upływu terminu związania ofertą, powinien przedłużyć go z własnej inicjatywy. Dodatkowo podkreślił, że oferta Odwołującego nie jest zabezpieczona wadium. Odwołujący nie utrzymał wadium do terminu wniesienia odwołania. Okres ważności wadium Odwołującego upłynął w dniu 25.07.2022 r. Odwołujący nie przedłużył tego okresu ani nie wniósł nowego wadium. - alternatywnie, w przypadku uznania, że odwołanie nie podlega oddaleniu z uwagi na brak interesu Odwołującego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości zgodnie z poniższym uzasadnieniem Zarzuty podniesione w odwołaniu są w całości niezasadne. Zdaniem Zamawiającego wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechali. Dowody istotne dla rozstrzygnięcia odwołania znajdują się w dokumentacji postępowania zapisanej na płycie DVD dołączonej do pisma skierowanego do Krajowej Izby Odwoławczej nr DZP361/1/2022/IG/1138 z dnia 10.10.2022 r. Zamawiający zwraca szczególną uwagę na znajdujące się w dokumentacji postępowania pisma skierowane do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH- Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, które potwierdzają i uzasadniają stanowisko Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Kopie powyższych pism i odpowiedzi Zamawiający przekazał w załączeniu do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. W dniu 12.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący wniósł pismo procesowe. W jego ramach odniósł się do odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonych przystąpień. W zakresie argumentacji o braku interesu Odwołującego: Stwierdził, że zaskakująca dla Odwołującego jest argumentacja o braku interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na upływ ważności wadium i upływ terminu związania ofertą. Została ona sformułowana z pominięciem art 252 ust. 2 ustawy PZP. Termin wiązania ofertą Odwołującego upłynął dnia 25.07.2022 r. Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP: Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą, co też Zamawiający uczynił. Zamawiający nie wezwał do przedłużenia terminu związania ofertą, gdyż pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Czynność ta została unieważniona w wyniku wyroku KIO z 09.08.2022 r. (KIO 1880/22) Następnie Zamawiający dokonywał kolejnych czynności w postępowaniu m.in. wzywał Odwołującego do kolejnych wyjaśnień, co wskazuje na to, że argumentacja o braku możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego została przygotowana na potrzeby postępowania odwoławczego, gdyż sam Zamawiający dokonując kolejnych czynności z udziałem Odwołującego nie twierdził, że nie może wybrać jego oferty. Obecnie oferta Wykonawcy nadal może zostać uznana za najkorzystniejszą pod warunkiem, że Wykonawca wyrazi na to zgodę. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji jest zwrócenie się do Wykonawcy o wyrażenie takiej zgody (art. 252 ust. 5 ustawy PZP) i dopiero brak zgody wykonawcy powoduje odrzucenie jego ofert, kończąc całą procedurę (art. 226 ust. 1 pkt 13) ustawy PZP). Gdyby przyjąć za zasadną argumentację Zamawiającego przepis art. 252 ust. 2 i 3 ustawy PZP nie mógłby nigdy zostać zastosowany. Dodać warto, że Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia jej wadium, czy z powodu upływu terminu związania ofertą, podnoszenie zatem tych argumentów w kontekście braku interesu, jest niezrozumiałe. W dniu dokonania czynności odrzucenia oferty i unieważnienia postępowania, termin związania ofertą już upłynął. Izba uznając taką argumentację orzekałaby de facto o odrzuceniu oferty z tych powodów a nie o interesie we wniesieniu odwołania. Wykonawca może uzyskać zamówienia i ma interes w kwestionowaniu podstaw odrzucenia jego oferty. Gdyby Zamawiający nadal twierdził, że z tych przyczyn nie może wybrać oferty powinien ją odrzucić podając podstawę faktyczną i prawną, co pozwoliłoby Wykonawcy skorzystać ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Stwierdził, że można przypuszczać, że argumentacja taka oparta jest o nieobowiązujące już przepisy ustawy PZP z 2004 r., która przewidywała instytucję samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą przez wykonawcę. Przepisy obecnie obowiązującej ustawy takiego działania nie przewidują. Pozostawiając na boku rozważania, czy samodzielne przedłużenie terminu związania ofertą jest na gruncie obecnych przepisów skuteczne, z pewnością można jednak stwierdzić, że skoro obowiązek taki (a nawet możliwość) nie został w ustawie przewidziany to brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie może negatywnie wpływać na sytuację prawną wykonawcy w postępowaniu - jak próbuje twierdzić Zamawiający. W zakresie wniosku alternatywnego o oddalenie odwołania z uwagi na chybione zarzuty W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że pisma skierowane do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego oraz FSC® International wraz z odpowiedziami tych podmiotów, potwierdzają i uzasadniają stanowisko Zamawiającego i jednocześnie wskazują na niezasadność zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Przeciwnie, pisma te wskazują na to, że Zamawiający nie dokonał właściwej oceny oferty Odwołującego, pominął istotne elementy stanu faktycznego, w tym dokumenty załączone do tej oferty. Wybiórczo ocenił dokumenty, w dodatku z pominięciem przepisów ustawy PZP. Odpowiedź na odwołanie wskazuje, że Zamawiający ani w toku prowadzonego Postępowania, ani po zapoznaniu się z treścią odwołania nie dostrzega przywołanych w nim postanowień ustawy PZP, oraz znaczenia jakie nadaje ona jego wymogom. Powołuje się na odpowiedzi dwóch podmiotów, którym nie przedstawia wszystkich istotnych elementów stanu faktycznego. Z odpowiedzi przygotowanych w oparciu o wybiórcze informacje, wysnuwa błędne wnioski. Podkreślił, że oba podmioty, do których zwrócił się Zamawiający nie mają obowiązku znać przepisów ustawy PZP, w szczególności art. 104 i 105 ustawy PZP, zatem mogą udzielać odpowiedzi z ich pominięciem. Jednak sam Zamawiający prowadząc postępowanie musi nie tylko znać treść przepisów, ale również je stosować. Wyjaśnienia podmiotów zewnętrznych mogą stanowić pomoc w ocenie ofert, a nie mogą zastąpić Zamawiającego w takiej ocenie. Uzyskane informacje należy przeanalizować w kontekście postanowień ustawy PZP i postanowień SWZ i na tej podstawie podjąć decyzję. Do okoliczności braku uwzględnienia postanowień SWZ i ustawy PZP odnosi się Odwołujący szeroko w uzasadnieniu odwołania. Do argumentacji tej, w żaden sposób nie odnosi się jednak Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. W zakresie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie i ich oceny przez Zamawiającego • Atest PZH Do odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający załączył korespondencję z przedstawicielem Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZH - Państwowego Instytutu Badawczego i na tej podstawie odrzucił ofertę. Zamawiający zdaje się pomijać zupełnie treść art. 105 ustawy PZP, rozumiejąc równoważność w sposób potoczny, a nie ustawowy. Jednak żądanie atestu PZH zostało umiejscowione w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia co jest kluczowe na etapie badania i oceny ofert, które musi odbywać się w świetle tych przepisów. Należy zatem wszechstronnie przeprowadzić badania stopniowe opisane w ustawie PZP tj. kolejno: czy wykonawca przedstawił żądany certyfikat, czy wykonawca przedstawił certyfikat równoważny (tego Zamawiający nie uczynił pomijać zarówno Certyfikat higieniczny o numerze 19 0322 T/ITC wydany przez Instytut ITC dotyczący obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju, jak i świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania) oraz, w razie stwierdzenia braku ww. certyfikatów, czy wykonawca przedstawił dokumenty odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP (Karta charakterystyki kleju). Zgodnie z art. 105 ust. 1, 3 i 5 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw (...) z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (...) zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zamawiający zwrócił się do PZH z zapytaniem: „czy uznać można, że Karta charakterystyki (kopia w załączeniu) jest dokumentem równoważnym w stosunku do ww. atestu PZH". Na tak postawione pytanie uzyskał odpowiedź przeczącą i na tej podstawie odrzucił ofertę, takie uzasadnienie wskazując jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty. Zamawiający skoncentrował się do uzyskaniu odpowiedzi czy karta charakterystyki jest równoważna do atestu PZH. Oczywiście nie jest, czego Odwołujący nie kwestionuje. Jednakże Zamawiający zupełnie pomija treść art. 105 ust. 3 ustawy PZP nie dokonując oceny Certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC wydanego przez Instytut ITC dotyczącego obrzeża ABS z fabrycznie naniesioną warstwą kleju oraz świadectwa nr A -1228 - BOŚ/2016, potwierdzającego higieniczność gotowego produktu. W dalszej kolejności pomija także art. 105 ust. 4 ustawy PZP, który wskazuje, że karta charakterystyki powinna zostać oceniona również w świetle tego przepisu, a nie tylko w kontekście równoważności. A właśnie z pisma PZH jednoznacznie wynika, że karta charakterystyki zawiera informacje, które są wymagane dla przeprowadzenia atestacji. Jak czytamy w odpowiedzi udzielonej Zamawiającemu: Atest higieniczny stanowi certyfikat potwierdzający bezpieczeństwo zdrowotne danego wyrobu i jest on wydawany na podstawie dokumentacji przekazanej przez wnioskodawcę, zgodnej z wymaganiami procesu atestacji w zakresie danego wyrobu. Atest jest certyfikatem wydawanym dla konkretnego wnioskodawcy na ściśle określony wyrób/wyroby, posiadającym indywidualne oznaczenia literowo-cyfrowe, a także okres ważności (aktualnie 5 lat). Karta charakterystyki jest z kolei dokumentem zawierającym opis zagrożeń, które może spowodować określona substancja lub mieszanina chemiczna, a także podstawowe dane fizykochemiczne na jej temat. Często karta charakterystyki jest wymagana w trakcie procesu atestacji jako jeden z dokumentów podlegających ocenie merytorycznej, obok m.in. składu chemicznego wyrobu, zakresu jego zastosowania oraz zalecanych środków ostrożności czy wyników badań laboratoryjnych. Należy podkreślić, że Karta charakterystyki produktów, zawiera ww. informacje. Co więcej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 maja 2022r, do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wśród atestów i certyfikatów zostało złożone świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania stwierdzające, że po wykonaniu odpowiednich badań, systemy meblowe fabryki MEBELUX, spełniają wymagania ujęte w Zarządzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 12.03.1996 r. w sprawie dopuszczalnych stężeń substancji szkodliwych dla zdrowia, wydzielanych przez materiały i elementy wyposażenia w pomieszczeniach kategorii A przeznaczonych na stały pobyt ludzi. Czyli Zamawiający miał jeszcze jeden dokument, na którego również nie brał pod uwagę, a który potwierdza, że produkowane meble przez fabrykę Mebelux, spełniają najwyższe wymagania zdrowotne i higieniczne, a co za tym idzie, że każda składowa mebla, w tym kleje, też spełniają warunki higieniczności. Odwołujący zaoferował gotowy produkt. Za jego produkcję oraz dobór materiałów odpowiada producent. Producent zdecydował się na certyfikację gotowych obrzeży z naniesionym na nie klejem. Zatem certyfikat dla obrzeży obejmuje także sam klej. Przedstawił również świadectwo nr A -1228 - BOŚ/2016 wydane przez Instytut Technologii Drewna z Poznania, potwierdzające higieniczność całego gotowego produkt i dodatkowo przedstawił kartę charakterystyki kleju jako dokument, o którym mowa w art. 105 ust. 4 ustawy PZP. Z tych wszystkich dokumentów Zamawiający poprzestał na ocenie jednego tj. Karty charakterystyki produktu, stwierdzając jedynie, że nie jest równoważna do atestu PZH. Nie wiadomo nadal, czy i jak Zamawiający ocenił pozostałe dokumenty i czy w ogóle to uczynił. W ocenie Odwołującego, na podstawie odpowiedzi na odwołanie można wnioskować, że oceny takiej nie dokonał. Już sam te fakt powoduje, że czynność odrzucenia oferty odwołującego jest dokonana z naruszeniem przepisów ustawy PZP, z pominięciem dokumentów złożonych przez Odwołującego i z naruszeniem art. 105 ustawy PZP. • Certyfikat FSC Pismem z dnia 06.09.2022 r. Zamawiający wrócił się do FSC International z pytaniem o certyfikat FSC. W piśmie zawarł jednak następujące informacje: „W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez Wykonawcę meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC." Zamawiający nie zacytował wprosi SWZ przez co nie poinformował, że wymóg dotyczył FSC dla gotowego produktu, co ma istotne znaczenie w świetle oceny w kontekście spełnienia wymogu. Nie precyzuje czy jego wymóg odnosił się do podmiotu oferującego meble z certyfikatem FSC czy do gotowego produktu. Dalej Zamawiający wskazał, że: „Wpłynęła oferta, w której zostały zaoferowane meble producenta wpisanego w bazie dostępnej na Państwa stronie internetowej Również tu Zamawiający nie precyzuje, że zostały zaoferowane konkretne meble, które posiadają certyfikat gotowego produktu. Jest to istotna różnica w kontekście oceny sytuacji w niniejszym postępowaniu, gdyż z odpowiedzi przedstawiciela FSC wynika, że: „Ta firma nie posiada certyfikatu, w związku z czym nie jest audytowana przez niezależną jednostkę certyfikującą, przez co nie można w 100% stwierdzić czy meble kupowane przez Państwa są tymi samymi meblami, które dostawca nabył od producenta z certyfikatem FSC." Jednak z oferty wynika jakie meble oferuje Odwołujący, a Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie kwestionował ich pochodzenia ani autentyczności, zatem powyższa uwaga, nie powinna mieć żadnego znaczenia dla oceny oferty, z której wprost wynika, że zaoferowano certyfikowany gotowy produkt, a nie bliżej nieokreślony produkt pochodzący od producenta z certyfikatem. Tu przedstawiciel FSC referuje wprost do tego elementu systemu certyfikacji, który odnosi się do wiarygodności wykonawcy, a nie cech produktu. Jednak nie tego dotyczyła SWZ. Dalej w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: „Co więcej, tylko podmiot posiadający certyfikat FSC może wykazać na fakturze, że dany produkt jest certyfikowany". Również w tym wypadku nie ma to znaczenia dla oceny ofert, gdyż Zamawiający w SWZ nie stawiał wymogu, aby fakt certyfikacji był zaznaczony na fakturze. Następnie w odpowiedzi przedstawiciela FSC wskazano, że: Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC, czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, która otrzymał od sprzedawcy z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą" certyfikację. W ocenie Odwołującego, to błędne wnioski wysunięte z tego ostatniego fragmentu doprowadziły Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Z pierwszego w zacytowanych zdań wprost wynika, że Odwołujący może posiadać certyfikowane meble, mimo, że sam nie jest objęty systemem certyfikacji. Czyli potwierdzono w ten sposób możliwość oferowania produktu certyfikowanego przez podmiot nie posiadający certyfikatu FSC. Odwołujący oferuje taki certyfikowany produkt, czego Zamawiający nie kwestionuje. Swoją decyzję opiera natomiast na stwierdzeniu, że produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Zamawiającemu) „stracą” certyfikację. Owa utrata certyfikacji oznacza, że kolejny podmiot w łańcuchu dostaw, w tym wypadku Zamawiający, nie może oferować takich mebli jako mebli z certyfikatem FSC. Nie oznacza to jednak, że oferowane przez Odwołującego meble takiego certyfikatu nie mają. Zamawiający zdaje się zapominać, że dokonuje oceny oferty w kontekście jej zgodności z warunkami zamówienia. Warunkiem zamówienia było zaoferowanie gotowego produktu z certyfikatem FSC. Warunkiem zamówienia nie była taka jego sprzedaż, aby sam Zamawiający mógł go dalej oferować jako certyfikowany. Wynika to wprost z treści SWZ odczytywanej w kontekście przepisów ustawy PZP. Odwołujący po raz kolejny przypomina treść przepisów ustawy PZP: Zgodnie z art. 104 ust. 3 ustawy PZP: W przypadku, gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. Wymóg zawarty w SWZ brzmiał: 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: • certyfikatu FSC Wymóg dotyczy certyfikacji oferowanego produktu. Zamawiający nie wymagał, aby spełnione były inne wymogi w tym, aby wykonawca, który składa ofertę posiadał certyfikat, aby określona informacja została umieszczona na fakturze, aby Zamawiający mógł nadal oferować produkt jako certyfikowany itp. Posługując się zatem językiem ustawy PZP, wskazał wymaganie etykiety związane z produktem. Dopiero na etapie badania i oceny ofert, Zamawiający zmienia swoje wymaganie rozszerzając je w ten sposób, że wymaga, aby to wykonawca był certyfikowany. Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja prowadzi bowiem do takich właśnie wniosków. Jeśli produkt, sprzeda wykonawca bez certyfikatu to meble „stracą” certyfikację. Jednakże to nie interpretacja Zamawiającego, a treść SWZ wyznacza zakres wymagania. Jest nim certyfikat na gotowy produkt. Powyższe stoi w zgodności z art. 104 ust. 6 ustawy PZP: Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia. zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. Tak też uczyniono, dlatego Odwołujący nie wnosił środków ochrony prawnej na etapie SWZ. Treść SWZ jest bowiem zgodna z ww. przepisami. Zamawiający odnosi się do cech produktu (pochodzenie drewna) i nie rozszerza wymogu podmiotowo na wykonawcę (brak warunku udziału w postępowaniu dotyczącego konieczności posiadania przez wykonawcę certyfikatu FSC, zamieszczenia znaku FSC na fakturze). Celem Zamawiającego nie jest oferowanie dalej certyfikowanych produktów (do tego być może potrzebowałby nieprzerwanego łańcucha dostawców). Jego celem jest nabycie produktu, o określonych cechach jakościowych (w tym wypadku gwarantowanych określoną etykietą tj. FSC). Traktując certyfikat przedmiotowo, jako potwierdzenie cech w tym wypadku pochodzenie drewna, nie sposób przyjąć, że produkt, który jest certyfikowany w ten sposób (czemu Zamawiający nie zaprzecza) nagle poprzez zmianę właściciela przestaje mieć żądane cechy. Warto w tym miejscu przypomnieć rzecz oczywistą. Etykieta FSC ma na celu potwierdzenie, że produkty zawierające logo FSC zostały wykonane z surowców pochodzących z odpowiedzialnych źródeł https://pl.fsc.org/pl-pl/o-fsc). Jak czytamy na stronach internetowych FSC: W ten sposób certyfikacja FSC pomaga podejmować etyczne i odpowiedzialne decyzje w lokalnym supermarkecie, w księgarni, w sklepie z meblami i w wielu innych miejscach. Niezrozumiałe zatem jest twierdzenie, że ten sam produkt (w ofercie wskazano jego nazwę i producenta), który posiada certyfikat FSC (potwierdzający, że pochodzi z odpowiedzialnych źródeł) po sprzedaży go Zamawiającemu przestaje z nich pochodzić (sic!). Zamawiający zdaje się zapominać o brzmieniu SWZ i ustawy PZP, dokonując oceny oferty Odwołującego na podstawie stanowiska podmiotu zewnętrznego, którego nie zapoznał z całym stanem faktycznym. Co istotne to Zamawiający (nie podmiot zewnętrzny) dokonuje badania i oceny ofert w świetle treści SWZ i ustawy PZP. Może posiłkować się wyjaśnieniami zewnętrznych podmiotów, ale ich ocena musi odbywać się w świetle postanowień SWZ i nie mogą prowadzić do rozszerzającej interpretacji jej postanowień. Odnoszą się do pisma z 21.09.2022 r. i odpowiedzi przedstawiciela FSC, Odwołujący wyjaśnia, że nie jest podmiotem widniejącym w wykazie podmiotów certyfikowanych FSC, co jednak nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W zakresie przystąpień: Wykonawca L. sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykazując interes w przystąpieniu szeroko omówił orzecznictwo, z którego wynika, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko- nie ograniczając go do konkretnego postępowania, a interes przystępującego jeszcze szerzej. Owszem z orzecznictwa TSUE i KIO wynika szersze rozumienie interesu, jednak nie oznacza to, tak szerokiego interesu jakich chciałby legitymować się L. Sp. z o.o. Podkreślił, że wykonawca L. Sp. z o.o. został odrzucony z postępowania w wyniku wykonania wyroku KIO z 09.08.2022 r., na który to wyrok nie wniósł skargi, pomimo, że w toku postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw przeciw uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego. Na samą czynność odrzucenia jego oferty również nie wniósł odwołania. Obecnie jego oferta jest skutecznie odrzucona. Gdyby Zamawiający nie dokonał błędnych decyzji w sprawie oferty Odwołującego, L. Sp. z o.o. nie mógłby skutecznie wnieść odwołania na taką czynność. Jednak Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucił ofertę, co nie może stanowić podstawy do „przywrócenia” wykonawcy L. Sp. z o.o. do postępowania w postaci przystępującego do Zamawiającego. Równie dobrze przystąpienie takie mógłby zgłosić każdy podmiot nawet ten, który nie składał oferty, gdyż jego sytuacja prawna jest dokładnie taka sama jak wykonawcy L. Sp. z o.o. - nie jest już uczestnikiem postępowania przetargowego. Gdyby nawet przyjąć, że wykonawca ma interes w domaganiu się unieważnienia postępowania, to wyłączenie w zakresie takiego zarzutu można uznać jego przystąpienie za skuteczne. Nie można natomiast uznać za skuteczne przystąpienia w zakresie zarzutu odrzucenia oferty. Odwołujący zdaje sobie sprawę, że jedna z tych czynności wynika z drugiej, jednak przyjęcie, że wykonawca, którego oferta jest prawomocnie odrzucona może brać udział w postępowaniu odwoławczym - w charakterze uczestnika, któremu przysługuje prawo wniesienia skargi - również w przedmiocie oceny innej oferty, jest wykroczeniem poza szeroko nawet rozumienie pojęcie interesu. Podkreślił, że Wykonawca L. Sp. z o.o. nie wnosił odwołania na brak odrzucenia oferty Odwołującego w ramach pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopuszczenie go zatem do postępowania odwoławczego na tym etapie w charakterze przystępującego - stanowi de facto umożliwienie mu podnoszenia spóźnionych argumentów po skutecznym odrzuceniu jego oferty, z pozycji przystępującego. W związku z tym Odwołujący wnosił opozycję wobec przystępowania Wykonawca L. Sp. z o.o. w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca TRONUS POLSKA Sp. z o.o. nie wskazał strony, do której przystępuje ani interesu, w związku z tym wnosimy o niedopuszczenie tego podmiotu w charakterze przystępującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona w wypadku uwzględnienia odwołania ma szanse na uzyskanie zamówienia. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez Tronus Polska Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Zgodnie z art. 525 ust. 1 NPzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający przystąpienie Tronus Polska Sp. z o.o. nie wskazał w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej strony, do której przystępuje ani interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia nie spełniało zatem wymogów formalnych wynikających z art. 525 ust. 1 NPzp. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego przez L. Sp. z o.o. i nie dopuściła ww. podmiotu do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika. Jednocześnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 23.09.2022 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania oraz o odrzuceniu wszystkich ofert, w tym także oferty L. Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 NPzp. Powyższe było wynikiem wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z 09.08.22 r., sygn. akt: KIO 1880/22. Zgłaszający przystąpienie zapadłego wyroku nie zaskarżył w ustawowym terminie, wobec czego zapadłe orzeczenie uprawomocniło się, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty stało się ostateczne, a co za tym idzie - L. Sp. z o.o. utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak zaś wynika z art. 525 ust. 1 NPzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie podmiot będący wykonawcą. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, zmiany postanowień FSC z 20.04.2022 r., oferty Odwołującego, oferty L. Sp. z o.o., dokumentu wadialnego Odwołującego, wezwania Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego złożonych 19.05.2022 r., przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego przez L. Sp. z o.o., informacji od L. Sp. z o.o. z 05 i 18.07.2022 r. skierowanej do Zamawiającego w sprawie Odwołującego, wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedzi Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwania do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedzi Odwołującego z 20.09.2022 r., korespondencji Zamawiającego z PZH oraz FSC (załączona do odpowiedzi na odwołanie), informacji o odrzuceniu ofert oraz unieważnieniu postępowania z 23.09.2022 r., informacji o zwolnieniu wadium złożonego przez Odwołującego, jak i stanowiska L. Sp. z o.o. w przedmiocie realizacji zamówienia. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1. Kopia pisma z Fabryki Mebli Mebelux; 2. Kopia pisma od producenta obrzeży HRANIPEX; 3. Kopia certyfikatu higienicznego o numerze 19 0322 T/ITC; 4. Kopia odpowiedzi producenta SCHLISNER na zapytanie o ATEST Higieniczny na klej; 5. Dokument „Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu FSC-STD-40-004 V3-0” /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne-dokumentyV. Izba także zaliczyła w poczet materiału dowodowego - Przewodnik po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołany w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r. oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10 i 11 /do pobrania na:https://pl.fsc.org/pl-pl/standardy-i-inne. Jednocześnie, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone do odpowiedzi na odwołania przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1) Dwa pisma Zamawiającego do Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego PZHPaństwowego Instytutu Badawczego (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 06 i 21.09.2022 r.); 2) Dwa pisma Zamawiającego do FSC® International (z 06 i 21.09.2022 r.) wraz z odpowiedziami (z 12 i 21.09.2022 r.). Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego certyfikatem FSC; 2. Wydruk ze strony FSC dotyczący Lidla, że jest certyfikowany jedynie w Azji i tylko tam może sprzedawać produkty certyfikowane certyfikatem FSC, przy czym w Polsce jest sytuacja odmienna, gdyż oferowane są te produkty mimo, że nie dysponuje certyfikatem FSC. - na okoliczność tego, iż można oferować produkty certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem. 3. Wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?” na okoliczność tego, że istnieje możliwość sprzedaży produktów certyfikowanych certyfikatem FSC nie będąc jednocześnie podmiotem dysponującym tym certyfikatem, przy czym jeśli dany podmiot zamierza tą okoliczność wykorzystywać do celów reklamowych musi nabyć licencje. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Zamawiającego: • Kopie atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20 złożonego przez podmiot konkurencyjny w postepowaniu Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów skierowanych na rozprawę, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia, w okolicznościach, w których oferta jest zgodna z dokumentami zamówienia, a Odwołujący przedstawił wszystkie wymagane środki dowodowe; 2) art. 255 pkt 2 ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania, w okolicznościach, w których oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, czy też pisma procesowego Odwołującego, w szczególności treści SWZ z uwzględnieniem zmiany SWZ z 20.04.2022 r., zgodnie art. 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla kleju użytego do klejenia obrzeża: - atestu wydanego przez PZ; z kolei dodatkowo żądał także według 5 § 2 ust. 1 pkt 3) SWZ: Informacje o przedmiotowych środkach dowodowych 1. Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niezbędnych do przeprowadzenia postępowania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, tj.: (...) 3) dla wyposażenia meblowego oznaczonego symbolami: BP, O16, KP, SZ, SBCZ, SU, RB, SN, L1, SW140, SKAW, SS, SSK, SKO, SKUCH: dla gotowego produktu: - certyfikatu FS. Odwołujący złożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe jak został to przedstawione w odwołaniu, po wezwaniu w trybie uzupełnienia, gdyż miały być one złożone wraz z ofertą, co nie miało miejsca w odpowiedzi na wezwanie Odwołującego z 12.05.2022 r. do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Następnie przedstawił wyjaśnienia w zakresie spornych środków dowodowych (wezwanie do wyjaśnień Odwołującego z 06.09.2022 r., odpowiedz Odwołującego z 08.09.2022 r., wezwanie do wyjaśnień Odwołującego z 19.09.2022 r., odpowiedź Odwołującego z 20.09.2022 r.). W pierwszych z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 06.09.2022 r. /„(...) 3. Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH? (...)/, że: „(...) Ad. 3 Z informacji, jakie uzyskaliśmy od producentów mebli wynika, że nie są stosowane w seryjnej produkcji mebli kleje, które posiadają atesty higieniczne, gdyż atestacja tych produktów nie jest obowiązkowa. Od 01.01.2016 roku regulamin atestacji produktów przez PZH został zmieniony przez co atest jest wymagany wyłącznie od grupy produktów, które mają kontakt z wodą zdatną do spożycia przez ludzi. W pozostałych przypadkach nie jest to dokument obowiązkowy. Z tego powodu wymaganie Zamawiającego jest niemożliwe do spełnienia. Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 106 ust. 3 zamawiający jest zobowiązany do akceptowania przedmiotowych środków dowodowych równoważnych do wymaganych, o ile potwierdzają, że przedmiot zamówienia spełnia określone wymagania. Karta charakterystyki jest dokumentem obowiązkowym w przypadku wprowadzania do obrotu substancji i mieszanin, zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1907/2006 (REACH). Zawiera on informacje o wszystkich aspektach produktu, które są przedmiotem atestów higienicznych, w szczególności dokładnie określone informacje o wpływie produktu na zdrowie ludzi i środowisko naturalne, a także wskazówki dotyczące bezpieczeństwa postępowania z tym produktem. Stosowne informacje są określane na podstawie odpowiednich badań i testów. W związku z powyższym złożone karty stanowią w tym przypadku równoważny przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 106 ust. 3 Pzp. (...)”. W drugich z nich wskazał, w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.2022 r./”(...) Czy Wykonawca Starpol Meble A.K., ul. Skowieszyńska 24, 24-100 Puławy posiada certyfikat FSC? (...)”/, że: „(...) Uprzejmie informujemy, że firma Starpol Meble A.K. nie posiada certyfikatu FSC. Jednocześnie zwracamy uwagę, że okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ Zamawiający wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu", a nie dla wykonawcy. Powyższe potwierdza też opis przedmiotu zamówienia stanowiący załącznik 1 do OPZ, gdzie wskazano w opisie poszczególnych mebli: "produkt posiadający certyfikat FSC". Jednocześnie zamawiający nie wymagał oświadczenia FSC na dokumentach sprzedaży wystawianych Zamawiającemu. W swojej ofercie w zakresie, którego dotyczy to wymaganie, zaoferowaliśmy dostawę mebli, których producentem jest firma Mebelux Sp. z o.o. i przedstawiliśmy certyfikat FSC wystawiony dla tego podmiotu. Mebelux Sp. z o.o. jest wytwórcą gotowego produktu co powoduje, że jego produkty posiadają certyfikat FSC i takie oświadczenie zamieszcza na dokumentach sprzedaży dla Starpol Meble. Zgodnie z zasadami FSC wyrób końcowy(gotowy), to "Wyrób, który nie zostanie poddany dalszemu przekształcaniu pod względem przetwarzania, etykietowania lub pakowania przed jego zamierzonym, końcowym użyciem lub sprzedażą użytkownikowi końcowemu. Montaż wyrobów końcowych, wypełnianie opakowań i cięcie na wymiar nie są traktowane jako przekształcanie wyrobu, chyba że czynności te wiążą się z przepakowaniem, zmianą składu wyrobu FSC lub zmianą etykiet." (por. dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - definicja "wyrobu końcowego" na str. 46). Starpol Meble w żaden sposób nie przetwarza mebli, których dotyczy ten wymóg, nie wprowadza w nich żadnych zmian, nie etykietuje ani nie pakuje - jego rola ogranicza się do odsprzedaży mebla dla klienta końcowego oraz ewentualnego montażu mebli, nietraktowanego jako przekształcenie wyrobu. Dodatkowo, zgodnie z zasadami certyfikacji FSC, celem certyfikacji jest zapewnienie odpowiedniego pochodzenia surowca używanego do produkcji mebli. Certyfikacją nie musi być objęta sprzedaż dla klienta końcowego i sprzedawcy końcowego (nazywany w dokumentach FSC roboczo "detalistą"), którego definicja brzmi: "organizacja, która sprzedaje wyroby końcowe konsumentom na cele użytkowe lub do konsumpcji, a nie do ponownej sprzedaży". Zaznaczamy jednocześnie, że w tym certyfikacie pojęcie "konsumenta" ma znaczenie inne niż w przepisach polskiego prawa cywilnego i odnosi się zarówno do osób, jak i organizacji, które kupują i korzystają z wyrobów, a nie nabywają ich w celu dalszej odsprzedaży (por. dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50). Podsumowując, Starpol Meble nie wykonuje żadnej spośród czynności, które objęte są certyfikacją FSC: nie sprzedaje wyrobów z oświadczeniami FSC na dokumentach sprzedaży, nie etykietuje wyrobów jako posiadające certyfikat FSC, nie produkuje ani nie przetwarza wyrobów sprzedawanych z oświadczeniami FSC, a także nie promuje wyrobów z certyfikatem FSC. Firma Starpol Meble A.K. zaoferowała w przedmiotowym postępowaniu przetargowym meble producenta Mebelux Sp. z o.o. z Ostródy (produkty końcowe) w 100% zgodne z opisem przedmiotu zamówienia i posiadające certyfikat FSC, na dowód czego przedstawiła jako przedmiotowy środek dowodowy certyfikat FSC dla wytwórcy wyrobu końcowego firmy Mebelux Sp. z o.o.. Tym samym spełniła wymagania Zamawiającego z art. 5 § 2 pkt 3 SWZ, w którym Zamawiający wymagał certyfikatów FSC "dla gotowego produktu". (...)”. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Względem wnioskowanego przez Zamawiającego oddalenia z uwagi na brak interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, z uwagi na upływ terminu związania ofertą, jak i brak zabezpieczenia oferty wadium, Izba wskazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze, uległ zamianie stan prawny względem stanu prawnego regulowanego ustawą Pzp z 2004 r., obecnie m.in. nie ulega zawieszeniu termin związania ofertą, w dniu wniesienia odwołania. Po drugie skoro, nie ma obecnie zawieszenia terminu związania ofertą wraz z wniesieniem odwołania, to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia, aby wybór nastąpił w terminie związania oferta określonym w dokumentach zamówienia. Art. 252 ust. 2 i 3 NPzp stanowią wyjątek. Jest to także istotne w kontekście braku możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez Wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający nie dochował wymogu wynikającego z art. 220 ust. 3 NPzp i nie wezwał Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tym bardziej wobec trwającego postępowania odwoławczego i niebezpieczeństwa skutecznego zakwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej. To takie zaniechanie ze strony Zamawiającego, wobec braku możliwości samodzielnego przedłużenia, nie może powodować negatywnych skutków i wskazany wyjątek miałby zastosowanie. Kwestia wadium ma charakter wtórny do terminu związania ofertą, a wskazane wyjątki nie formułują konieczności wnoszenia nowego wadium. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała, że niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia atestu wydanego przez PZH dla kleju użytego do klejenia obrzeża, Izba oddaliła niniejszy zarzut. W pierwszej kolejności, Izba podkreśla, że w jej ocenie, nie jest jej celem ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności Zamawiającego, zatem powinna brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania (za wyrokiem Sądu Okręgowy w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba wydając wyrok, bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Zdaniem Sądu Okręgowego "stan rzeczy" jaki został ustalony w postępowaniu nie jest tożsamy z określeniem "stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy", o którym mowa w treści art. 316 § 1 kp.c. Stan rzeczy określony w p.z.p. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego 35 postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jak słusznie wskazał skarżący, podstawą do ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. mógł być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania postępowania odwoławczego. (...) Izba przy ocenie czy doszło w toku postępowania o udzielenie zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez dokonanie przez zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan rzeczy z chwili dokonania wybory najkorzystniejszej oferty." (...) „Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w związku art. 192 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania.", czy też za wyrokiem KIO z 28.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2519/21: „Jest to o tyle istotne, że Izba ocenia czynność Zamawiającego na podstawie tych dokumentów jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego. (stan rzeczy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego). Jednocześnie Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp /obecnie art. 552 ust. 1 NPzp/ wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp / obecnie 534 ust. 1NPzp/, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.”). Zamawiający w tym zakresie opierał się na stanowisku Odwołującego, który w swoich wyjaśnieniach z 08.09.2022 r. referował do złożonej przez siebie Karty Charakterystyki, a nie certyfikatu na obrzeża. Izba nie zgadza się z tezą Odwołującego, że odpowiedź była taka jak zadane pytanie, gdyż kontekst pytania był jednoznaczny („Zamawiający wzmagał, aby klej użyty do klejenia obrzeża mebli posiadał Atest wdany przez PZH, natomiast Wykonawca złożył Kartę charakterystyki dla produktu HRANITHERM 600.10; HRANITHERM 600.11; HRANITHERM 600.18; HRANITHERM 600.19. Proszę o wyjaśnienie, dlaczego Wykonawca złożył kartę charakterystyki zamiast atestu wydanego przez PZH?” /podkreślenia autora/) i nie było żadnych przeszkód aby Odwołujący powołał się w kontekście kleju na czeski certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/, aby usunąć wynikające z pytania wątpliwości, a nie tylko na Kartę Charakterystyki Hranipex, czego nie uczynił. W konsekwencji były dalsze czynności Zamawiającego, w tym 36 korespondencja z PZH (pismo i odpowiedź z 06.09.2022 r. oraz pismo i Odpowiedź z 21.09.2022 r. - załączone do odpowiedzi na odwołanie). W dalszej kolejności Zamawiający nie mógł w efekcie na podstawie dokumentów, którymi dysponował uznać za wystarczającą Kartę Charakterystyki Hranipex, czy też także czeski certyfikat /certyfikat higieniczny o numerze 19 0322T/ITC wydany przez Instytut ITC/. W tym drugim wypadku, nie tylko dlatego, że kwestia ta, tzn. certyfikatu złożonego w postępowaniu, nie była przedmiotem wyjaśnień, ale dlatego, że z jego treści nie wynika kwestia użytego kleju w odróżnieniu od atestu higienicznego złożonego przez podmiot konkurencyjny /Kopia atestu higienicznego B-BK-60211-0286/20/, złożonego jako dowód na rozprawie przez Zamawiającego. Jednocześnie, Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych w tym zakresie przez Odwołującego, gdyż Zamawiający nie dysponował tymi dokumentami przy ocenie ofert. Uznanie ich, sprowadzałoby się do tego, że de facto ocena oferty zostałaby dokonana, po raz pierwszy przed Izbą, na podstawie dokumentów, którymi nie dysponował Zamawiający. Izba nie widzi możliwości uzupełnienia certyfikatu w tym zakresie, w trybie uzupełnienia, gdyż tryb ten został wyczerpany (czynność z 12.05.2022 r.), a uzupełnienie ma charakter jednorazowy (art. 107 ust. 2 NPzp) /dokonane 19.05.2022 r./. Odnośnie, ewentualnego ponownego wezwania do wyjaśnień, to takie działanie byłoby celowe, gdyby kwestia ta miała wpływ na wynik postępowania, jednakże wobec oddalenia kolejnego zarzutu, nie ma takiej konieczności. Względem zarzutu dotyczącego braku przedłożenia certyfikatu FSC, Izba oddaliła niniejszy zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił zasadności swoich twierdzeń, czy też swojego sposobu interpretacji postanowień dokumentu Certyfikacja Łańcucha pochodzenia produktu. Nie można zaprzeczyć istnienia pewnych wątpliwości, które przedstawił na rozprawie oraz w toku wyjaśnień w postępowaniu Odwołujący (dokument "FSC-STD-40004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie - definicja "wyrobu końcowego" na str. 46, czy też uwaga w ramce nr 1 na str. 5, pkt 5.1.b na str. 11, pkt 5.9 na str. 13, definicja "użytkownika końcowego" na str. 46, definicja "detalisty" na str. 50). W odpowiedzi na które Zamawiający przedstawił swoją interpretację (wskazał na dokument "FSC-STD-40-004_v3-1 PL - Certyfikacja łańcucha pochodzenia produktu- obowiązuje od 01.09.2021.pdf" dostępny na stronie ramkę nr 1 na str. 5, definicje „organizacji” ze str. 48, definicje "detalisty" na str. 50). Jednakże Zamawiający dysponuje pisemnym stanowiskiem FSC, które zostało przedstawione w spornym stanie faktycznym. W wyniku tej korespondencji FSC stwierdził: „(...) Państwa potencjalny dostawca może posiadać na sprzedaż meble certyfikowane FSC, czego dowodem jest faktura z informacją o produktach FSC, którą otrzymał od sprzedawcy z certyfikatem. Jednak sam dostawca tego certyfikatu nie ma, więc te produkty, po sprzedaży ich kolejnemu podmiotowi (w tym przypadku Państwu) „stracą” certyfikację.”. Odwołujący nie przedstawił żadnego przeciwnego stanowiska FSC, że jest odmiennie, czy też wycofanie się FSC ze stanowiska wcześniejszego. Nie jest rolą Izby samodzielna weryfikacja istniejących stron internetowych FSC lub też firm szkoleniowych pomagających przy procesie certyfikacji. Postępowanie ma charakter kontradyktoryjny i ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym. Zgodnie bowiem z nadal aktualnym orzecznictwem: „(...) Postępowanie przed Izba ma charakter kontradyktoryjne, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt: V Ca 571/08, kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż: "w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 Pzp to strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady kontradyktoryjności. (podobnie w wyroku KIO z 24.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2375/14).” (za wyrokiem KIO z 09.06.2020 r., sygn. akt: KIO 834/20). W ocenie Izby, samo wskazanie określonych postanowień dokumentu regulującego kwestie certyfikacji jest niewystarczające wobec jednoznacznego stanowiska FSC. Wbrew tezą Odwołującego, w piśmie Zamawiającego skierowanym do FSC, jednoznacznie wskazano, że: „(...) W opisie przedmiotu zamówienia UW (jako Zamawiający) wymagał, aby oferowane przez Wykonawców meble posiadały m.in. certyfikat FSC lub PEFC. (...)”, czyli że Zamawiający wymagał aby meble posiadały certyfikat FSC, a nie Wykonawca. Nadto, że, chodzi o to: „(...) czy uznać można, że w wyżej wymienionych okolicznościach gotowe 38 produkty (meble) posiadają certyfikat FSC czyli czy gotowe produkty (meble) posiadają certyfikat FSC. Odwołujący na rozprawie przedstawił określone dowody /Wydruk ze sklepu internetowego Kauflandu dot. papieru toaletowego z oznaczeniem FSC, wydruk ze sklepu internetowego z Leroy Merlin dot. karnisza drewnianego certyfikowanego z certyfikatem FSC/, ale nie można wykluczyć, że przedstawione wydruki ze stron internetowych dotyczą podmiotów, które zawarły umowy licencyjne z FSC. O takiej sytuacji jest mowa w stanowisku FSC z 12.09.2022 r.: „(...) d. promocja wyrobów z certyfikatem FSC, z wyjątkiem wyrobów gotowych i oznaczonych etykietą FSC, które mogą być promowane przez podmioty nieposiadające certyfikatu FSC (np. sprzedawców detalicznych) zgodnie z Przewodnikiem po znakach towarowych FSC dla posiadaczy licencji promocyjnej (.)”. Izba podkreśla ponownie, że ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, który przedstawi także wydruk ze strony FSC: „Sprzedajesz lub stosujesz produkty ze znakiem FSC ?”, gdzie wskazuje się, że: „Wśród posiadaczy umowy licencyjnej na stosowanie naszych znaków towarowych w Polsce znalazły się już takie firmy jak: Castorama Polska, Aldi, Carrefour, Orange Polska, Biedronka i wiele innych (.)”. Nadto, stwierdza się tam także, że: „(.) Jeżeli więc: 1. sprzedajecie ukończone produkty od certyfikowanych dostawców i chcielibyście je dodatkowo promować znakami FSC na swoich stronach lub materiałach marketingowych 2. korzystacie z produktów FSC w swoich operacjach: stosujecie kartony certyfikowane w systemie FSC do pakowania produktów, certyfikowane koperty i papier do kontaktu z klientami itd. (.)”, co także podważa stanowisko Odwołującego z rozprawy, że można sprzedawać produkty gotowe FSC bez utraty certyfikatu FSC bez ich promocji (co wiąże się z umowa licencyjną). W Przewodnikiem po znakach towarowych FSC ® dla posiadaczy licencji promocyjnej /czerwiec 2020/ przywołanym także w oficjalnym stanowisku FSC do Zamawiającego z 12.09.2022 r., na str. 5 oraz w odwołaniu przez Odwołującego na str. 10 i 11 stwierdza się - Korzystanie ze znaków towarowych (Sprzedaż gotowych produktów posiadających etykietę produktową FSC) Przykłady rodzajów organizacji „Sklepy, punkty sprzedaży, marki, wydawcy i agenci, którzy prowadzą działalność w zakresie sprzedaży gotowych, opatrzonych etykietą produktów certyfikowanych w systemie FSC konsumentom końcowym, i które nie chcą zamieszczać oświadczeń FSC w swoich dokumentach sprzedaży. ” (podkreślenie autora). W konsekwencji Odwołujący nie udowodnił, że może sprzedawać produkty od podmiotu dysponującego certyfikatem FSC oznaczonych znakiem FSC (Odwołujący oświadczył, że takie oznaczenie znajduje się na opakowaniach) bez utraty przez te produkty gotowe certyfikacji (a taką opinie wyraził FSC dla Zamawiającego w stanowisku z 12.09. 2022 r.), tym bardziej, że nie przedstawił umowy licencyjnej. Stanowisko Odwołującego z jego pisma procesowego (str. 5 do 7) względem stanowiska FSC z 12.09.2022 r. jest niewiarygodne. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak n…

…Sygn. akt: KIO 1973/21 WYROK z dnia 7 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Wielkopolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, Al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w imieniu którego działa: „Szpitale Wielkopolski” sp. z o.o., ul. Lutycka 34, 60-415 Poznań, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego braku wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie rysunków dotyczących jednego z typów urządzeń w kartach katalogowych, 2.oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 1973/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Wielkopolskie, Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, Al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, w imieniu którego działa: „Szpitale Wielkopolski” sp. z o.o., ul. Lutycka 34, 60-415 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble", numer referencyjny: SzW/3/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.03.2021 r., nr 2021/S 056140886. Pismem z dnia 22.06.2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble, ul. Kołłątaja 100, 24-100 Puławy (dalej: „odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania w części nr 1. W dniu 01.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, mimo że odwołujący złożył w postępowaniu wszystkie wymagane środki dowodowe, oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego na tej podstawie, mimo że treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewezwanie odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, mimo że Zamawiający przewidział takie rozwiązanie, a złożony wraz z ofertą środek dowodowy był niekompletny, 3)z ostrożności – art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez niewezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji: 4)art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania na tej podstawie, mimo że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1 – brak tłumaczenia certyfikatu zgodności normą PN-EN 1143-1 dla szafy Ca5a Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1143-1 w klasie bezpieczeństwa 0 dla dwóch asortymentów mebli oznaczonych symbolami C002 (poz. 1 opisu wyposażenia 1A stanowiącego załącznik do SWZ) oraz Ca5a (poz. 2 opisu wyposażenia 1A). Certyfikaty te zostały przez Zamawiającego uznane za przedmiotowe środki dowodowe i wymagane do złożenia wraz z ofertą (pkt 9.1 SW Z, czwarty wiersz tabeli, lit. a). (…) Odwołujący wraz z ofertą nie złożył wymaganych certyfikatów, złożył natomiast oświadczenie dostawcy mebli o tym, że meble zawierają stosowne certyfikaty, a poświadczeniem jest tabliczka certyfikująca umieszczona na meblu (ostatnia strona oferty). (…) Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pismem z 2 czerwca 2021 wezwał Odwołującego do uzupełnienia certyfikatu w odniesieniu do asortymentu mebli oznaczonego symbolem Ca5a, uznając, że opisane wyżej oświadczenie jest niewystarczające. (…) Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył w wymaganym przez Zamawiającego terminie stosowny certyfikat, wystawiony w języku angielskim, wraz z oświadczeniem producenta wskazującym na to, że przedmiotowy asortyment posiada certyfikat klasy 0 według normy PN-EN 1143-1:2012 oraz tłumaczącym rozbieżność w oznaczeniu modelu sejfu pomiędzy ofertą a certyfikatem (str. 1–3 odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do uzupełnienia). (…) W efekcie Zamawiający odrzucił ofertę powołując się na niezłożenie wraz z certyfikatem w języku angielskim jego tłumaczenia na język polski i wskazując (wyłącznie w cytacie przywołanego orzeczenia KIO), że brak tłumaczenia dokumentu na język polski jest równoznaczny z brakiem takiego dokumentu. (…) Należy jednak wskazać, że Zamawiający nie określił w specyfikacji warunków zamówienia, ani w żadnym z jej załączników wymogu, aby dokumenty takie jak certyfikaty sporządzone w języku obcym zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski. W punkcie 9.1 SW Z znajduje się wymóg, aby dokumenty były składane „w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski”, jednak dotyczy on wyłącznie do katalogów, folderów lub ulotek informacyjnych (trzeci wiersz tabeli). Analogicznego postanowienia brak w kolejnym wierszu tej samej tabeli, w którym mowa o certyfikatach. Zakładając racjonalność Zamawiającego, umieszczenie takiego postanowienia w jednym punkcie SW Z i nieumieszczenie go w innym oznacza, że nie wymagał składania tłumaczeń wraz z certyfikatami opisanymi w czwartym wierszu tabeli punktu 9.1 SWZ. Postanowienia SW Z w naszej opinii jednoznacznie wskazują na celowy wybór Zamawiającego, a – co najmniej – na możliwość pojawienia się wątpliwości po stronie Odwołującego co do obowiązku przedkładania tłumaczeń. Wszelkie tego typu wątpliwości, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy – por. np. wyrok KIO z 22 stycznia 2021, sygn. akt KIO 3467/20: Postanowienia SW Z powinny być tłumaczone z ich literalnym brzmieniem. Muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia postanowień SW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Z ostrożności wskazuję też, że gdyby nawet uznać, że obcojęzyczne dokumenty wszelkiego rodzaju (a nie tylko katalogi, foldery lub ulotki informacyjne wymienione w trzecim wierszu tabeli w pkt 9.1 SW Z) powinny być przedkładane wraz z tłumaczeniami na język polski, trudno uznać, że jest to konieczne w przypadku w przypadku przedmiotowego certyfikatu. Wraz z ofertą złożyliśmy oświadczenie dotyczące przedmiotowego certyfikatu (104 strona oferty) tłumaczące jego zawartość, a wraz z uzupełnieniem kolejne oświadczenie dotyczące przedmiotowego certyfikatu, na podstawie których jednoznacznie można zidentyfikować, czego dotyczy i co potwierdza certyfikat. (…) Skoro wraz z przedmiotowym certyfikatem Odwołujący złożył oświadczenia w języku polskim, tłumaczące kluczowy i jedyny istotny dla sprawy element tego certyfikatu, w opinii Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty z tego powodu nacechowana jest nadmiernym formalizmem, który nie może stanowić sam z siebie celu postępowania. (…) 2 – brak zdjęć/rysunków w kartach katalogowych Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci karta katalogowych oferowanych asortymentów mebli, które powinny zawierać w odniesieniu do każdego asortymentu nazwę, zdjęcie lub rysunek, wymiary, opis szczegółów technicznych oraz nazwę producenta (pkt 9.1 SW Z, trzeci wiersz tabeli). Jednocześnie, na podstawie delegacji wynikającej z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający przewidział uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych, które nie zostaną złożone wraz z ofertą lub będą niekompletne (pkt 9.2 SWZ). (…) Odwołujący wraz z ofertą złożył wymagane karty katalogowe, które jednak w zakresie mebli oznaczonych symbolami Mz1, Mz3, Mz5 i MZp23 (odpowiednio: poz. 46, 52, 56 i 72 opisu wyposażenia 1A stanowiącego załącznik do SW Z) obejmowały po jednym rysunku, podczas gdy z opisu wyposażenia 1A wynikało, że meble te są zamawiane w dwóch typach, różniących się drobnymi detalami. (…) Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia wystosowanym na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp pismem z 2 czerwca 2021 nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakujących rysunków. (…) Następnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na brak zdjęć/rysunków dla jednego z dwóch typów mebla opisanych w opisie wyposażenia 1A w kartach katalogowych złożonych wraz z ofertą. (…) Niezłożenie środka dowodowego nastąpiłoby w przypadku, gdyby wykonawca nie złożył karty katalogowej, niekompletność – w przypadku, gdy brakuje jakiejś jej elementu, a błąd – którego wystąpienie uniemożliwia wezwanie do uzupełnienia w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – gdyby wykonawca złożył kartę katalogową niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia. W tym przypadku jednoznacznie brak stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego polega właśnie na niekompletności złożonych środków dowodowych. (…) W tej sytuacji odrzucenie na tej podstawie jest krokiem przedwczesnym, stanowiącym naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3 – brak informacji w kartach katalogowych o zamkach zastosowanych dla niektórych z mebli opisanych w tych kartach przeznaczonych dla pomieszczeń SOR Zamawiający wymagał od wykonawców uczestniczących w postępowaniu złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci karta katalogowych oferowanych asortymentów mebli, które powinny zawierać w odniesieniu do każdego asortymentu nazwę, zdjęcie lub rysunek, wymiary, opis szczegółów technicznych oraz nazwę producenta (pkt 9.1 SW Z, trzeci wiersz tabeli). Zamawiający szczegółowe wymagania w zakresie mebli w liczącej 46 stron i 73 pozycje tabeli, precyzującej konkretne wymagania w odniesieniu do każdego mebla. W kończących dokument „Uwagach” zawarł dodatkowy wymóg, aby szafki w opisanych pomieszczeniach były zamykane na zamek (pkt 5 na str. 47). (…) Odwołujący wraz z ofertą złożył wymagane karty katalogowe, które szczegółowo potwierdzały spełnianie wszystkich wymagań opisanych w odpowiednich pozycjach tabeli opisanej przez Zamawiającego. (…) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na fakt, że w kartach katalogowych szafek oznaczonych symbolami Mz1, Mz2, Mz3, Mz3’, Mz5 i Mz7 (odpowiednio: poz. 46, 49, 52, 53, 56 i 58 opisu wyposażenia 1A stanowiącego załącznik do SW Z) nie wskazano, że meble przeznaczone do odpowiednich pomieszczeń będą zawierały zamek. (…) W pierwszym rzędzie zwracam uwagę, że szczegółowa specyfikacja wymagań technicznych dotyczących każdego mebla, zawarta w załączniku 1A nie zawierała takich informacji. Wskazanie takiego wymogu w innym miejscu specyfikacji, a także wymaganie od wykonawców, aby samodzielnie identyfikowali na projektach pomieszczenia wskazane w uwadze, a następnie typy i liczby mebli, których wymóg taki dotyczy, jest co najmniej nieporozumieniem. Jednym z wymagań wynikających z art. 99 ustawy Pzp jest obowiązek dokonania opisu w sposób jednoznaczny. (…) Zamawiający dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty (takiej informacji nie było ani w SW Z, ani w opisie wyposażenia 1A) podał liczby mebli, które powinny posiadać zamki (Mz1 – 3 z 48, Mz2 – 2 z 55, Mz3 – 8 z 77, Mz3’ – 1 z 12, Mz5 – 11 z 55, Mz7 – 1 z 8). (…) Jednocześnie zwracam uwagę, że wszystkie meble oferowane w ofercie Odwołującego, których ten zarzut dotyczy, są meblami produkowanymi na wymiar, wyłącznie na potrzeby Zamawiającego i zgodnie z Zamawiającego wymaganiami. W tym przypadku takich mebli elementy takie jak na przykład zamki stanowią drobny element opcjonalny, nieistotny, który w żaden sposób nie wpływa na symbol mebla, jego opis czy jego wykończenie. Są montowane każdorazowo na życzenie danego Zamawiającego i nie są ujmowane w takich dokumentach jak karty katalogowe sporządzane do takich mebli. Biorąc pod uwagę oświadczenie złożone przez Odwołującego w formularzu ofertowym, zgodnie z którym zagwarantowaliśmy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z (pkt 2 oferty), które powinno służyć jako podstawa interpretacji treści oferty w przypadkach, które nie są oczywiste (a zatem przedmiotowe oświadczenie nie stoi wprost w sprzeczności z oświadczeniami szczegółowymi), przedmiotowa wątpliwość po stronie Zamawiającego powinna była być ewentualnie wyjaśniona na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy – zwłaszcza że przedmiotowe wyjaśnienie w żadnym stopniu nie prowadziłoby do zmiany oferty, a jedynie do wyjaśnienia wątpliwości, która powstała w wyniku nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, z pewnością jednak nie automatycznie odrzucona.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2)wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w punkcie 2 uzasadnienia odwołania, 3)z ostrożności – nakazanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia okoliczności poruszonych w punkcie 3 uzasadnienia odwołania, 4)powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Pismem z dnia 05.07.2021 r. wykonawca J. O. prowadzący działalność pod firmą: ZPH LUMAR J. O., ul. Wierzbowa 3, 85-374 Bydgoszcz, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu ww. wykonawcy z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została odrzucona i nie wniósł on odwołania na tę czynność zamawiającego, zatem nie jest już wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego i uwzględniła opozycję. Oznacza to, że ww. wykonawca nie został dopuszczony do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. Pismem z dnia 06.07.2021 r. wykonawca TRONUS POLSKA sp. z o.o., ul. Ordona 2A, 01-237 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. pismo zostało podpisane przez osobę, która w świetle treści informacji z KRS nie była uprawniona do reprezentowania wykonawcy, ponadto pismo to zostało wysłane i przekazane do Prezesa Izby z uchybieniem 3-dniowego terminu przewidzianego w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, a dodatkowo ww. wykonawca nie wskazał strony, do której przystępuje. W tym stanie rzeczy Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. W trakcie posiedzenia zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 2 dotyczący braku wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie rysunków dotyczących jednego z typów urządzeń w kartach katalogowych. W związku z powyższym postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Odwołanie dotyczy części nr 1 postępowania, której przedmiotem jest dostawa wraz z montażem mebli i zabudów meblowych medycznych. W pkt 9 swz zamawiający wskazał jako przedmiotowe środki dowodowe m.in.: 1)Katalogi, foldery lub ulotki informacyjne (w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczące zaoferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań określonych w Załączniku Nr 1 a-b do SW Z — Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 — dokumentacja projektowa, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego. UWAGA: Karta Katalogowa — do każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu Wykonawca winien załączyć osobną kartę katalogową która powinna zawierać co najmniej: a)Nazwę mebla/sprzętu, b)Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5), wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalających zweryfikować wymagania Zamawiającego, c)Nazwę producenta. W przypadku, gdy karta katalogowa nie będzie zawierać wszystkich informacji pozwalających na weryfikacje spełnienia wymagań Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia innego dodatkowego dokumentu zawierającego te informacje. Karta katalogowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1a-b do SWZ — Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 — dokumentacja projektowa. 2)Certyfikat potwierdzający zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami Certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdanie z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Dla zamówienie częściowe nr 1: Dostawa wraz montażem mebli i zabudów meblowych medycznych: a) Poz. 1- C002 i poz. 2- Ca5a Certyfikat zgodności z normą PN-EN 1143-1- klasa bezpieczeństwa 0. W pkt 9.2. swz zamawiający przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W pkt 9.5. swz zamawiający wskazał: Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, składa się zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 7 dnia 30 grudnia 2020 r w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U.2020.2452). W załączniku nr 1 do swz pn. Opis przedmiotu zamówienia 1A, zamawiający zawarł tabelę z opisem poszczególnych mebli bądź zabudów, a pod tabelą w „Uwagach” w pkt 5 wskazał: Wszystkie szafki w zabudowach medycznych w pomieszczeniach: SOR 0.014, SOR 0.019, SOR 0.023, SOR 0.026, SOR 0.037 zamykane na zamek. Pismem z dnia 02.06.2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do złożenia przedmiotowych środków dowodowych w m.in. zakresie: „dla poz. 1 i 2 - Ca5a — zamawiający wymagał następującego dokumentu: Certyfikat zgodności z normą PN-EN 1143-1klasa bezpieczeństwa 0, do swojej oferty dołączyli Państwo jedynie oświadczenie oficjalnego dostawcy Hartmann Tresore Polska ws. certyfikatów/tabliczek certyfikujących”. W dniu 09.06.2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu m.in. certyfikat (certificate od conformity) sporządzony w języku angielskim bez tłumaczenia, do którego dołączono oświadczenie firmy Hartmann Tresore Polska sp. z o.o. o tym, że urządzenia posiadają certyfikat klasy 0 wg normy PN-EN 1143-1:2012. Pismem z dnia 22.06.2021 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający powołał się na treść wezwania z dnia 02.06.2021 r. i wskazał: „Wykonawca w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na ich złożenia tj.: 09.06.2021 r. nie przedłożył następującego dokumentu: a) dla poz. 1 i 2 - Ca5a — szafa magazynowa zamykana na leki narkotyczne — 2 szt. w tym: - typ-1: Sejf na środki odurzające, wymiary zewnętrzne min. 530x415xh-z1120 mm - typ-2 Sejf na środki odurzające, wymiary zewnętrzne min. 455x415xhz455 mm Certyfikat zgodności z normą PN-EN 1143-1- klasa bezpieczeństwa 0 - Wykonawca przedłożył CERTYFICATE OF CONFORMIT Nr 1)41/124/2021 (8303) ENGLISH EDITION - bez stosownego tłumaczenia na język polski przedmiotowego certyfikatu. Należy podkreślić i zaznaczyć, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „W sytuacji w której Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia dokumentów w języku Innym niż polski, brak tłumaczenia dokumentu (karty katalogowej) na język polski jest równoznaczny z brakiem tego dokumentu” (Wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2019 r. KIO 2436/19). Zgodnie z załączonymi kartami katalogowymi Zamawiający stwierdza niezgodność karty katalogowej z opisem przedmiotu zamówienia ustanowionym przez Zamawiającego, tj.: - dla pozycji 46, 52, 56 w opisie przedmiotu zamówienia wyróżniono dwa typy zabudowy medycznej. Wykonawca w Karcie Katalogowej przedstawił zdjęcie poglądowe dla typu 1, brak zdjęcia/rysunku dla Typu 2; - dla pozycji 72 w opisie przedmiotu zamówienia wyróżniono dwa typy zabudowy medycznej. Wykonawca w Karcie Katalogowej przedstawił zdjęcie poglądowe dla typu 2, brak zdjęcia/ rysunku dla Typu 1; - dla pozycji 46, zabudowy Mz1, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz1 w pomieszczeniach IT2.124, SOR 0.037, SOR 0.019, SOR 0.023, SOR 0.014 - łącznie 10 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 49 zabudowy Mz2, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz2 w pomieszczeniach IT.2.124, SOR 0.023 łącznie 2 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 56 zabudowy Mz5, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz5 w pomieszczeniach IT.2.124, SOR 0.037, SOR 0.026, SOR 0.023, SOR 0.014, SOR 0.019 - łącznie 11 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 58 zabudowy Mz7, brak informacji, iż szafka Mz7 w pomieszczeniu SOR 0.037 - łącznie 1 szt. jest zamykana na zamek. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 52 zabudowy Mz3, brak informacji, iż wszystkie szafki Mz3 w pomieszczeniach SOR 0.026, SOR 0.019, SOR 0.023, SOR 0.014 - łącznie 8 szt. są zamykane na zamki. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5]; - dla pozycji 53 zabudowy Mz3', brak informacji, iż szafka Mz3' w pomieszczeniu SOR 0.019- łącznie 1 szt. jest zamykana na zamek. Powyższy wymóg zamknięcia szafek na zamki był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia [uwagi pkt. 5].” Tym samym pismem z dnia 22.06.2021 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w części nr 1, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu (art. 255 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy Pzp: Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452): Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii braku tłumaczenia na język polski certyfikatu zgodności z normą PN-EN 1143-1 klasa bezpieczeństwa 0, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że odwołujący miał obowiązek przedłożenia certyfikatu wraz z tłumaczeniem. Wynika to z wyżej cytowanego § 5 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, w którym wprost wskazano, że m.in. przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Należy przy tym podkreślić, że w pkt 9.5. swz zamawiający wyraźnie wskazał, że dokumenty elektroniczne powinny być złożone zgodnie z przepisami ww. rozporządzenia. Oznacza to, że przez powołanie się na przepisy ww. rozporządzenia, również w swz zamawiający poinformował o obowiązku przedkładania tłumaczeń na język polski. Nie można przy tym uznać złożonego oświadczenia producenta za dokument równoważny ww. certyfikatowi. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający akceptuje inne niż wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, m.in. pod warunkiem, że dany wykonawca nie ma dostępu do wymaganych przedmiotowych środków dowodowych i nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W przedmiotowej sprawie istotą problemu nie jest to, że odwołujący nie ma dostępu do certyfikatu lub nie ma możliwości jego uzyskania w odpowiednim terminie. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, przedłożył bowiem wymagany certyfikat. Problem tkwi w tym, że odwołujący nie przedłożył dla certyfikatu tłumaczenia na język polski. Oświadczenie producenta nie może być uznane za dokument równoważny, bo nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 105 ust. 4 ustawy Pzp. Oświadczenie to nie jest także tłumaczeniem certyfikatu, a jedynie zawiera stwierdzenie, że urządzenia sejfowe model HTN 040 posiadają wymagany certyfikat. Stwierdzenie takie nie jest równoznaczne z tłumaczeniem certyfikatu. W świetle § 5 ww. rozporządzenia, środek dowodowy sporządzony w języku obcym musi być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski (z wyjątkiem art. 20 ust. 3 ustawy Pzp), co oznacza, że środek ten i tłumaczenie stanowią nierozerwalną całość. W efekcie, aby zamawiający mógł dokonać oceny spełniania przez wykonawcę określonych wymogów, niezbędne jest przekazanie przez wykonawcę tłumaczenia środka dowodowego. Brak złożenia tego tłumaczenia oznacza, że odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego i jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c i pkt 5) ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Jednocześnie Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci dokumentów dotyczących nowego postępowania, które zostało wszczęte przez zamawiającego. Skoro bowiem dowody te dotyczą innego postępowania, to nie mogą potwierdzać prawidłowości lub nieprawidłowości czynności zamawiającego w obecnym postępowaniu. Izba uznała także za nieprzydatny dowód złożony przez zamawiającego w postaci certyfikatu przetłumaczonego na język polski i złożonego przez innego wykonawcę, ponieważ nie ma on znaczenia dla oceny oferty odwołującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania przez odwołującego w kartach katalogowych, że szafki w zabudowach Mz1, Mz2, Mz3, Mz3’, Mz5 i Mz7 są zamykane na zamki, należy zauważyć, że wymóg w tym zakresie był wprost wskazany w pkt 5 w „Uwagach” załącznika nr 1 do swz. Niezależnie od tego, czy był pod tabelą, czy w innym mało eksponowanym miejscu, wykonawcy mieli obowiązek się do niego zastosować. Należy natomiast podzielić stanowisko odwołującego co do tego, że wskazanie w ww. punkcie pomieszczeń, zamiast konkretnych szafek, których wymóg dotyczy, czyniło ten wymóg mało czytelnym co do zakresu szafek, dla których w kartach katalogowych należy wpisać zamki. Nie zmienia to faktu, że sam wymóg został wskazany w ww. załączniku 1 do swz, więc dla wszystkich szafek znajdujących się w wymienionych w pkt 5 pomieszczeniach, odwołujący powinien w kartach katalogowych wskazać zamki (zasadne byłoby też bardziej czytelne opisanie tej kwestii przez zamawiającego lub wcześniejsze wyjaśnienie tej kwestii z zamawiającym przed upływem terminu składania ofert w trybie art. 135 ustawy Pzp). Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że odwołujący złożył karty katalogowe dla ww. urządzeń, a jedynie brakowało w nich wzmianki o tym, że szafki są zamykane na zamki. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych dla ww. zabudów są niekompletne, co obligowało zamawiającego do zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Brak wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych o informację o zamkach, stanowi zatem naruszenie ww. przepisu. Tym samym Izba stwierdziła, że ww. zarzut potwierdził się. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem w świetle faktu, że odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego tłumaczenia certyfikatu zostało oddalone, oferta odwołującego i tak podlega odrzuceniu. Oznacza to, że stwierdzona przez Izbę zasadność zarzutu dotyczącego braku informacji o zamkach w kartach katalogowych, nie ma wpływu na wynik postępowania. Dlatego też, tj. z powodu braku wpływu na wynik postępowania, odwołanie w zakresie tego zarzutu również podlegało oddaleniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt KIO 350/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ, a w konsekwencji niezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00428856. Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 2 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c., którzy wspólnie złożyli ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny, a także nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych nie posiada raportów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, zażądał przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale XIII SWZ, w szczególności raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację. W Polsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej: „PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej jednostkom badawczym przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z testów, który można sprawdzić w ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA. Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział możliwość ich uzupełnienia. Tona Tuszu zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej na wieloletnim doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPLKXFAT92NP nie przedstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy ISO/IEC 19752 dotyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych). Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7/23), które wycofał wobec unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu do przedłożenia brakujących środków dowodowych. Wykonawca ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu, że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń faksowych (a nie drukarek), które nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną normą. Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako przeznaczone do wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają takiemu badaniu. W szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które po instalacji przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem o rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę techniczną danego tonera. Niezależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez Zamawiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to możliwe. Odwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych produktów). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta brakami w postaci niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp, gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował dotychczasowy przebieg prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ. Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć taki, produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka, jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego: raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności przeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura +23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr. pokrycia strony), 3) minimalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks. liczba możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji na podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod koniec ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać. Zamawiający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner, zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym. Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia dla objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z przedmiotowymi normami, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie – „tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów zgodnie z wszystkimi warunkami odnośnej normy. Okoliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do: powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy • lub kryteria; zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego, że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp, a skoro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest również możliwość powołania alternatywnych oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych; • powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego; • przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia; natomiast niedopuszczalne jest ustalenie niezgodności oferty na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ. • Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym, wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjnoprodukcyjnego. Według Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać przedstawione przez Wykonawcę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart charakterystyk bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu nieakredytowanego za dopuszczalne równoważne środki dowodowe. Przystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania, a w stosunku do odpowiedzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje. Zakres niniejszego dokumentu jest ograniczony do oceny wydajności w stronach kaset z tonerem (tzn. kasety typu „all-inone” i kasety bez bębna światłoczułego) do monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek). [brzmienie pierwszego akapitu pkt 1. „Zakres” normy ISO/IEC 19752] Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone w normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w którym toner przy instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości przeprowadzenia procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest w przypadku zaoferowanych przez Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich wydajności nie może być przeprowadzona zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść jakiegokolwiek skutku. Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej wyniki w postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Przystępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp, gdyż według tego ostatniego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Przystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie badania i oceny ofert – jak miało to miejsce w tym przypadku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających znaczenie dla tej sprawy postanowień rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm i bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do produkcji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład innych materiałów do drukarek i kopiarek. (…) 3. W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj. prawidłowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i „Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający. (…) 10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego, tzn. innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe, wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu w tabeli formularza asortymentowo-cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 11. Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt: (…) 6) którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu; (...) 12. Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ. (…) XIII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 1. Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty katalogowe i/lub karty charakterystyki lub inne równoważne dokumenty, które umożliwią porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV SWZ. (…) Reasumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt 2 rozdziału XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset z tonerem (potocznie nazywanych „tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie nazywanych „tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową lub atramentową – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał złożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą dla danego materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1 ustawy pzp (W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.). W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 1 rozdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny dokument), zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć potwierdzeniu innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt 11 ppkt 1)-11) SWZ. Dokumentacja postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla poniżej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu w odniesieniu do równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty odwołania. 18 listopada 2022 r. miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę Tuszu. W szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń (o podanych poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką Prism (o podanych poniżej oznaczeniach): • poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP; • poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP; • poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP. Tona Tuszu nie złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych przedmiotowych środków dowodowych. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego wezwania. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ: 1. Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także: 1) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając jednocześnie wraz z ofertą: 1) raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia 19.01.2023 r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: 16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu przesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy w przedmiocie istnienia obiektywnej niemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP - Wykonawca wskazuje, że: 1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności; 2. wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. 1) Potwierdzenie, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty Produktu Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa Produktu 2) Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: a) Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712, lub inną równoważną (…) W przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPLKXFAT92NP – przeznaczonych do faksów Panasonic – nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ. b) Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów do drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC 19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego w reżimach normy. Reasumując, norma ISO 19752 dotyczy tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych, a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem są to tonery pozostające poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752. c) Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, które dotyczą: w przypadku normy ISO/IEC 19798 – tonerów do laserowych drukarek kolorowych, 24711– wkładów drukujących (atramentów) czarnych do drukarek atramentowych, w przypadku normy ISO/IEC w przypadku normy ISO/IEC 24712 – wkładów drukujących (atramentów) kolorowych do drukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji w zakresie innej równoważnej normy. Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – przeznaczone do faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu z 12.01.2023 r. Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe. W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. Dodatkowo Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów, o których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z. z Reguł. W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. 18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zmieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu pismo w następującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści dokumenty): W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752. Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawiającego zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako uzasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów przeprowadzonych przez producenta tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych do zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym według komisji przetargowej taka ocena znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria) [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej pn. „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.]. Niezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków: W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić, że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne do faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd. Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii "Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne wydzielenie ze względu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów do faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…”, str. 3.]. Dokumentacja prowadzona przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm, które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż oryginalne materiały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji przetargowej mieli dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp. Reasumując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia co do równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia deklarowanej wydajności tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty charakterystyki i raport testów wydajności producenta oferowanych materiałów za równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp, oznacza, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.). Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko urządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609 (modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KXMB263PD, KX-MB773PD, KX-MB783PD) wyglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane przez Panasonica. Przy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte są na laserowej technologii wydruku. Z kolei załączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg [karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752 Technologia informacyjna – Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego przez Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać zbadana według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot. Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset z tonerem (niezależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym i wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących, w tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.]. Co znamienne, złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie po wspomnianej definicji procedury potrząsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3. „Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu. Tym niemniej za niesporne, bo wprost wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3. na str. 4], należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia druku, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca testu. Jednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego pisma, jak i na rozprawie] podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych kaset z tonerem od razu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie nie może przynieść żadnego skutku. Paradoksalnie z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie postępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia 2023 r., według normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym sposobem zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika odwołania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich instrukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem przyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z tonerem jest zalecane jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności. Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań „zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych przez Tonę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze Słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem https:// sjp.pwnm.pl według to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś z czymś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził testy w kontrolowanym środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50% (+/ 10%). Natomiast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium Badawcze TÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera monochromatycznego do urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC 19752:2017 [dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”]. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia zamawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; • przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; • jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; • zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 2]. • Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 23 …

…Sygn. akt KIO 2217/22 WYROK z dnia 8 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 24 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Optima Centrum sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Demontaż istniejącego oświetlenia oraz dostawa i montaż oświetlenia wielofunkcyjnego, Miejskiej Hali Sportowej przy ulicy Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku (drugie postępowanie) (nr ZP1/272/13/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gdańsk - Gdański Ośrodek Sportu z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: EKO Elektronik sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gdański Ośrodek Sportu z siedzibą w Gdańsku jako jednostka budżetowa Miasta Gdańska {dalej: „GOS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.) {dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Demontaż istniejącego oświetlenia oraz dostawa i montaż oświetlenia wielofunkcyjnego, Miejskiej Hali Sportowej przy ulicy Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku (drugie postępowanie) (nr ZP1/272/13/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 lipca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00234352/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKO Elektronika sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również: „Elektronik” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu wszystkich pozostałych złożonych ofert. 24 sierpnia 2022 r. Optima Centrum sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Optima” lub „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jej oferty, a także od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Elektronika. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty Optimy, której treść odpowiada warunkom zamówienia, gdyż Optima nie była zobligowana do przedłożenia obliczeń natężenia oświetlenia. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektronika, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie odrzucenia oferty Optimy. 3. Unieważnienia wyboru oferty Elektronika. 4. Odrzucenia oferty Elektronika. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący sprecyzował zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych. Wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r.: Pytanie nr 4: Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści oprawy o innych kątach rozsyłu światła pod warunkiem spełnienia wymaganych poziomów i równomierności dla zaprojektowanego oświetlenia. Podane kąty świecenia wraz z pozostałymi parametrami jednoznacznie wskazują na oprawy marki REVA (dla oświetlenia podstawowego) i TM TECHNOLOGIE (dla oświetlenia awaryjnego). Odpowiedź nr 4: Zamawiający dopuszcza przedstawienie w ofercie innych opraw oświetlenia podstawowego i awaryjnego pod warunkiem przedstawienia jednocześnie z ofertą obliczeń potwierdzających osiągnięcie wymaganych parametrów oświetlenia. Innymi słowy Zamawiający żądał przedstawienia obliczeń potwierdzających osiągnięcie wymaganych parametrów natężenia oświetlenia wyłącznie dla innych niż opisane w SWZ opraw dla wykazania ich równoważności. Jednakże wbrew temu, co sugeruje pytanie, w ramach udostępnionej wykonawcom dokumentacji oprawy zostały opisane za pomocą parametrów technicznych, nie wskazano w niej żadnych nazw konkretnych produktów. Optima zaoferowała oprawy wprost spełniające wszystkie parametry techniczne (w tym kąty świecenia) opisu przedmiotu zamówienia - dla oświetlenia podstawowego są to de facto oprawy producenta Reva-Siled sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dystrybuowane pod marką IHOL Industry przez IHOL J. K.. Tymczasem Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Optimy wskazał brak złożenia wymaganych zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 4 obliczeń natężenia oświetlenia. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący sprecyzował pięć odrębnych zarzutów dotyczących niezgodności oferty Elektronika z warunkami tego zamówienia. {zarzut 2.1) - brak karty katalogowej dla jednej z oferowanych opraw} Stosownie do udzielonej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 19 lipca 2022 r. odpowiedzi na pytanie nr 18 Zamawiający, oprócz już uprzednio wymaganego kosztorysu ofertowego zawierającego zestawienie materiałów, zażądał także złożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych opraw jako przedmiotowych środków dowodowych. Ponieważ przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty, zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie jej badania. Jednocześnie w tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie skorzystał z wynikającego z art. 107 ust. 2 pzp uprawnienia do przewidzenia możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a w pkt 2.4 SWZ wskazał wręcz, że nie będzie odrębnie wzywał do przedłożenia kosztorysu ofertowego lub jego uzupełnienia. Jak wynika z pliku „Karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”, Elektronik oferuje oprawy oświetleniowe Luxmena HBD Dragon w dwóch różnych wariantach: HBD-200A-840060BL - 36 szt. oraz HBD-200A-840-120BL - 55 szt., co potwierdził w piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Jednocześnie wraz z ofertą złożył kartę katalogową wyłącznie dla tego drugiego wariantu (dokument ten nigdzie nie wymienia pierwszego z powyższych oznaczeń). Odwołujący zarzucił, że w przypadku oferty Elektronika dla istotnej części oferowanego asortymentu nie został złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej, a brak ten nie podlega uzupełnieniu. {zarzut 2.2) - wadliwy kosztorys ofertowy i zestawienie materiałów} W celu potwierdzenia, że treść oferty odpowiada treści SWZ, Wykonawca składa: Ofertę, która między innymi zawiera oświadczenie Wykonawcy o akceptacji Wzoru Umowy wraz z kosztorysem ofertowym, który stanowi przedmiotowy środek dowodowy. (Zamawiający rekomenduje, aby Wykonawca posłużył się formularzem Oferty opracowanym przez Zamawiającego, który stanowi załącznik nr 1 do SWZ, który w pkt. 3 ppkt. 5 zawiera oświadczenie o akceptacji Wzoru Umowy) Uwaga: Zamawiający informuje, że na podstawie art. 107 ust. 2 PZP, nie przewiduje: a) wezwania do złożenia kosztorysu ofertowego - w przypadku jego niezłożenia wraz z ofertą, oraz b) wezwania do uzupełnienia kosztorysu ofertowego - w przypadku, gdy złożony kosztorys ofertowy jest niekompletny [brzmienie pkt 2.4 SWZ] Jednocześnie Zamawiający wskazał, co następuje: - Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy (kalkulację ceny oferty) na podstawie Dokumentacji Technicznej (§ 1 pkt. 4) przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy wprost lub pośrednio określonych we Wzorze Umowy (zał. nr 5 do SWZ). [brzmienie pkt 2 ze str. 37 SWZ] - Zestawienie nakładów materiałów musi umożliwiać Zamawiającemu weryfikację ich parametrów techniczno-użytkowych pod względem ich zgodności z parametrami techniczno- użytkowymi materiałów określonych w Dokumentacji Technicznej [brzmienie pkt. 2.1 ze str. 37 SWZ, w oryginale czerwoną czcionką w żółtym polu] W treści kosztorysu ofertowego Elektronika [plik „Kosztorys ofertowy-sig.pdf”] wskazano dwa modele opraw Luxmeny: HBD-200A-840-120BL oraz C85-HBD-200A-84090BL, przy czym ta druga nie pokrywa się jednak z żadnym modelem opisanym w pliku „Karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”. W piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Elektronik podał, że zamierza dostarczyć oprawy o kodzie HBD-200A-840-060BL i HBD-200A-840-120BL, jednak zamiast tego pierwszego omyłkowo wpisał do kosztorysu inny model oprawy, tj. C85-HBD-200A-840-90BL. Według Odwołującego takie wyjaśnienie nie mogło zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż zasady wynikające z ustawy pzp nie dozwalają na zmianę oferowanego przedmiotu zamówienia na inny, do czego prowadziłoby poprawienie tej omyłki w sposób sugerowany w powyższym piśmie. Alternatywnie Odwołujący zarzucił, że jeżeli zaoferowana została oprawa wskazana w kosztorysie (tj. C85-HBD-200A-840-90BL), należałoby odrzucić ofertę Elektronika z uwagi na niezłożenie dla niej (jako oprawy równoważnej do opisanej w SWZ) obliczeń natężenia oświetlenia. {zarzut 2.3) - niezgodność wymiarów oferowanych opraw} W ramach opisu przedmiotu zamówienia wskazano jako sugerowane następujące wymiary opraw (w obudowie doziemnej): długość - 500 mm, szerokość - 450 mm, wysokość - 200 mm. W zakres opisu przedmiotu zamówienia wchodzą również wyjaśnienia treści SWZ z poprzedniego postępowania, które zostało unieważnione przez Zamawiającego [plik „pytania i odpowiedzi do SWZ unieważnionego postępowania_13.pdf”]. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający określił precyzyjnie, jakie są dopuszczone odstępstwa w zakresie wymiarów opraw: Wymiary opraw mogą odbiegać od określonych w karcie parametrów (E.6) ale nie przekraczając max (+20%) podanych, mniejsze wartości bez ograniczeń. Biorąc pod uwagę dopuszczoną przez Zamawiającego tolerancję 20% dla wysokości 200 mm, maksymalny wymiar zgodny z treścią SWZ wynosi 240 mm. Tymczasem ze złożonej dla modelu oprawy HBD-200A-840-120BL wraz z ofertą karty katalogowej - gdzie podano: 0280x40Omm - wynika, że jej wysokość wynosi 400 mm, czyli przekracza dopuszczone wymiary o ponad 160%. Według Odwołującego również w tym przypadku nie jest dopuszczalne przyjęcie tłumaczenia Elektronika o wystąpieniu w tym zakresie omyłki drukarskiej w złożonej karacie katalogowej. {zarzut 2.4) - brak osłony-rastra w oferowanych oprawach} W odpowiedzi na pytanie nr 3 z wyjaśnień udzielonych w ramach unieważnionego postępowania Zamawiający doprecyzował: Oprawy zgodnie z kartą parametrów (E.6) powinny być wyposażone w osłony-rastry dopasowane do wybranych i proponowanych opraw przez Wykonawcę. Ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej dla modelu oprawy Luxmena HBD Dragon HBD-200A-840-120BL wynika, że nie jest wyposażona w osłony-rastry. {zarzut 2.5) - niedozwolone przemieszczenie opraw} Wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r.: Pytanie nr 23: Czy Zamawiający dopuszcza redukcję ilości lub przemieszczenie opraw przy zachowaniu normatywnych parametrów oświetlenia? Pytam bo nadrzędnym celem inwestycji jest wykonanie nowego oświetlenia spełniającego wymagania postawione w dokumentacji przy jednocześnie największej energooszczędności, a istnieje możliwość zoptymalizowania projektu pod kątem poboru mocy. Odpowiedź nr 23: Zamawiający nie dopuszcza redukcji ilości ani przemieszczania opraw. Innymi słowy Zamawiający nie dopuścił ani redukcji liczby opraw, ani ich przemieszczenia, nawet przy zachowaniu normatywnych parametrów oświetlenia W ramach dokumentacji technicznej na str. 36 przedstawiono rozmieszczenie każdej oprawy z dokładnością do 1 cm [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony.pdf”]. Elektronik w ofercie [plik „karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”, str. 29-33] podaje dokładną lokalizację opraw, przy czym każda z nich została przemieszczona [załącznik nr 5 do odwołania zawiera tabelę, gdzie w ostatniej kolumnie została przedstawiona różnica w cm - zarówno dla osi X, jak i osi Y]. Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Elektronik w piśmie z 30 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zgodnie z brzmieniem zamieszczonej w pliku „pytania i odpowiedzi do SWZ unieważnionego postępowania_13.pdf” (będącego załącznikiem do SWZ obowiązującej w tym postępowaniu) odpowiedzią na pytanie nr 1: (...) Wybór opraw należy dokonać na podstawie kart parametrów (E.6) gdzie określono moc max. oraz temperaturę (...). Optima w zestawieniu materiałów następująco określiła typy oferowanych opraw: - w poz.14 - oprawy LED/DALI (Ab-1) IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OE - 55 szt. - w poz. 41 - oprawy LED/DALI (Ab-2) IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OS - 22 szt. - w poz. 48 - oprawy LED/DALI (Ab-3) IHOL Cobra HB 230W DALI 840 LED OS - 14 szt. Przystępujący porównał dane wynikające z załączonych dla tych opraw kart katalogowych z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku E-6 do SWZ dla opraw stypizowanych w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia jako odpowiednio Ab-1, Ab-2 i Ab-3 i stwierdził, że pomiędzy oprawami zaoferowanymi a opisanymi zachodzą różnice w zakresie parametrów: mocy znamionowej (dla Ab-1), temperatury barwowej (dla Ab-1, Ab-2 i Ab-3), kąta rozsyłu C90-C270 (dla Ab-1 i Ab-3), kąta rozsyłu C0-C180 (dla Ab-1 i Ab-3) i strumienia świetlnego (dla Ab-1 i Ab-3) [w piśmie zamieszczono szczegółowe tabelaryczne zestawienie różnic tych parametrów]. Przystępujący podkreślił, że już sama różnica w temperaturze barwowej, tj. 4000 K zamiast 4200 K, chociaż dopuszczona przez Zamawiającego dla opraw równoważnych, zmienia rozkład światła na boisku i wymaga obliczeń sprawdzających spełnienie warunków SWZ. Inna temperatura barwowa sugeruje również zastosowanie innego typu źródeł LED, co tym bardziej uzasadnia wymóg przedstawienia obliczeń. Według Przystępującego załączone do odwołania oświadczenie firmy Reva o zezwoleniu na dystrybucję i brandowanie opraw znakiem IHOL może jedynie potwierdzać ten fakt, ale nie wskazuje ani o jakie konkretnie oprawy chodzi, ani nie stanowi potwierdzenia deklaracji Odwołującego odnośnie identyczności zaoferowanych przez niego modeli opraw. {ad pkt 2. listy zarzutów} {ad zarzutu 2.1) - braku karty katalogowej dla jednej z oferowanych opraw} Oferowane oprawy Dragon są produkowane seryjnie, więc do oferty została dołączona otrzymana od producenta karta katalogowa dla wersji oprawy przeznczonej do hal sportowych, wspólna dla wszystkich jej wariantów, w której podano wszystkie podstawowe parametry opraw. Ponieważ karta obejmuje serię opraw z różnymi kątami rozsyłu i w różnych wersjach, informacja o oprawach z opcjonalnymi kątami rozsyłu znajduje się pod tabelką z parametrami w wersji podstawowej z kątem 120° [załącznik nr 1 do pisma - wspomniana karta]. Jednocześnie do oferty dołączono obliczenia wykonane przez producenta dla tego konkretnego obiektu z podaniem szczegółowych parametrów wersji opraw, które będą dostarczone. W celu jednoznacznego wskazania oferowanych wersji oprawy oferta zawiera również oświadczenie wskazujące oznaczenie i parametry [załącznik nr 2 do pisma wspomniane oświadczenie]. Wykonawca nie ma wpływu na formę graficzną i treść karaty katalogowej, czyli na sposób podania informacji przez producenta. Natomiast karty katalogowe sporządzone dla potrzeb tylko tego postepowania (w tym wypadku dla każdej oprawy oddzielnie), nie miałyby takiego waloru dowodowego jak standardowa karta katalogowa producenta. W ocenie Przystępującego powyższe okoliczności faktyczne wprost wskazują, że jego oferta jest zgodna z wymaganiem określonym w SWZ. {ad zarzutu 2.2) - wadliwego kosztorysu ofertowego i zestawienia materiałów} Zarzut opiera się na omyłce popełnionej przez Elektronika przy przepisywaniu oznaczenia oprawy z karty katalogowej i obliczeń do zestawienia materiałów, polegającej na zamianie cyfry „6” na „9” (stąd zamiast symbolu HBD-200A-840-060BL widnieje omyłkowo HBD-200A-840-090BL). Jednakże w świetle pozostałych środków dowodowych (wspomniane powyżej oświadczenie i obliczenia) nie ma wątpliwości, że zaoferowana została oprawa o oznaczeniu HBD-200A-840-060BL. Zdaniem Przystępującego zacytowane w odwołaniu postanowienie pkt 2.4 SWZ nie odnosi się do takiej sytuacji. Przede wszystkim Zamawiający ostatecznie dopuścił zaoferowanie opraw równoważnych pod warunkiem przedstawienia kart katalogowych i obliczeń strumienia światła dla tych opraw. Jednocześnie odstąpił od niektórych parametrów zawartych w dokumentacji technicznej: pobór mocy zastąpił wymaganiem określonej skuteczności świetlnej, a określenie konkretnego strumienia świetlnego oprawy na wymaganie określonego wynikowego strumienia światła dla hali i poszczególnych boisk na podstawie obliczeń. Według Przystępującego w ten sposób główny ciężar przedmiotowych środków dowodowych dla opraw oświetlenia podstawowego został przeniesiony na karty katalogowe i obliczenia, jako dokumentów źródłowych, z których dopiero powstaje zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego. {ad zarzutu 2.3) - niezgodności wymiarów oferowanych opraw} Oferowana oprawa ma wymiary: średnica 387 mm x wysokość 180 mm. Nieporozumienie wynika z pomyłki producenta oprawy przy sporządzaniu karty katalogowej, w której omyłkowo podano inne wymiary niż ma oprawa w rzeczywistości. W tej sprawie Elektronik otrzymał pismo od producenta, w którym prostuje one swoją pomyłkę i załącza kartę z prawidłowymi wymiarami [załącznik nr 3 do pisma - wspomniane pismo]. Niezależnie od powyższego według Przystępującego już zdjęcia oprawy ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej wykluczają, aby jej wysokość wynosiła 40 cm przy średnicy 28 cm. Zdaniem Przystępującego istotne jest, że zaoferował konkretne oprawy, które mają wymiary dopuszczone w ramach opisu przedmiotu zamówienia SWZ, gdyż pomyłkowy zapis w karcie katalogowej nie ma wpływu na fizyczne wymiary tych opraw. Tym samym nie można mówić, że oferowane oprawy mają wymiary niezgodne z SWZ. {ad zarzutu 2.4) - braku osłony-rastra w oferowanych oprawach} W dolnej części pierwszej strony złożonej wraz z ofertą karty katalogowej znajduje się następujący opis: opcjonalna kratka ochronna - zwiększa wytrzymałość mechaniczną do IK10. Przy czym we w ramach wspomnianego oświadczenia zawartego w złożonej ofercie Elektronik wskazał również, że oferuje: IK10. Oprawa z fabryczną siatką zabezpieczającą. W tej wersji producent oferuje oprawę z fabryczną siatką jako jedną całość testowaną dla parametru IK10. {ad zarzutu 2.5) - niedozwolonego przemieszczenia opraw} Zarzut oparty jest na błędnym założeniu, gdyż na str. 36 podano jedynie wymiary rastra przyjęte do obliczeń, a nie lokalizację opraw. Lokalizacja opraw została natomiast jednoznacznie określona w pkt. 2.2.2 dokumentacji technicznej [plik: „E-0 opis techniczny MHS_scalony.pdf”): Oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcji dachu wg planu rys. E-1. Dodatkowo Zamawiający potwierdził ten sposób ustalenia lokalizacji opraw w odpowiedzi na pytanie nr 7: ...oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcji dachu. Z kolei konstrukcja dachu [załącznik nr 4 do pisma - stosowne zdjęcie] technicznie nie narzuca punktu zawieszenia oprawy z dokładnością do 1 cm, a sposób zawieszenia oprawy jest uzależniony od konstrukcji zaczepów oprawy oraz od jej wielkości względem węzła konstrukcji dachu, który (jak widać na tym zdjęciu) nie jest punktem, a polem. Ponieważ Elektronik zamierzał zastosować oprawy równoważne, aby otrzymać rzetelne wyniki obliczeń wykonał (dalmierzem laserowym Bosch) pomiary obiektu w toku dopuszczonej przez Zamawiającego wizji lokalnej obiektu. Okazało się, że długość hali jest o 13 cm mniejsza niż podana w obliczeniach projektanta (wynosi 41,89 m, a nie 42,02 m). Spowodowało to, że po rozmieszczeniu w programie komputerowym opraw na potrzeby obliczeń, odległości pomiędzy nimi w stosunku do projektu różnią się o 1 cm pomiędzy oprawami, a całkowita długość o wspomniane 13 cm [co zobrazowano w załączniku nr 5 do pisma]. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 5 września 2022 r. wniósł o jego oddalenie, a w ramach merytorycznego ustosunkowania się do poszczególnych zarzutów zaprezentował okoliczności faktyczne i argumentację w sposób zbieżny z Przystępującym. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty w połączeniu z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Za celowe Izba uznała zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile nie ma potrzeby powtarzania wszystkich faktów (co do treści: SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów oferty Optimy i Elektronika, wyjaśnień tego ostatniego i załączonych do nich dokumentów, uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Optimy) jako w znakomitej większości adekwatnie podanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie lub piśmie Przystępującego (których treść została już powyżej zrelacjonowana), o tyle zachodzi potrzeba ich następującego uzupełnienia (z uwzględnieniem dowodów przedstawionych na rozprawie), ewentualnie sprostowania i podsumowania. Po pierwsze, kosztorys ofertowy w zakresie zestawienia nakładów materiałów, w którym - jak to wynika z postanowienia zamieszczonego in fine pkt 2.1 § III części II SWZ - należało tak sprecyzować oferowane materiały, aby umożliwić weryfikację ich zgodności z parametrami techniczno-użytkowymi opisu przedmiotu zamówienia, należy poczytać za element oświadczenia woli stanowiącego (obok ceny i terminu gwarancji, które należało podać w ramach formularza oferty) właściwą treść oferty. Skoro miało to być pierwotne źródło informacji o tym, co konkretnie jest oferowane, czyli przede wszystkim, jakie oprawy oświetlenia zasadniczego (i awaryjnego), nie ma znaczenia, że w pkt 2.4 § III części I SWZ [z uwzględnieniem tzw. pisma nr 2 z 19 lipca 2022 r. dotyczącego wyjaśnień i zmian treści SWZ] przedmiar robót został nazwany przedmiotowym środkiem dowodowym. Taki charakter ma natomiast karta katalogowa, jako dokument zażądany przez Zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności treści oferty wyrażonej w kosztorysie odnośnie zastosowanych opraw z parametrami określonymi w dokumentacji technicznej SWZ. Przy czym zastrzeżenie przez Zamawiającego, że kosztorys ofertowy nie podlega uzupełnieniu, jak najbardziej odpowiada jego naturze prawnej. Po drugie, wystarczy zamienić miejscami oznaczenia zaoferowanych opraw z lp. 2 i 4 poz. 30 kosztorysu ofertowego Optimy [str. 11], czyli do typu Ab-1 z lp. 2 przyporządkować IHOL Cobra HB 230W DALI 840 LED OS, a do typu AB-3 z lp. 4 przyporządkować IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OE [patrz dowód „O1”], czego konsekwencją jest również analogiczna zamiana opisów z lp. 14 i 48 zestawienia materiałów tego kosztorysu [str. 16], aby uzyskać zgodność parametrów tych opraw, wyszczególnionych w kartach katalogowych z oferty, z tymi opisanymi w ramach dokumentacji technicznej zawartej w pliku „E-6 Parametry opraw” SWZ (po uwzględnieniu faktu, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 w ramach wyjaśnień treści SWZ z 19 lipca 2022 r. Zamawiający dopuścił temperaturę barwową nie mniejszą niż 4000 K) - wręcz identyczność w odniesieniu do większości spośród nich (w szczególności parametrów optycznych, w tym krzywych rozsyłu światła). Odwołujący dowiódł tego dzięki zestawieniu na jednym arkuszu zeskanowanych stron z pliku E-6 i kart katalogowych [patrz dowody „O2-4”]. Przy czym takie przyporządkowanie oznaczeń oferowanych opraw do oznaczeń z opisu przedmiotu zamówienia, a także potwierdzenie liczby opraw poszczególnych typów wynikającej (po uwzględnieniu powyższej korekty) z kosztorysu ofertowego, znajduje dodatkowo potwierdzenie w ofercie handlowej nr 02/22/07/15 z 15 lipca 2022 r., jaką Optima otrzymała od IHOL PL z Łodzi na potrzeby tego zamówienia [patrz dowód „O5”]. Po trzecie, ze złożonej przez Elektronika oferty wynika zaoferowanie opraw Luxmena HBD Dragon, w tym 55 szt. modelu o oznaczeniu HBD-200A-840-120BL oraz 36 szt. modelu o oznaczeniu HBD-200A-840-060BL, gdyż zawiera ona plik „Karty katalogowe - parametry obliczenia”, gdzie taka informacja została podana na samym początku, w ramach złożonego specjalnie na potrzeby tego postępowania oświadczenia „Oświetlenie podstawowe”, a następnie kilkukrotnie powtórzona w ramach „List opraw” [patrz str. 1, 15, 23, 25, 27 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf], co czyni oczywistym, że widniejące w zestawieniu materiałów kosztorysu ofertowego oznaczenie HBD-200A-840-090BL zawiera oczywistą omyłkę pisarską (cyfra 9 zamiast cyfry 6). Po czwarte, zamieszczone w tym samym pliku str. 114-115 katalogu opraw marki Luxmena dotyczą profesjonalnych opraw typu high-bay o mocy 100, 150 lub 200 W, występujących w wielu wariantach m.in. HBD-200A-840-120BL (którego oznaczenie zostało wprost tu wskazane) czy HBD-200A-840-060BL,. którego oznaczenie akurat nie zostało tu wprost wskazane, ale dzięki zamieszczonej adnotacji {*120° - standardowy kąt świecenia; 30°, 60°, 90° - wersja na zamówienie}, a także informacjom, o których była mowa w poprzednim akapicie, oczywiste jest, że w ramach przyjętej dla tych opraw konwencji oznaczania ostatnie cyfry odnoszą się właśnie do kąta świecenia [porównaj str. 1-3, 15, 23, 25, 27 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Po piąte, w ramach opisu przedmiotu zamówienia raster został utożsamiony z klatką ochronną oprawy: Oprawy należy wyposażyć kratką, która pełnić będzie rolę osłony mechanicznej klosza oprawy przed uderzeniami piłką oraz stanowić będzie funkcję rastra ograniczającego olśnienie [brzmienie czwartego akapitu pkt 2.2.2. Oprawy oświetleniowe „Projektu budowlano-wykonawczego oświetlenia hali sportowej” SWZ zawartego w pliku „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Innymi słowy dla rastra nie zostały określone jakiekolwiek parametry techniczne odnośnie ograniczania olśnienia, założono po prostu, że kratka ochronna będzie w bliżej niesprecyzowanym stopniu mitygować to niepożądane zjawisko optyczne]. Po szóste, wspomniane oświadczenie „Oświetlenie podstawowe” zawarte w pliku „Karty katalogowe - parametry-obliczenia” obejmuje również informację, że przedmiotem oferty są oprawy Luxmena HBD Dragon w wersji do hal sportowych z fabryczną siatką zabezpieczającą, która na wspomnianej str. 114 katalogu opraw marki Luxmena została symbolicznie zwizualizowana i następująco opisana: opcjonalna kratka ochronna - zwiększa wytrzymałość mechaniczną do IK10, co odpowiada powyżej omówionemu wymaganiu opisu przedmiotu zamówienia [patrz str. 1-2 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Po siódme, spośród wszystkich parametrów technicznych opraw wyszczególnionych w tabelach dokumentu pliku „E-6 Parametry opraw” SWZ wymiary (tj. długość 500 mm, szerokość 450 mm, wysokość 200 mm) jako jedyne zostały określone mianem sugerowanych, co zostało objaśnione w ramach wyjaśnień treści SWZ z poprzedniego postępowania jako dopuszczenie wymiarów: większych - do 20%, mniejszych - bez ograniczeń. Po ósme, o ile oczywiste jest, że spośród wymiarów podanych na str. 115 katalogu opraw marki Luxmena (średnica 240 lub 280 mm przy wysokości 320 lub 400 m) wysokość jest większa niż dopuszczone maksymalnie 220 mm, o tyle jednocześnie na zamieszczonych na str. 114-115 tego katalogu zdjęciach opraw HBD Dragon na pierwszy rzut oka widać, że średnica tych opraw jest co najmniej dwa razy większa niż jej wysokość z oczkiem montażowym włącznie [patrz str. 2-3 dokumentu z pliku „Karty katalogowe - parametry obliczenia”]. Ta oczywista wewnętrzna sprzeczność informacji została wyjaśniona przez producenta opraw jako omyłka, a ze skorygowanej wersji str. 114 katalogu wynika, że wszystkie warianty oprawy HBD Dragon mają te same wymiary, które wynoszą: średnica - 400 mm, wysokość - 180 mm, przy czym - jak wynika z wyjaśnień producenta - fabryczne zamontowanie kratki ochronnej zwiększa tę wysokość do nie więcej niż 22 cm [patrz korespondencja elektroniczna pomiędzy pracownikami Elektronika i Luxmeny z 29 sierpnia 2022 r. załączona do pisma procesowego Przystępującego]. O tym wszystkim z własnej inicjatywy Elektronik z poinformował Zamawiającego w piśmie z 10 sierpnia 2022 r., czyli tydzień po otwarciu ofert 3 sierpnia 2022 r. Po dziewiąte, z kolei Odwołujący nie wykazał, że w rzeczywistości wymiary oprawy HBD Dragon producenta Luxmena mają wymiary nieodpowiadające wymaganiom opisu technicznego SWZ. W szczególności złożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk str. 116 katalogu Luxmeny jest nieprzydatny do tego celu, gdyż dotyczy zupełnie innych opraw HBU Ultras 2, a na zamieszczonym tam zdjęciu na pierwszy rzut oka widać, że ten model oprawy ma zupełnie inne proporcje - wysokość jest większa niż średnica [patrz dowód „O7'”]. Po dziesiąte, postanowienia zawarte na początku drugiego {Rozmieszczenie opraw pokazano na planie rys. E-1.] i trzeciego akapitu {Oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcyjnych dachu wg planu rys. E-1. Każda oprawa, została opisana symbolem odpowiednio dla parametrów Ab-1, Ab-2 i Ab-3.} pkt 2.2.2. Oprawy oświetleniowe „Projektu budowlano-wykonawczego oświetlenia hali sportowej” SWZ [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf] odsyłają wyłącznie do rysunku E-1. Ten „Plan instalacji oświetlenia hali sportowej Gdańskiego Ośrodka Sportu” w skali 1:100, zgodnie ze swoją nazwą zawiera plan instalacji elektrycznej oświetlenia, wskazujący przyporządkowanie danego typu oprawy do poszczególnych węzłów konstrukcji dachu, których położenie zostało uwidocznione poglądowo, bez określania współrzędnych i stopnia dokładności, o czym najlepiej świadczy zamieszczona obok rysunku uwaga z pkt 5: Oprawy należy montować w miejscach po zdemontowanych oprawach [plik „E-1 E ośw_instal_20MHS_x” w formacie .pdf]. Po jedenaste, w konsekwencji powyższego sposobu opisania rozmieszczenia opraw nieadekwatne jest twierdzenie, jakoby dokumentacja techniczna w innym miejscu określała w sposób wiążący i ostateczny z dokładnością do 1 cm położenie każdej z opraw, niezależnie od tego, jakie konkretnie oprawy zostały zaoferowane jako Ab-1, Ab-2 i Ab-3. O ile „Projekt budowlano-wykonawczy oświetlenia hali” SWZ rzeczywiście zawiera (nawet w dwóch miejscach), identyczny rysunek pn. „Oświetlenie wielofunkcyjne - Dali / Oprawy (plan rozmieszczenia)”, o tyle może on być punktem odniesienia co najwyżej przy ocenie oferty Optimy, a nie oferty Elektronika, gdyż stanowi element obliczeń fotometrycznych przeprowadzonych dla konkretnych typów opraw marki Reva. Zamieszczony pod rysunkiem wykaz opraw identyfikuje bowiem użyte na rysunku liczby 1, 2 i 3 (odpowiedniki użytych wszędzie indziej w dokumentacji technicznej oznaczeń Ab-1, Ab-2 i Ab-3) jako oznaczające kolejno: ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K oval (14 szt.), ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K W 54st. (22 szt.) i ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K W 54st. (55 szt.) [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. W odwołaniu skrzętnie tę okoliczność przemilczano, wycinając tak rysunek, aby nie było widać, do czego odnoszą się użyte na nim oznaczenia liczbowe, zwłaszcza że na potrzeby uargumentowania zarzutu bezpodstawnego odrzucenia własnej oferty Odwołujący uznał za celowe zaprzeczenie faktowi użycia gdziekolwiek w ramach dokumentacji technicznej oznaczeń wskazujących na konkretny produkt. Tymczasem poza wszelkim sporem jest fakt, że przedmiotem oferty Elektronika są oprawy równoważne do tych wskazanych pośrednio czy bezpośrednio w ramach dokumentacji technicznej. Stąd przedstawił dla tych równoważnych opraw - zgodnie z wymaganiem wprowadzonym na potrzeby takiej sytuacji własne obliczenia fotometryczne, w tym był uprzejmy wykonać je rzetelnie z jak największą dokładnością, czyli po przeprowadzeniu wizji lokalnej z użyciem dalmierza dla ustalenia rzeczywistych wymiarów obiektu, w którym oferowane oprawy mają być zainstalowane. Po dwunaste, niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest, że podane na wspomnianym rysunku wklejonym do odwołania bez wykazu opraw odcięte na osi X i rzędne na osi Y wskazują na punkty, podczas gdy należy uznać za bezsporny fakt, jako niezaprzeczony przez Odwołującego, że w rzeczywistości węzły konstrukcyjne dachu przedmiotowej hali cechują się pewnym polem powierzchni, co potwierdza również dokumentacja zdjęciowa [załącznik nr 4 do pisma Przystępującego], którego wielkości Zamawiający nie miał potrzeby precyzować, biorąc pod uwagę, że ostatecznie dokładne miejsce zawieszenia opraw jest również wypadkową konstrukcji jej zaczepów i ich rozmieszczenia. Po trzynaste, w powyższym kontekście wskazywanie na wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r. udzielone w związku z pytaniem nr 23 jest bezprzedmiotowe, gdyż z oferty Elektronika wynika jedynie zastosowanie równoważnych opraw, ale przy zachowaniu projektowanego rozmieszczenia ich w 91 wskazanych w dokumentacji technicznej węzłach konstrukcji dachu Miejskiej Hali Sportowej przy ul. Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku. Z kolei „przemieszenie opraw” nie jest żadnym terminem technicznym o ściśle zdefiniowanym znaczeniu, a z kontekstu zadanego pytania (w istocie wniosku o zmianę w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia) wynika, że Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę liczby lub taką zmianę położenia opraw, że zostałyby one zamontowane do innych niż wynikające z rysunku E-1 wraz z opisem elementów konstrukcji dachu. Po czternaste, niesporne było w tej sprawie, że gdyby oferta Optimy nie została odrzucona i wraz z ofertą Elektronika podlegała ocenie według przyjętych w tym postępowaniu kryteriów służących wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, najwyżej ocenioną okazałaby się oferta Elektronika. W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Przeprowadzenie badania i oceny ofert w zgodzie z naczelnymi zasadami równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, powinno Zamawiającego doprowadzić do wniosku, że zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Przystępującego nie podlegają odrzuceniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popz) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz - z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) - dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07: Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 kc wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 kc - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 kc), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. Z kolei z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt I ACa 728/12 wynika, że dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 kc, które nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2 kc dopuszcza zatem sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony przy zastosowaniu wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od jasnego znaczenia w świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy treść oświadczenia woli (umowy) jest jasna po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX nr 602248; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012). Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie. Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast w umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa) sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Odwołujący nie dostrzega paradoksu, że domaga się, aby nieprawidłowe odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami tego zamówienia zastąpić równie nieprawidłowym - a nawet w jeszcze większym stopniu, gdyż miałoby dotyczyć oferty najkorzystniejszej według kryteriów oceny ofert - odrzuceniem oferty Przystępującego. Tymczasem zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący nie dołożyli należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tych ofert nie mógł i nie powinien on co najmniej zidentyfikować kwestie objęte zarzutami odwołania jako wymagające wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Niezależnie od tego Zamawiający winien - przy zastosowaniu zarówno reguł wykładni oświadczeń woli z Kodeksu cywilnego, jak i instytucji poprawienia oczywistych omyłek pisarskich - na podstawie całokształtu informacji zawartych w złożonych dokumentach ustalić właściwą treść oświadczenia woli co do przedmiotu świadczenia. Różnica pomiędzy Odwołującym a Przystępującym jest taka, że ten ostatni, choć już po otwarciu ofert, dostrzegł popełnione uchybienia i sam zgłosił je Zamawiającemu, postępując w istocie w sposób transparentny. Natomiast Odwołujący - choć w żadnym dokumencie oferty nie zawarł informacji, że pomimo odmiennej marki i oznaczenia kodowego de facto oferuje oprawy w zasadzie tożsame z tymi wprost wskazanymi w dokumentacji technicznej SWZ - nieracjonalnie oczekiwał, że Zamawiający będzie w stanie samodzielnie dojść do takiego wniosku. Tym niemniej nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wezwał go do wyjaśnienia powodów niezłożenia obliczeń dla opraw, które prima facie mogły mu się wydawać nieznane. Reasumując, o ile odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe, o tyle nie było również podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, więc odwołanie w całości podlega oddaleniu, gdyż naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie miało wpływu na ustalony przez niego prawidłowo wynik prowadzonego postępowania, czyli wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 22 …

…Sygn. akt KIO 2191/22 WYROK z dnia 5 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 1 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Modernizacja i rozwój sieci oświetlenia ulicznego w Gminie Olecko (GKO.271.1.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olecko [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: LUG Services sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Olecko {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa Pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Modernizacja i rozwój sieci oświetlenia ulicznego w Gminie Olecko (GKO.271.1.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 kwietnia 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00141410/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LUG Services sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej również: „LUG” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu wszystkich pozostałych złożonych ofert. 22 sierpnia 2022 r. SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku {dalej również: „Elbud” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty LUG, a w konsekwencji zaniechania unieważnienia prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty LUG, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ"}, i w konsekwencji prowadzenie postępowania niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 2. Art. 239 ust. 1 - przez wybór oferty LUG, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty LUG. 4. Unieważnienia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący sprecyzował główny zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. Zgodnie z pkt 1.1. rozdziału 1. SWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, w tym m.in. wymiana istniejących wyeksploatowanych i nieefektywnych opraw wysokoprężnych na nowoczesne oprawy ze źródłami światła typu LED. Przy czym w pkt 1.4 tego rozdziału SWZ odesłano do Programu funkcjonalno-użytkowego {dalej: „PFU”} (załącznik nr 2 do SWZ) oraz Tabeli 1 - Dobór mocy urządzeń (załącznik nr 1 do SWZ) jako zwierających szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W szczególności z PFU wynika, że: - wszystkie stosowane elementy muszą posiadać odpowiednie atesty i certyfikaty dopuszczające do ich stosowania [pkt 3.2.]; - zgodnie z ogólnymi wymaganiami techniczno-funkcjonalnymi cały osprzęt oświetleniowy (źródło światła, oprawa oświetleniowa, układ zasilający, układ kontrolno-sterujący) musi posiadać ważne certyfikaty, pełne karty katalogowe, zawierające wszelkie informacje techniczne o produkcie, i inne dokumenty potwierdzające parametry oraz zgodność z obowiązującymi normami [pkt 3.3.]; - oprawy oświetleniowe muszą być wykonane jako oprawy oświetlenia zewnętrznego, zgodnie z opisami podanymi w tabeli oznaczonej zamieszczonej w pkt 3.4.1. - Wymagania dotyczące opraw oświetleniowych oświetlenia ulicznego [pkt 3.4.]; - zaoferowana oprawa musi posiadać deklarację CE, certyfikat ENEC lub równoważny oraz certyfikat ENEC PLUS równoważny, na potwierdzenie czego do oferty należało dołączyć takie dokumenty [poz. 17. tabeli z pkt 3.4.1.]. W pkt 12.1 rozdziału 12 SWZ wskazano m.in., że na ofertę składają się: - wypełniony formularz „Oferta”, który należy sporządzić ściśle wg wzoru formularza stanowiącego zał. nr 3 do SWZ [ppkt 1)] - wypełniony arkusz „Tabela” zamieszczony w Tabeli opraw oświetleniowych stanowiącej zał. nr 2 do PFU (przy czym zastrzeżono, że niedołączenie do oferty tego wypełnionego arkusza spowoduje jej odrzucenie) [ppkt 2)] - przedmiotowe środki dowodowe - na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących parametrów technicznych określonych w tabelach PFU dla opraw ulicznych, opraw parkowych, opraw ozdobnych, systemu sterowania [ppkt 7)]: a) obliczenia fotometryczne, przeprowadzone zgodnie z „Instrukcją” zamieszczoną w załączniku nr 2 do PFU - Tabela opraw oświetleniowych, wraz z użytymi w obliczeniach plikami fotometrycznymi, b) deklaracja CE, certyfikaty ENEC, ENEC+ opraw ulicznych lub certyfikaty równoważne. LUG złożył ofertę, w której - jak wynika z arkusza „Dobór mocy urządzeń” i obliczeń fotometrycznych - zaoferował oprawy uliczne URBINO LED z optykami: 033, 060, MK-09, MK-23; złożył także certyfikat ENEC dotyczący opraw URBINO LED. 8 czerwca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 pzp wezwał LUG do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, m.in. do złożenia zgodnie z PFU listy komponentów certyfikatu ENEC, potwierdzającej spełnienie wszystkich elementów wymogu PFU: Oprawy muszą być wyposażone w zasilacz umożliwiający integrację systemu indywidualnego zarządzania pracą każdej oprawy sterowany cyfrowo sygnałem DALI lub 1-10V. Konstrukcja oprawy i wyposażenie musi zapewnić możliwość podłączenia oprawy do zdalnego systemu sterowania. Oprawa musi być wyposażona gniazdo w otwartym standardzie NEMA kod ANSI C136.41 lub Zhaga D4i. W zakreślonym terminie 13 czerwca 2022 r. LUG przesłał Zamawiającemu m.in. listę komponentów certyfikatu ENEC, tj. plik „1d_appendix to ENEC URBINO LED cl. Il” oraz jego tłumaczenie, tj. plik „1d_załącznik do ENEC URBINO LED cl. Il - tłumaczenie”. [W odwołaniu wklejono str. 2. z 30. tego dokumentu, co następująco skomentowano: Powyższy fragment Certyfikatu tylko potwierdza, że zaoferowane oprawy URBINO LED wyposażone w optyki MK-09 i MK-23 nie są objęte certyfikacją.] LUG nie przedstawił także szczegółowo zakresu, jaki obejmuje złożony w ofercie certyfikat ENEC+. Zamawiający nie domagał się od LUG wyjaśnień w zakresie certyfikatu ENEC+. 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LUG oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców. W szczególności Zamawiający poinformował o odrzuceniu: - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp - ofert Elbudu oraz Sappo spółki cywilnej, gdyż oferowane przez nich oprawy oświetleniowe nie spełniają wymagań dotyczących odpowiedniej certyfikacji, wskazanych w pkt 3.4.1. poz. nr 17 PFU, tj. posiadają wydajność świetlną wyższą niż maksymalna wydajność świetlna podana w załączonym do oferty certyfikacie ENEC+; - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp - oferty Przedsiębiorstwa HandlowoUsługowego „MADO” A M. {okoliczności prawne} Zgodnie z definicją przedmiotowych środków dowodowych zawartą w art. 7 pkt 20 pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lubrobót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - ... przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Niezgodność treści oferty z treścią SIVVZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega z kolei na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. [wyrok z 4 września 2022 r. sygn. akt KIO 1796/20] - (...) Zbadanie zgodności oferty z SWZ jest jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, ale także, a może przede wszystkim, oferty w pełni odpowiadającej potrzebom Zamawiającego odzwierciedlonym w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli z oświadczenia woli Wykonawcy złożonego w formularzu ofertowym wynika, że nie proponuje on realizacji zamówienia w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego, to treść takiej oferty nie odpowiada treści SIWZ. [wyrok z 12 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1269/18] - (...) Czym inny jest badanie ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania co do przedmiotu zamówienia, a czym innym ocena ofert w ramach ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, których celem jest wybór oferty najlepszej. Żeby można było mówić o ofercie najkorzystniejszej, bez wątpienia w pierwszej kolejności niezbędnym jest ustalenie, czy spełnia ona postawione przez Zamawiającego wymogi co do przedmiotu zamówienia wynikające ze specyfikacji. [wyrok z 7 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 148/18] W sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende Uddannelser v. Manova A/S (i w przytoczonym w uzasadnieniu orzecznictwie) TSUE stwierdził: Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Odnośnie zasady równego traktowania podobne stanowisko zajmuje Krajowa Izba Odwoławcza, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 21 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2595/13 wskazano, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. M. Jaworska w „Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych” (2022) wskazuje kolejne orzeczenia Trybunału, w których stwierdzono m.in., że zasada równego traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER A. D. v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT H0jgaard A/S i Zublin A/S v. Banedanmark; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731). {subsumpcja} W tych okolicznościach odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że zaoferowane przez LUG oprawy uliczne URBINO LED nie są w całości objęte wymaganym w SWZ certyfikatem, gdyż złożony certyfikat ENEC wraz z listą komponentów nie potwierdzaj jako przedmiotowy środek dowodowy zgodności oferowanych opraw ulicznych wyposażonych w optyki MK-09 i MK-23 z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. oprawy te nie są wykonane zgodnie z opisem podanym w pkt 3.4.1. poz. 17. PFU. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp, a zgłoszony w tym zakresie na posiedzeniu wniosek Zamawiającego uznano za oczywiście niezasadny, tym bardziej że dotyczył w istocie kwestii braku po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący potrzymał swoje stanowisko i argumentację, natomiast Zamawiający i Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania. Według Zamawiającego odwołanie jest niezasadne, gdyż Przystępujący złożył w wymaganym zakresie dokumenty przedmiotowe, w tym certyfikat ENEC z załącznikami. Przede wszystkim certyfikat ten dotyczy potwierdzenia zgodności parametrów elektrycznych, elektromagnetycznych i mechanicznych danego produktu z wymaganiami w tym zakresie odnośnych norm. Natomiast nie są przedmiotem tych norm, a tym samym przedmiotem certyfikacji, parametry oświetleniowe. Pewne zasadnicze parametry oświetleniowe są natomiast potwierdzane certyfikatem ENEC+, z tym że Zamawiający świadomie w tym postępowaniu, o ile żądał załącznika do certyfikatu ENEC, o tyle nie żądał tego załącznika dla certyfikatu ENEC+. Przy czym ten ostatni służy weryfikacji parametrów, które nie są przedmiotem sporu w tej sprawie. Nawet zakresem certyfikacji ENEC+ nie są objęte bowiem parametry fotometryczne rozsyłu światła, a jedynie parametry związane z wydajnością świecenia. Stąd Zamawiający badał spełnianie parametrów przez oferowane optyki na podstawie plików fotometrycznych w ściśle określonym formacie (elumdat), przy czym udostępniono tabelę weryfikacyjną, co jest objęte zał. nr. 1 do SWZ - Dobór mocy urządzeń. Jednocześnie Zamawiający na wypadek powzięcia wątpliwości zastrzegł sobie na odrębne wezwanie przedstawienie raportu z badań fotometrycznych, na podstawie których został utworzony dany plik. Z tego powodu nie ma znaczenia, że na liście optyk ze str. 1. i 2. zał. do certyfikatu ENEC w pkt 8. objaśnienia sposobu oznaczania wyrobu nie ma optyk MK09 i MK23. Co więcej, w załączniku do certyfikatu wymieniono w dwóch grupach, pod literami A i B, listę komponentów składających się na wyrób certyfikowany w różnych jego wariantach. Wspomniana optyka nie jest komponentem wymienionym ani pod literą A, ani pod literą B. Na wstępie załącznika wymieniono typowe optyki, co nie oznacza, że zastosowanie w produkcie certyfikowanym z uwagi na użycie w nim wspomnianych powyżej komponentów innych optyk, dostosowanych do potrzeb odbiorcy lub wytworzonych dzięki postępowi technicznemu, powoduje, że przestaje on być objęty tym certyfikatem. Reasumując, z punktu widzenia potwierdzenia wymagań zamówienia bez znaczenia jest niewymienienie tych dwóch optyk we wspomnianym miejscu załącznika do certyfikatu ENEC. Nie oznacza to, że zastosowanie tych optyk niejako unieważnia certyfikat w odniesieniu do zaoferowanych opraw. Zwraca w tym kontekście uwagę na kartę techniczną złożoną w odniesieniu do opraw Urbino zaoferowanych na potrzeby zamówienia, gdzie wymieniono wszystkie typy optyk i opatrzono również logotypami m.in. certyfikatu ENEC. Przystępujący w ramach uzupełnienia powyższego wywodu Zamawiającego podkreślił, że Odwołujący odnosi się do tej części certyfikatu, gdzie omówiono na przykładach sposób oznaczania wyrobu, w tym również w pkt 8., gdzie w odniesieniu do optyk w ostatnim wierszu wskazano „XX OXX - dla optyki inwestycyjnej”, czyli analogicznie, jak w odniesieniu do koloru z pkt 2., wskazano, że jest to katalog otwarty. Przede wszystkim w tym dokumencie istotne są dalej zamieszczone tabele. Do str. 21. wymieniają listę kompatybilnych ze sobą zasilaczy i modułów LED. Następnie od str. 22. są tabele wymieniające komponenty, jakie mogą być stosowane przy produkcji opraw objętych certyfikatem - kolejno moduły LED, zasilacze, złączki i przewody. Co istotne, wśród tych komponentów nie ma optyk, gdyż jak adekwatnie ustalił Zamawiający, nie są one objęte certyfikacją ENEC. Zarzut Odwołującego nie znajduje również oparcia z punktu widzenia wymagań opisu przedmiotu zamówienia, gdyż jak wynika z tabeli zamieszczonej na str. 19. PFU, wiersz 4., dla parametrów optyk zażądano potwierdzenia kartą techniczną (o której wspominał Zamawiający) oraz wskazaniem strony internetowej, z której będzie można pobrać pliki fotometryczne. Natomiast dla porównania w wierszu 13. mowa jest o liście komponentów objętych certyfikatem ENEC i tam właśnie żądane było złożenie załącznika do tego certyfikatu. Z kolei w wierszu 16. dot. parametrów oświetleniowych zażądano obliczeń fotometrycznych. Zwrócił uwagę, że w tym zakresie nie ma ze strony Odwołującego zarzutów. Innymi słowy Przystępujący potwierdził również dla tych kwestionowanych optyk spełnianie przez nie parametrów wymaganych przez Zamawiającego, w sposób określony w PFU, a także złożył certyfikat ENEC wraz z załącznikami w odniesieniu do zakresu, który miał znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. W przekonaniu Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonych zarzutów opartych wyłącznie na jego twierdzeniach. Wyjaśnił, że dzięki zał. do certyfikatu ENEC Zamawiający może np. zweryfikować egzemplarz dostarczanego urządzenia poprzez porównanie oznaczeń komponentów wbudowanych z tymi, które są wyszególnione w tabelach. Natomiast niczego Zamawiający nie sprawdzi na podstawie przykładowego oznaczenia z pkt 8. na str. 2, gdyż nie przypadkiem nigdzie nie jest objaśnione, co konkretnie się kryje za tym oznaczeniem, czyli optyka jakiego producenta i o jakich parametrach, gdyż z punktu widzenia certyfikatu jest to bez znaczenia. Reasumując, obiektywnie rzecz biorąc certyfikat ENEC nie może potwierdzać spełniania przez optyki parametrów oświetleniowych i w konsekwencji Zamawiający siłą rzeczy nie mógł zażądać i nie zażądał w tym zakresie potwierdzenia tym certyfikatem. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, skoro złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, dając w ten sposób wyraz zainteresowaniu ubieganiem się o jego udzielenie. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty LUG uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby potencjalnie liczyć, gdyż zmusiłoby to Zamawiającego do unieważnienia niniejszego postępowania. W przekonaniu składu orzekającego, wbrew odmiennej ocenie Zamawiającego, wykonawcy, który nie kwestionuje zasadności odrzucenia jego oferty, gdyż uważa tę czynność za prawidłową, o tyle ma prawo dążyć do unieważnienia danego postępowania, aby zapobiec udzieleniu tego zamówienia innemu wykonawcy, o ile dochowa zawitego terminu na odwołanie się od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Takie stanowisko znajduje oparcie w aktualnym orzecznictwie, zarówno Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jak i Sądu Okręgowego w Warszawie działającego jako Sąd Zamówień Publicznych. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Nie ma potrzeby przytaczania czy przywoływania wszystkich istotnych postanowień SWZ, gdyż ich treść została adekwatnie przedstawiona w odwołaniu lub w ramach ustnej odpowiedzi na nie na rozprawie, a co najważniejsze - w przeciwieństwie do tego, co w istocie wynika z tych postanowień - ich brzmienie nie jest oczywiście sporne. Podobnie nie był przedmiotem sporu stan rzeczy w odniesieniu do dosłownie zaprezentowanych w odwołaniu stron dokumentów oferty LUG oraz 2. strony złożonego przez niego na odrębne wezwanie załącznika do certyfikatu nr 0224/ENEC/20/M1. Pomimo obszernego przywołania szeregu okoliczności faktycznych, prima facie budujących przekonujący wywód, zarzut odwołania sprowadza się do nieudolnej próby stworzenia wrażenia, że wybrana oferta powinna zostać odrzucona na analogicznej zasadzie jak oferty Odwołującego i jeszcze jednego wykonawcy, czyli za nieuczynienie zadość lp. 17. tabeli z pkt 3.4.1. PFU pn. Wymagania dotyczące opraw oświetleniowych oświetlenia ulicznego. Tabela ta w lp. od 1. do 16. wyszczególnia wpierw kategorie danych technicznych oprawy (kolejno odnośnie: konstrukcji, klosza, montażu, optyki, klasy ochrony przeciwpożarowej, kalkulowanego spadku strumienia światła, stopnia szczelności, stopnia odporności na uderzenia, zasilania, ochrony przeciwprzepięciowej, temperatury barwowej źródła światła, wskaźnika oddawania barw, sterowania, zakresu temperatury pracy, współczynnika mocy, parametrów oświetleniowych), precyzując następnie wymaganą wartość parametru danej kategorii (patrz treść rubryk kolejnej kolumny), aby finalnie wskazać (w ostatniej kolumnie) żądany dowód na potwierdzenie, że oferowane oprawy spełniają tak określone wymagania techniczne. W wielu przypadkach, w tym w odniesieniu do parametrów sprecyzowanych odnośnie optyki (lp. 4.), ich potwierdzenie ma wynikać z tzw. Karty technicznej, czyli de facto karty katalogowej sporządzonej na potrzeby tego postępowania przez producenta opraw (co do optyki drugim źródłem potwierdzającym mają być informacje dostępne na stronie internetowej tego producenta). Z kolei na potrzeby weryfikacji zgodności parametrów oświetleniowych oferowanych opraw z wymogami PN-EN 13201 (jak wynika z lp. 16.) zażądane zostały tabele obliczeń fotometrycznych. Natomiast ostatnia, lp. 17. tej tabeli - w odróżnieniu od wszystkich poprzedzających wierszy - de facto nie precyzuje konkretnego parametru technicznego, skoro wpierw wskazuje, że oprawa musi posiadać deklarację CE, certyfikat ENEC lub równoważny oraz certyfikat ENEC PLUS lub równoważny, a następnie podaje listę tych samych dokumentów jako sposób potwierdzenia spełniania tak określonego wymagania. Co prawda dwie oferty, w tym Odwołującego, zostały odrzucone za niezgodność z lp. 17. tabeli z pkt 3.4.1. PFU, ale w odwołaniu skrzętnie pominięto, w jaki sposób zostało to uzasadnione: Na podstawie przedstawionego przez SPIE ELBUD Gdańsk S.A. wypełnionego dokumentu stanowiącego integralną cześć oferty a mianowicie ZAŁĄCZNIKA NR 1 DOBÓR MOCY URZĄDZEŃ - SP Zamawiający dokonał samodzielnych obliczeń jednostkowej wydajności opraw Izylum 1. Ocena zgodności wydajności opraw Izylum 1 z braku danych w opisie opraw została przyjęta na podstawie największej wartości wydajności oprawy Izylum 1 podanej w certyfikacie ENEC+ a mianowicie 153 lm/W. Pomimo przyjęcia tego korzystnego dla SPIE ELBUD Gdańsk S.A. sposobu weryfikacji parametrów oprawy Izylum 1 wyłącznie jedna wersja oprawy dedykowana do oświetlenia przejść dla pieszych posiadała wydajność zgodną z danymi zawartymi w dołączonym do oferty certyfikacie ENEC+. Wszystkie pozostałe wersje opraw Izylum 1 zawarte w ofercie SPIE ELBUD Gdańsk S.A. mają wydajność świetlną wyższą niż maksymalna wydajność świetlna podana w załączonym do oferty certyfikacie ENEC+. W związku z powyższym przedmiotowe oprawy nie posiadają certyfikatu ENEC+, a tym samym nie spełniają wymagań PFU pkt 3.4 ppkt. 1, pozycja nr 17 z tabeli wymagań dotyczących opraw oświetleniowych oświetlenia ulicznego. Jak widać, w ramach powyższego uzasadnienia Zamawiający podał dokładnie, jaki konkretnie parametr techniczny nie znalazł potwierdzenia w jakim dokumencie i w jaki sposób zostało to przez niego stwierdzone. Przy czym niezakwestionowanie odrzucenia oferty z tego powodu pośrednio potwierdza, że Zamawiający wszystkie te okoliczności trafnie zidentyfikował. Tymczasem z odwołania w rzeczywistości nie wynika, jaki to konkretnie parametr techniczny miałby rzekomo nie znaleźć potwierdzenia w załączniku do certyfikatu ENEC dla zaoferowanych przez LUG na potrzeby oświetlenia ulicznego opraw Urbino LED, w tym również dla optyk typów oznaczonych jako MK-09 i MK-23. Nic konkretnego nie wynika bowiem z twierdzenia, że oprawy te nie są wykonane zgodnie z opisem podanym w pkt 3.4.1. poz. 17. PFU. Z kolei na str. 1-2 załącznika do wspomnianego certyfikatu nr 0224/ENEC/20/M1 wskazano jedynie przykład schematu oznaczeń opraw serii Urbino LED cl. II, w tym, że ósma grupa oznaczeń odnosi się do zastosowanych optyk, po czym dalej podano niezamkniętą listę oznaczeń, o czym świadczy brzmienie ostatniego wiersza: XX OXX - dla optyki inwestycyjnej [kalka językowa z ang. for investment optics], przy czym z kontekstu oczywiste jest, że powyższa lista obejmuje przykładowe tzw. optyki inwestycyjne. Poza wszelkim sporem jest, że licencja na używanie znaku ENEC jest świadectwem bardzo wysokiej jakości produktu przy równoczesnym spełnieniu wszystkich wymaganych na terenie Unii Europejskiej norm. Jest to również obiektywny certyfikat potwierdzający wykorzystanie w procesie produkcji wysokiej jakości komponentów. Certyfikaty te są jawne, ich numery są zamieszczone na stronie , co daje możliwość ich weryfikacji. Dodatkowym certyfikatem jest ENEC PLUS, który potwierdza konkretne parametry fotoelektryczne opraw (ENEC potwierdza zgodność z obowiązującymi normami), co właśnie było przedmiotem zainteresowania Zamawiającego w tym postępowaniu. Reasumując, Izba stwierdziła, że LUG składając tzw. listę komponentów certyfikatu ENEC uczynił zadość specyficznemu żądaniu wynikającemu z lp. 17. tabeli z pkt 3.4.1. PFU, a odwołanie nie zawiera w istocie zarzutu, że jakikolwiek parametr techniczny spośród tych, do których może odnosić się taki przedmiotowy środek dowodowy, nie znalazł w tym przypadku potwierdzenia. Przy czym Zamawiający wezwał LUG do uzupełnienia certyfikatu ENEC o ten załącznik na potwierdzenie wymagania z lp. 13. tabeli z pkt 3.4.1. PFU dotyczącego sterowania oprawą [Oprawy muszą być wyposażone w zasilacz umożliwiający integrację systemu indywidualnego zarządzania pracą każdej oprawy sterowany cyfrowo sygnałem DALI lub 1-10V. Konstrukcja oprawy i wyposażenie musi zapewnić możliwość podłączenia oprawy do zdalnego systemu sterowania. Oprawa musi być wyposażona gniazdo w otwartym standardzie NEMA kod ANSI C136.41 lub Zhaga D4i.]. W konsekwencji nie ma sugerowanej w odwołaniu zbieżności niezgodności z warunkami technicznymi tego zamówienia stwierdzonej przez Zamawiającego względem oferty Odwołującego z tą, której istnienie jest zarzucane ofercie Odwołującego. W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu powinna podlegać oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp] - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. Skoro wywiedziona w odwołaniu niezgodność treści oferty LUG z treścią warunków tego zamówienia w odniesieniu do wymagania opisu przedmiotu zamówienia, które miało znaleźć potwierdzenie w zażądanym przez Zamawiającego w tym celu certyfikacie, w rzeczywistości nie zachodzi, zarzucane naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp okazało się bezzasadne, bo wręcz bezprzedmiotowe. Niezależnie od powyższego odwołanie podlegałoby również oddaleniu, gdyby w ogóle możliwe było sprecyzowanie takiego braku, jaki został sprokurowany na potrzeby wniesienia odwołania w tej sprawie. Nie zawiera bowiem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 pzp, który to przepis Zamawiający miałby w takim przypadku zastosować względem LUG, gdyż podstawą faktyczną wezwania był inny brak. W konsekwencji za oczywiście niezasadne należało również uznać zarzucane Zamawiającemu naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp czy naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 14 …

…Sygn. akt: KIO 1501/22 KIO 1636/22 WYROK z dnia 18 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 i 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Czechy) [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (nr PZP/TDCN/04246/2021). prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) - stanowiącą uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy pn. Dostawa statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (nr PZP/TDCN/04246/2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 października 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_208 pod poz. 545616. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Odpowiednio 27 maja i 9 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej, odpowiednio w części (zadaniu) 2. i 4. zamówienia, oferty złożonej przez FOXYTECH sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy {dalej: „Foxytech” lub „Przystępujący”}. Odpowiednio 6 i 20 czerwca 2022 r. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Czechy) {dalej również: „ZPA” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania od rozstrzygnięcia powyższego postępowania odpowiednio w części 2. [pierwsze odwołanie] i 4. [drugie odwołanie] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy zaoferowane przez Foxytech modele liczników [M12U02-D7D32-TEFOQ4 w zadaniu 2. i M34U03-D1D32-REFOP4 w zadaniu 4.] - jak wynika z egzemplarzy złożonych jako próbki - nie spełniają określonych w załączniku nr 1 do umowy - Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń) {dalej również: „WT”} wymagań w następującym zakresie: • pkt 1.1 lit a) i b) [zadanie 2.] albo pkt 2.1 lit a) i b) [zadanie 4.] - zgodności z aktualnymi PN-EN 504701:2008 oraz PN-EN 50470-3:2009, wobec braku wymaganego tymi normami dodatkowego oznaczenia o spełnianiu normy bezpieczeństwa PN-EN62056-31 [zarzuty „A” w odwołaniach]; pkt 1.1 lit. a) [zadanie 2.] albo pkt 2.1 lit a) [zadanie 4.] - zgodności z aktualną PN-EN50470-1:2008 w zakresie jej pkt 5.12.1 lit. e), wobec braku naniesienia wymaganego numeru fabrycznego [zarzuty „B” w odwołaniach]; • pkt 1.2 [zadanie 2.], wobec naniesienia innego oznaczenia niż numer aktualnego certyfikatu badania typu lub certyfikatu badania projektu (MID) [zarzut „C” w pierwszym • odwołaniu]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu w częściach 2. i 4. zamówienia: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty Foxytechu. W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności wspólne dla zarzutów} Zgodnie z pkt 3.7 SWZ pn. „Wymagania dla dostaw oraz dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych wymagań” wymaga się, aby oferowany produkt spełniał wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SWZ (czyli załączniku nr 1 do Projektu umowy, który jest z kolei załącznikiem nr 8 do SWZ). Z kolei w pkt 4.2.1.13 SWZ Zamawiający zażądał, aby oferta zawierała po jednym egzemplarzu („Wzorcu”) oferowanych w danym zadaniu liczników, wyprodukowanym nie wcześniej niż w 2021 r. Przy czym Zamawiający określił, że dostarczona próbka zostanie poddana przez niego badaniom technicznym w celu potwierdzenia zgodności jej parametrów z wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do projektu umowy stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, ze względu na to, że zarówno licznik, jak i oprogramowanie serwisowe (narzędziowe) podlegają ocenie, nie będą one podlegały ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 pzp. Po zapoznaniu się z okazanymi na wniosek ZPA przez Zamawiającego próbkami liczników dołączonymi do oferty Foxytechu dla zadania 2 i 4., Odwołujący stwierdził, że nie potwierdzają one zgodności oferowanych liczników z niektórymi wymaganiami opisanymi w załączniku nr 1 do projektu umowy - Wymaganiach technicznych (specyfikacji urządzeń). {Rozwinięcie zarzutu A - brak niezbędnych oznaczeń wg normy PN-EN62052-31} Integralną częścią wymagań konstrukcyjnych norm PN-EN 50470:1 oraz PN-EN 50470:3, w ich zaktualizowanym w 2018 r. brzmieniu wynikłym z normy PN-EN 62052-31 (która zastąpiła wcześniej obowiązującą normę EN 62053:2003) są zwiększone wymagania, które - wobec upływu 27 sierpnia 2021 r. określonego w tej ostatniej normie okresu przejściowego - znajdują zastosowanie w tym postępowaniu, gdyż zostało ono wszczęte po tej dacie. Międzynarodowa Komisja Elektrotechniczna (IEC), podejmując decyzję o aktualizacji zasad bezpieczeństwa dotyczących budowy urządzeń pomiarowych, kierowała się potrzebą zwiększenia bezpieczeństwa osób użytkujących urządzenia pomiarowe (konsumentów energii elektrycznej), głównie ze względu na masowe wdrażanie tak zwanych liczników inteligentnych. Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników końcowych dostrzegł również ustawodawca krajowy, wydając rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. z 2022 r. poz. 788), które weszło w życie 14 dni po jego opublikowaniu 8 kwietnia 2022 r., gdzie w pkt 8.2.3 załącznika nr 1 Wymaganiach techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu przewidziano konieczność spełniania normy PN-EN 62052-31. Oznaczenia, które według normy PN-EN 62052-31 muszą zostać zamieszczone na tabliczce znamionowej na obudowie licznika wynikają z Tabeli 2 - Informacje wymagane, gdzie w szczególności wskazano: rated impuse voltage, czyli znamionowe napięcie impulsowe (np. 4kV), utilization całegory (UC), czyli kategorię wykorzystania UC (np. UC2), refernce to standards, czyli odniesienie się do norm. W przypadku oferty Foxytechu ani na obudowach złożonych jako próbki egzemplarzy liczników, ani w treści złożonych dla tych liczników certyfikatach MID nie ma odniesienia do tych trzech obligatoryjnych parametrów. {Rozwinięcie zarzutu B - brak numeru fabrycznego na próbce licznika} Z lit. e) pkt pkt 5.12.1 Znakowanie licznika. Tabliczki znamionowe normy PN-EN 50470:1 wynika konieczność uwzględnienia na każdym liczniku numeru fabrycznego danego egzemplarza. Jednocześnie z pkt 1.12 [zadanie 2.] albo pkt 1.12 [zadanie 4.] WT wynika, że liczniki mają posiadać 13-znakowy numer seryjny o strukturze: WXYCDZZZZZZZZ, gdzie: W - litera oznaczająca liczniki producenta licznika (do uzgodnienia przed dostawą liczników), X - cyfra oznaczająca typ licznika: licznik jednofazowy bezpośredni (wartość 1), licznik trójfazowy (wartość 2), Y - cyfra oznaczająca brak transmisji (wartość 0), CD - 2 ostatnie cyfry oznaczające rok produkcji licznika, Z - kolejne 8 cyfr numeru fabrycznego licznika. Z powyższego wynika, że naniesiony na liczniku 13-znakowy numer seryjny ma zawierać m.in. numer fabryczny. Ponadto według Odwołującego, skoro Zamawiający wymagał naniesienia na licznik 13-znakowego numeru seryjnego, który nie jest numerem fabrycznym, lecz potencjalnie może się z niego składać, naniesienie wyłącznie numeru seryjnego bez naniesienia numeru fabrycznego uchybia wymaganiom normy. W przypadku oferty Foxytechu na obudowach złożonych jako próbki egzemplarzach liczników znajduje się jedynie 13-znakowy numer o składni i strukturze odpowiadającej określonemu przez Zamawiającemu numerowi seryjnemu, nie naniesiono natomiast numeru fabrycznego. {Rozwinięcie zarzutu C - brak na tabliczce znamionowej obligatoryjnego numeru aktualnego Certyfikatu badania typu lub Certyfikatu badania projektu (MID)} Zgodnie z pkt 1.4 WT [zadanie 2.] liczniki muszą posiadać na tabliczce znamionowej wszystkie oznakowania wymagane certyfikatem badania typu (moduł B) albo projektu (moduł H1) (MID). Ponadto zgodnie z pkt 1.2 WT [zadanie 2.] liczniki muszą posiadać aktualny certyfikat badania typu lub certyfikat badania projektu (MID), wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną, zgodny z dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Z pkt 9.1 lit g) załącznika nr 1 do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) wynika, że na przyrządzie pomiarowym zamieszcza się numer certyfikatu badania typu UE lub certyfikatu badania projektu UE. Podobnie według lit. b) pkt pkt 5.12.1 Znakowanie licznika. Tabliczki znamionowe normy PN-EN 50470:1 na każdym liczniku powinny być naniesione, jeżeli dotyczą, (...): b) oznaczenie typu (patrz 3.1.11 i 3.1.12) i, jeżeli jest wymagane, miejsce na znak zatwierdzenia typu: numer certyfikatu badania typu Wspólnoty Europejskiej (WE) lub certyfikatu badania projektu WE. Przy czym ani dyrektywa, ani norma nie przewidują możliwości zamieszczenia częściowego numeru certyfikatu badania lub jakiejkolwiek innej jego skróconej wersji. Numer certyfikatu powinien również dawać możliwość sprawdzenia konsumentowi (odbiorcy) energii elektrycznej, czy zainstalowane przez operatora sieci dystrybucyjnej urządzenie pomiarowe posiada prawne dopuszczenie do rozliczeń mierzonej energii elektrycznej. O ile zaoferowany przez Foxytech w zadaniu 2. typ licznika posiada ważny certyfikat badania typu o numerze 0120/SGS0180, o tyle na złożonym jako próbka egzemplarzu naniesiono nr SGS0408, który nie pozwala na stwierdzenie, jakiego typu licznika ta próbka dotyczy. W odpowiedziach na odwołania z 6 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o ich oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nich zarzutach. {ad zarzutu A - braku niezbędnych oznaczeń wg normy PN-EN62052-31} W art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1483) norma zdefiniowana została jako dokument przyjęty na zasadzie konsensu i zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę organizacyjną, ustalający - do powszechnego i wielokrotnego stosowania - zasady, wytyczne lub charakterystyki odnoszące się do różnych rodzajów działalności lub ich wyników i zmierzający do uzyskania optymalnego stopnia uporządkowania w określonym zakresie. Z kolei stosownie do art. 5 ust. 1 tej ustawy Polska Norma jest normą krajową, przyjętą w drodze konsensu i zatwierdzoną przez krajową jednostkę normalizacyjną, powszechnie dostępną, oznaczoną - na zasadzie wyłączności symbolem PN. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 3 ustawy o normalizacji stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne. Wreszcie według art. 5 ust. 4 tej ustawy Polskie Normy mogą być powoływane w przepisach prawnych po ich opublikowaniu w języku polskim. Powyższe prowadzi do dwóch istotnych wniosków. Po pierwsze, Polskie Normy nie mają charakteru normatywnego. Stanowią dokumenty opisujące sprawdzony stan wiedzy technicznej, świadczące o jego aktualnym poziomie (światowym, regionalnym, krajowym) w danej dziedzinie, jak również służące ułatwieniu i uproszczeniu przepływu towarów i usług pomiędzy rynkami. Pomimo nienormatywnego charakteru mogą być jednak wykorzystane w opiniach biegłych jako źródło porównawcze, stanowiące podstawę pewnej optymalizacji standardów. Dobrowolność stosowania Polskich Norm potwierdzona została także w oficjalnym stanowisku Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Po drugie, skoro normy te nie pełnią roli przepisów prawa, nadanie im takiego waloru wymaga regulacji szczególnej. W konsekwencji do czasu wydania tego rodzaju regulacji nie ma odgórnego obowiązku ich stosowania. Powyższe uwagi o charakterze ogólnym mają istotne znaczenie w kontekście zarzutu odwołania, gdyż Zamawiający w pkt 1.1 Wymagań technicznych wymagał wyłącznie zgodności liczników z obowiązującymi w Polsce normami i przepisami, w tym - normą PN-EN 50470-1:2008 (lit. a) oraz normą PN-EN 50470-3:2009 lub nowszą (lit. b). Natomiast wymóg zgodności z normą PN-EN 62052-31 wprost nie został w SWZ wysłowiony. Wymóg spełniania normy PN-EN 62052-31 wynika dopiero z rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. poz. 788), które weszło w życie 23 kwietnia 2022 r., realizującego delegację ustawową określoną w art. 11x ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 716 ze zm.) oraz stanowiącego wypełnienie obowiązku określonego w art. 19 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/944 z dnia 5 czerwca 2019 r. w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz zmieniającej dyrektywę 2012/27/UE (Dz. Urz. UE L 158 z 14.06.2019, str. 125), zgodnie z którym Państwa Członkowskie przystępujące do wprowadzania inteligentnych systemów opomiarowania przyjmują i publikują minimalne wymagania funkcjonalne i techniczne dotyczące inteligentnych systemów opomiarowania, które mają zostać wprowadzone na ich terytoriach. O ile Odwołujący adekwatnie wskazał, że w pkt 8.2.3 i 8.2.6 załącznika nr 1 do powyższego rozporządzenia przedmiotowa norma uznana została za jedno z minimalnych wymagań techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu (jednoi trójfazowych kategorii C1 z bezpośrednim układem pomiarowym), trójfazowych kategorii B1 z bezpośrednim układem pomiarowym, trójfazowych kategorii B3, B2, B1, C2 z półpośrednim lub pośrednim układem pomiarowym oraz trójfazowym kategorii A z pośrednim układem pomiarowym), o tyle prowadzone postępowanie - zarówno w zadaniu 2., jak i zadaniu 4 dotyczy liczników konwencjonalnych. W odniesieniu do liczników konwencjonalnych rozporządzenie określa bowiem odmiennie wymagania niż dla liczników zdalnego odczytu. Brzmienie § 5 ust. 1 rozporządzenia: Liczniki konwencjonalne, liczniki zdalnego odczytu, przekładniki prądowe i przekładniki napięciowe są skonstruowane i działają w sposób zgodny z najlepszą praktyką i aktualnym poziomem wiedzy technicznej opisanym w szczególności w odpowiednich Polskich Normach lub normach wydawanych przez krajowe lub międzynarodowe organizacje oraz spełniają wymagania określone w przepisach odrębnych, z zastrzeżeniem § 8. W tym ostatnim odesłano zaś do wymagań określonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia, czyli m.in. do zgodności z PN-EN 62052-31, ale w odniesieniu do liczników zdalnego odczytu [Liczniki zdalnego odczytu spełniają minimalne wymagania techniczno-funkcjonalne określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia oraz minimalne wymagania dotyczące wskaźników jakości dostawy energii elektrycznej określone w załączniku nr 3 do rozporządzenia.]. Co więcej, jak wynika z § 21 rozporządzenia: - jego przepisy stosuje się do układów pomiarowo-rozliczeniowych instalowanych lub modernizowanych po dniu jego wejścia w życie (ust. 1); - jednocześnie układy pomiarowo-rozliczeniowe: 1) zainstalowane lub zmodernizowane w okresie od 4 lipca 2019 r. do dnia wejścia w życie rozporządzenia oraz 2) instalowane po dniu wejścia w życie rozporządzenia, które zostały zakupione lub były objęte postępowaniem przetargowym wszczętym przed tym dniem - dostosowuje się do wymagań określonych w rozporządzeniu w terminie do 4 lipca 2031 r. Przedmiotowe postępowanie zostało zaś wszczęte 26 października 2021 r. Nie ma zatem racji Odwołujący twierdząc, że wszystkie urządzenia po wprowadzeniu aktualizacji norm PN-EN 50470-1 oraz PN-EN 50470-3 muszą być zgodne z normą PN-EN 62052-31, czy to od 2018 r. (jak w jednym miejscu odwołania), czy od 27 sierpnia 2021 r. (jak w innym miejscu odwołania). Co więcej, twierdzenie, że od 8 kwietnia 2022 r. każdy dystrybutor energii elektrycznej w Polsce bezwzględnie musi stosować tylko urządzenia spełniające nową normę bezpieczeństwa PN-EN 62052-31 jest wprost sprzeczne nie tylko z przepisami ustawy o normalizacji, ale także z powyżej omówionymi przepisami przejściowymi rozporządzenia. Niezależnie od powyższego brak zapewnienia odpowiedniego okresu przejściowego dla wprowadzenia nowych rozwiązań mógłby spowodować wyeliminowanie z rynku znacznej liczby rozwiązań technicznych oraz naraziło producentów na brak stabilności w planowaniu kosztów produkcji oferowanych rozwiązań. Ponadto według dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/32/UE” lub „dyrektywa MID”) cały proces produkcji urządzenia od etapu oceny konstrukcji licznika (MID moduł B) po proces produkcji seryjnej urządzeń (MID moduł D) jest nadzorowany przez akredytowane jednostki metrologiczne państw członkowskich, które są zobowiązane do oceny procesu produkcyjnego liczników pod kątem zgodności z wymaganiami prawnymi Wspólnoty Europejskiej. Z kolei wystawiane przez akredytowane laboratoria pomiarowe certyfikaty MID dla poszczególnych konstrukcji liczników są wydawane na okres dziesięcioletni. Certyfikaty wydawane są przez jednostkę akredytowaną w ramach porządku prawnego obowiązującego w dacie ich wydawania. Zgodnie zaś z brzmieniem pkt 7 i 8 załącznika nr II do dyrektywy 2014/32/UE, Moduł B: Badanie typu UE: 7. Jednostka notyfikowana śledzi wszelkie zmiany w powszechnie uznanym stanie wiedzy technicznej wskazujące, że zatwierdzony typ może nie spełniać już mających zastosowanie wymagań niniejszej dyrektywy, oraz ustala, czy zmiany takie wymagają dalszego badania. Jeżeli wymagają takiego badania, jednostka notyfikowana informuje o tym producenta. 8. Producent informuje jednostkę notyfikowaną, która posiada dokumentację techniczną dotyczącą certyfikatu badania typu UE, o wszystkich modyfikacjach zatwierdzonego typu mogących wpływać na zgodność przyrządu z zasadniczymi wymaganiami zawartymi w niniejszej dyrektywie lub warunkami ważności tego certyfikatu. Takie modyfikacje wymagają dodatkowego zatwierdzenia w formie aneksu do pierwotnego certyfikatu badania typu UE. Zamawiający stoi na stanowisku, że dokumenty wydane w 2020 r. i posiadające termin ważności pozwalający na produkcję i wprowadzanie urządzeń do obrotu na rynku Unii Europejskiej do 2030 r. nie mogą zostać uznane za nieważne. Dopiero w sytuacji uznania przez laboratorium notyfikowane, że producent zmienił konstrukcję urządzenia w sposób wymagający wykonania pełnej certyfikacji urządzenia lub wprowadzenia nowego typu licznika, należałoby zastosować aktualne dokumenty normalizacyjne tj. normy techniczne CENELEC, na które wskazuje Odwołujący. W konsekwencji dokumenty wydane przez notyfikowane w Unii Europejskiej laboratoria badawcze winny zostać uznane za wiarygodne i potwierdzające spełnienie obowiązkowych wymagań przez urządzenie wymienione w opisanym certyfikacie. Foxytech przedstawił w prowadzonym postępowaniu świadectwa badania typu UE wystawione już po wprowadzeniu nowej normy PN-EN 62052-31: - nr 012O/SGS0480 dla zaoferowanego w zadaniu 2. licznika, wydane na okres od 23 grudnia 2020 r. do 22 grudnia 2030 r. - nr 0120/SGS0450 dla zaoferowanego w zadaniu 4. licznika, wydane na okres od 13 marca 2020 r. do 13 marca 2030 r. Z powyższego wynika, że jednostka certyfikująca liczniki oferowane przez Foxytech w świetle obowiązujących w dniu wydania tych certyfikatów norm uznała, że wszystkie późniejsze modyfikacje urządzenia pomiarowego nie wymagają ponownej certyfikacji. Tym samym oferowane liczniki dopuszczone są do obrotu na mocy aneksu do certyfikatu w ramach pełnego badania zakończonego wydaniem certyfikatu MID w 2020 r. {ad zarzutu B - braku numeru fabrycznego na próbce licznika} W dalszej (w stosunku do przedstawionej w odwołaniu) części pkt 1.12 (odpowiednio pkt 2.12) Wymagań technicznych podano, w jaki sposób powinien wyglądać modelowy numer seryjny spełniający ustanowiony schemat numeru seryjnego: Przykład numeru seryjnego: A102187654321. Powyższy zapis numeru seryjnego oznacza, że jest to licznik producenta „A”, jednofazowy, bezpośredni, bez transmisji, wyprodukowany w 2021 r. o [numerze] fabrycznym: 87654321 [pkt 1.12]. Przykład numeru seryjnego: A302187654321. Powyższy zapis numeru seryjnego oznacza, że jest to licznik producenta „A”, trójfazowy, bezpośredni, bez transmisji, wyprodukowany w 2021 r. o [numerze] fabrycznym: 87654321 [pkt 2.12]. Na tabliczce znamionowej licznika musi być umieszczony w widocznym miejscu kod paskowy numeru seryjnego w formacie CODE 128. Kod musi zawierać wyłącznie nr seryjny, zgodny z numerem wpisanym do pamięci licznika, bez możliwości wprowadzenia jego zmian przez Użytkownika [zarówno w pkt 1.12, jak i w pkt 2.12]. Zatem zgodnie z pkt 1.12 albo 2.12 WT zaoferowany licznik powinien posiadać numer seryjny zawierający w sobie jednocześnie numer fabryczny. Opisany sposób znakowania nie zakładał dowolności jego stosowania, gdyż numer fabryczny stanowił jeden z koniecznych elementów składowych numeru seryjnego. Oprócz tego na potrzeby prowadzonego postępowania Zamawiający dopuścił także, aby na tabliczce znamionowej licznika numer seryjny oraz numer fabryczny urządzenia pomiarowego zostały umieszczone osobno. Na skutek zastosowania któregokolwiek z opisanych sposobów znakowania na tabliczce znamionowej licznika musiał znaleźć się wymagany w pkt 5.12.1 lit. e) PN EN 50470-1:2008 numer fabryczny. {ad zarzutu C - braku na tabliczce znamionowej obligatoryjnego numeru aktualnego Certyfikatu badania typu lub Certyfikatu badania projektu (MID)} Złożone przez Foxytech wraz z ofertą świadectwo badania zawiera na pierwszej stronie kilka identyfikatorów, które jednoznacznie przyporządkowują ten dokument do złożonego jako próbka egzemplarza licznika. Oprócz wskazanego „Identyfikacyjnego numeru przyrządu” (oryg. Instrument Traceable Number), dokument ten zawiera jako oznaczenie identyfikacyjne pozycję opisaną w dokumencie jako „Identyfikacja przyrządu” (oryg. Instrument Identification), znajdujący się również na przedniej płycie licznika, bezpośrednio nad wskazanym numerem SGS0480. Na podstawie tak oznaczonego licznika jednostka badawcza jest w stanie jednoznacznie przyporządkować posiadaną dokumentację do wskazanego urządzenia i potwierdzić przejście przez urządzenie procesu certyfikacji. Zdaniem Zamawiającego oznaczenia zastosowane na próbce licznika przez Foxytech jednoznacznie wskazują na oferowane urządzenie oraz pozwalają na jego jednoznaczną identyfikację oraz powiązanie z wydanymi certyfikatami. Oznaczenia są widoczne, czytelne, trwałe i niemożliwe do przeniesienia na inny wyrób. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Z kolei Przystępujący poparł Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołań, oraz złożył pisma procesowe, w których odniósł do poszczególnych zarzutów w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania. W odniesieniu do zarzutów „B” zauważył ponadto, że żadne normy nie określają, czy numer seryjny (fabryczny) powinien składać się wyłącznie z cyfr lub liter ani długości takiego oznaczenia. Decyzję o tym podejmuje producent urządzenia, mając na względzie zapewnienie unikalności danego oznaczenia, która pozwoli na jednoznaczną identyfikację produktu. W odniesieniu do zarzutu „C” zwrócił dodatkowo uwagę na to, że ze złożonego wraz z ofertą certyfikatu nr 0120/SGS0480 wprost wynika, że dopuszczalnym oznaczeniem na tabliczce znamionowej jest ciąg znaków „SGS0480”, co potwierdzają również zawarte w tym dokumencie zdjęcia poglądowe licznika. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w obu częściach, których dotyczą odwołania, gdyż również złożył ofertę na te zadania. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która w obu tych częściach została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Nie ma potrzeby przytaczania czy przywoływania wszystkich istotnych postanowień SWZ, gdyż treść większości z nich została adekwatnie przedstawiona w odwołaniach lub odpowiedziach na nie, a co najważniejsze - w przeciwieństwie do interpretacji tych postanowień - ich brzmienie nie jest oczywiście sporne. Podobnie nie był przedmiotem sporu stan rzeczy w odniesieniu do zaprezentowanego w odwołaniach opisu zakresu oznaczeń naniesionych na obudowy egzemplarzy liczników złożonych jako próbki, odrębnie dla zadania 2.i 4., przez Foxytech. Pomimo obszernego i adekwatnego przywołania szeregu okoliczności faktycznych, zarzuty odwołania zasadzają się na pominięciu kluczowych okoliczności, względnie na nadinterpretacji postanowień opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Warunkach technicznych (załącznik nr 1 do Projektu umowy, który z kolei jest załącznikiem nr 8 do SWZ), określających specyfikację techniczną zamawianych liczników energii elektrycznej. I tak stawiając zarzuty A, Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad tym, że przedmiotem tego zamówienia w zadaniach nr 2 i 4 są konwencjonalne liczniki energii elektrycznej, podczas gdy w pkt 8.2.3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. w sprawie systemu pomiarowego (Dz. U. poz. 788) odesłano do Części 31 pn. „Wymagania i badania bezpieczeństwa wyrobu” normy PN-EN 62052-31 - „Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) Wymagania ogólne, badania i warunki badań” dla określenia obowiązujących wymagań techniczno-funkcjonalnych dla liczników zdalnego odczytu (na o wskazuje już sama nazwa tego załącznika). Zarzuty B sprowadza się do prowadzonej ad absurdum interpretacji wymagania dotyczącego numeru seryjnego z pkt 1.12. i 2.12. Wymagań technicznych, wbrew treści tych postanowień i celowi ustanowienia tego wymagania. Zarzut C polega zinterpretowaniu wymagania z pkt 1.4. Wymagań technicznych wręcz wbrew jego treści. Jednocześnie w odwołaniach skrzętnie pominięto dokładne brzmienie pierwszego zdania tabeli wymagań technicznych, identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.1. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.1. tabeli]: Liczniki muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi normami i przepisami tj.: a) PN-EN 50470-1:2008 - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) - Część 1: Wymagania ogólne, badania i warunki badań - Urządzenia do pomiarów (klas A, B i C) b) PN-EN 50470-3:2009 lub nowszą - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) - Część 3: Wymagania szczegółowe - Liczniki statyczne energii czynnej (klas A, B i C) c) PN-EN 62056-21:2003 - Pomiary elektryczne - Wymiana danych w celu odczytu liczników, sterowania taryfami i obciążeniem - Część 21: Lokalna bezpośrednia wymiana danych d) PN-EN 62056-6-1:2018-02 -Wymiana danych w pomiarach energii elektrycznej - Zespół DLMS/COSEM -- Część 6-1: System identyfikacji obiektów (OBIS) e) PN-EN 62053-23:2021-05 lub nowszą - Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego): Wymagania szczegółowe - Część 23: Liczniki statyczne energii biernej (klas 2 i 3). Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia powyższych wymagań: 1. Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu w zakresie punktów a) i b) 2. Dokumentacja techniczna w zakresie punktów a), b), c), d), e) 3. Raport potwierdzający zgodność parametrów metrologicznych dla energii biernej z normą EN 62053-23, wydany przez jednostkę akredytowaną w zakresie punktu e. Kolejne wymaganie z tabeli wymagań technicznych również jest identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.3. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.2. tabeli], i brzmi następująco: Liczniki muszą posiadać aktualny Certyfikat badania typu lub Certyfikat badania projektu (MID) wydany przez uprawnioną jednostkę notyfikowaną zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE Parlamentu Europejskiego i Rady. Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia tego wymagania: Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu. Ponadto tabela wymagań technicznych zawiera również następujące wymagania, które jest identyczne dla liczników jednofazowych z zadania 2. [pkt 1.4. tabeli] i liczników trzyfazowych z zadania 4. [pkt 2.4. tabeli]: Liczniki muszą posiadać na tabliczce znamionowej wszystkie oznakowania, wymaganie Certyfikatem badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID). Liczniki (próbki w postępowaniu przetargowym oraz liczniki z dostaw) przed dostarczeniem do Zamawiającego muszą być poddane ocenie zgodności (posiadać na tabliczce znamionowej oznakowanie CE oraz dodatkowe oznakowanie metrologiczne składające się z symbolu M i dwóch ostatnich cyfr roku wykonania certyfikacji. Przy czym w sąsiedniej kolumnie tabeli następująco określono dokumenty i czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełnienia tych wymagań: Badanie techniczne licznika Certyfikat badania typu (moduł B)/projektu (moduł H1) (MID) wraz z aneksami i załącznikami wydanymi do certyfikatu Deklaracja zgodności CE Z przywołanych powyżej postanowień Warunków technicznych wynikają w kontekście zarzutów zawartych w odwołaniach następujące wnioski: Po pierwsze, skoro odwołano się do zgodności liczników z obowiązującymi normami, których zamknięty katalog podano, ale jednocześnie z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, te ostatnie należy uznać za przesądzające o zakresie wymagań technicznych wynikających z tych norm, które wchodzą w zakres specyfikacji liczników objętych tym zamówieniem. W tym zakresie - jak to już powyżej ustalono - z obowiązujących przepisów nie wynika obowiązek spełnienia normy PN-EN 62052-31 w zakresie określonych w niej wymagań i badania bezpieczeństwa wyrobu przez liczniki konwencjonalne, które są objęte tym zamówieniem. Po drugie, spełnienie wymagań norm PN-EN 50470-1:2008 i PN-EN 50470-3:2009 ma być zbadane i ocenione na podstawie certyfikatu badania typu (moduł B) lub projektu (moduł H1) wraz z aneksami i załącznikami, czyli na podstawie tzw. certyfikatu MID, oraz dokumentacji technicznej, a nie w wyniku przeprowadzenia badania technicznego wzorów liczników złożonych wraz z ofertą. Tymczasem w odwołaniu nie zakwestionowano prawidłowości złożonych przez Foxytech dla oferowanych liczników certyfikatów MID czy pozostałej dokumentacji technicznej [wyszczególnionej w pkt 3.7. SWZ] pod żadnym względem - ani formalnym, ani merytorycznym. Nie ma zatem podstaw, aby nie przyjąć, że certyfikaty te, których ważność i obowiązywanie w okresie w nich wskazanym nie zostały zakwestionowane, za potwierdzające spełnianie przez liczniki zaoferowane przez Foxytech wymagań, których niespełnienie było przedmiotem zarzutów A. Co więcej, ponieważ w certyfikacie MID złożonym dla licznika zaoferowanego przez Foxytech w zadaniu 2. wprost określono jako prawidłowy taki sposób oznaczania identyfikowalnym numerem przyrządu, jaki znajduje się na wzorcowym egzemplarzu licznika złożonym wraz z ofertą, zarzut C pozbawiony jest podstaw faktycznych. Wreszcie zarzuty B polegają wyłącznie na niezwykłym zawikłaniu tego, co w istocie jest proste. Z treści wymagania wprost wynika, która część numeru seryjnego stanowi numer fabryczny, a poza wszelkim sporem jest fakt, że numery uwidocznione na wzorcach liczników złożonych wraz z ofertą przez Foxytech odpowiadają schematowi określonemu w ramach tego wymagania. Przy czym nie zostało zaprzeczone, ani że norma wskazana w odwołaniu nie formułuje żadnego szczególnego wymagania co do schematu numeru fabrycznego, ani że numery naniesione na wzorcowe egzemplarze liczników jako numery seryjne zawierające w sobie numery fabryczne cechują się unikalnością. Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego, jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu powinna podlegać oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środkach dowodowych. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. Skoro żadna ze wskazywanych w odwołaniu niezgodności liczników oferowanych przez Foxytech z wymaganiami określonymi w ramach warunków technicznych SWZ w rzeczywistości nie zachodzi, w tym złożone jako próbki egzemplarze liczników oraz wystawione dla nich certyfikaty potwierdzają spełnienie tych wymagań, wszystkie zarzuty należało uznać za bezzasadne. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał obie sprawy, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które w każdej ze spraw złożyły się uiszczone przez niego wpisy oraz wynagrodzenie pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego. Stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 16 …

…Sygn. akt KIO 3209/21 KIO 3237/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2021r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawcę J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZPH LUMAR J. O. z siedzibą w Bydgoszczy (KIO 3209/21) B. w dniu 2 listopada 2021 r. przez wykonawcę TRONUS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 3237/21) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy A. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3209/21 oraz KIO 3237/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie wniesione przez wykonawcę J. O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ZPH LUMAR J. O. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania, 2. w pozostałym zakresie odwołanie o sygn. akt KIO 3209/21 oddala, 3. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3237/21; 4. kosztami postępowania odciąża Odwołujących i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3209/ 21 oraz KIO 3237/21; 4.2. zasądza od Odwołującego - wykonawcy J. O., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZPH LUMAR J. O. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3209/21 4.3. zasądza od Odwołującego wykonawcy TRONUS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 3237/21 Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : ............................................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Wielkopolskie, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble Dostawa wraz z montażem mebli i zabudów meblowych medycznych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 131-345497. Sygn. akt KIO 3209/21 W dniu 29 października 2021r. wykonawca - J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZPH LUMAR J. O. (dalej: „Odwołujący_1” lub „LUMAR”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w którym zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 105 i 106 Pzp, poprzez żądanie środków dowodowych obejmujących certyfikat zgodności z normami PN-EN 527-1 i PN-EN 527-2 dla biurka Da2 o wymiarach 800x 600 mm (poz. 34), w sytuacji w której zakres przedmiotowy tych norm nie obejmuje mebli o rozmiarach wymaganych przez Zamawiającego, a co za tym idzie uzyskanie certyfikatu jest niemożliwe, 2) naruszenie art. 107 ust. 1 i ust. 2 Pzp, poprzez wezwanie do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, którego uzyskanie jest niemożliwe oraz uznanie, iż nie dołączył on do oferty przedmiotowego środka dowodowego oraz nie przedłożył go na wezwanie, podczas gdy nie mógł tego zrobić z uwagi na brak możliwości atestowania produktu określonego przez Zamawiającego zgodnie z normami PN-EN 527-1 i PN-EN 5272, 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego_1 jest niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji jej odrzucenie, oraz poprzez nieodrzucenie oferty A. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A. K. (dalej: „Przystępujący” lub „Starpol”) pomimo, że treść jej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 4) naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Starpol jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego_1, mimo że jest to jedyna oferta nie podlegająca odrzuceniu. Odwołujący_1 w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Starpol, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert bez uwzględnienia oferty Starpol i z uwzględnieniem oferty Odwołującego_1, 5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 105 i 106 Pzp Odwołujący_1 wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 28 września 2021 r., stwierdził, że w przedłożonych przez niego przedmiotowych środkach dowodowych brak dla pozycji biurka Da1, Da2, Da3, Da8b, Dc2, Da9 poz. 33-37 i 39 wymaganego certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 lub sprawozdania z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PNEN 527-1, PN-EN 527-2 dla pozycji 34, tj. biurka Da2 800x 600 mm. Odwołujący_1 wyjaśnił także, że w odpowiedzi na powyższe pismo wyjaśnił Zamawiającemu, iż żądane przez niego przedmiotowe środki dowodowe przedłożone zostały dla pozycji Da1, Da3, Da8b, Dc2, Da9 poz. 33, 35-37 i 39 i udokumentowane sprawozdaniem z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN- EN 527-1, PN-EN 527-2, tj. Atestem nr 120/20/W z dnia 17 lipca 2020r. wystawionym przez Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego REMODEX. Odwołujący_1 wyjaśnił ponadto, że dla poz. 34 biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm nie istnieje zgodność z normą określoną przez Zamawiającego, ponieważ norma PN-EN 5271:2011 określa wymiary funkcjonalne biurek i stołów roboczych o szerokości miejsca na nogi nie mniejszej niż 850mm. Biurko o podanych przez Zamawiającego parametrach (wymiarach) nie może zatem być objęte Atestem nr 120/20/W z dnia 17 lipca 2021 r. Stanowisko to potwierdził również ZBiWPM REMODEX, które zostało przedstawione Zamawiającemu (wiadomość e-mail z dnia 29 września 2021r. Zakładu Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego REMODEX oraz pismo tożsamej treści). W związku z powyższym Odwołujący_1 stwierdził, że nie mógł przedłożyć wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, bowiem nie istnieją certyfikaty wytrzymałościowe wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 oraz sprawozdania z badań wytrzymałościowych zgodnie z tymi normami dla pozycji 34- biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm. Ponadto wskazał, że żądanie Zamawiającego przedłożenia przez niego certyfikatów wytrzymałościowych wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 oraz sprawozdań z badań wytrzymałościowych zgodnie z tymi normami dla pozycji 34- biurka Da2 o podanych przez Zamawiającego parametrach (wymiar 800x600 mm) nie jest możliwe, a zatem nie stanowi proporcjonalnego środka dowodowego do przedmiotu zamówienia. Odwołujący_1 podkreślił także, że biurko Da2 o wymiarach 80 x 60 cm założonych przez Zamawiającego nie spełnia wymagań normy PN-EN 527-1:2011. Mając bowiem na uwadze punkt 4.2 Tablica 1 normy PN-EN 527-1:2011 określający wymiar W, a także wymiar g1 i D, biurko Da2 o takich wymiarach nie zapewnia odpowiedniej powierzchni do pracy oraz odpowiedniego miejsca na nogi (wymiar W). Minimalna bowiem szerokość miejsca na nogi dla biurek o stałej wysokości, do pracy w pozycji siedzącej powinna wynosić 850 mm, a głębokość miejsca na nogi (wymiar g1) i głębokość płyty roboczej powinny wynosić minimum 800 mm. LUMAR podkreślił, że norma PN-EN 527-1:2011 (dotycząca wymiaru produktu) oraz norma PN-EN 527-2 (dotycząca mechanicznych wymagań bezpieczeństwa, tzw. norma wytrzymałościowa) dotyczą stołów roboczych i biurek stosowanych do pracy w przestrzeni biurowej. Normy te należy stosować łącznie, tj. stoły robocze i biurka, które spełniają wymagania wymiarowe określone w normie PN-EN 527-1 mogą być stosowane jako stoły i biurka do pracy oraz podlegają sprawdzeniu pod względem wymagań bezpieczeństwa, wytrzymałości i trwałości określonych w normie PN-EN 527-2+ A1:2019. Zgodnie z punktem 1 normy PN-EN 527-2 nie ma ona zastosowania do innych stołów i biurek wykorzystywanych w przestrzeni biurowej, które obejmuje norma PN-EN 15372:2016, bowiem obejmuje ona większość stołów i biurek wykorzystywanych w przestrzeni publicznej. Ponadto Odwołujący_1 wyjaśnił, że normy PN-EN 527-1 oraz PN-EN 527-2 nie mają zastosowania do wyrobu przeznaczonego na cele inne niż praca biurowa. Takie „inne” przeznaczenie wskazał jednak Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem mieć świadomość, że jeśli określa parametry (wymiary) poszczególnych wyrobów, w tym przypadku, biurka medycznego Da2 (poz. 34), a także ich docelowe przeznaczenie, nie znając normy PN-EN 527-1:2011 i jej kryteriów kwalifikacyjnych, to musi liczyć się z ewentualnym brakiem zgodności z taką normą wyrobu i niemożnością wymagania przedłożenia certyfikatów wytrzymałościowych oraz sprawozdań z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1 (wymiary) i PN-EN 527-2 (mechaniczne wymagania bezpieczeństwa). Ponadto, według Odwłującego_1 istotne jest, że błędne wskazanie przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia, iż biurko Da2 o wymiarach 800x600 mm ma spełniać minimalne wymagania określone w normach PN-EN 527-1 oraz PN-EN 527-2, spowodowało, że nie mógł on sprostać tym oczekiwaniom i w konsekwencji przedłożyć przedmiotowych środków dowodowych w postaci wskazanych atestów. Takie stanowisko zajął również Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego REMODEX. W konsekwencji, w ocenie LUMAR, Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów art. 107 ust. 1 i 2 Pzp, bowiem nie mógł żądać przedstawienia przez niego przedmiotowych środków dowodowych. Niemożliwe było złożenie ich przez niego zarówno na etapie składania oferty, jak i po wezwaniu do ich przedstawienia lub złożenia w tym zakresie wyjaśnień, co Zamawiający uczynił w oparciu o art. 107 ust. 4 Pzp w piśmie z dnia 28 września 2021 r. LUMAR wskazał, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucając jego ofertę i uznając ją za niezgodną z warunkami zamówienia. Nie sposób jednak uznać, że oferta Odwołującego_1 nie jest zgodna z warunkami zamówienia, skoro Zamawiający wskazał błędnie, że przedmiot zamówienia winien odpowiadać normom PN-EN 527-1 oraz PN-EN 527-2, co z przyczyn niezależnych od Odwołującego_1 nie może zostać potwierdzone. Zgodnie z art. 218 ust. 2 Pzp, treść oferty musi być zgoda z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym w przedmiotowym postępowaniu oferta LUMAR oraz każdego innego Wykonawcy nie mogła być zgodna z tymi wymaganiami, skoro wymagania Zamawiającego nie przystają do realnych wymogów, które Wykonawca byłby w stanie zrealizować, a polegających na przedłożeniu certyfikatu wytrzymałościowego lub sprawozdania z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PNEN 527-1 oraz PN-EN 527-2. Należy mieć zatem na uwadze to, że Odwołujący_1, który złożył swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożył wszelkie możliwe środki dowodowe, które pozwalały na dokonanie pozytywnej oceny oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający natomiast, zdaniem LUMAR, bezpodstawnie uznał zatem, że nie złożył on wymaganych przedmiotowych środków dowodowych i jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Chociaż Zamawiający precyzyjnie określił warunki zamówienia, w tym wymagane do przedłożenia środki dowodowe, to nie wziął pod uwagę tego, że określił je w sposób błędny, niedający możliwości ich spełnienia i przedłożenia certyfikatów zgodności z normami PN-EN 527-1 oraz PN-EN 527-2 dla jednego z wyrobów, tj. biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm z przeznaczeniem go na cele inne niż praca biurowa. W konsekwencji, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż skoro precyzyjnie określił w dokumencie zamówienia, jakie dokumenty Wykonawca winien przedłożyć jako przedmiotowe środki dowodowe związane z oceną oferty pod względem jej zgodności z dokumentacją zamówienia, to Wykonawca ten powinien je dostarczyć w każdym przypadku. Jak widać z okoliczności niniejszej sprawy, nie zawsze spełnienie warunków określonych przez Zamawiającego jest możliwe do wykonania, a to z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy. Z tych też powodów, Zamawiający błędnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego eliminując go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Wyposażenia Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble- Dostawa wraz z montażem mebli i zabudów meblowych medycznych”. Uzasadniając żądanie odrzucenia oferty Przystępującego, Odwołujący_1 wskazał, że skoro niemożliwe było przedłożenie środka dowodowego w postaci certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 527-1 oraz PN-EN 527-2 dla jednego z wyrobów, tj. biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm, to niemożliwe było złożenie takich certyfikatów przez Starpol. Zdaniem Odwołującego_1 certyfikat przedłożony Starpol dla biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm nie może mieć przymiotu wiarygodności i waloru poświadczenia zgodności z normą, skoro biurko o takich parametrach nie spełnia wymagań normy PN-EN 527-1. W konsekwencji Odwołujący_1 stwierdził, że certyfikat przedłożony przez Starpol ma charakter blankietowy i został przygotowany instrumentalnie pod warunki niniejszego postępowania, co wiąże się z koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego. Według Odwołującego_1 opisane działania i zaniechania Zamawiającego spowodowały naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty Starpol jako oferty najkorzystniejszej, mimo że powinna ona zostać odrzucona oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego_1. Sygn. akt KIO 3237/21 W dniu 2 listopada 2021r. wykonawca - TRONUS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący_2” lub „TRONUS”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego_2, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia, a ponadto Odwołujący_2 złożył w postępowaniu wymagane przedmiotowe środki dowodowe; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z 105 ust. 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia z postępowania oferty Starpol pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z postępowania ze względu na swoją niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także brak złożenia przez Starpol wymaganych przedmiotowych środków dowodowych; ewentualnie 3) art. 255 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący_2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego_2, 3) dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert (w tym ewentualne dokonanie poprawy oznaczonych w odwołaniu omyłek w ofercie Odwołującego_2 na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp), 4) odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy Starpol, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej ewentualnie: w razie stwierdzenia przez Izbę, braku zasadności zarzutu 1, przy stwierdzeniu zasadności zarzutu 2 i związanego z nimi zarzutu 3, wniósł o: 6) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu. Uzasadniając zarzut nr 1 w zakresie dotyczącym poz. 33-37, 39 - certyfikat zgodności nr OBAC/0226/CZ/21 i OBAC/0227/CZ/21 dotyczący biurek TR-100 i TR-183, poz. 10 certyfikat zgodności nr OBAC/0092/CZ/21 dotyczący kontenerka TR-K59 Odwołujący_2 wskazał, że Zamawiający w tym zakresie zarzucił mu złożenie niekompletnych przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów zgodności nr OBAC/0226/CZ/21 i OBAC/0227/CZ/21 dla towarów TR-100 i TR-183 (biurka), a także certyfikatu OBAC/0092/CZ/21 dla towaru TR-K59. Zamawiający przedstawił przy tym twierdzenie o niekompletności tych certyfikatów, co miałoby wynikać z braku dołączenia do nich sprawozdań z badań. Zamawiający twierdził, że bez załączenia tych dokumentów certyfikaty są niekompletne a także, że nie pozwalają stwierdzić, do jakich mebli się odnoszą. Powyższe twierdzenia Zamawiającego, według Odwołującego_2 są rażąco sprzeczne z treścią ww. dokumentów. Nie mają one także żadnej podstawy w zapisach dokumentów zamówienia, w tym SWZ. Podkreślił, że w SWZ (pkt 9.1, str. 7) Zamawiający dla niektórych towarów wymagał złożenia, jako przedmiotowych środków dowodowych dokumentów wydanych przez jednostki oceniające zgodność stosownie do art. 105 Pzp. Dla biurek Da1, Da2, Da3, Da8b, Dc2, Da9 [poz. 33-37 i 39] wymaganie było następujące: “Certyfikat wytrzymałościowy wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1, PN-EN 527-2” Dla kontenerów Cm1 (poz. 10) wymóg był następujący: “Certyfikat zgodności wg normy PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3” Odwołujący_2 podkreślił, że postanowienia SWZ wyraźnie wskazały w obu tych przypadkach na spójnik “lub” oznaczający alternatywę zwykłą. Oznacza to, że wykonawcy w tym zakresie mogli przedstawić jeden lub drugi dokument tj. certyfikat zgodności lub sprawozdanie z badań. Żaden zapis SWZ nie nakazywał wykonawcom składania obu tych dokumentów. Co więcej, ww. postanowienie SWZ nie precyzowało także wymogu, aby składany przez wykonawcę przedmiotowy środek dowodowy tj. certyfikat lub sprawozdanie z badań, zawierały informacje takie, jak wymiary mebli, których dokument dotyczy. Odwołujący_2 zauważył, że Zamawiający stosownie do art. 106 ust. 1 Pzp może żądać od wykonawców przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, w tym SWZ. Zamawiający jest w tym zakresie ograniczony zapisami własnych dokumentów (ogłoszenie, SWZ) i nie może on żądać od wykonawców składania innych przedmiotowych środków dowodowych, niż te, które ustalił w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia. Jeśli nawet intencją Zamawiającego było żądanie przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów, które zawierają dane dotyczące wymiarów towarów, których dotyczą, to mógł i powinien przedstawić w tym zakresie jasny i precyzyjny wymóg w ogłoszeniu lub SWZ. W braku sformułowania takiego wymogu Zamawiający nie może żądać od wykonawców składania środków dowodowych innych, niż wskazane w SWZ. W konsekwencji, według Odwołującego_2, Zamawiający nie tylko nie był uprawniony do żądania od niego złożenia obok certyfikatów także sprawozdań z badań. Zamawiający nie był także uprawniony do kwestionowania certyfikatów z tego powodu, że nie zawierały one danych związanych z wymiarami mebli. Podkreślił, że złożone przez niego certyfikaty zgodności były dokumentami prawidłowymi, zgodnymi z SWZ. Były one wystawione przez instytucję posiadającą akredytację PCA do certyfikacji zgodności wyrobów. Były one jasne i czytelne, a także kompletne. Stanowiły samodzielny przedmiotowy środek dowodowy, o czym świadczy ich treść, a nawet forma (w szczególności oznaczenie ich stron: 1 z 2, 2 z 2). Dotyczy to zarówno certyfikatów złożonych dla towarów z poz. 10 (kontenerki) - TR-K59, jak i z poz. 33-37 i 39 - biurka TR-100 i TR-183. Fakt natomiast ujęcia w treści certyfikatów informacji nt. sprawozdania z badań nie oznacza, iż sprawozdanie z badań stanowi załącznik certyfikatu czy też element jego treści. W tym zakresie twierdzenia Zamawiającego nie mają żadnego poparcia w zapisach SWZ czy przepisach prawa. Sprawozdanie z badań jest dokumentem, w oparciu o który certyfikat jest wydawany. Ale nie jest on składnikiem, elementem treści certyfikatu. Rozróżniał to zresztą już sam Zamawiający, kształtując wymóg przedmiotowych środków dowodowych (pkt 9.1 SWZ, str. 7) w taki sposób, że wykonawcy mogli w tym zakresie złożyć certyfikat lub sprawozdanie z badań. Certyfikat, jako dokument, zawiera w swojej treści odwołanie także do innych dokumentów. Np. zawiera informacje nt. programu certyfikacji wyrobu. Zawiera też odniesienia do norm, które także stanowią dokumenty. Jednak nie oznacza to, że program certyfikacji wyrobu czy norma stanowią załączniki do certyfikatu, bez których dokument ten jest niekompletny. Takie rozumowanie - prezentowane przez Zamawiającego - przeczy celowi wystawiania certyfikatów zgodności zgodnie z przepisami ustawy o systemie oceny zgodności. Jeżeli w tym systemie certyfikat nie byłby samodzielnym dokumentem dowodzącym zgodność określonego towaru z określoną normą, bez dokumentów stanowiących podstawę jego wydania (sprawozdanie, program certyfikacji, norma, norma badawcza), to jego wystawianie straciłoby jakikolwiek sens. Według Odwołujacego_2 zarzuty Zamawiającego o braku możliwości ustalenia parametrów oferowanych towarów czy tożsamości między tymi towarami, a certyfikatami, są zupełnie nieuzasadnione. Zgodnie z SWZ towary miały być przez wykonawców identyfikowane poprzez podanie nazw producenta i modeli w ofercie (formularzu cenowym). Ponadto do każdego z towarów wykonawcy mieli przedstawić karty katalogowe prezentujące szczegółowe dane techniczne każdego z towarów, w tym wymiary. Dokumenty te Odwołujący_2 złożył, przedstawiając w nich w sposób jasny i precyzyjny oznaczenia oferowanych towarów, jak i ich parametry. Dotyczy to także towarów z poz. 33-37, 39 tj. biurek TR-100 i TR-183, czy kontenerka TRK59 z pozycji 10. Wskazał, że także złożone jako przedmiotowe środki dowodowe certyfikaty zgodności odnosiły się w sposób jasny i wyraźny do tych towarów, ujętych w ofercie. W opinii TRONUS przedstawione w tym zakresie zarzuty rzekomego braku możliwości identyfikacji towarów czy braku możliwości ustalenia, do jakich towarów odnoszą się złożone certyfikaty, jest zupełnie nieuzasadnione. Nie ma to żadnych podstaw w ofercie i dokumentach złożonych przez Odwołującego, ani też w zapisach SWZ. Tymczasem SWZ ani ogłoszenie o zamówieniu nie zawierały takich wymogów w obszarze, w jakim Zamawiający wskazał w decyzji z dnia 22 października 2021 r. podstawy odrzucenia oferty Odwołującego_2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie niezgodności z SWZ przedmiotowych środków dowodowych złożonych dla towarów z poz. 33-37, 39 tj. biurek TR-100 i TR-183, czy kontenerka TR-K59 z pozycji 10, czy też niezgodności z SWZ tych towarów. Z ostrożności procesowej Odwołujący_2 wskazał, że przywołany przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności z dnia 22 października 2021r. wyrok z dnia 7 września 2021 r., sygn. akt KIO 2206/21, nie ma żadnego znaczenia w przedmiotowej sprawie. Przede wszystkim ze względu na to, że nie stanowi on żadnego prejudykatu, ani precedensu, który wiązałby Izbę w sprawie niniejszego odwołania. Orzeczenie to zapadło w nieznanych stronom okolicznościach faktycznych. Nie wiadomo w szczególności tego, jakie były zapisy ogłoszenia lub SWZ, do których odnosiły się zarzuty i twierdzenia stron postępowania. Nie wiadomo, jakie były stanowiska stron i przedstawiane dowody. Ponadto, w opinii Odwołującego_2 przedstawione w uzasadnieniu tego orzeczenia stanowisko składu orzekającego jest w jego ocenie nieprawidłowe m.in. ze względu na wysokie prawdopodobieństwo sprzeczności z podstawowymi zasadami Pzp, za jakie należy uznać związanie Zamawiającego postanowieniami SWZ, w tym tymi dotyczącymi zakresu żądanych przedmiotowych środków dowodowych (art. 106 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp), a także ze względu na prawdopodobne naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów i wyciągnięcie z treści certyfikatów wniosków, które nie dadzą się pogodzić z ich wyraźną treścią. Wobec powyższego powołanie się Zamawiającego na to orzeczenie nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Odwołujący_2 zauważył również, że jeśli - jak twierdzi Zamawiający - certyfikat zgodności dla swojej ważności musi zawierać dane na temat wymiarów mebli, których dotyczy, a brak takich wymiarów świadczy o niekompletności certyfikatu, to identyczne uchybienie dotyczy także certyfikatów złożonych przez firmę Starpol, której ofertę Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą. Złożone przez Starpol certyfikaty wystawione przez firmę IQS Cert sp. z o.o. dla towarów z pozycji 10 (certyfikat nr 11/152/MB/21-1) czy poz. 33-37, 39 (certyfikat nr 11/153/MB/21-1, certyfikat nr 11/150/MB/21-1) także nie zawierają żadnych danych dotyczących wymiarów mebli objętych certyfikatem. Co więcej certyfikaty te zawierają w swojej treści odniesienia do innych dokumentów, jak np. programy certyfikacji. Jednak w stosunku do dokumentów tej firmy Zamawiający nie przedstawia zarzutów podobnych do tych, które czyni w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego_2. Nie może mieć w postępowaniu miejsca sytuacja, w której Zamawiający w tak różny sposób ocenia dokumenty różnych wykonawców - w przypadku Odwołującego_2 odrzuca ofertę ze względu na niezłożenie właściwego przedmiotowego środka dowodowego, a w przypadku Starpol - przyjmuje dokumenty i uznaje ich zgodność z SWZ. Odnosząc się do kwestii dotyczącej braku przedstawienia certyfikatu zgodności z normą PN-EN 14073-3 Odwołujący_2 stwierdził, że w uzasadnieniu czynności z 22 października 2021 r. Zamawiający nie wskazał jakiego towaru dotyczy ten zarzut. Według niego chodzi o towar kontenerek Cm1 (poz. 10) i złożony w tym zakresie przez niego certyfikat zgodności OBAC/0092/CZ/21. Zamawiający pominął istotne zagadnienie merytoryczne - norma PN-EN 14073-3 wskazana w SWZ jest normą badawczą. Oznacza to, że nie zawiera ona żadnych merytorycznych wymagań dla mebli. Opisuje ona jedynie procedurę badania zgodności z normą merytoryczną, którą w niniejszym przypadku jest norma PN-EN 14073-2. Potwierdzają to wytyczne PCA w zakresie certyfikacji zgodności wyrobów, zgodnie z którymi certyfikaty zgodności wystawiane przez jednostki akredytowane zgodnie z ustawą o systemie oceny zgodności nie zawierają w swojej treści norm badawczych. Potwierdzają to także wyjaśnienia wystawcy przedmiotowych certyfikatów, firmy OBAC. Wobec powyższego wymóg złożenia certyfikatu zgodności mebli z normą norma PN-EN 14073-3 jest od początku wymogiem pustym. Z tego powodu złożone przez Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe od początku były prawidłowe i zgodne z SWZ. Z tego powodu nie można mówić o podstawie do odrzucenia oferty Odwołującego. Natomiast wezwanie do uzupełnienia z dnia 28 września 2021 r. w tym zakresie było bezprzedmiotowe i nie wywołało żadnych skutków prawnych. Odnosząc się do kwestii dotyczącej rysunków poglądowych w kartach katalogowych dot. towarów z pozycji 61, 62, 63, 67-70 Odwołujący_2 stwierdził, że Zamawiający zignorował przy ocenie zapisy SWZ. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w tym dokumencie (pkt 9.1, str. 6) przypisano decydujące znaczenie opisowi towarów zawartemu w kartach ustalając wymóg wskazania w karcie zdjęcia lub rysunku oferowanego mebla, Zamawiający uzupełnił to na końcu następującym zastrzeżeniem: „Wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalające zweryfikować wymagania Zamawiającego”. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że zdjęcie czy rysunek miały charakter jedynie poglądowy, wtórny. Decydujące znaczenie Zamawiający przypisał opisowi szczegółów technicznych. Opis ten w kartach katalogowych dla wszystkich towarów, w tym z poz. 61, 62, 63, 67-70 jest w pełni zgodny z wymaganiami SWZ. Zarzuty Zamawiającego ograniczają się jedynie do rysunków poglądowych. Zgodnie z SWZ nie powinno to jednak stanowić podstawy do odrzucenia oferty, jeżeli opis szczegółów technicznych dla tych towarów potwierdza ich zgodność z wymaganiami. Odwołujący_2 wskazał dodatkowo, że dokumenty żądane przez Zamawiającego, jako karty katalogowe, miały od początku stanowić składane wraz z ofertą oświadczenia własne Wykonawców, precyzujące informacje na temat parametrów technicznych i właściwości oferowanych towarów. Oznacza to, że karty katalogowe stanowiły faktycznie element składowy oferty, precyzujący treść oświadczenia woli wykonawcy. W takiej sytuacji ewentualne sprzeczności w treści tych dokumentów powinny być tłumaczone zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli. Znajdują do nich także zastosowanie przepisy Pzp dotyczące badania i oceny ofert, w tym art. 223 Pzp. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego omyłki w ofercie, która mogłaby np. polegać na określonej niezgodności opisu zawartego w karcie z poglądowym rysunkiem, to Zamawiający mógł i powinien zastosować w tym zakresie poprawę omyłki stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Poprawa powinna nastąpić poprzez przyjęcie, że oferowany towar będzie posiadał wygląd zgodny z opisem szczegółów technicznych zawartym w karcie. Jest to uzasadnione tym bardziej, że sama treść kart katalogowych zawiera wyraźne wskazanie, iż: “Przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy u stanowi jego ilustrację a nie egzemplifikację. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych. W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a szkicem poglądowym - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ.” W związku z powyższym, Odwołujący_2 stwierdził, że Zamawiający od chwili złożenia oferty dysponował więc jego wyraźnym oświadczeniem w którym nadał on hierarchię ważności poszczególnym informacjom zawartym w karcie, dając priorytet informacji słownej, opisowej, nad informacjami graficznymi. Hierarchia ta była także zgodna z hierarchią wyrażoną w zapisach SWZ. Powyższe nie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty, skoro wszystkie prawidłowe informacje zostały w niej wyrażone i to w informacjach mających nadaną przez Zamawiającego wyższą wagę. Odwołujący_2 zauważył także, że zgodnie ze stanowiskiem orzeczniczym KIO, z odrzuceniem oferty ze względu na niezgodność z dokumentami zamówienia można mówić w sytuacji, w której przyjęcie oferty groziłoby Zamawiającemu uzyskaniem świadczenia niezgodnego z SWZ. W niniejszym stanie faktycznym odnośnie poz. 61,62, 63, 67-70 ryzyko takie nie istnieje. Zarówno w świetle zapisów SWZ o kartach katalogowych (pkt 9.1, str. 6), jak i w kontekście zawartych w kartach katalogowych Odwołującego zastrzeżeń (przytoczonych powyżej) jest jasne, że wszystkie oferowane w tym zakresie towary są zgodne z SWZ, skoro z tym dokumentem zgodne są zawarte w kartach opisy szczegółów technicznych. Odnosząc się do poz. 61 - Mzp1 oraz poz. 62 - Mzp3 Odwołujący_2 wskazał, że w tym zakresie uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty używa pojęcia nieprecyzyjnego, nie pozwalając zidentyfikować w ogóle czego dotyczy rzekoma niezgodność towaru z SWZ. Zamawiający wskazał bowiem: „rysunki mebli w kartach katalogowych kompletnie nie odpowiadała opisowi i szkicom mebli w dokumentacji”. Nie wynika z tego choćby jeden parametr czy wymiar tych towarów, który miałby być niezgodny z SWZ. Już to dyskwalifikuje decyzję o odrzuceniu jego oferty z ww. powodu. Odrzucenie oferty może nastąpić w razie udowodnionego Odwołującemu_2 naruszenia jednoznacznych i sprecyzowanych postanowień dokumentów zamówienia. W niniejszej sytuacji nie jest możliwe stwierdzenie, czego miałaby dotyczyć rzekoma niezgodność towaru z SWZ lub też błąd w przedmiotowym środku dowodowym. Podkreślił, że podobnie niedokładne w powyższym zakresie było wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 28 września 2021 r., co dyskwalifikowało tą czynność Zamawiającego. Pomimo, iż Odwołujący_2 w piśmie z dnia 4 października 2021 r. prosił, o sprecyzowanie, czego dotyczy wątpliwość Zamawiającego - Zamawiający tego zaniechał. Z tego powodu wezwanie to nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Odwołującego_2, gdyż nie może on być obciążony negatywnymi konsekwencjami naruszeń przepisów Pzp przez Zamawiającego. Kolejno Odwołujący_2 wskazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę wskazał, że w poz. 63 - Mzp4 w karcie katalogowej przedstawiono szafkę na kółkach, a wymagana była na nóżkach wyposażonych w regulatory wysokości umożliwiające ich wypoziomowanie. Odwołujący_2 wyjaśnił, że zaoferowany w tym zakresie towar jest prawidłowy i spełnia wszystkie wymagania SWZ. Wynika to wprost z opisu w karcie katalogowej, któremu sam Zamawiający nadał pierwszeństwo ważności nad rysunkiem. W odniesieniu do poz. 67-70 (zabudowy meblowe Mzp11, Mzp21, Mzp22, Mzp23) w zakresie których Zamawiający wskazał, iż na rysunku w karcie przedstawiono szafki na kółkach, podczas gdy wymagane była szafki na nóżkach wyposażonych w regulatory wysokości umożliwiające ich wypoziomowanie podkreślił, że zaoferowane w tym zakresie towary są prawidłowe i spełniają wszystkie wymagania SWZ. Wynika to wprost z opisu w kartach katalogowych, któremu sam Zamawiający nadał pierwszeństwo ważności nad rysunkiem. Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazał, że Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Starpol, co było działaniem nieprawidłowym. Decyzja ta została dokonana z naruszeniem przepisów Pzp mającym istotny wpływ na wynik postępowania. Ponownie podkreślił, że Zamawiający w SWZ przewidział obowiązek złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (pkt 9.1 SWZ, str. 7). W szczególności: - dla biurek Da1, Da2, Da3, Da8b, Dc2, Da9 [poz. 33-37 i 39] wymaganie było następujące: “Certyfikat wytrzymałościowy wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1, PN-EN 527-2” - dla kontenerków Cm1 [poz. 10] Zamawiający wymagał złożenia z ofertą: “Certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3” Zamawiający postawił także wymóg, że certyfikaty „powinny być wydane zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, tj. przez jednostkę oceniającą zgodność”. Według Odwołującego_2 wskazanie odesłania do art. 105 Pzp stanowiło jednoznaczny wymóg, aby certyfikaty stanowiły certyfikaty zgodności wydane przez jednostki oceniające zgodność, czyli jednostki wykonujące działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). W Polsce jednostkami tymi są podmioty posiadające we właściwym zakresie akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (PCA). Akredytacje te wydawane są stosownie do przepisów ustawy o systemie oceny zgodności. Podkreślił, że Starpol złożył wraz z ofertą dla mebla z poz. 10 (Kontenerki Cm1) dla wykazania zgodności z normami wskazanymi przez Zamawiającego w SWZ następujący dokument: certyfikat z dnia 31 maja 2021 r. numer 11/152/MB/21-1 wystawiony przez IQS Cert sp. z o.o. z siedzibą w Radwanicach. Dla biurek z poz. poz. 33-37, 39 Starpol złożył certyfikaty wydane także przez IQS Cert sp. z o.o. tj. certyfikat nr 11/153/MB/21-1 i certyfikat nr 11/150/M B/21 -1. Zdaniem Odwołującego_2, dokumenty te nie stanowią jednak certyfikatu zgodności, ponieważ zostały wystawione przez podmiot, który nie posiada akredytacji PCA w zakresie badania zgodności wyrobów. Firma IQS Cert sp. z o.o. posiada co prawda akredytację PCA, ale dotyczy ona wyłącznie badania systemów zarządzania (systemu zarządzania jakością PN-EN ISO 9001, systemu zarządzania środowiskowego PN-EN ISO 14001, systemu zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy PN- ISO 45001 oraz systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji PN-EN ISO/IEC 27001). Ta akredytacja nie pozwala jej jednak wystawiać certyfikatów zgodności wyrobów, zgodnie z przepisami ustawy o systemie oceny zgodności. W konsekwencji Odwołujący_2 stwierdził, że przedstawione przez Starpol certyfikaty zostały wydane przez podmiot nieposiadający akredytacji PCA w zakresie badania zgodności wyrobów. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że nawet akredytacja nr AC 187 dotycząca systemów zarządzania, nie obejmuje nawet certyfikacji tych systemów w branży meblarskiej. Powyższe świadczy więc zdaniem Odwołującego_2 o tym, że złożone przez Starpol dokumenty nie są dokumentami zgodnymi z art. 105 Pzp, a tym samym nie potwierdzają okoliczności, dla których w zakresie tego towaru Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych dla towaru z poz. 10 kontenerki Cm1 oraz dla towarów z poz. 33-37 i 39 (pkt 9.1 SWZ, str. 7). W związku z powyższym oferta Starpol podlega odrzuceniu w postępowaniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. Odwołujący_2 zauważył, że dokumenty powyższe Starpol złożył już w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. Powyższe oznacza, że zamknięta jest już jakakolwiek ścieżka naprawcza procedura ewentualnego uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych została już skonsumowana, a ustawa nie pozwala na wielokrotne wezwania w tym zakresie. Wybierając tą ofertę jako najkorzystniejszą Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z tego powodu zarzut nr 2 zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący_2 zauważył, że w certyfikatach przedstawionych przez Starpol tj. certyfikatach numer 11/152/MB/21-1, nr 11/153/MB/21-1 i nr 11/150/MB/21-1 ujęte są w treści normy badawcze, w tym normy PN-EN 14073-3, PN-EN 14074. W kontekście przedstawionego za odwołaniem pisma OBAC świadczy to dodatkowo o braku akredytacji firmy IQS Cert sp. z o.o., skoro firma ta nie respektuje w treści wystawianych przez siebie dokumentów wytycznych Polskiego Centrum Akredytacji. Ponadto, podkreślił, że uzupełnione przez Starpol dokumenty nie stanowiły równoważnych środków dowodowych, o których mowa w art. 105 ust. 4 Pzp. Zastosowanie powyższego przepisu uzależnione jest bowiem od udowodnienia przez wykonawcę łącznego zajścia przesłanek jego zastosowania, tj. że: - wykonawca ten nie ma dostępu do dokumentów określonych w art. 105 ust. 1 i 3, - wykonawca nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, - brak dostępu nie może być przypisany temu wykonawcy, - wykonywane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ. Złożenie takich równoważnych środków dowodowych, a także udowodnienie możliwości ich przedłożenia stosownie do wymagań art. 105 ust. 4 Pzp, powinno nastąpić na takich samych zasadach, jak złożenie innych przedmiotowych środków dowodowych. Powinno więc nastąpić przy złożeniu oferty. Tymczasem Starpol składając ofertę nie przedstawił żadnego uzasadnienia, ani tym bardziej nie udowodnił tego, że przedstawione przez niego ww. dokumenty stanowią równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 105 ust. 4 Pzp, ani tego, że ten wykonawca mógł w przedmiotowym postępowaniu się na nie powołać (np. tego, że nie zawinił, iż nie dysponuje dokumentami zgodnymi z art. 105 ust. 1 lub 3 Pzp). W związku z powyższym niezgodność oferty Starpol z warunkami zamówienia (SWZ), jak i stan nie złożenia przez tego wykonawcę wymaganych w tym zakresie przedmiotowych środków dowodowych, nie mogą już zostać w postępowaniu sanowane. Końcowo Odwołujący_2 wskazał, że w przypadku, w którym Izba uznałaby, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nr 1, ale potwierdził się zarzut nr 2, to - jak wykazano powyżej - nadal występują podstawy do uwzględnienia odwołania. W takim przypadku Izba powinna nakazać Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W razie zasadności tylko zarzutu nr 2 w postępowaniu ujawni się sytuacja, w której nie ma żadnej oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu. W takiej sytuacji nie ma możliwości dokonania zgodnego z przepisami wyboru oferty najkorzystniejszej, ani zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy. Z tego powodu konieczne będzie wówczas nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Stwierdził, że Odwołujący_2 w treści odwołania w sposób nieudolny próbuje poprzez jego treść modyfikować postanowienia SWZ. Podkreślił, że zgodnie z punktem 9.1 lit. c) SWZ każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci certyfikatu wytrzymałościowego lub sprawozdania z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1, PNEN 527- 2 dla poz. 33-37 i 39. Zamawiający wskazał, że Odwołujący_2 w powyższym zakresie złożył certyfikaty zgodności nr OBAC/0226/CZ/21 (dotyczy biurek 33, 34) oraz OBAC/0227/CZ/21 (dotyczy biurek 35-39). W tychże certyfikatach wskazano nazwy wyrobów: „Biurko TR-100 z rynną kablową” i „Biurko TR-183 z rynną kablową” oraz wskazano, że certyfikaty są ważne „wyłącznie dla wyrobu (ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawiony do oceny wzór (wzory)”. Podkreślono również, że certyfikaty zostały wydane zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a. Do certyfikatów nie dołączono sprawozdań z badań lub w innych sposób nie wykazano ich zgodności z SWZ. Powyższe zatem wprost oznacza, że Odwołujący_2 nie potwierdził spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedstawienie certyfikatów bez dokumentów w postaci sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić do jakich konkretnie mebli się odnoszą a w konsekwencji - czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentacji postępowania. Wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem. Dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą, niezbędne są informacje zawarte w sprawozdaniach. Ogólne stwierdzenie „Biurko z rynną” nie wskazuje jakie biurko, o jakich wymiarach było badane. Zamawiający podkreślił, że certyfikat OBAC/0226/CZ/21 na biurko TR-100 z rynną kablową przypisano do: poz. 33 biurko o wym. 160x160 cm oraz poz. 34 biurko o wym. 80x60 cm. Z kolei certyfikat OBAC/0227/CZ/21 na biurko TR-183 z rynną kablową przypisano do: poz. 35 biurko o wym. 120x70 cm z blendą poz. 36 biurko o wym. 180x80 z blendą i dostawką, poz. 37 biurko o wym. 120x70, poz. 38 biurko o wym. 150x90 z blendą i dostawką oraz poz. 39 biurko o wym. 140x70 z blendą. Natomiast zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a, na podstawie którego sporządzono badania, certyfikat może obejmować tylko przebadany egzemplarz mebla i egzemplarze wyprodukowane przez wnioskodawcę, identyczne z tym przebadanym (pkt 1,2 i 5.8 programu) - nie obejmuje zatem egzemplarzy różniących się od przebadanych parametrami, np. wymiarami. Certyfikat ten wydany zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a nie jest certyfikatem na zgodność całego systemu mebli z polskimi i europejskimi normami. Takie certyfikaty wydaje się wg innych programów certyfikacji, które wymagają wykonania badań całych serii mebli, przeprowadzenia nadzoru i kontroli procesu produkcyjnego oraz badania procesu kontroli jakości. Ze względu na fakt, że przedłożony certyfikat jest certyfikatem jednostkowym, niezbędne jest ustalenia, jakich konkretnie mebli dotyczy, co jest niemożliwe bez przedstawienia dokumentów w postaci sprawozdań z badań. Kolejno Zamawiający wskazał, że treść SWZ w jakikolwiek sposób nie sprzeciwia się możliwości ustalenia jakie konkretnie meble zostały przez daną jednostkę przebadane, co wynika wprost z jej treści. Zauważyć w pierwszej kolejności trzeba, że przedmiotowy środek dowodowy zawsze i w każdym przypadku powinien potwierdzać zgodność oferowanego asortymentu z danymi wymaganiami postawionymi w treści dokumentacji postępowania. Odwołujący_2 zdaje się - według Zamawiającego - dawać prymat nazwie przedmiotowego środka dowodowego bez dokładnego przeanalizowania jego treści pod kątem wymagań postanowionych w SWZ. Odwołujący_2, zdaniem Zamawiającego, zupełnie pomija fakt, że z przedłożonego przez niego certyfikatu nie wynika, czy jego oferta spełnia wymagania SWZ. Ponadto zauważył, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO 2206/21 z dnia 7 września 2021 r. wydanym w identycznym stanie faktycznym stwierdzono, że „w ocenie Izby, aby taka weryfikacja, tzn. ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanych wyrobów miała miejsce konieczne było ich załączenie albo razem z certyfikatami, albo na skutek ewentualnego wezwania do wyjaśnień, które nie jest ograniczone katalogiem dokumentów wskazanych w SWZ”. W powyższej sprawie Izba wprost uznała, zgodnie z Pzp, iż złożone certyfikaty powinny potwierdzać zgodność z wymaganiami SWZ, czego w niniejszym stanie faktycznym zabrakło. Zamawiający zaznaczył również, że treść SWZ wprost wskazuje, że Zamawiający wymagał certyfikatu wytrzymałościowego lub sprawozdania z badań wytrzymałościowych. Odwołujący_2 powołując się na zasady logiki stwierdza, że poprzez taki zapis Zamawiający pozbawił się możliwości wymagania złożenia dwóch dokumentów. W ocenie Zamawiającego jest to twierdzenie bezpodstawne. Zamawiający nie posłużył się zwrotem „albo” co mogło by oznaczać, że zawsze wystarczające będzie złożenie albo certyfikatu wytrzymałościowego albo sprawozdania z badań wytrzymałościowych, ale nigdy tych dwóch środków dowodowych razem. Każdy w wykonawców biorących udział w postępowaniu powinien samodzielnie zdecydować w jakim programie certyfikowane są jego wyroby i zdecydować, które dokumenty będą w tym wypadku w sposób kompleksowy potwierdzać ich zgodność. W przypadku certyfikatów obejmujących system mebli wystarczający będzie sam certyfikat, a w przypadku Odwołującego niezbędne okazało się złożenie również sprawozdań z badań. Zgodnie z zasadami logiki spójnik „lub” oznacza, że jeden dokument może być w tym wypadku wystarczający, ale również oznacza, że przekazanie dwóch dokumentów może okazać się konieczne. Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że certyfikaty nie spełniają wymagań SWZ ponieważ nie pozwalają stwierdzić czy wszystkie opisane w treści dokumentacji przetargowej meble są tym certyfikatem objęte. Zamawiający odnosząc się z do zarzutu dotyczącego braku wymagań spełnienia normy PN-EN 14073-3 wskazał, że Odwołujący_2 na etapie odwołania próbuje kwestionować jednoznaczne postanowienia SWZ, które nie zostały przez niego zaskarżone. Nie może on na tym etapie stwierdzać, że pewne dane certyfikacie się znajdą, a pewne nie i tylko od woli Odwołującego_2 zależeć będzie kiedy i czy to w ogóle nastąpić. Dodał również, że pismo (datowane na 25 lutego 2021 r.) zostało złożone nie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, ale dopiero w odwołaniu i już po tym terminie. Z daty tego dokumentu wynika, że Odwołujący dysponował nim już na etapie składania ofert, a zatem mógł je załączyć czy to do oferty czy też na ww. wezwanie. Zamawiający kolejno wskazał, że Odwołujący_2 ponownie dokonał nieuprawnionej modyfikacji SWZ podczas próby jej wykładni. Postanowienia pkt. 9 SWZ dotyczące kart katalogowych są następujące: „Karta Katalogowa - do każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu. Wykonawca winien załączyć osobną kartę katalogową która powinna zawierać co najmniej: a) Nazwę mebla/sprzętu, b) Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w przypadku gdy występuje zróżnicowanie na typy mebli/sprzętu np. Typ 1 i Typ 2 należy przedstawić zdjęcia lub rysunki niezależnie dla każdego Typu) - w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5). Wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalające zweryfikować wymagania Zamawiającego, c) Nazwę producenta. W przypadku, gdy karta katalogowa nie będzie zawierać wszystkich informacji pozwalających na weryfikacje spełnienia wymagań Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia innego dodatkowego dokumentu zawierającego te informacje.”. Zamawiający zauważył, że w żadnym miejscu jak chce tego Odwołujący_2, nie ustawił wyższości opisu nad zdjęciem lub rysunkiem. Oczywistym jest, że zwrot wszystkie „Wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalające zweryfikować wymagania Zamawiającego” jest samodzielnym wymaganiem niezależnym od ww. rysunków. Przeciwnie rozumienie tego zapisu świadczyłoby o braku logiki tego zdania. Ten zwrot doskonale koresponduje ze zwrotem „powinna zawierać co najmniej”. Jeżeli jednak będzie on odczytywany tylko w powiązaniu z wymaganiem dotyczącym rysunku oczywiście nie będzie miał on sensu. Karty katalogowe powinny odpowiadać treści SWZ, co w tym stanie faktycznym nie występuje, a czemu Odwołujący_2 zdaje się nie zaprzeczać. Zamawiający nie zgodził się również, ze stanowiskiem Odwołującego_2 co do możliwości poprawienia omyłki w treści przedmiotowych środków dowodowych. Wyjaśnił bowiem, że poprawa omyłki może nastąpić w treści oferty i tylko i wyłącznie w tym dokumencie. Karty katalogowe zostały określone (i nie zakwestionowane) jako przedmiotowe środki dowodowe i taki też jest ich status. Ponadto nie sposób stwierdzić jak taka poprawka miałaby zostać dokonana. Odnosząc się natomiast do wskazanego przez Odwołującego_2 sformułowania, że „Przedstawione ujęcie przedmiotów stanowi jedynie szkic poglądowy u stanowi jego ilustrację a nie egzemplifikację. Rzeczywisty wygląd przedmiotów może różnić się od tego, przedstawionego na rysunku m.in. w zakresie proporcji, kształtu, koloru oraz innych szczegółów technicznych. W przypadku rozbieżności pomiędzy opisem zawartym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia a szkicem poglądowym - pierwszeństwo przysługuje opisowi zawartemu w SIWZ” stwierdził, że powyższe w żaden sposób nie może sanować jakiejkolwiek niezgodności pomiędzy ofertą a treścią SWZ. Odnosząc się do szczegółowego uzasadnienia wskazał, że w dokumentacji projektowej (rys. IP159_PW_DR_IIW.11035-D) w pozycji poz. 61 - Mzp1 oraz poz. 62 - Mzp3 opisano odpowiednio następujące meble „moduł medycznej zabudowy, szafka podblatowa 1 szuflada: 400mm” (Mzp1) oraz „moduł medycznej zabudowy, szafka podblatowa 1 szuflada: 600mm” (Mzp3). Rysunki przedstawione przez Odwołującego_2 w tych pozycjach przedstawiają meble, które mają jedną szufladę oraz jedną szafkę z przerwą pomiędzy nimi, co nie stanowi szafki podbiałowej. Oczywistym jest, że te meble powinny zawierać jedną szufladę nad którą znajduje się np. zlew (Mzp3), co też widać na załączonych do SWZ rysunkach. Na produktach znajdujących się w ofercie Odwołującego_2 szuflada znajduje się na górze mebla co uniemożliwiałoby jakikolwiek montaż zlewu czy też umywalki. Dodać również trzeba, że opis w SWZ nie wskazywał, aby dany mebel miał jakiekolwiek szafki czy też przerwy pomiędzy jego elementami. Oczywistym zatem jest, że karta katalogowa zawiera błędy, które nie podlegają uzupełnieniu. Zamawiający dając ew. szanse na odpowiedź (mimo, że nie musiał tego robić) wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. Odwołujący_2 jednak z przyczyn oczywistych nie był w stanie udzielić wyjaśnień zasłaniając się brakiem precyzji wezwania. W podobny oczywiście sposób należy rozstrzygać kwestię zaoferowania kółek w miejsce nóżek (integralnie związanych z konstrukcją nośną mebla). Również stanowi to błąd w treści kart katalogowych i nie może podlegać poprawie czy też tym bardziej uzupełnieniu. W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Przystępującego Zamawiający wskazał, że Odwołujący_2 po raz kolejny zmodyfikował pod swoje potrzeby treść SWZ. Zgodnie z jej treścią „Certyfikaty powinny być wydane zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, tj. przez jednostkę oceniającą zgodność.”. Zamawiający wymóg w tym zakresie zawarł tylko w tym fragmencie SWZ i nie dokonywał jego żadnego doprecyzowania na etapie postępowania. Ponadto, SWZ nie zawierała postanowienia, aby jednostka oceniająca zgodność posiadała określony zakres akredytacji. Wystarczające dla Zamawiającego było, aby ta jednostka była wpisana na listę prowadzoną przez PCA. W konsekwencji powyższego nie jest możliwe konstruowanie zarzutów w tym zakresie skoro taki wymóg nie został postawiony w SWZ. Ponadto dodał, że zgodnie z art. 2 pkt. 3 ww. rozporządzenia jednostka oceniająca zgodność "to jednostka, która wykonuje czynności z zakresu oceny zgodności, w tym wzorcowanie, badanie, certyfikację i inspekcję”. Nie ulega żadnej wątpliwości, że IQS CERT Sp. z o.o. jest taką jednostką (wykonuje takie czynności), a zatem oferta Przestępującego spełnia wymagania SWZ i nie może podlegać odrzuceniu. Przystępujący w złożonym piśmie procesowym zaprezentował stanowisko, które w jego ocenie powoduje bezzasadność wniesionego przez Odowłującego_2 odwołania. W konsekwencji wniósł o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawy na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę A. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. K. Starpol Meble z siedzibą w Puławach zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści ofert obydwu Odwołujących jak i Przystępującego, złożonych przez tych wykonawców przedmiotowych środków dowodowych w tym kwestionowanych certyfikatów. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba ustaliła dodatkowo: Zamawiający w rozdziale 9 SWZ określił przedmiotowe środki dowodowe. Wskazał, że takim środkiem będą: Katalogi, foldery lub ulotki informacyjne (w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczące zaoferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań określonych w Załączniku Nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 - dokumentacja projektowa, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego. UWAGA: Karta Katalogowa - do każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu Wykonawca winien załączyć osobną kartę katalogową która powinna zawierać co najmniej: a) Nazwę mebla/sprzętu, b) Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w przypadku gdy występuje zróżnicowanie na typy mebli/sprzętu np. Typ 1 i Typ 2 należy przedstawić zdjęcia lub rysunki niezależnie dla każdego Typu) - w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5). Wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalające zweryfikować wymagania Zamawiającego, c) Nazwę producenta. W przypadku, gdy karta katalogowa nie będzie zawierać wszystkich informacji pozwalających na weryfikacje spełnienia wymagań Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia innego dodatkowego dokumentu zawierającego te informacje. Karta katalogowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 - dokumentacja projektowa. Ponadto Zamawiający ustalił w rozdziale 9 pkt 9.1. lit. c) SWZ, że dla Biurka Da1, Da2, Da3, Da8b, Dc2, Da9 [poz. 33-37 i 39] wykonawcy zobligowani są złożyć: - Certyfikat wytrzymałościowy wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1, PNEN 527-2; - Atest higieniczny na cały mebel lub daną linię meblową (dopuszcza się atesty na same składowe mebla: w tym na płytę meblową, na obrzeże ABS, na farbę do malowania stelaży); W lit. d) ww. postanowienia określił natomiast, że w odniesieniu do Kontenerków Cm1 [poz. 10] konieczne jest złożenie: - Dokumentu potwierdzającego wytrzymałość dla szuflad min. 50 000 cykli - Certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3 lub sprawozdania z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3 - Atestu higienicznego na cały mebel lub daną linię meblową (nie dopuszcza się atestów na same składowe mebla). Sygn. akt KIO 3209/21 Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów ww. odwołania na wstępie wskazać należy, że Zamawiający w motywach czynności odrzucenia oferty Odwołującego_1 wskazał: „Dla poz. 34 (Da2 - biurko medyczne na sprzęt 80x60 cm), Wykonawca załączył do oferty atest nr 120/20/W, wydany przez PUR REMODEX, mający potwierdzać zgodność zaoferowanych biurek z normami dotyczącymi bezpieczeństwa użytkowania, czyli PN-EN 527-1 (wymiary) i PN-EN 527-2 (Mechaniczne wymagania bezpieczeństwa), zaznaczając, że dotyczy on także zaoferowanego biurka o wymiarach 800x600 mm. Powyższy atest jest ważny dla biurek i stołów z systemu mebli LESZEK o wymiarach od 1200x600 do 2200x1000 mm, zatem nie obejmuje on biurka o wymiarach 800x600 mm. Zamawiający pismem z dnia 28.09.2021 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. W odpowiedzi Wykonawca stwierdził, że biurko o takich wymiarach (80 x 60cm) nie spełnia minimalnych wymagań określonych w normie PN-EN 527-1(wymiary), więc nie podlega atestacji. Wykonawca dołączył do swoich wyjaśnień maila z firmy PUR REMODEX (wystawcy atestu nr 120/20/W ), który potwierdził, że biurko o takich wymiarach nie podlega atestacji, ale tylko na zgodność z normą PN-EN 527-1. Jednak mimo wezwania Wykonawca nie załączył certyfikatu lub sprawozdania z badań, dotyczących bezpieczeństwa użytkowania, na zgodność z normą PN-EN 527- 2 dla tej samej pozycji 34 - biurko Da2. Wykonywanie badań na zgodność z tą normą nie jest niczym uwarunkowane, a zwłaszcza nie jest zależne od spełnienia wymagań normy PN-EN 527-1 (wymiary). Każdy użytkownik ma prawo przed zakupem np. stołu/ biurka, szafy czy kontenera zażądać certyfikatu, atestu lub sprawozdania z badań tego mebla na zgodność z normami dotyczącymi bezpieczeństwa użytkowania. Należy zaznaczyć, że biurko Da2 jest biurkiem medycznym przeznaczonym na umieszczenie na nim sprzętu medycznego, a więc szczególnie powinno być bezpieczne dla jego użytkowników i pacjentów. Niezłożenie żądanego dokumentu, potwierdzającego bezpieczeństwo użytkowania tego stolika przez Wykonawcę musi zatem skutkować odrzuceniem jego oferty w tym postępowaniu. Zamawiający nie może po raz drugi wystąpić o uzupełnienie dokumentu, w stosunku do którego wyczerpał już procedurę wynikającą z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, kiedy Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Należy zaznaczyć i podkreślić, że omawiany przepis skorelowany jest z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp. W związku z powyższym skoro Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wskazał, że będzie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych Wykonawca winien wymagane dokumenty przedłożyć wraz z ofertą. Wykonawca nie tylko nie dołączył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych do oferty ale i nie przedłożył ich na wezwanie. W związku z powyższym oraz faktem jednokrotnego wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 107 ust. 4 ustawy Pzp oferta złożona przez Zamawiającego podlega odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest powiązany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, wg którego treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym należy zaznaczyć, że przez warunki zamówienia, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych czy też projektowanych postanowień umowy. Należy podkreślić, iż Zamawiający badając zaistnienie omawianej przesłanki odrzucenia, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc co za tym idzie bada zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspakajającym oczekiwania i interes Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający określił bardzo precyzyjnie w dokumencie zamówienia jakie dokumenty należy przedłożyć, jako przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca winien przedłożyć wszelkie dokumenty związane z oceną oferty pod względem jej zgodności z dokumentacją zamówienia. Ponadto należy pamiętać o orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazującym, że w przypadku braku podania informacji koniecznych dla identyfikacji oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do niezgodności treści oferty z SWZ i oferta podlega odrzuceniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2269/18).”. Izba zważyła: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do treści z art. 218 ust. 2 Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający wymagał jak wyżej wskazano złożenia przez wykonawców wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych m.in. w postaci certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 527-1, PNEN 527-2 lub sprawozdania z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 w odniesieniu do szczegółowo wskazanych w SWZ rodzajów mebli stanowiących przedmiot zamówienia, w tym biurka Da1 (pkt 9.1 SWZ). Co jest niesporne w niniejszym postępowaniu Odwołujący_1 nie złożył przedmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, a w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia złożył wyjaśnienie, że norma PN-EN 527-1 nie ma zastosowania do przedmiotowego mebla z uwagi na fakt, że norma dotyczy wymiarów mebli, tymczasem wymiary wymagane przez Zamawiającego nie są w niej przewidziane. Odwołujący_1 w wyjaśnieniach podkreślił, że” Dla poz. 34 BIURKO Da2, o wymiarach 800x600mm nie istnieje zgodność z normą określoną przez Zamawiającego, ponieważ norma PN-EN 527-1:2011 określa wymiary funkcjonalne biurek i stołów roboczych o szerokości miejsca na nogi nie mniejszej niż 850mm. Nie może więc znaleźć się w ateście Atest nr 120/20/W z dnia 17.07.2020 r., ponieważ biurko o szerokości 800mm nie spełnia wymagania w/w normy. W załączeniu stanowisko Zakładu Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego REMODEX załącznik nr 3”. W odwołaniu natomiast wskazywał, że normy PN-EN 527-1 i PN-EN 527-2 należy stosować łącznie, bowiem norma PN-EN 527-2 nie ma zastosowania do mebli, które nie spełniają normy PN-EN 527-1. Izba przeprowadziła dowód z: 1) korespondencji mailowej Odwołującego_1 z PUR REMODEX Zakład Badań i Wdrożeń Przemysłu Meblarskiego sp. z o.o. z siedzibą w Kobylnicy, 2) korespondencji mailowej Przystępującego z Instytutem Nadzoru Technicznego sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 3) korespondencji mailowej Przystępującego z Europejskim Centrum Jakości i Promocji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 4) opinii Europejskiego Centrum Jakości i Promocji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 4 listopada 2021r. - na okoliczność możliwości zbadania zgodności mebla z normą PN-EN 527-1:2011 oraz PN-EN 527-2:2017. Izba analizując treść powyższych dowodów stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego_1 nie wynika z nich niemożność przebadania biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm na zgodność z normą PN EN 527-2:2017. Co więcej nawet w złożonym przez Odwołującego_1 dowodzie spółka PUR REMONDEX na taką okoliczność nie wskazuje. Wyjaśnia ona bowiem tylko, że: „Biurko o wymiarach 800 x 600 jest niezgodne z wymaganiami normy PN-EN 527-1:2011 określającej wymiary funkcjonalne biurek i stołów roboczych. Nie mogło więc znaleźć się w ateście potwierdzającym zgodność wyrobów z normami. Niezgodność polega na tym, że norma określa minimalną szerokość miejsca na nogi i powinna ona wynosić minimum 850 mm, a biurko o szerokości 800 mm nie spełnia tego wymagania. Zamawiający powinien mieć świadomość, że jeśli określa wymiary biurek nie znając normy i jej wymagań, zamówi biurka , które nie będą zgodne z normą i w tej sytuacji nie może wymagać potwierdzenia ich zgodności z normą.”. Spółka PUR REMONDEX wskazuje więc tylko i wyłącznie na niemożliwość przebadania biurka z normą PN EN 527-1:2011, natomiast w żaden sposób nie odnosi się do możliwości oceny zgodności ww. mebla z drugą normą, z którą Zamawiający żądał wykazania zgodności. Spółka ta nie wskazuje również na konieczność łącznego stosowania tych norm oraz nie wskazuje, że brak możliwości zbadania mebla z normą PN EN 527-1 powoduje brak możliwości przebadania z normą PN EN 527-2. Ponadto Izba ustaliła, że ze wskazanych wyżej dowodów złożonych przez Przystępującego, w tym z opinii Europejskiego Centrum Jakości i Promocji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 4 listopada 2021r. w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że: „Certyfikacja jest dobrowolną formą potwierdzenia zgodności wyrobów z wymaganiami, m.in. zawartymi w normach. Niejednokrotnie życzeniem klientów/odbiorców, a często również jednym z wymogów stawianych dostawcy/producentowi, jest posiadanie certyfikatu wyrobu, ponieważ jest to sposób na zmniejszenie ryzyka związanego z jego zakupem. Stąd też, dostawca/producent, ma prawo wyboru, na zgodność z jaką normą certyfikować czy badać wyrób, a sam klient-odbiorca, ma prawo żądać dokumentu potwierdzającego bezpieczeństwo użytkowania wyrobu. Ocena zaś spełnienia wymogów lub nie, leży po stronie niezależnej od zainteresowanych stron jednostki certyfikującej. W opinii jednostki, tj. Europejskiego Centrum Jakości i Promocji sp. z o.o., nr akredytacji AC 184, normy wymienione poniżej: • PN EN 527-1:2011 Meble biurowe -- Stoły robocze i biurka -- Część 1: Wymiary. Zakres: Określono wymiary stołów roboczych i biurek, przeznaczonych do prac biurowych w pozycji siedzącej, stojącej lub w siedzącej i stojącej. W normie nie podano wymiarów elementów stołów służących do przechowywania ani innych stosowanych w biurach ani też lad recepcyjnych; • PN EN 527-2:2017 Meble biurowe -- Stoły robocze -- Część 2: Wymagania bezpieczeństwa, wytrzymałości i trwałości. Zakres: Określono wymagania bezpieczeństwa, wytrzymałości i trwałości dla stołów roboczych oraz biurek stosowanych do prac biurowych w pozycji siedzącej, siedzącostojącej lub stojącej; mogą być stosowane niezależnie od siebie, a spełnienie wymagań wymiarowych stołów (PN EN 527-1) nie zagwarantuje spełnienia wymogów wytrzymałościowych (PN EN 527-2) i odwrotnie. W przypadku, gdy wyrób nie spełnia wymogów zawartych w części 1, wymiarowej, nie wyklucza to możliwości przeprowadzenia badań wytrzymałościowych, zgodnie z częścią drugą, badawczą.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wbrew wymogom określonym przez Zamawiającego w SWZ Odwołujący_1 nie przedłożył wymaganego certyfikatu dotyczącego zgodności oferowanego biurka Da2 z normą PN EN 527-2:2017, a więc Zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym miejscu podkreślić należy, że Izba stwierdziła dokonując badania treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego_1, iż podstawą odrzucenia oferty Odwołującego_1 była okoliczność nieprzedłożenia tylko i wyłączenie certyfikatu zgodności z ww. normą. Powyższe wynika ze stanowiska Zamawiającego: „mimo wezwania Wykonawca nie załączył certyfikatu lub sprawozdania z badań, dotyczących bezpieczeństwa użytkowania, na zgodność z normą PN-EN 527- 2 dla tej samej pozycji 34 - biurko Da2”. Z powyższego wynika więc, że wbrew stanowisku Odwołującego_1, podstawą odrzucenia jego oferty nie było niezłożenie przez niego certyfikatu zgodności z normą PN EN 527-1:2011 dla biurka Da2. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 218 ust. 2 Pzp. Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia. Przypomnieć należy, że zarzuty Odwołującego_1 w odniesieniu do oferty Starpol sprowadzał się wyłącznie do stwierdzenia, że skoro niemożliwe było przedłożenie przedmiotowego środka dowodowego w postaci certyfikatu wytrzymałościowego wg normy PN-EN 527-1 oraz PN-EN 527-2 dla biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm, to niemożliwe było złożenie takich certyfikatów przez Starpol. W związku z powyższym Odwołujący_1 wywodził, że certyfikat przedłożony Starpol dla biurka Da2 o wymiarach 800x600 mm nie ma przymiotu wiarygodności i waloru poświadczenia zgodności z normą. Odnosząc się do powyższego to przypomnieć należy, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego_1 było niezłożenie tylko i wyłączenie certyfikatu potwierdzającego zgodność z normą PN EN 527-1. Ponadto jak wyżej wskazano, możliwe było uzyskanie certyfikatu zgodności na biurko Da2 w zakresie normy PN EN 527-2, a taki certyfikat Przystępujący Zamawiającemu przedłożył. W konsekwencji nie sposób uznać, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SWZ, co wiązałoby się z koniecznością jej odrzucenia. Końcowo wskazać należy, że Izba za spóźnione, a więc podlegające odrzuceniu uznała zarzuty dotyczące naruszenia art. 105 i 106 Pzp oraz art. 107 ust. 2 Pzp. Podkreślić należy, że sformułowany przez Odwołującego_1 zarzut naruszenia art. 105 i 106 Pzp dotyczył wadliwego sporządzenia zapisów SWZ dotyczących wymagań co do konieczności złożenia określonych przedmiotowych środków dowodowych. W tej sytuacji termin na wniesienie odwołania i zaskarżenia ww. postanowień SWZ upłynął zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp w dniu 19 lipca 2021r., bowiem jak wynika z przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania, SWZ została opublikowana w dniu 9 lipca 2021r. W konsekwencji wniesienie odwołania w dniu 29 października 2021r. i postawienie zarzutów zakresie ww. podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Izba za spóźniony uznała także zarzut naruszenia art. 107 ust. 1 i 2 Pzp dotyczący wezwania Odwołującego_1 do złożenia określonych przedmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający wystosował w dniu 28 września 2021r. W tej sytuacji termin na wniesienie odwołania w tym zakresie, zgodnie z zasadami obliczania terminów upływał w dniu 8 października 2021r., zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w punkcie 1 i 2 odwołania. Sygn. akt KIO 3237/21 Izba przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów Odwołującego_2 ustaliła, że Zamawiający odrzucając jego ofertę wskazał: „Złożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe nie odpowiadają wymaganiom postawionym w treści SWZ tj.: - poz. 33-37, 39 certyfikat zgodności nr OBAC/0226/CZ/21 i OBAC/0227/CZ/21 dotyczą biurek TR-100 i TR183 - W certyfikatach wskazano nazwy wyrobów biurka TR-100 i TR-183 bez podania ich parametrów w tym wymiarów. Jednocześnie certyfikat zawiera postanowienie, że „Właściciel certyfikatu ma prawo do oświadczania zgodności wyłącznie dla wyrobu(ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawione wzór (wzory)”. Do certyfikatów nie dołączono wymienionych w nich załączników, w tym sprawozdań z badań. Podkreślono także, że certyfikaty zostały wydane zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a. W związku z powyższym Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji czy przedstawione certyfikaty dotyczą biurek wskazanych w kartach katalogowych, gdyż przedstawienie certyfikatów bez załączników w postaci w szczególności sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić, do jakich konkretnie biurek się odnoszą, a w konsekwencji - czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Ponieważ wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem, dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą niezbędne są informacje zawarte w tych załącznikach, których Wykonawca na wezwanie nie przedłożył. poz. 10 certyfikat zgodności nr OBAC/0092/CZ/21 (zgodność z norma PN-EN 14073-2) dotyczy kontenerka TR-K59 - W certyfikacie wskazano nazwę wyrobu: kontener TR-K59 bez podania jego parametrów w tym wymiarów. Jednocześnie certyfikat zawiera zapis, że „Właściciel certyfikatu ma prawo do oświadczania zgodności wyłącznie dla wyrobu(ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawione wzór (wzory)”. Do certyfikatów nie dołączono wymienionych w nich załączników, w tym sprawozdań z badań. Podkreślono także, że certyfikaty zostały wydane zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1a. W związku z powyższym Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji czy przedstawiony certyfikat dotyczy kontenerka wskazanego w karcie katalogowej gdyż przedstawienie certyfikatów bez załączników w postaci w szczególności sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić, do jakich konkretnie kontenerów się odnoszą, a w konsekwencji - czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Ponieważ wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem, dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą niezbędne są informacje zawarte w tych załącznikach, których Wykonawca na wezwanie nie przedłożył. Zamawiający wskazuje również, że kwestia certyfikatów OBAC była przedmiotem wyroku KIO z dnia 7 września 2021 roku o sygn. akt. 2206/21 z odwołania Starpol Meble A. K. w zakresie oferty Lucjan sp. z o.o. (postępowanie Zamawiającego nr SzW/2/2021), w którym Izba uznała za uzasadnione załączenie np. sprawozdań z badań celem wykazania zgodności zaoferowanych wyrobów z wymaganiami SWZ. W konsekwencji zgodnie z tym wyrokiem same certyfikaty OBAC nie mogą stanowić o zgodności przedmiotowego środka dowodowego z SWZ. Jednocześnie pomimo wezwania, Wykonawca nie przedłożył certyfikatu zgodności z normą PN-EN 14073-3: - poz. 61 - Mzp1 oraz poz. 62 - Mzp3 rysunki mebli w kartach katalogowych kompletnie nie odpowiadają opisowi i szkicom mebli w dokumentacji (rys. IP159_PW_DR_IIW.11035-D) - poz. 63 - Mzp4 w karcie katalogowej przedstawiono szafkę na kółkach, wymagana była na nóżkach wyposażone w regulatory wysokości umożliwiające ich wypoziomowanie - poz. 67-70 (zabudowy meblowe Mzp11, Mzp21, Mzp22, Mzp23) - w kartach katalogowych przedstawiono szafki na kółkach, wymagane były szafki na nóżkach wyposażone w regulatory wysokości umożliwiające ich wypoziomowanie. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, kiedy Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Należy zaznaczyć i podkreślić, że omawiany przepis skorelowany jest z art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp. W związku z powyższym skoro Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wskazał, że będzie wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych Wykonawca winien wymagane dokumenty przedłożyć wraz z ofertą. Wykonawca nie tylko nie dołączył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych do oferty ale i nie przedłożył ich na wezwanie. W związku z powyższym oraz faktem jednokrotnego wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 107 ust. 4 ustawy Pzp oferta złożona przez Zamawiającego podlega odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest powiązany z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, wg którego treść oferty musi być zgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Przy czym należy zaznaczyć, że przez warunki zamówienia, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych czy też projektowanych postanowień umowy. Należy podkreślić, iż Zamawiający badając zaistnienie omawianej przesłanki odrzucenia, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc co za tym idzie bada zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspakajającym oczekiwania i interes Zamawiającego. Skoro więc Zamawiający określił bardzo precyzyjnie w dokumencie zamówienia jakie dokumenty należy przedłożyć, jako przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca winien przedłożyć wszelkie dokumenty związane z oceną oferty pod względem jej zgodności z dokumentacją zamówienia. Ponadto należy pamiętać o orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wskazującym, że w przypadku braku podania informacji koniecznych dla identyfikacji oferowanego przedmiotu, pomimo wymagania ujawnienia ich w ofercie, dochodzi do niezgodności treści oferty z SWZ i oferta podlega odrzuceniu. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 listopada 2018 r. KIO 2269/18).”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale wymagał złożenia określonych przedmiotowych środków dowodowych. Dla biurek Da1, Da2, Da3, Da8b, Dc2, Da9 [poz. 3337 i 39] wymaganie było następujące: “Certyfikat wytrzymałościowy wg normy PN-EN 527-1, PN-EN 527-2 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 527-1, PN-EN 527-2” Dla kontenerów Cm1 (poz. 10) wymóg był następujący: “Certyfikat zgodności wg normy PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3”. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący_2 wraz z ofertą przedłożył certyfikat zgodności nr OBAC/0226/CZ/21 dla wyrobu „Biurko z rynną kablową” typ TR-100 oraz certyfikat zgodności nr OBAC/0227/CZ/21 dla wyrobu „biurko z rynną kablową” typ TR-183. Izba ustaliła, że w treści certyfikatu w sposób jasny i wyraźny zostało zawarte zastrzeżenie, że „właściciel certyfikatu ma prawo do oświadczania zgodności wyłącznie dla wyrobu (ów) posiadających identyczne właściwości (parametry) jak przedstawiony wzór (wzory)”. Ponadto Izba ustaliła, że certyfikat zgodności o numerze OBAC/0092/CZ/21 obejmuje badanie zgodności z normą PN-EN 14073-2:2006. Uwzględniając powyższe Izba ustaliła, że skoro certyfikat dotyczył tylko jednego konkretnego typu mebla, to obowiązkiem Odwołującego_2 było złożenie Zamawiającemu innych dokumentów pozwalających stwierdzić do jakich konkretnie mebli certyfikaty się odnoszą, co w konsekwencji umożliwiłoby Zamawiającemu ustalenie, czy oferowane przez TRONUS meble spełniają wymagania wynikające z dokumentacji postępowania. Podkreślić należy, że ogólne stwierdzenie „Biurko z rynną” nie wskazuje jakie biurko obejmował złożony certyfikat, natomiast jak wskazywał Zamawiający i Starpol certyfikat nr OBAC/0226/CZ/21 na biurko TR-100 z rynną kablową Odwołujący_2 przypisał do poz. 33 biurko o wym. 160x160 cm oraz poz. 34 biurko o wym. 80x60 cm. Zauważyć należy jednak, że certyfikat ten obejmował tylko jeden konkretny rodzaj mebla poddanego badaniom, co w sposób niebudzący wątpliwości potwierdza, ze nie mógł on dotyczyć mebli z dwóch pozycji (33 i 34), bowiem meble wskazane w tych pozycjach były rodzajowo różne. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 7 września 2021r., sygn. akt: KIO 2206/21, w którym skład orzekający stwierdził, że „aby taka weryfikacja, tzn. ustalenie, że certyfikaty potwierdzają zgodność z określonymi wymaganiami lub cechami zaoferowanych wyrobów miała miejsce konieczne było ich załączenie albo razem z certyfikatami, albo na skutek ewentualnego wezwania do wyjaśnień, które nie jest ograniczone katalogiem dokumentów wskazanych w SWZ.”. W konsekwencji skoro z przedłożonych certyfikatów nie wynikało, którego mebla dotyczą, certyfikaty nie były certyfikatami obejmującymi cały system mebli lecz swym zakresem obejmowały tylko mebel poddany badaniom, o konkretnym rozmiarze, to brak złożenia na wezwanie Zamawiającego dokumentów umożliwiających weryfikację treści zawartej w certyfikacie powodowało stwierdzenie, że Odwołujący_2 nie potwierdził spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Przedstawienie certyfikatów bez załączników w postaci w szczególności sprawozdań z badań powoduje, że certyfikaty są niekompletne i nie pozwalają stwierdzić, do jakich konkretnie mebli się odnoszą, a w konsekwencji - czy oferowane meble spełniają wymagania wynikające z dokumentów zamówienia. Ponieważ wystawca certyfikatów zastrzegł, że potwierdzają one zgodność wyłącznie mebli o parametrach identycznych z przedstawionym wzorem, dla oceny, czy dotyczą one mebli objętych ofertą niezbędne są informacje zawarte w tych załącznikach. Izba przeprowadziła dowód z dokumentu przedłożonego przez Zamawiającego i Przystępującego „Program certyfikacji wyrobów typu 1a OBAC/PC-1”, na podstawie którego sporządzono badania i ustaliła, że certyfikat może obejmować tylko przebadany egzemplarz mebla i egzemplarze wyprodukowane przez wnioskodawcę, identyczne z tym przebadanym (pkt 1,2 i 5.8 programu) - nie obejmuje zatem egzemplarzy różniących się od przebadanych parametrami, np. wymiarami. Certyfikat ten, wydany zgodnie z programem certyfikacji wyrobu OBAC/PC-1 a, nie jest certyfikatem na zgodność całego systemu lub serii mebli z polskimi i europejskimi normami. Podkreślić należy ponadto, że skoro Odwołujący_2 nie przedłożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby że złożone certyfikaty były prawidłowe i oferowane biurka spełniały wymogi opisane w SWZ, uzasadniało konieczność oddalenia odwołania w zakresie ww. zarzutu. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący konieczności złożenia certyfikatu zgodności wg normy PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3. Podkreślić należy, że wymóg taki wynikał z rozdziału 9 pkt 9.1. lit. d) SWZ, gdzie Zamawiający ustalił, że wykonawca obowiązany jest złożyć w odniesieniu do kontenerka Cm1 „Certyfikat zgodności wg normy PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3 lub sprawozdanie z badań wytrzymałościowych zgodnie z normami PN-EN 14073-2, PN-EN 14073-3”. Jak wynika z dokumentacji postępowania, na etapie postępowania Odwołujący_2 nie przedłożył certyfikatu potwierdzającego zgodność z normą PN EN 14073-2, a zatem Zamawiający prawidłowo uznał, że nie wypełnił on obowiązków narzuconych na niego w warunkach zamówienia, a w konsekwencji prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego_2, bowiem nie przedłożył on wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego przedłożenia kart katalogowych obejmujących rysunki mebli niezgodne z wymaganiami Zamawiającego Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Przypomnieć należy, że Zamawiający w rozdziale 9 SWZ określił przedmiotowe środki dowodowe. Wskazał, że takim środkiem będą: „Katalogi, foldery lub ulotki informacyjne (w języku polskim, a dokumenty sporządzone w języku obcym muszą być złożone wraz z tłumaczeniem na język polski) dotyczące zaoferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające spełnianie wszystkich wymagań określonych w Załączniku Nr 1 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 - dokumentacja projektowa, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie Zamawiającego. UWAGA: Karta Katalogowa - do każdego oferowanego mebla/krzesła/fotela/sprzętu Wykonawca winien załączyć osobną kartę katalogową która powinna zawierać co najmniej: a) Nazwę mebla/sprzętu, b) Zdjęcia lub rysunki oferowanych mebli/sprzętu (w przypadku gdy występuje zróżnicowanie na typy mebli/sprzętu np. Typ 1 i Typ 2 należy przedstawić zdjęcia lub rysunki niezależnie dla każdego Typu) - w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły (optymalnie formatu A5). Wszystkie wymiary oraz opis szczegółów technicznych pozwalające zweryfikować wymagania Zamawiającego, c) Nazwę producenta. W przypadku, gdy karta katalogowa nie będzie zawierać wszystkich informacji pozwalających na weryfikacje spełnienia wymagań Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest do załączenia innego dodatkowego dokumentu zawierającego te informacje. Karta katalogowa oferowanego przedmiotu zamówienia musi zawierać wszelkie niezbędne informacje, które umożliwią Zamawiającemu ocenę zgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w załączniku 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia oraz załączniku Nr 2 - dokumentacja projektowa.”. Izba analizując treść powyższego postanowienia SWZ stwierdziła, ze nie sposób podzielić stanowiska TRONUS jakoby Zamawiający ustalił hierarchię ważności informacji zawartych w kartach katalogowych, a już na pewno z postanowienia tego nie wynika, że opis dołączony do karty katalogowej ma prymat nad zdjęciem. W opinii Izby oczekiwanie Zamawiającego co do konieczności przedłożenia zdjęcia było istotne, co znalazło odzwierciedlenie w sformułowaniu „należy przedstawić zdjęcia lub rysunki niezależnie dla każdego Typu) - w rozmiarze pozwalającym dostrzec szczegóły”. Z powyższego w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wynikało, że Zamawiający na podstawie złożonych zdjęć oceniał czy oferowany mebel jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Izba za całkowicie chybione uznała stanowisko Odwołującego_2 dotyczącego możliwości poprawy złożonych przedmiotowych środków dowodowych w postaci kart katalogowych mogły podlegać poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślić należy, że zgodnie z powyższym przepisem poprawie mogą podlegać inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie sposób natomiast uznać, że przedmiotowe środki dowodowe w rozpoznawanym stanie faktycznym stanowią treść oferty. Są to bowiem środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (art. 7 pkt 20 Pzp). Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. W konsekwencji przedmiotowy środek dowodowy nie jest ani nie zastępuje treści oferty. Przedmiotowy środek służy wyłącznie potwierdzeniu oświadczeń w treści oferty zawartych. Powyższe w ocenie Izby potwierdza przepis art. 107 ust. 2 P, w którym dopuszczono możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Jednocześnie zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp treść ofert od chwili ich złożenia jest niezmienna. Nie byłoby więc możliwe przyjęcie, iż art. 107 ust. 2 Pzp mógłby mieć zastosowanie do jakiejkolwiek informacji, która stanowi treść oferty, treść oświadczenia woli. W związku z powyższym Izba uznała, że błędy popełnione przez Odwołującego_2 w zakresie złożonych kart katalogowych nie mogły być walidowane zastosowaniem przepisu 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba za niezasadny uznała również zarzut Odwołującego_2 dotyczący lakoniczności uzasadnienia odrzucenia oferty w zakresie niezgodności rysunków dla mebli Mzp1 - poz. 61 oraz Mzp2 - poz. 62, a to w związku z użytym przez Zamawiającego sformułowaniem, że rysunki „kompletnie nie odpowiadają” wymaganiom. Zauważyć należy, że w przypadku mebli Mzp1 i Mzp2 Odwołujący_2 zaoferował szafki na kółkach, a zgodnie z dokumentacją projektową Zamawiający żądał szafek na nóżkach wysokich na 10-14cm. Ponadto co podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, zaoferowane przez Odwołującego_2 szafki wyposażone są w jedną wąską szufladę i jedną przestrzeń zamkniętą, oddzielone pustą przestrzenią, a Zamawiający żądał szafki wyposażonej tylko w jedną głęboką szufladę, co wynikało z przedłożonego przez samego Odwołującego_2 dowodu z wyciągu z dokumentacji projektowej. Skoro więc zaoferowana szafka w żadnym parametrze nie odpowiadała wymogom wynikającym z dokumentacji to w opinii Izby użycie sformułowania „kompletnie nie odpowiadają wymaganiom” było jasnym i czytelnym określeniem. Powyższe stanowisko potwierdza również okoliczność, że Odwołujący_2 zdołał wnieść odwołanie w tym zakresie i zakwestionował czynność Zamawiającego. Izba nie podzieliła również dokonanej przez Odwołującego_2 interpretacji zapisu „UWAGA! Podane w zestawieniach zabudowy meblowej wymiary są wymiarami przybliżonymi. Meble należy zrealizować na podstawie wymiarów rzeczywistych, pobranych z natury na obiekcie w czasie wizji lokalnej. Należy opracować projekt warsztatowy i przedstawić go do akceptacji Projektanta”. W ocenie Izby z powyższego zapisu dokumentacji projektowej wynika, że tylko i wyłącznie dotyczył on wymiarów mebli wyspecyfikowanych w tej dokumentacji. Nie dotyczył on natomiast w żadnym zakresie możliwości modyfikacji mebli znajdujących się na projekcie. Co więcej Przystępujący odnosząc się do powyższego dowodu wskazał, że każdy mebel, szafka, stół czy biurko są w dokumentacji dokładnie opisane, w związku z czym nie sposób uznać, że na etapie projektowania dopiero będzie ustalany rodzaj mebla. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w tym zakresie. Odnosząc się końcowo do zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 105 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, mimo że Przystępujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych Izba również ten zarzut uznała za niezasadny. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 105 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Zgodnie z ust. 2 przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Ponadto w rozdziale 9 pkt 9.1 SWZ Zamawiający wymagał, aby wymagane tam certyfikaty były wystawione przez jednostki oceniające zgodność zgodnie z art. 105 ustawy Pzp. Tymczasem jak wskazał Odwołujący_2, część certyfikatów załączonych do oferty Przystępującego zostało wystawionych przez jednostki posiadające akredytację Polskiego Centrum Akredytacji, jednak nie w zakresie badania zgodności wyrobów, a badania systemów zarządzania. Powyższe w opinii Odwołującego_2 oznacza, że złożone certyfikaty są nieprawidłowe bowiem jednostkę certyfikującą można uważać za jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 Pzp, jedynie w przypadku, gdy posiada ona „we właściwym zakresie” akredytację PCA. Izba powyższe stanowisko Odwołującego_2 uznała za niezasadne. Podkreślić bowiem należy, że stanowisko prezentowane przez TRONUS nie znajduje oparcia ani a przepisach Pzp ani w SWZ. W żadnym z powyższych nie ma bowiem wymagania, aby zakres akredytacji jednostki oceniającej zgodność obejmował badania będące przedmiotem wymagań. Skoro więc certyfikaty złożone przez Przystępującego zostały wystawione przez IQS CERT Sp. z o.o., która to spółka jest certyfikującą to nie sposób uznać, że przy tak skonstruowanych postanowieniach SWZ oferta Starpol jest niezgodna z SWZ. W konsekwencji Izba zarzut ten oddaliła. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w punkcie 3 sentencji. O kosztach obu postępowań odwoławczych Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:............................................................ 38 …

…Sygn. akt: KIO 1320/21 WYROK z dnia 28 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi ogon) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Raciborska 58 40-074 Katowice), - przy udziale wykonawców: A.Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa), B.Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim,(ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki), C.Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy, (ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Lisim ogonie (ul. Szczecińska 15-19 86-065 Lisi ogon) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.767 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł, opłaty skarbowej w kwocie 17 zł oraz koszty dojazdu w kwocie 150 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1320/21 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 4 maja 2021 r. przez wykonawcę: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o, Sp. k. z siedzibą w Lisi ogon (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (zamówienie sektorowe) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego:Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którego przedmiotem jest: „Usługa naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych”. Nr KS/ZP/2/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 22 kwietnia 2021 r. nr 2021/S 078 199065-2021-PL. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec treści Ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, poprzez ustanowienie nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez postawienie wymogu dysponowania doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto), 2.art. 106 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) odnosi się do właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie realizowanego przez niego przedmiotu zamówienia, zatem stanowi wymóg podmiotowy (w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie jak określił w dokumentacji Zamawiający wymóg przedmiotowy, ewentualnie naruszenie 3.art. 99 ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia (mogący utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców), ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu procesu przeprowadzania czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił jednocześnie legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 4.art. 99 ust. 5 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 5.art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na ustanowieniu wymogu (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS), który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia oraz jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponieważ Zamawiający nie określił w ramach Opisu Przedmiotu Zamówienia (zawartego w SW Z i Projekcie umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z), żadnych wymogów jakościowych dotyczących przebiegu przeprowadzonych czynności, których rezultat został objęty przedmiotem zamówienia, ani nie dopuścił legitymowania się wdrożeniem innych, równoważnych do IRIS standardów lub norm zarządzania jakością (w szczególności ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System), 6.art. 83 ust. 1 Pzp poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na nieprawidłowym, niezgodny z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia będą miały istotny wpływ na wynik Postępowania, i konsekwencji wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4^ tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu poprzez ustalenie treści ww. warunku w następujący sposób: „W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach nie mniej niż jednej umowy co najmniej trzy usługi obejmujące swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym o wartości łącznej nie mniejszej ni z 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującej swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny)) o wartości nie mniejszej niż 1000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100).” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, 2.dokonania usunięcia wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z, a w konsekwencji: 1)usunięcie treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.”, 2)usunięcie treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem", 3)usunięcie z treści XIII pkt 13.10 SWZ postanowienia pkt 6): „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS)”:. 4)usunięcie z treści § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy następującego zwrotu: „..., wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS)...” - z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian, ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania) 3.dokonanie modyfikacji wymogu określonego sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10,1.1, pkt 1 SW Z poprzez dopuszczenie wykazania wdrożenia przez wykonawców innego standardu zarządzania jakością w szczególności ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System), a w konsekwencji: 1)zmianę treści postanowienia sekcji V punkt 5.5 SWZ: „5.5. Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością potwierdzonego odpowiednim certyfikatem (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Systemy”, 2) zmianę treści postanowienia sekcji X pkt 10.1.1. SWZ: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS lub innymi równoważnymi standardami zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management System). Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PIP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub innego równoważnego standardu zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS Maintenance Management System). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem”, 3)zmianę treści postanowienia XIII pkt 13.10 pkt 6) SWZ: „6) Dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. certyfikatu ISO 9001 lub certyfikatu MMS - Maintenance Management System).”. 4)zmianę treści postanowienia § 2 ust. 1 Załącznika nr 2 do SWZ - Projektu umowy: „wdrożony systemem zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (IRIS) lub inny równoważny standard zarządzania jakością (np. ISO 9001 lub MMS - Maintenance Management Syste m)..." z uwzględnieniem dalszych konsekwencji powyższych zmian. Odwołujący wskazał, że (…) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację. Interes Odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania wynika z faktu, iż wymogi stawiane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z zostały sformułowane w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, a ponadto ograniczają w sposób bezpodstawny możliwość Odwołującego złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności i zaniechać Zamawiającego poprzez zmianę treści Ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, Odwołujący ma szansę złożyć ofertę w Postępowaniu i potencjalnie je wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż w obecnym brzmieniu wymogów, nie ma on szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Szkodą po stronie wykonawców oraz Odwołującego jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego uniemożliwienie złożenia oferty, co prowadzi do powstania szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że przedmiotem zamówienia w Postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Odwołujący, podważa zasadność i poprawność podjętych przez Zamawiającego czynności, wskazując: 1. Zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp. W celu spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SWZ oraz w sekcji III pkt III. 1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający postawił następujący warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej: „4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: • W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał: - w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (słownie: jeden milion złotych, 00/100 netto)”. Zamawiający – zdaniem wykonawcy - formułując warunek udziału w Postępowaniu w powyższym zakresie ustanowił warunek doświadczenia (zdolności zawodowej) wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji ustanowił powyższy warunek w sposób uniemożliwiający złożenie oferty wykonawcom posiadającym doświadczenie odpowiednie do realizacji przedmiotowego zamówienia (co doprowadziło do opisania przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców w Postępowania). Przede wszystkim pierwsza część warunku w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a posiadających doświadczenie odpowiednie do realizacji zamówienia. Podkreślił, że (…) rynek podmiotów świadczących usługi naprawy i utrzymania pojazdów szynowych, a w szczególności elektrycznych zespołów trakcyjnych, stanowi rynek bardzo wąski. Ponadto, elektryczne zespoły trakcyjne tego typu dopiero stosunkowo niedawno zaczęły wypierać ich spalinowe odpowiedniki, przez co doświadczenie podmiotów trudniących się naprawą elektrycznych zespołów jest stosunkowo niewielkie. Ponadto, pierwsze pojazdy tego typu były objęte długą gwarancją producenta, co uniemożliwiało wejście na rynek i zdobycie odpowiedniego doświadczenia przez innych wykonawców realizujących naprawy pojazdów szynowych. Z uwagi na powyższe nieuzasadniony jest wymaganie od wykonawców legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu czynności przeglądowych utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h wyłącznie w ramach jednej umowy, a ponadto w ilości pięciu usług. Wskazania wymaga, że w przypadku większości tego rodzaju zamówień dotyczą one. jednorazowej (w ramach jednej umowy) naprawy niewielkiej ilości elektrycznych zespołów trakcyjnych. W związku z powyższym wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie odpowiednie do realizacji napraw objętych przedmiotem zamówienia nie mogą wziąć udział w postępowaniu, mimo posiadania odpowiednich możliwości do realizacji tego typu napraw i w ilości objętej przedmiotem zamówienia” . Zdaniem Odwołującego (…) również wymóg aby doświadczenie obejmowało elektryczne zespoły trakcyjne dotyczyło zespołów osiągających prędkość eksploatacyjną 160 km/h, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania dotyczą wielu elementów elektrycznego zespołu trakcyjnego, jednakże osiągana przez zespoły prędkość nie ma większego wpływu na zakres prac objętych przedmiotem zamówienia, przez co powyższy element warunku udziału nie ma odniesienia dla posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Podkreślenia wymaga bowiem, że zgodnie z DSU najważniejsze podzespoły (np. silniki elektryczne, przetwornice falowniki), mające wpływ na osiąganą prędkość, wykonawcy są zobowiązani oddać do wykonania przeglądu i naprawy przez producenta lub ich autoryzowanych przedstawicieli. Z uwagi na powyższe warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, w treści określonej przez Zamawiającego, nie dopuszczający do realizacji zamówienia wykonawców posiadających wiedze i doświadczenie przy realizacji mniejszej ilości napraw w ramach więcej niż jednej umowy przy uwzględnieniu wąskiego rynku podmiotów świadczących naprawy objęte przedmiotem zamówienia), stanowi warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ograniczający konkurencie i równe traktowanie wykonawców w Postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygnaturze IIGSK 2633/15, „prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych W myśl art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe na wykazanie ww. warunków, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W szczególności Zamawiający winien wyrażać je jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez Zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez Zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmie jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania. Powyższe podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku KIO 2219/17; KIO 2228/17; KIO 2232/17; KIO 2234/17. Z kolei zgodnie z wyrokiem KIO 1081/17; KIO 1084/17; KIO 1091/17): „ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji". Ponadto za wyrokiem KIO 632/11 wskazać należy, że „zamawiający winien w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania, Działanie przeciwne, nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych”. W wyroku KIO 327/16, Izba wskazał, że: „Nadmierne podmiotowe wymagania zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. (...) Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia”. Reasumując, zdaniem wykonawcy, obecna treść warunku udziału w Postępowaniu określona w sekcji IX ust. 9.2, pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111.1.31 tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust, 4 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i ustanowienie warunków udziału w Postępowaniu w sposób, który uniemożliwia udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia. W związku z powyższym zasadny będzie wniosek Odwołującego o dokonanie zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji III pkt 111,1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu w sposób sformułowany w żądaniu. 2. Zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp. W sekcji V punkt 5.5 SW Z, w ramach opisu przedmiotu zamówienia, postawił następujący wymóg: „5.5 Zamawiający wymaga, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.", Na potwierdzenie powyższego wymogu Zamawiający w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z zobowiązał wykonawców do złożenia wraz z ofertą następującego dokumentu: „10.1.1 Zamawiający wskazuje, iż wraz z ofertą w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez Wykonawcę z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Wykonawca zgodnie z art. 106 i 107 ustawy PZP składa określony przez Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy w postaci: 1)dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Dokument należy złożyć w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem". Zgodnie z treścią art. 7 pkt 28) Pzp przez usługi w rozumieniu Prawa zamówień publicznych należy rozumieć wszelkie świadczenia, które nie są robotami budowlanymi lub dostawami. Z powyższego wynika, że w odróżnieniu od definicji usług wynikającej z Kodeksu cywilnego, w ramach Pzp umowy o świadczenie usług mogą stanowić zarówno umowy starannego działania, jak i umowy rezultatu. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia w okolicznościach sprawy. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych. W okolicznościach sprawy przedmiotem umowy będzie zatem osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci naprawionych zgodnie z 4 poziomem utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych, zatem efekt w postaci odnowionych, w pełni sprawnych zespołów. Tegu typu umowę w reżimie Pzp należy odróżnić od świadczenia usług starannego działania, jak chociażby świadczenia usług sprzątania, których celem nie jest otrzymanie na sam koniec umowy (np. po 2 latach) czystych pomieszczeń przez Zamawiającego, ale staranne działanie wykonawcy w celu utrzymania czystości pomieszczeń przez cały okres obowiązywania umowy. W okolicznościach przedmiotowego Postępowania fakt prawidłowego procesu świadczenia czynności przez wykonawcę nie będzie miał znaczenia, jeżeli na koniec nie otrzyma w pełni odnowionych i sprawnych zespołów trakcyjnych. Z powyższego wynika zatem, że przedmiotem umowy w ramach Postępowania jest uzyskanie określonego rezultatu. IRIS (International Railway Industry Standard) to międzynarodowy standard zarządzania jakością w przemyśle kolejowym. Certyfikaty IRIS (ISO/TS 22163) przyznawane są firmom i instytucjom działającym na rynku kolejowym, w tym m.in. operatorom sieci kolejowych, producentom i dostawcom pojazdów szynowych. Wdrażanie standardu IRIS przez organizacje działające w branży kolejowej może stanowić sposób na doskonalenie dotychczasowego systemu zarządzania opartego o wymagania ISO 9001. Wdrożenie powyższego standardu zarządzania jakością wiąże się zatem z wymaganiami dokumentacji dotyczącymi kwalifikacji Wykonawcy w prowadzeniu podobnych prac utrzymaniowych. Jednocześnie, realizacja usługi w systemie zarządzania nie oznacza wprost spełnienia wymagań przez tę usługę lub przedmiot tej usługi (w tym przypadku pojazd kolejowy), bowiem nie zastępuje kontroli jakości. Podkreślił, że zgodnie z postawionym przez Zamawiającego wymogiem przedmiotowym zawartym w opisie przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SW Z), przedmiot zamówienia ma być świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością. Pomijając fakt, że przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie określonego rezultatu (a nie starannego działania przez cały okres umowy), już sama treść wymogu postawionego przez Zamawiającego wskazuje, że mamy do czynienia z wymogiem podmiotowym, odnoszącym się do kwalifikacji czy uprawnień wykonawcy. Wbrew ustaleniom Zamawiającego wymóg określony w sekcji V punkt 5.5 SIW Z nie będzie związany bezpośrednio z przedmiotem zamówienia (nie będzie wiązał się z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu na potrzeby procesu świadczenia usług w ramach tej konkretnej umowy), ale z uprzednim wdrążeniem odpowiednich standardów zarządzania jakością przez samego wykonawcę. Nie sposób zatem uznać, aby wymóg postawiony w sekcji V punkt 5.5 SW Z stanowił wymóg przedmiotowy, a certyfikat potwierdzający wdrożenie konkretnego systemu zarządzania jakości w przedsiębiorstwie wykonawcy stanowił przedmiotowy środek dowodowy. Wymagany w ramach sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z dokument nie potwierdza bowiem cech materiałów czy maszyn używanych do wykonania czynności objętych umową ale odnosi się bezpośrednio do kwalifikacji i uprawnień wykonawcy, który przed realizacją zamówienia musi wdrożyć system zarządzania jakością w ramach swojego przedsiębiorstwa. W konsekwencji wymóg wdrożenia system zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie system zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument podmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe za błędne – zdaniem Odwołującego - należy uznać działanie polegające na stawianiu wymogów wdrożenia systemu zarządzania jakością np. w standardzie IRIS oraz wymagania potwierdzenia wdrożenia takiego sytemu odpowiednim certyfikatem w ramach wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia. Postawiony wymóg nie dotyczy bowiem samego procesu realizacji konkretnego zamówienia, ale posiadanych przez wykonawcę kwalifikacji (wdrożonego systemu zarządzania jakością), przez co stanowi wymóg podmiotowy, a nie jak wskazał Zamawiający przedmiotowy. Za błędną uznać należy ustalanie ww. wymogów w ramach opisu przedmiotu zamówienia czy przedmiotowych środków dowodowych. Wskazał na wyrok KIO 434/18) podnosząc, że: „N a uwagę zasługuje również fakt, że zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia”. Ponadto, na wyrok KIO 1219/19), w którym Izba podkreśliła, że: „Warunek ma służyć ocenie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś spełnieniu przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego.” Reasumując, w okolicznościach sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp poprzez ustanowienie w ramach opisu przedmiotu zamówienia w sekcji V punkt 5.5 SW Z) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISOfTS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) podczas, gdy wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS flSO/TS 22163) stanowi wymóg podmiotowy w ramach warunków udziału w Postępowaniu), a nie wymóg przedmiotowy. 3.Ewentualne naruszenie art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że ze względu na określenie wymogów zgodnie z treścią sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z mogło dojść również do naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp, ponieważ powyższe wymogi byłoby nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a ponadto w okolicznościach sprawy nie dopuszczono zastosowania rozwiązań równoważnych z oczekiwanymi przez Zamawiającego, podczas gdy na rynku napraw pojazdów szynowych istnieją inne normy i standardy wdrażane w ramach systemu zarządzania jakości, gwarantujące należytą realizację zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie czynności naprawy 4 poziomu utrzymania elektrycznych zespołów trakcyjnych 9 szt. pojazdów 22W E (EN76) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Zakres prac objętych przedmiotowym zamówieniem został określony w ramach sekcji III SW Z i Projektu umowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. Zamawiający w treści żadnego z ww. dokumentów nie odnosi się do wymagań dotyczących jakości procesu wykonywanych prac, mających bezpośrednie odzwierciedlenie w IRIS, zatem nie postawił żadnych konkretnych wymagań dotyczących sposobu przeprowadzenia procesu wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, że to wykonane prace (a nie sposób/proces i jakość ich wykonywania) miały być zgodne z dokumentami załączonymi do SW Z. Co zostało podkreślone przy okazji uzasadnienia poprzedniego zarzutu odwołania, przedmiotem zamówienia jest osiągnięcie konkretnego rezultatu w postaci dostarczenia Zamawiającemu w pełni sprawnych elektrycznych zespołów trakcyjnych, a nie starannego działania przy procesie realizacji przedmiotowych usług. Mając na uwadze, że skoro w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wyłącznie oczekiwania co do rezultatu przeprowadzonych prac, stawianie wymogów dotyczących jakości procesu przeprowadzania tych prac należy uznać za nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w celu zagwarantowania sobie wysokiej jakości procesu przeprowadzonych w ramach zamówienia czynności mógł wyłącznie sprecyzować wymagania dotyczące oczekiwanego skutku takich prac tj. rezultatu wykonanej umowy. Zamawiający nie może przy tym formułować wymogów nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Na marginesie podkreślił, że (…) w przypadku, gdy Zamawiający oczekiwał wykonywania zadań na podstawie wymagań dotyczących jakości przebiegu prac, powinien takie wymagania wprost określić w opisie przedmiotu zamówienia w formie konkretnych postanowień, nie zaś odwoływać się ogólnie do bardzo rozbudowanego standardu, nie wyszczególniając z niego konkretnych treści/wymagań. Powyższe jest o tyle istotne, że IRIS zawiera bardzo szeroki zakres wymagań (zwłaszcza fakultatywnych) odnoszących się do podmiotów o różnym charakterze (operatorów sieci kolejowej, producentów i dostawców pojazdów szynowych czy podmiotów świadczących naprawy ww. pojazdów) podczas, gdy Zamawiający nie sprecyzował jakich konkretnych wymagań na podstawie certyfikatu oczekuje, z jakiego powodu oczekuje spełnienia takich wymogów oraz w jaki sposób jest to podyktowane treścią opisu przedmiotu zamówienia czy Projektu umowy”. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający stawiając wymóg wdrożenia standardu IRIS, powinien dopuścić możliwość legitymowania się wdrożeniem przez wykonawców innymi równoważnymi względem IRIS normami lub standardami dotyczącymi jakości procesu realizacji czynności objętych przedmiotem Zamówienia. Wskazał również, że na rynku istnieją i funkcjonują inne normy oraz standardy jakości zapewniające możliwość przeprowadzenia procesu realizacji zamówienia z zachowaniem wymogów jakościowych adekwatnych do przedmiotu zamówienia (takich jak ISO 9001 czy MMS - Maintenance Management System). Standard IRIS zawiera bowiem w sobie wszystkie wymagania ISO 9001 i bazuje na tej samej strukturze wymagań. Jednocześnie tam, gdzie uznano to za stosowne uzupełniono te wymagania o dodatkowe, głównie związane z zarządzaniem projektami, zwiększonymi wymogami w zakresie dokumentowania działań, nadzorowaniem wyposażenia kontrolno-pomiarowego, uwzględnieniem zasad zarządzania ryzykiem itp. Wymagania te można traktować jako bardziej szczegółowe rozpisanie wymagań zawartych dotychczas w podstawowym standardzie ISO 9001. Dzięki takiemu uszczegółowieniu podkreślono wagę zarządzania projektami, ryzykiem, uwzględnienia aspektów bezpieczeństwa itd. Równoważność standardów wynikających z IRIS z innymi normami lub standardami dotyczącymi zarządzaniem jakością procesu realizacji czynności objętych przedmiotem zamówienia została potwierdzona w opinii prawnej sporządzonej na potrzeby innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o bardzo zbliżonym przedmiocie zamówienia (pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32W E serii EN77 o numerach inwentarzowych 001,002, 003, 004 i 005"). Dowód: opinia prawna z 09.12.2020 r. Z uwagi na powyższe postawienie przez Zamawiającego wymogu dotyczącego legitymowania się tylko jednym rodzajem standardu istniejącego na rynku (do tego opierającego się na innej powszechnie obowiązującej normie dotyczącej jakości) świadczy o bezzasadnym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Powyższe twierdzenia potwierdza opinia Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań jakościowych, jakich może żądać zamawiający w treści której wskazano, iż: „Pragnę także zwrócić uwagę, iż rozporządzenie nie wskazuje na konkretny dokument, który miałby potwierdzać, że wykonawca spełnia określone wymogi jakościowe w zakresie świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że zamawiający nie może ograniczać zaświadczenia, o którym mowa w § 1 ust 2 pkt 6 iub 7 rozporządzenia do jednego rodzaju (np. certyfikatu ISO 9001:2004) w sytuacji, gdy na rynku istnieje wiele rodzajów uznawanych certyfikatów potwierdzających jakość produktów lub usług będących przedmiotem zamówienia, wydawanych przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający może przykładowo wskazać konkretny certyfikat, niemniej z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości składania dokumentów równoważnych. czyli wydawanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości w zakresie usługi lub dostawy będącej przedmiotem zamówienia. Odmienna interpretacja prowadziłaby do naruszenia fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych takich jak zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy art. 16 ust. 1- 3 Pzp>, gdyż eliminowałby z postępowania wykonawców, którzy dysponują uznawanymi na rynku zaświadczeniami podmiotu uprawnionego do kontroli jakości w zakresie spełniania określonych wymogów jakościowych świadczonych przez nich usług lub dostarczanych produktów, a tym samym posiadają odpowiedni dokument potwierdzający spełnianie przez nich warunków podmiotowych udziału w postępowaniu.”. W podsumowaniu powyższej opinii prawnej wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych wskazano, że: „W opinii Departamentu Prawnego nie ma przeszkód, aby zamawiający postawił w postępowaniu żądanie posiadania przez wykonawców określonego systemu zarządzania jakością. Jednakże przy formułowaniu takiego typu wymagań zamawiający musi pamiętać, iż stawiane przez niego kryteria oceny spełniania warunków powinny być sformułowane w sposób obiektywy, podyktowany np. zakresem czy też zaawansowaniem technologicznym zamówienia, którego realizacja wymaga od wykonawcy posiadania odpowiedniego doświadczenia, wiedzy, czy też potencjału ekonomicznego, technicznego lub finansowego. Określone przez zamawiającego kryteria powinny zatem być odpowiednie do specyfiki zamówienia i nie mogą prowadzić do naruszenia zasad określonych w Prawie zamówień publicznych, m.in. zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wskazane zasady, uregulowane w art. 7 ustawy, zakazują zamawiającym faworyzowania oferentów i nakazują jednakowo traktować wszystkich (również potencjalnych) uczestników postępowania na każdym jego etapie, tak by mieli oni jednakowe szanse uzyskania zamówienia.”. Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia powinien dokonać go z uwzględnieniem swoich obiektywnie uzasadnionych potrzeb, w sposób nie ograniczający dostępu do zamówienia wykonawcom mogącym zrealizować przedmiotowe zamówienie. A contrario dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób subiektywny, z użyciem wymogów nieuzasadnionych potrzebami Zamawiającego będzie stanowiło dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Zgodnie z wyrokiem KIO 2506/17): „Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający musi jednak każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach poszczególnych postanowień, to w toku weryfikacji jego decyzji, no. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania. Równocześnie powinien dbać o racjonalne wydatkowanie środków, a przede wszystkim o zapewnienie należytego wykonania przyszłej umowy”. Podobnie, w wyroku KIO 2367/15: „postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejsza sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. Dla przyjęcia naruszenia prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia jest już sama możliwość wystąpienia potencjalnego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Opis przedmiotu zamówienia ograniczający możliwość złożenia ofert przez wszystkich wykonawców mogących to zamówienie wykonać, a który nie jest podyktowany racjonalnymi i obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego, jednoznacznie narusza prawo. Z art. 99 ust. 4 Pzp należy wywieść zatem zasadę neutralności opisu przedmiotu zamówienia, który powinien być dokonany w taki sposób, że charakterystyka wymagań Zamawiającego jest tak samo czytelna i zrozumiała dla wszystkich wykonawców i nie pozycjonuje ich szans na uzyskanie zamówienia (tak:w uchwale z dnia 03.07.2017 r., KIO/KD 36/17). Podobny pogląd wyraża się w orzecznictwie sądów powszechnych m. in. w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 693/05): „Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji”.Ponadto, zgodnie z art. 99 ust. 5 Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia) źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". W okolicznościach sprawy Zamawiający wymaga realizacji zamówienia przez podmiot posiadający wdrożony system zarządzania jakością zgodnie z konkretnym standardem (IRIS), a więc przy uwzględnieniu szczególnego procesu, który charakteryzuje usługi wykonawców posiadających ten konkretny system zarządzania jakością podczas gdy jednocześnie nie dopuszczono do udziału wykonawców posiadających wdrożone inne, równoważne systemy zarządzania jakością. Z uwagi na powyższe również doszło do naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. Przechodząc do kwestii przedmiotowego środka dowodowego wymaganego zgodnie z postanowieniem sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z Odwołujący podkreślił, że zgodnie z treścią art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. Ponadto, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Jak wskazano w dotychczasowej argumentacji odwołania, zarówno wymóg przedmiotowy określony w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz wymagany na jego potwierdzenie przedmiotowy środek dowodowy określony w sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jak również niedopuszczające innych, równoważnych systemów zarządzania jakością odpowiednich do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia, co powoduje naruszenie przez Zamawiającego art. 106 ust. 2 i ust. 3 Pzp. Podkreślił, że podobnie jak w przypadku ustanawiania warunków udziału w Postępowaniu fart. 112 ust. 112 ust. 1 PZP) również w przypadku ustalenia przedmiotowych środków dowodowych (a przy tym wymogów na podstawie których ww. przedmiotowe środki dowodowe są wymagane) ustawodawca w art. 106 ust. 2 Pzp wymaga aby przedmiotowe środki dowodowe były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i związane z przedmiotem zamówienia, w związku z czym w zakresie podnoszonych ewentualnie naruszeń odpowiednie zastosowanie będzie miała argumentacja prawna wskazana w treści uzasadnienia zarzutu nr 2 odwołania. Reasumując, treść wymogów określonych w sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w sposób nieuzasadniony narusza przepisy art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 PZP poprzez ustanowienie wymogów i przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, które niezasadnie uniemożliwiają udział w Postępowaniu wykonawcom zdolnym do należytego wykonania zamówienia, lak również poprzez ustanowienie wymogów bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych zapewniających prawidłowa realizację zamówienia. Wskazał na sformułowane powyżej żądania. 4. Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp Odwołujący podkreślił, że naruszenie uprzednio wskazanych przepisów Pzp stanowiło konsekwencję naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłowe, niezgodne z przepisami Pzp przeprowadzeniu analizy własnych potrzeb i wymagań związanych z przeprowadzanym Postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego postawienia wymogów sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z w ramach wymogów przedmiotowych zamówienia, podczas gdy ich charakter oraz treść wskazuje, że stanowią one wymogi podmiotowe dotyczące wykonawców ubiegających się o realizację zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/06/2021) wniósł oddalenie odwołania w całości. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie. Także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z przedłożonym rachunkiem. W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego uznania, tym samym zarzuty Odwołującego jako bezzasadne nie powinny zostać uwzględnione, a w konsekwencji jego odwołanie powinno być w całości oddalone. Podał: (…) 2. Uzasadnione potrzeby zamawiającego 2.1. Wprowadzenie (1) W pierwszej kolejności Zamawiający przedstawi założenia, które stanowiły podstawę do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego. W szczególności w tej części pisma poruszona zostanie kwestia wymagań odnośnie zdolności technicznej wykonawcy oraz wykonania usługi w oparciu o Certyfikat IRIS. 2.2. Zdolność techniczna Wskazując na warunek wg Sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret 1 SW Z oraz w sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu podał, że (…) (3) jedynie takie łączne określenie wymagań, które muszą być spełnione łącznie, daje gwarancję prawidłowej realizacji usługi przez wykonawcę. Zamówienie ogłoszone przez Koleje Śląskie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej również: EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Już sam charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością bardzo złożoną. Obejmuje on swoim zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (dalej również: DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Zakres przeglądu P4 jest tak duży, że jego prawidłowe przeprowadzenie wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. (4) Wykonanie usługi objętej niniejszym postępowaniem będzie tym bardziej złożone, że obejmuje wykonanie usługi na aż 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Tym samym nie tylko do wykonania będzie zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4, lecz również szerszy zakres obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). (5) Harmonogram postępowania przewiduje wykonywanie powyższej usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Podkreślić należy również, że w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo z uwagi wadliwość wykonania usługi, opóźnienie w dostawach itp. - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. (6) Dodatkowo wymaga podkreślenia, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, co stanowić będzie znaczne obciążenie dla wykonawcy realizującego taką usługę. (7) Zamawiający wprowadzając wymóg wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową poprzez należyte wykonanie „w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania” w rzeczywistości określił ten warunek w przystępny sposób, a mianowicie wymagał doświadczenia w wykonaniu znacznie mniejszej ilości usług niż w odniesieniu do planowanych 9 sztuk EZT. Dodatkowo wymaga podkreślenia, że Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem technicznym w ramach przeglądu P3 – czyli przeglądu (naprawy) niższego rzędu, który swoim zakresem obejmuje znacznie mniej czynności i jest mniej „wymagający” (mniej obciążający wykonawcę). Takie określenie warunku – poprzez dopuszczenie wykazania się usługami niższego rzędu – w rzeczywistości znacznie otwiera dostęp do postępowania potencjalnych oferentów. Z drugiej jednak strony daje gwarancję Zamawiającemu, że przy znacznej ilości pojazdów „przebywających” na przeglądzie P4, wykonawca będzie jednak w stanie usługę wykonać należycie. (8) Kolejnym elementem w/w wymogu jest wykonanie usługi w odniesieniu do „elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h”. Przedmiotowy warunek dotyczący prędkości eksploatacyjnej 160 km/h określa wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu czynności przeglądowo-naprawczych dla porównywalnych konstrukcji EZT jakie są przedmiotem zamówienia. (9) EZT wyposażone w napęd asynchroniczny, ale nie spełniające warunku prędkości eksploatacyjnej 160 km/h, są zupełnie odmienną konstrukcją pojazdów od EZT projektowanych pod prędkość eksploatacyjną 160 km/h, których to właśnie dotyczy usługa objęta zamówieniem. EZT z napędem asynchronicznym charakteryzujące się prędkością eksploatacyjną poniżej 160km/h dostępne na polskim rynku i podlegające obsłudze utrzymaniowej są to EZT wywodzące się z rodziny EN57/EN71. Odpowiednio pojazdy EN57 były trójczłonowymi EZT produkowanymi w latach1962-1993, przy czym konstrukcja bazowa tych jednostek sięga lat 50/60 ubiegłego wieku. Z kolei pojazd EN71 był pojazdem czteroczłonowym opartym konstrukcyjnie na pojazdach typu EN57. Przedmiotowe pojazdy nie były ani projektowane, ani dostosowane do prędkości eksploatacyjnej 160 km/h. Pojazdy te nie były również pierwotnie wyposażone w napęd asynchroniczny. Dopiero na skutek przeprowadzonych modernizacji zamontowano w nich napęd asynchroniczny, co jednak nie oznacza, że pojazdy te – ze względu na swój wiek i konstrukcję – nie są w stanie osiągnąć wymaganych prędkości eksploatacyjnych 160 km/h, jakie są powszechne w nowych EZT. (10) Różnice konstrukcyjne dotyczą w dużej mierze podzespołów związanych z bezpieczeństwem. Są to między innymi: odmienna konstrukcja wózków jezdnych oraz sposób ich połączenia z konstrukcją pudła jak również sposób połączenia poszczególnych członów EZT między sobą, różne rozwiązania w zakresie 2-go stopnia usprężynowania wózków (w ramach przedmiotowego postępowania w zakresie wymagań DTR wymianie podlegają poduszki pneumatyczne które w pojazdach o niższych prędkościach nie występowały), różne rozwiązania w zakresie układów hamulcowych w tym przede wszystkim zupełnie inne rozwiązania dotyczące elementów odpowiedzialnych za realizację procesu hamowania. (11) Konstrukcja EZT, które przeszły modernizację na napęd asynchroniczny pozwala im osiągać jedynie prędkość 120 km/h (pierwotnie pojazdy były przystosowane do prędkości 110 km/h). Zatem postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące posiadania doświadczenia przez Wykonawcę w zakresie wykonywania czynności przeglądowonaprawczych na EZT charakteryzujących się taką samą konstrukcją co EZT będące przedmiotem zamówieniaw opinii Zamawiającego jest wymaganiem jak najbardziej uzasadnionym. 2.3. Certyfikat IRIS (ISO/TS 22163) – warunek przedmiotowy Wskazał na wymaganie w Sekcji V punkt 5.5 SW Z oraz w Sekcji X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) odnoszące się do przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS) i stwierdził (…). (13) Międzynarodowy Standard Przemysłu Kolejowego IRIS (International Railway Industry Standard) jest światowym systemem oceny i certyfikacji podmiotów działających na rynku kolejowym, w celu wykazania zachowania odpowiednich standardów i wymagań odnośnie jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych elementów (w tym również kompletnych pojazdów kolejowych). Aktualnie na świecie aktywnych jest 2173 certyfikatów IRIS poświadczających prawidłowe i aktualne wdrożenie tego standardu w przedsiębiorstwie. W Polsce, na dzień dzisiejszy, aktywnych jest 66 certyfikatów IRIS. (14) System certyfikacji IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017 ustanawia standard w zakresie wzrostu jakości w sektorze kolejnictwa, zwiększając wydajność przy jednoczesnej redukcji kosztów. IRIS określany jest jako narzędzie będące odpowiedzią na wyzwania z którymi mierzą się przedsiębiorstwa kolejowe w związku ze wzrostem konkurencyjności na tym rynku. Wspomaga on przedsiębiorstwa kolejowe w podążaniu za najlepszymi praktykami wypracowanymi przez największe światowe firmy z branży kolejnictwa. Zgodnie z informacjami podawanymi przez Komitet Sterujący IRIS zdobycie przez przedsiębiorstwo kolejowe certyfikatu IRIS tworzy sytuację korzystną dla całego rynku kolejowego, tj. zarówno dla producentów taboru kolejowego i jego elementów, dostawców czy w końcu docelowych użytkowników jakimi są przewoźnicy kolejowi. (15) Spełnienie wymogów IRIS, w celu uzyskania certyfikatu nie jest zadaniem prostym. Wymagania niezbędne do spełnienia nakładają na przedsiębiorstwo obowiązek wdrożenia szeregu systemów i narzędzi w obszarze podnoszenia jakości i bezpieczeństwa realizowanych usług, czy produkowanych towarów. Sam proces certyfikacji jest również uznawany za bardzo wymagający i trudny do spełnienia, aby mógł zostać zakończony sukcesem. Można więc przyjąć, że certyfikat ten posiadają jedynie podmioty realizujące usługi na najwyższym możliwym poziomie bezpieczeństwa i jakości. (16) W obliczu powyższego, analizując zasadność wymagania przez użytkownika pojazdu kolejowego (przewoźnika), posiadania certyfikatu IRIS przez wykonawcę czynności utrzymaniowychna eksploatowanym taborze należy stwierdzić, że niewątpliwie wymaganie takie przyczyni się do podniesienia jakości i bezpieczeństwa efektów zleconych czynności przeglądowych i naprawczych. Specyficzne wymagania normy ISO/TS 22163:2017 (IRIS) takie jak wdrożenie wskaźników RAMS dotyczących niezawodności, dostępności, podatności na utrzymanie i bezpieczeństwa,czy konieczność prowadzenia analiz dotyczących cyklu życia produktu (LCC) powodują, że podmiot posiadający certyfikat IRIS zobowiązany jest do dogłębnej analizy i oceny produkowanych elementów i realizowanych usług, a w konsekwencji ciągłego podnoszenia ich jakości i bezpieczeństwa. (17) Zgodnie z rozdziałem 8.8 normy organizacja posiadająca certyfikat IRIS zobowiązana jest do wdrożenia i zarządzania dokumentacją pozwalającą na zarządzanie procesami RAMS i LCC w całym łańcuchu produkcji lub dostaw usług. Wyznaczanie wskaźników niezawodnościowych ma na celu między innymi porównywanie wykonanych usług i wyprodukowanych elementów, a także udoskonalenia projektów np. w zakresie podatności na późniejsze utrzymanie (co jest szczególnie istotne przy wykonywaniu napraw i przeglądów pojazdów kolejowych, których cykl życia jest długi). Dodatkowo, jeżeli organizacja posiadająca certyfikat IRIS wykonuje usługi lub wytwarza produkty związane z bezpieczeństwem w zakresie elektroniki, elektryki czy programowania (co niewątpliwie ma miejsce przy wykonywaniu napraw nowoczesnych elektrycznych zespołów trakcyjnych) zmuszona jest do identyfikowania i określania poziomów nienaruszalności bezpieczeństwa (SIL) zgodnie z normą IEC 61508 i IEC 62425. Dodatkowo oprócz wymagań związanych z RAMS i LCCw normie ISO/TS 22163:2017 zaimplementowano szereg innych elementów odpowiedzialnych za poprawę bezpieczeństwa. Są to m.in.: - procedura „FAI” czyli kontrola pierwszej sztuki, wskazująca na konieczność testowania gotowego elementu lub procesu dla zapewnienia jego bezpieczeństwa; - procedura zarządzania ryzykiem i możliwościami, która jest rozszerzona nie tylko na ryzyko utraty zdrowia i życia człowieka, ale również na ryzyko nie dotrzymania wymagań technicznych klienta, terminów dostaw czy kosztów realizacji, co w konsekwencji wpływa również na zwiększenie bezpieczeństwa realizowanego procesu utrzymania i naprawy; - procedura nadzoru nad procesami realizowanymi przez jednostki zewnętrzne (podzlecenia); - procedura pozwalająca na identyfikację i identyfikowalność zarówno wszystkich podzespołów stosowanych w produkcji i naprawie jaki procesów oraz osób je realizujących; - dodatkowy nadzór nad procesami specjalnymi, które mają szczególnie wysoki wpływ na bezpieczeństwo a możliwość późniejszej weryfikacji jest utrudniona lub niemożliwa; - obligatoryjne wyznaczanie oraz cykliczny przegląd wymagań wynikających z realizowanych funkcji wytwarzania i utrzymania. (18) Podkreślił, że są to wymagania specyficzne wyłącznie dla systemów zarządzania zgodnych z IRIS, a podobne kryteria i obowiązki nakładane na przedsiębiorstwa nie występują w jakimkolwiek innym systemie zarządzania stosowanym w kolejnictwie. (19) Dodatkowo, sposób zarządzania przedsiębiorstwem i realizowanymi przez niego procesami, które mają bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo, jest audytowany przez niezależne międzynarodowe jednostki, których audytorzy muszą posiadać wiedzę i udokumentowane doświadczenie w jednym z 20 zakresów, który audytują. Bardzo wysoki poziom wymagań, w tym związanych z bezpieczeństwem, jest obiektywnie weryfikowany przez audytorów poprzez dedykowane oprogramowanie, które zawiera kilkaset precyzyjnych pytań oraz punktowanych odpowiedzi. Tak złożona i wymagająca procedura audytowania nie jest spotykana przy potwierdzaniu spełnienia wymagań normy ISO 9001, czy dla potwierdzenia wymagań stawianych podmiotom odpowiedzialnym za utrzymanie z systemem MMS. (20) Analizując podobieństwa pomiędzy wymaganiami IRIS wg normy ISO/TS 22163:2017, a innymi systemami zarządzania funkcjonującymi w kolejnictwie (przede wszystkim system zarządzania wg ISO 9001 oraz System Zarządzania Utrzymaniem – MMS) należy zauważyć, że podwaliny tych systemów są ze sobą zbieżne. Główne kryteria, które spełnić musi podmiot ubiegający się o certyfikat któregoś z tych systemów są do siebie zbliżone, a wymagania wszystkich z nich opierają się na podejściu procesowym do realizowanych przez podmiot czynności. Należy jednak zauważyć, że o ile podstawy tych trzech systemów są ze sobą zbieżne, o tyle różnią się one znacząco w szczegółach. (21) System Zarządzania wg normy ISO 9001 charakteryzuje się dużą uniwersalnością powodując,że może zostać wdrożony w niemal każdym rodzaju przedsiębiorstwa, niezależnie od sektora, w którym działa oraz procesów, które realizuje – nie jest systemem dedykowanym branży kolejowej. Jest to zrozumiałe, ponieważ głównym celem wdrożenia przedmiotowego systemu jest podnoszenie jakości realizowanych procesów, co z natury rzeczy jest celem uniwersalnym, niezależnym od branży. (22) System Zarządzania Utrzymaniem (MMS), którego kryteria określane są w przepisach prawa (rozporządzenie Komisji (UE) 2019/779), odmiennie od dwóch pozostałych, które określone są w normach, nakłada na podmiot obowiązki w zakresie zarządzania procesem utrzymaniowym w przedsiębiorstwie, nie zawiera natomiast konkretnych wytycznych, wskaźników czy narzędzi, z których dany podmiot ma korzystać podczas realizacji tego procesu. Co więcej, kryteria Systemu Zarządzania Utrzymaniem (MMS) pozwalają na dużą dowolność interpretacji co sprawia,że spełnienie tych samych wymogów może być realizowane w bardzo odmienny sposób. Dowodem na tę tezę może być fakt, że certyfikat potwierdzający wdrożenie tego systemu posiadają zarówno podmioty będące bardzo niewielkimi przedsiębiorstwami (nie dysponujące jakimkolwiek zapleczem utrzymaniowym i naprawczym – które w odniesieniu do usługi P4 objętej niniejszym postępowaniem jest kluczowe dla realizacji usługi), jak i podmioty będące wiodącymi zakładami naprawczymi taboru kolejowego na świecie. Fakt ten staje się zrozumiały, jeżeli zastanowimy się nad głównym celem wprowadzenia Systemu Zarządzania Utrzymaniem, którym jest certyfikacja Podmiotu Odpowiedzialnego za Utrzymanie, czyli podmiotu, który zapewnić ma eksploatację pojazdu kolejowego w bezpieczny sposób. Co znamienne, zapewnienie to nie musi odbywać się własnymi pracownikami, czy własnym zapleczem, a podmiot taki jest określany jako zarządzający tym procesem, co nie oznacza, że musi być również jego wykonawcą. (23) Jedynie norma ISO/TS 22163:2017 (IRIS) zawiera bardzo szczegółowe wymagania i wytyczne w zakresie kolejnictwa, których spełnienie jest równoznaczne z posiadaniem odpowiedniego zaplecza zarówno kadrowego jak i technicznego. Spełnienie jej wymagań, prowadzące do certyfikacji systemu zarządzania zgodnie z IRIS oznacza, że podmiot dysponuje odpowiednim potencjałem, aby realizowane usługi stały na możliwie wysokim poziomie w zakresie jakości i bezpieczeństwa. Posiadanie tego certyfikatu pozwala, z dużą dozą pewności założyć zlecającemu Zamawiającemu, że czynności naprawcze wykonywane na użytkowanym taborze kolejowym zostaną przeprowadzone w sposób gwarantujący najwyższą jakość i bezpieczeństwo. (24) W oparciu o powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że standardy ISO 9001 i MMS nie są standardami równoważnymi dla standardu ISO/TS 22163 (IRIS). Zamawiający pozyskał opinię Wydziału Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedry Transportu Kolejowe pn.: „Opinia w przedmiocie zasadności wymagania od kontrahentów Kolei Śląskich wykonujących naprawy poziomu P4 i P5 posiadania wdrożonego branżowego systemu zarządzania jakością zgodnie z ISO/TS 22163:2017 potwierdzonego certyfikatem IRIS” (dalej również: Opinia).Z pozyskanej opinii wynika, że system zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163:2017 (IRIS) co do zasady zawiera wszystkie wymagania normy ISO 9001:2015 oraz dodaje dodatkowe wymagania wynikające ze specyfiki branży kolejowej. Wprowadzenie takich wymagań jakościowych funkcjonujących w branży kolejowej wynika również ze stopnia złożoności technicznej czynności utrzymania zawartych na poziomie P4 i P5, które stanowią proces naprawy pojazdu w bardzo szerokim zakresie (dla P5 najszerszym z możliwych), który wymaga najwyższych kompetencji nie tylko przy demontażu i montażu, ale przede wszystkim przy czynnościach oceny stanu technicznego popartych badaniami i pomiarami, których wynik i prawidłowa interpretacja będzie wskazaniem do naprawy, wymiany lub dalszej wieloletniej eksploatacji poszczególnych krytycznych dla bezpieczeństwa komponentów. (25) Szacuje się, iż wymagania ISO 9001:2015 stanowią zaledwie 30% całkowitych wymagań ISO/TS 22163:2017, co obrazuje jaki nacisk w tym standardzie jest stawiany na specyficzne wymagania dotyczące branży kolejowej. (26) Jeśli chodzi o system MMS dla podmiotów ECMnależy wskazać, że wymagania te koncentrowały się na transporcie towarowym (wagony towarowe) a więc nie dotyczyły Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych i nie zapewniały specyficznych wymagań dla pojazdów w transporcie osobowym (transport pasażerski). Wobec powyższego zagwarantowanie przez Wykonawcę, któremu Zamawiający zleca wykonanie usługi naprawy 4 poziomu utrzymania EZT, spełnienia wymagań normy ISO/TS 22163:2017, która w szerszy sposób podchodzi do procesu zarządzania jakością w trakcie naprawy dla wszystkich pojazdów kolejowych w tym pojazdów dla ruchu osobowego (transport pasażerski) jest wymaganiem uzasadnionym i niezbędnym. Podmiot realizujący tak złożone operacje techniczne jakie wchodzą w zakres naprawy poziomu P4, musi posiadać najwyższe możliwe kwalifikacje do jego realizacji. Aktualnie w branży kolejowej wskaźnikiem spełnienia najwyższych wymagań branżowych jest posiadanie wdrożonego standardu IRIS. (27) W podsumowaniu Opinii wskazano: (…) wymaganie posiadania wdrożonego systemu ISO/TS22163:2017 (IRIS) czyli najbardziej wymagającego w branży systemu zarządzania, stawiane przez przewoźnika kolejowego względem podmiotu świadczącego usługi utrzymania jest zasadne, niezbędne i adekwatne dla należytego wykonania poziomu utrzymania P4 – tj. naprawy rewizyjnej dla pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego nowej generacji z silnikami asynchronicznymi. Należy zaznaczyć, że realizacja usługi utrzymania dla pojazdu na poziomie P4 i P5 w szczególności względem układu biegowego i hamulcowego ma bezsprzecznie bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów i może być przyczyną katastrofy w ruchu lądowym. (28) Reasumując, należy stwierdzić, że wymaganie stawiane przez przewoźnika kolejowego – Zamawiającego, odnośnie posiadania przez potencjalnego dostawcę usług utrzymania w zakresie naprawy P4 wdrożonego i certyfikowanego systemu zarządzania wg ISO/TS 22163:2017z pewnością wpłynie korzystnie na poziom realizowanych usług. Należy również ocenić, że przewoźnik decydujący się na takie wymaganie wobec swoich świadczeniodawców ma na celu przeprowadzenie zleconych napraw w oparciu o najwyższe standardy jakości, co niewątpliwie ocenić należy pozytywnie. (29) W tym miejscu podkreślenia wymaga, że Koleje Śląskie są przewoźnikiem świadczącym usługi publicznego transportu zbiorowego, a co za tym idzie zobowiązane są do szczególnej dbałości o zapewnienie bezpieczeństwa podróżnym. Ponadto Koleje Śląskie związane są umową z Województwem Śląskim w zakresie świadczenia usług o charakterze publicznym. Z tych względów, Zamawiający musi mieć pewność, że wybrany wykonawca nie tylko zrealizuje usługę, ale że zrealizuje ją w sposób należyty, tj. terminowy, wyczerpujący i przede wszystkim bezusterkowy (co oznacza, że nie będzie konieczne ponowne kierowanie EZT do naprawy na skutek wadliwie przeprowadzonego przeglądu). Dodatkowo, w odniesieniu do argumentacji wskazanej w punkcie 14 powyżej odnośnie redukcji kosztów, również ten aspekt przemawia za wprowadzeniem omawianego wymogu ze względu na wydatkowanie przez Koleje Śląskie środków publicznych. (30) Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający działając jako przedsiębiorstwo kolejowe musi posiadać Certyfikat Bezpieczeństwa wydawany przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego,co zobowiązuje go między innymi do takiego zlecania prac, które również zapewnią oczekiwany poziom bezpieczeństwa kolejowego. W odniesieniu do zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji m.in. podał, że: (…) (32) Zamawiający w bardzo szczegółowy sposób przeanalizował każdy z elementów tego warunku – jednostkowo i sumarycznie. W ocenie Zamawiającego przedstawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, a dokonana przez Zamawiającego czynność polegająca na opisaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych została opisana w sposób przystający do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z uwzględnieniem interesu potencjalnych wykonawców. (33) W pierwszej kolejności należy zaprzeczyć twierdzeniom Odwołującego, jakoby elektryczne zespoły trakcyjne były nowym rozwiązaniem na rynku polskim, a w konsekwencji nie było możliwe pozyskanie stosownego doświadczenia przez Odwołującego. Na podstawie powszechnie dostępnych źródeł można ustalić, że od około roku 2004 poszczególni przewoźnicy w Polsce powszechnie wykorzystują tego rodzaju pojazdy i wobec coraz większej elektryfikacji sieci odeszli od stosowania pojazdów spalinowych, które są obecnie wyjątkiem. Przykładowo na stronach Wikipedii dostępna jest informacja, że: „Elektryczne zespoły trakcyjne nowych producentów zaczęły pojawiać się na polskich torach w 2004. Od tego czasu przetargi na dostawę EZT wygrywały trzy firmy: Pesa Bydgoszcz (dawne ZNTK Bydgoszcz), Newag (dawne ZNTK Nowy Sącz) oraz Stadler Polska. W polskich przetargach brali udział również: ZNTK „Mińsk Mazowiecki”, niemiecki Siemens, kanadyjski Bombardier oraz hiszpański CAF, jednakże bez powodzenia.” Dalej czytamy: „Budowy pierwszych EZT podjęto się w 2004 roku.” [dot. pojazdów realizowanych przez Pesa] oraz „Newag (do 2005 roku ZNTK Nowy Sącz), bazując na doświadczeniach z modernizowania EZT serii EN57 i EN71, w 2005 roku podjął się budowy pierwszego EZT własnej produkcji – 14W E, do którego produkcji wykorzystano części ze skasowanych EN57. 8 sztuk zostało zakupionych przez nowo powstałą SKM Warszawa, a 1 sztuka została wykorzystana jako Pociąg Papieski.” (34) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że nawet przy przyjęciu, że nabywany tabor był objęty gwarancją producenta, to biorąc pod uwagę, że taka gwarancja wynosi maksymalnie 10 lat, upłynęły już terminy jej obowiązywania. Tym samym poszczególne procedury przeglądowe nie są już realizowane przez dostawców (producentów), lecz przez szereg podmiotów obecnych na rynku. Niewątpliwie zatem żądanie przez Zamawiającego wykazania wykonania dwóch usług w odniesieniu do przeglądów na poziome P3, P4 lub P5 nie jest wygórowane. (35) Określenie przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego – przede wszystkim w zakresie objęcia wykonania pięciu usług w ramach jednej umowy – jest kluczowe dla zabezpieczenia jego interesów ze względu na objęcie Postępowaniem aż 9 szt. pojazdów EZT wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Dodatkowo biorąc pod uwagę harmonogram napraw, wprowadzenie wymogu w zakresie realizacji usług na 5 pojazdach w ramach jednej umowy jest w szczególności uzasadnione ryzykiem dalszej kumulacji ilości pojazdów przebywających na naprawie, w przypadku jakichkolwiek opóźnień czy trudności w realizacji usługi przez wykonawcę. Tym bardziej ważne dla Zamawiającego było właśnie takie określenie warunku. (36) Ponownie podkreślenia wymaga, że w ramach tej części warunku możliwe jest również wykazanie się wykonaniem usługi na niższym poziomie utrzymania P3, co zdaniem Zamawiającego znacznie rozszerza grono potencjalnych oferentów, albowiem wykonywanie tego rodzaju usług na rynku jest znacznie powszechniejsze (ze względu na częściej przypadające przeglądy na tym poziomie). (37) Nie stanowi również w ocenie Zamawiającego ograniczenia konkurencyjności wymaganie wykazania jeszcze jednej usługi w ramach odrębnej umowy – w tym wypadku w odniesieniu do poziomu utrzymana P4 lub P5. Tak skonstruowane łącznie warunki faktycznie znacznie poszerzają grono potencjalnych oferentów, albowiem warunki są ustalone w bardziej elastyczny sposób, a dodatkowo nie stawiają przed oferentami wykazania się doświadczeniem wyłącznie w odniesieniu do naprawy na poziomie P4. (38) Zmniejszenie wymagań przez Zamawiającego do wykazania się przez potencjalnych wykonawców pojedynczą usługą, czy nawet dwoma usługami w ramach jednak różnych - odrębnych umów, nie gwarantuje potwierdzenia, że dany wykonawca ma wymagane doświadczenie i zdolność wykonania zamówienia dla tak dużej ilości pojazdów i przy wykonywaniu jej równocześnie na kilku z nich. Stąd zdaniem Zamawiającego na gruncie niniejszego Postępowania, w odniesieniu do postawionego wymogu, brak jest podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 16 pkt. 1-3 p.z.p. (39) Drugi z warunków dotyczący EZT z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną 160 km/h, co jest wymogiem czysto technicznym i wynika z konstrukcji samych EZT które mają być objęte przeglądem P4. Jak już wskazano powyżej w punktach 8-11 niniejszego pisma, różnice w budowie starych - a jedynie zmodernizowanych – pojazdów, w odniesieniu do użytkowanych przez Zamawiającego EZT które mają być objęte przeglądem, są tak duże, że doświadczenie nabyte na pojazdach starego typu nie znajduje żadnego przełożenia do potrzeb Zamawiającego i standardu obecnego taboru. (40) W orzecznictwie KIO, wydanym co prawda na gruncie starego p.z.p., niemniej znajdującego odpowiednie zastosowanie do obecnie prowadzonych postępowań, podkreśla się, że właściwie każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą ograniczenie konkurencji pośrednio lub bezpośrednio preferując jednych wykonawców i dyskryminując innych. To jednak nie oznacza, że naruszono zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. (obecnie art. 16 p.z.p.). Jak wskazuje się, w zamówieniach publicznych, nie ma i nie będzie nigdy konkurencyjności absolutnej - zawsze ograniczenie konkurencji w jakimś stopniu występuje. Natomiast właśnie jednym z najbardziej celnych i adekwatnych sposobów oceny dopuszczalności owego stopnia danego ograniczenia konkurencji, jest właśnie kwalifikacja powyższego w odniesieniu do „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”. Kategoria ta umożliwia, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia i zamawiającego, przeprowadzenie pełnej oceny względów, którymi zamawiający kierował się przyjmując określony kształt i zakres przedmiotu zamówienia. (41) W orzecznictwie podkreśla się, że to właśnie potrzeby zamawiającego stanowią jak najbardziej racjonalną kategorię, służącą ocenie stopnia dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji wynikającego z zastanego opisu przedmiotu zamówienia. Jak podkreśla się, z konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji nie wynika, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel jaki zamierza osiągnąć . (42) W orzecznictwie podkreśla się, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów p.z.p. uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SW Z, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia, zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutków dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych. (43)Jednocześnie, w przypadku podniesienia przez wykonawcę zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji przez niezgodne z tą zasadą opisanie przedmiotu zamówienia, to na Wykonawcy zgodnie z ogólną zasada płynącą z art. 6 k.c. spoczywa ciężar dowodu, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji nastąpiło. (44) Zamawiający ma świadomość, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 16 pkt. 1 - 3 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., są zarzutami poważnymi, gdyż naruszenie zasad w nich zawartych czyni w zasadzie wadliwym całe późniejsze postępowanie. Dla potwierdzenia tych zarzutów i uznania ich w postępowaniu odwoławczym, w świetle powołanego orzecznictwa, konieczne jest wykazanie ich zasadności w sposób rzeczowy i przekonujący. Wykonawca decydując się na postawienie tych zarzutów ma w szczególności obowiązek udowodnienia swoich twierdzeń, a ponadto uprawdopodobnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. (45) Przenosząc powyższe, na grunt rozpatrywanej sprawy w ocenie Zamawiającego, z treści odwołania wynika wyłącznie, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, Wykonawca - Odwołujący według swojej oceny nie jest w stanie złożyć oferty, gdyż Opis Przedmiotu Zamówienia nie odpowiada jego możliwościom w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem. Wykonawca wskazuje jedynie na ograniczenia w możliwości zdobycia wymaganego doświadczenia, do którego to zarzutu Zamawiający odniósł się już powyżej (punkt 32 i 33 pisma). Wykonawca jednocześnie nie wykazał, że nie funkcjonują na rynku inne podmioty, które są w stanie taką ofertę złożyć. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że kwestionowany przez niego OPZ w istocie narusza zasadę uczciwej konkurencji poprzez uniemożliwienie złożenia ofert w Postępowaniu przez innych oferentów. (46) Dodatkowo, biorąc pod uwagę żądania Odwołującego dokonania zmiany warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z orazw sekcji III pkt III.1.3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że tak sformułowane żądania nie dają Zamawiającemu gwarancji doświadczenia Wykonawcy – w tym przede wszystkim w zakresie realizacji usług na szeregu pojazdów równolegle oraz nie gwarantują należytego jej wykonania. Należy również wskazać, że żądanie powoduje ograniczenie potencjalnego grona wykonawców, gdyż ogranicza dopuszczone przez Zamawiającego doświadczenie w wykonaniu napraw na poziomach P3, P4 i P5 tylko do usług na poziomie P4 i P5. Dodatkowo wykreślenie wymogu odnośnie prędkości eksploatacyjnej 160 km/h ma służyć wyłącznie zaspokojeniu interesu Odwołującego, aby mógł wykazywać doświadczenie zdobyte na pojazdach starego typu – po modernizacji. (47) Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że za brakiem twierdzeń Odwołującego odnośnie ograniczenia zasady konkurencyjności na gruncie niniejszego postępowania jest okoliczność, że do niniejszego postepowania – po stronie Zamawiającego – przystąpiło aż trzech potencjalnych wykonawców, co wskazuje, że są na rynku inni wykonawcy, którzy są zainteresowani złożeniem oferty w Postępowaniu. Ponadto przystąpienie po stronie Zamawiającego również pośrednio potwierdza, że wymagania Zamawiającego nie były wygórowane i opisane w sposób prawidłowy. (…) (48) Drugi z zarzutów Odwołującego, również dotyczący naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dotyczy wymogu określonego w sekcji V. pkt. 5.5 SW Z, tj. aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz w sekcji X pkt. 10.1.1. pkt. 1 SWZ poprzez żądanie na potwierdzenie powyższego przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w postaci certyfikatu IRIS. (49) W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez żądanie świadczenia usługi w oparciu posiadany certyfikat IRIS, gdy „wymóg wdrożenia systemu zarządzania jakością może stanowić wyłącznie warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (warunek podmiotowy), natomiast dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością u takiego wykonawcy może stanowić wyłącznie dokument przedmiotowy, składany na potwierdzenie warunków udziału w Postępowaniu”. W ocenie Zamawiającego przedmiotowy zarzut jest również chybiony. (50) Odnosząc się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu, Zamawiający przyznaje, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług w rozumieniu art. 7 pkt. 28) p.z.p. i kluczowe jest osiągnięcie określonego rezultatu, czyli przeprowadzenie przeglądu na EZT w zakresie naprawy P4. Podkreślenia jednak wymaga, że aby ten rezultat osiągnąć i co ważne, aby miał on trwały charakter, kluczowe jest jej wykonanie przy zachowaniu odpowiednio wysokich standardów wykonania, co z kolei ma gwarantować posiadanie przez wykonawcę stosownego certyfikatu IRIS – czyli poprzez wykonanie usługi właśnie przy wykorzystaniu procedur wynikających z tej certyfikacji. (51) Zgodnie z art. 106 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania cechy lub kryteria, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Mogą one przybrać postać różnego rodzaju wymagań, w tym w szczególności: oznakowań (etykiet), certyfikatów, dokumentów bądź też innych środków. (52) Przedmiotowe środki dowodowe w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pełnią dwie role. Mogą one służyć ocenie zgodności zaoferowanego świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji poprawności merytorycznej oferty, jak również potwierdzaniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (art. 105 ust. 1 p.z.p.). Dokumenty wymienione w p.z.p. nie są katalogiem zamkniętym i wyczerpującym, co jednoznacznie wskazuje, że zamawiający są uprawnieni do żądania również innego rodzaju dokumentów. (53) Zamawiający w sekcji V punkt 5.5 SW Z w szczególności wskazał: „Z amawiający wymaga, a b y przedmiot zamówienia był świadczony przez Wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS22163). Przedmiot zamówienia winien być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS.” (54) Z tak dokonanego opisu jednoznacznie wynika, że intencją Zamawiającego nie było, aby Wykonawca posiadał określony certyfikat jako kryterium podmiotowe zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt. 4) p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, jak również intencją Zamawiającego nie było wymaganie określonego Certyfikatu IRIS dla określenia zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 112 ust. 1 p.z.p. Przedmiotowy wymóg został wprost odniesiony do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, który powinien być zrealizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnie z IRIS (czyli warunek przedmiotowy). Samo żądanie przedłożenia dokumentu certyfikatu IRIS, określone w sekcji X punkt 10.1.1. ppkt. 1) SW Z, przystaje do określonego przez Zamawiającego wymogu odnośnie sposobu realizacji usługi, aby przedmiot zamówienia był realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS, a ponadto jest dopuszczalne –w zakresie jego żądania – w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p. (55) Stąd brak jest zupełnie podstaw do przyjęcia, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 112 ust. 1 p.z.p. albowiem to Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb. (56) Właściwość działań Zamawiającego w zakresie odniesienia wymogu posiadania certyfikatu IRIS wprost do usługi i sposobu jej wykonania potwierdza również treść uzyskanej Opinii: „Wymóg posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością w branży kolejowej - IRIS (ISO/TS 22163:2017) odnosi się bezpośrednio do właściwości realizowanego przedmiotu (wymogi przedmiotowe a nie podmiotowe) zamówienia, gdyż wymusza obligatoryjne stosowanie sprecyzowanych zasad realizacji przedmiotowych zadań utrzymania co ma bezpośredni wpływ m. in. na: • jakość wykonania usługi; • terminowość wykonanej usługi; • bezpieczeństwo eksploatacji pojazdu w tym bezpieczeństwo znacznej liczby pasażerów (zagrożenie katastrofą w ruchu lądowym). Wprowadzenie przez Zamawiającego wymogu posiadania przez Wykonawcę certyfikatu IRIS stanowi wyłącznie uzasadniony wymóg jakościowy w stosunku do zamawianych usług utrzymania.” (57) W Opinii uwypuklono również ryzyko, jakie może się wiązać z wykonaniem usługi z pominięciem wymogu analizowanego certyfikatu. W Opinii w bardzo wyrazisty sposób wskazano (str. 5 Opinii): „Zaniechanie możliwości skorzystania przez zamawiającego z najwyższej uznanej i potwierdzonej w branży kolejowej jakości realizacji usług zgodnie z wymaganiami IRIS (ISO/TS 22163:2017) dla poziomów utrzymania P4 P5 i względem nowej generacji pojazdów kolejowych do ruchu pasażerskiego o silniku asynchronicznym, mających najwyższy możliwy wpływ na bezpieczeństwo znacznej liczby osób/pasażerów, nie znajduje racjonalnego uzasadnienia a ponadto może wskazywać na zaniechanie przez zamawiającego możliwej redukcji uzasadnionego zagrożenia wystąpienia katastrofy w ruchu lądowym”. (58) Zamawiający jako podmiot świadczący usługi publicznego przewozu pasażerskiego niewątpliwie nie może przyjmować na siebie ryzyka w zakresie dopuszczenia świadczenia usług na poziome P4 z pominięciem procedury przewidzianych w IRIS, co wprost może skutkować katastrofą w ruchu lądowym. (59) Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 106 ust. 1 p.z.p. odnoszący się do przedmiotowych środków dowodów, jakich może żądać zamawiający na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jak już zostało wskazane powyżej Zamawiający określił, że przedmiot zamówienia ma być realizowany z zachowaniem standardów w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego zgodnymi ze standardami IRIS. Jestto standard obowiązujący od wielu lat i dotyczy wprost branży kolejowej, a nie ogólnie poziomu świadczenia usług. Żądanie stosownego certyfikatu było dopuszczalne w oparciu o art. 106 ust. 1 p.z.p., co zostało już omówione powyżej (punkt 51 i n. pisma). (60) Zamawiający pragnie również wskazać, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia kierował się również ostatnio wydanym przez KIO orzeczeniem w sprawie o sygnaturze KIO 3104/20.W przedmiotowym postępowaniu oceniana była dopuszczalność i poprawność określenia przez zamawiającego jako warunku przedmiotowego wymagania wdrożenia certyfikatu IRIS.W przedmiotowym orzeczeniu czytamy: „Na kanwie przedstawionych rozważań Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art 38 ust. 4 ustawy Pzp przez jego nieprawidłowe zastosowanie, polegające na wprowadzenie wymogu wykazania wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Zamawiający w ogóle nie sprecyzował treści warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, na potwierdzenie, którego wymagane· by/oby wykazanie wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS. (…) Izba zwraca uwagę, że co prawda w zakresie wymagań podmiotowych nakazała Zamawiającemu wykreślenie z treści SIW Z oraz ogłoszenia o zamówienia wszystkich postanowień dotyczących wymogu wdrożenie międzynarodowego standardu zarządzania jakością w przemyśle kolejowym IRIS (International Railway lndustry Standard ISO/TS 22163) z uwagi na to, że nie postawił on i nie skonkretyzował warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Jednak wydaje się, że powyższy wymóg, z racji jego charakteru nie powinien być rozważany w aspekcie wymagań podmiotowych, co jednak nie przesądza o tym, że nie może być on przez Zamawiającego rozpatrywany i brany pod uwagę w aspekcie OPZ, czy też wymagań przedmiotowych, tj. okoliczności, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom Zamawiającego.” (61) Zamawiający dążąc do sprostania wykładni dokonanej przez KIO, zgodnie z wyrokiem, nie określił wymogu wdrożenia certyfikatu IRIS jako wymagania podmiotowego, lecz skorzystał z możliwości określenia w swoim OPZ warunku przedmiotowego – czyli odnoszącego się wprost do usługi. Dodatkowo Zamawiający doprecyzował, dlaczego przedmiotowy certyfikat IRIS jest konieczny, albowiem odniósł dysponowanie nim wprost do jakości usługi, a nie cech wykonawcy. Za całkowicie niezasługujący na uwzględnienie należy zatem uznać zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 -3 p.z.p. w związku z art. 112 ust. 1, art. 106 ust. 1 - 3 oraz art. 99 ust. 4 i 5 p.z.p. (62) W oparciu o powyższe należy stwierdzić, że opis Zamawiającego polegający na żądaniu wykonania usługi w standardzie certyfikatu IRIS – w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego – jest jednoznaczny i wyczerpujący. Ponadto wprost przystaje do charakteru zamówienia, albowiem usługa ma być wykonana na elektrycznym zespole trakcyjnym w zakresie czwartego poziomu utrzymania. dowód: Opinia z dnia 22.06.2021 r. sporządzona przez Wydział Transportu i Inżynierii Lotniczej Politechniki Śląskiej – Katedra Transportu Kolejowego (63) W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 83 ust. 1 p.z.p. to Zamawiający wskazuje, że przedmiotowe Postępowanie jest prowadzone w trybie zamówienia sektorowego zgodnie z Działem V p.z.p. Zgodnie z art. 362 p.z.p. do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem m.in. art. 83. Zamawiający – jako zamawiający sektorowy – nie miał tym samym obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb w rozumieniu art.t 83 ust. 1 p.z.p. Niezależnie Zamawiający wskazuje, że na potrzeby postępowania dokonał stosownej analizy i jak wynika z całego stanowiska przedstawionego w niniejszym piśmie dokonał opisu zamówienia w sposób rzetelny i dający realną możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przynajmniej kilku wykonawcom. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło przystąpienie trzech wykonawców: (1) Public Transport Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” SA z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, oraz (3) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z siedzibą w Bydgoszczy – wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący na rozprawie podtrzymał podnoszony w odwołaniu zarzut (1) naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 4 Pzp z uwagi na ustanowienie nieproporcjonalnego – zdaniem wykonawcy - do przedmiotu zamówienia oraz naruszającego równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w sekcji IX ust. 9.2. pkt 4) tiret nr jeden SW Z oraz w sekcji Ili pkt 111.1,3) tiret 1 Ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczy wykonania w okresie ostatnich 3 lat: „- w ramach jednej umowy co najmniej pięć usług obejmujących swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h o wartości łącznej nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…) oraz - w ramach jednej umowy co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem czynności przeglądowe zgodnie czwartym lub piątym poziomem utrzymania pasażerskiego pojazdu kolejowego (elektryczny zespół trakcyjny z napędem asynchronicznym lub spalinowy zespół trakcyjny) o wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN netto (…). Także podtrzymał zarzut (2) naruszenia art. 106 ust. 1 Pzp oraz (3) zarzut ewentualny (3) naruszenia art. 99 ust. 4 i ust. 5 Pzp oraz art. 106 ust. 2 oraz ust. 3 Pzp dotyczące ustanowienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia (w sekcji V punkt 5.5 SWZ) wymogu, aby przedmiot zamówienia był świadczony przez wykonawcę posiadającego wdrożony system zarządzania jakością w odniesieniu do branży kolejowej potwierdzony certyfikatem IRIS (ISO/TS 22163) oraz (zgodnie z sekcją X pkt 10.1.1. pkt 1 SW Z) przedstawienie na potwierdzenie powyższego wymagania przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego wdrożenie systemu zarządzania jakością w oparciu o ISO/TS 22163 (certyfikat IRIS). Zarzut naruszenia art. 83 ust. 1 Pzp nie został przez wykonawcy podtrzymany. Tym samym zostały rozpoznane przez Izbę zarzuty tylko w zakresie popieranym przez Odwołującego. Zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP, Odwołujący zobowiązany jest wskazać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W zakresie pierwszego z zarzutów, okoliczności powoływane przez Odwołującego nie pozwoliły uznać, że doświadczenie wykonawcy przy realizacji napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych o niższej prędkości jest proporcjonalne do realizacji przedmiotu zamówienia, obejmującego jego zakresem czynności przeglądowe zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania elektrycznego zespołu trakcyjnego z napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjna 160 km/h. Należało zgodzić się z Zamawiającym i wykonawcami przystępującymi po jego stronie (strona zamawiająca), że żądana przez Odwołującego zmiana warunku, co do doświadczenia nie odnosi się rodzajowo do zakresu prac określonych w przedmiotowym postępowaniu, dotyczy innych pojazdów niż te, których naprawa stanowi ten przedmiot zamówienia. Nie uwzględnia także liczby pojazdów, których dotyczy naprawa oraz poziomu naprawy. Odnośnie wymaganego certyfikatu IRIS (drugiego z zarzutów) nie zostało wykazane, że wnioskowane o dopuszczenie certyfikaty są równoważne do spornego certyfikatu. Tak jak wskazywał Zamawiający (a co potwierdza dokumentacja dla tego przetargu) zamówienie dotyczy wykonania usługi naprawy 4 poziomu utrzymania na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) wraz z wykonaniem prac dodatkowych. Niewątpliwie charakter naprawy na poziomie P4 jest czynnością złożoną i obejmuje zakresem szereg czynności utrzymaniowych, zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu (DSU), która w szczegółowy sposób określa wymagania odnośnie zakresu i standardu przeprowadzanych czynności. Wykonanie naprawy wymaga specjalistycznego zaplecza technicznego - zarówno kadrowego jak i technicznego - wyposażonego w szereg specjalistycznych urządzeń – w tym urządzeń pomiarowych, stanowisk kontrolnych, itp. Naprawa na tym poziomie obejmuje naprawę podzespołów lub planową ich wymianę. Niewątpliwie zakres przeglądu P4, jego prawidłowe przeprowadzenie, wymaga posiadania przez wykonawcę stosownych procedur wewnętrznych, zapewnienia łańcucha potrzebnych dostaw, koordynacji działań, kontroli jakości na wszystkich poszczególnych etapach realizacji usługi i szeregu działań pobocznych. Tak jak wskazywała strona zamawiająca – i co wynika z dokumentacji - wykonanie usługi na 9 szt. elektrycznych zespołów trakcyjnych będzie wymagało także wykonania prac dodatkowych opisanych w załączniku nr 3 do Wzoru umowy (załącznik nr 2 SW Z). Tym samym wykonanie obejmuje nie tylko zakres podstawowy wynikający wprost z dokumentacji DSU – w zakresie dotyczącym P4 - lecz szerszy - obejmujący prace dodatkowe. Prace dodatkowe określone w załącznikach do SW Z obejmują m.in. instalację dodatkowych systemów (np. System Zliczania Pasażerów wraz z jego integracją z pozostałymi systemami w pojeździe), wymianę niektórych komponentów (np. opończe przejść między wagonowych, foteli maszynisty), instalację nowych urządzeń (np. gniazdka 230V), czy wykonanie zmiany funkcjonalności i wprowadzenie nowych funkcjonalności do systemów w pojeździe (np. zmiana sposobu sterowania klimatyzacją, wprowadzenie przeniesienia napięć 24V i 3x400V przez sprzęg czołowy, centralne sterowanie drzwiami, zmiana funkcjonalności parking). Harmonogram przekazywania pojazdów do naprawy (załącznik nr 4 do wzoru umowy) przewiduje wykonywanie usługi w sposób ciągły w niektórych okresach czasu nawet na 3 szt. EZT jednocześnie. Niewątpliwie, w przypadku zaistnienia okoliczności prowadzących do zachwiania „wychodzenia” EZT z napraw P4 – jak przykładowo, z uwagi wadliwość wykonania usługi czy opóźnienie w dostawach - może zaistnieć również większa kumulacja EZT będących w trakcie wykonywania usługi. Także okoliczność, że naprawy P4 na poszczególnych EZT będą prowadzone równolegle lub będą następować bezpośrednio po sobie, sta…

…Sygn. akt: KIO 5372/25 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, Nasz Prąd S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czarnożyły przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy EkoEnergia Polska sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym wykluczenie wykonawcy EkoEnergia Polska sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego, Gminy Czarnożyły na rzecz Odwołującego, wykonawcy Nasz Prąd S.A. we Wrocławiu, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Odwołującego kosztów w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 5372/25 Uzasadnienie Zamawiający, Gmina Czarnożyły prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na zadanie „Montaż instalacji OZE na terenie Gminy Czarnożyły”, wewnętrzny identyfikator: ZFK.271.20.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 3 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 125-432749. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 1 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Nasz Prad S.A. we Wrocławiu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EkoEnergia Polska sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z o.o., jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na niespełnianie przez moduły fotowoltaiczne wymaganej klasy palności A lub równoważnej; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EkoEnergia Polska Sp. z o.o. mimo, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż doprowadziło do wyboru oferty EkoEnergia Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej mimo, że oferowane przez niego moduły fotowoltaiczne nie spełniają wymogów klasy palności A lub równoważnej; 3)art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty EkoEnergia Polska Sp. z o.o. pomimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu z przyczyn opisanych w zarzucie nr 1 i 2 odwołania. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenia oferty wykonawcy EkoEnergia Polska sp. z o.o. Ponadto, na rozprawie, dnia 19 stycznia 2026 r. Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego oraz przedstawił fakturę na kwotę 4.920,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że wykonawca EkoEnergia Polska sp. z o.o. zaoferował moduły, które nie posiadają – wymaganej przez Zamawiającego – odporności ogniowej klasy A. Wykonawca ten do oferty dołączył bowiem kartę katalogową, w której wskazano m.in., że moduły produkowane są z 2mm szkłem przednim i tylnym, a tym samym posiadają klasę odporności ogniowej C. Dodał, że informacja z, również dołączonego do oferty, certyfikatu Nie., nie potwierdza klasy bezpieczeństwa pożarowego A. Zdaniem Odwołującego, dopiero w przypadku grubszego szkła, min. 2,5 mm możliwe jest uzyskanie dla tego producenta klasy A. Dodatkowo, wg Odwołującego, załączony Raport z badań nr 704062309506-00 dotyczący kwalifikacji bezpieczeństwa modułów fotowoltaicznych wskazuje, że moduł przeszedł testy zgodnie z IEC 61730 i spełnia minimalne kryteria bezpieczeństwa przeciwpożarowego wg klasy C (str. 3 i 8 Raportu). Jak wskazał Odwołujący, również Certyfikat CSI przedstawiony przez EkoEnergia Polska sp. z o.o., dotyczący zgodności z włoską normą UNI9177, nie potwierdza klasy palności A, bowiem dotyczy innych urządzeń niż zaoferowane przez tego wykonawcę. „Co więcej, jeśli celem przedstawienia certyfikatu było wykazanie klasy palności równoważnej do klasy A, Wykonawca EkoEnergia Polska Sp. z o.o. zobowiązany był wykazać równoważność normy - do czego był zobowiązany powołując się na zgodność z normą „równoważną”. Zobowiązanie takie wynika zarówno z przywołanej wyżej treści SW Z jak i z przepisów ustawy PZP. Sam fakt braku wykazania równoważności norm oznacza, że Wykonawca nie wykazał spełniania wymogów określonych w SW Z co do klasy palności. Nie spełniony został też wymóg wykazania, że certyfikat ten został wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 105 ust. 3 ustawy PZP lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną.” Z ostrożności, Odwołujący zaznaczył, ze normy te nie są równoważne, tj. klasa 1 na podstawie normy UNI9177 nie jest równoważna klasie A na podstawie normy UL790, wg Odwołującego, klasa 1 jest gorsza. Powołał się na wyrok Izby w sprawach KIO 3081/25, KIO 3090/25 oraz KIO 3099/25 dotyczące zamówienia na „Montaż instalacji OZE na terenie Gminy Zelów” i podobnych zarzutów odwołań, w którym Izba stwierdziła, że zaoferowany produkt nie spełnia wymogu klasy palności modułu A lub równoważnego, co uzasadnia odrzucenie oferty. Odwołujący stwierdził, że zaoferowanie urządzeń niezgodny z SW Z umożliwiło złożenie tańszej oferty. Tym samym, w jego ocenie oferta EkoEnergia Polska sp. z o.o. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadająca warunkom merytorycznym zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, zastosowanie w tej sytuacji art. 107 ust. 2 PZP byłoby niezasadne, gdyż z przedmiotowych środków dowodowych EkoEnergia Polska sp. z o.o. dołączonych od oferty wynika że oferowane moduły nie spełniają wymagań w zakresie klasy palności A lub równoważnej, nie jest również zasadne wezwanie wykonawcy do wyjaśnienia w trybie art. 107 ust. 4 PZP, gdyż wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany oferty, czy zmiany treści przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podniósł również, że wykonawca EkoEnergia Polska sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd co do klasy palności, gdyż jako profesjonalista, powinien sobie zdawać sprawę z tego, że klasa 1 wg normy włoskiej nie jest równoznaczna z klasą A, a przynajmniej dochowując minimum staranności zwrócić się do producenta w celu wyjaśnienia, czy normy te są równoważne. Dodał, że wątpliwości budzić powinien również certyfikat „Certyfikat Nie. Z2 118771 0021 Rev. 00” z którego wynikało: „Klasa bezpieczeństwa pożarowego: Klasa A lub Klasa C zgodnie z UL790, a tym samym brak jest potwierdzenia klasy A”. Co więcej, jego zdaniem: „O tym, że przedstawione informacje wprowadzały w błąd świadczy również nazwa jaką Wykonawca nadał plikom. Certyfikat CSI/0273/24/RF Badanie nr 876/24, potwierdzający klasę palności 1 zgodnie z włoską normą nazwał: 6. SUNPRO POW ER KLASA ODPORNOŚCI OGNIOW EJ A. Sugerując, że właśnie taką klasę potwierdza ten dokument podczas, gdy klasa ta nie jest równoważna z klasą A i bez wątpienia nie jest klasą A.” Zdaniem Nasz Prąd S.A., lekkomyślność lub niedbalstwo Przystępującego wynika z faktu, że nie sprawdził on ww. informacji przed złożeniem oferty. Tym samym, oferta Przystępującego, w ocenie Nasz Prąd S.A. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. W odpowiedzi z dnia 9 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Gmina Czarnożyły podniosła, że w SW Z oraz PFU nie zakreślił wymagań w zakresie tego, do jakiej normy ma odnosić się klasa palności, w związku z czym uznał przedstawiony przez Przystępującego certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę CSI jako równoważny z klasą odporności A wg normy UL790. Powołał się na wyrok Izby z 23 lipca 2024 r. KIO 2371/24, gdzie uznano podobnie. Wskazał, że: „Ponadto zaoferowany moduł został przebadany pod kątem odporności na ogień według normy UL 790 i uzyskał jedną z następujących klas od A do C. I może być oferowany w dwóch wersjach w klasie A i w klasie C. Oferent zaznaczył w certyfikacie nr Z2 118771 0021 Rev. 00 że dostarczy w ramach realizacji zadania moduł klasy bezpieczeństwa pożarowego A zgodnie z normą UL790.” Zamawiający dokonał analizy rynku producentów paneli fotowoltaicznych w zakresie grubości szyby oraz spełnienia klasy palności A, z którego wynika, że są dostępni producenci paneli fotowoltaicznych które posiadają klasę palności A i szkło przednie o grubości 2mm. Stwierdził, że ponadto zaoferowany przez Odwołującego model panelu fotowoltaicznego posiada klasę bezpieczeństwa pożarowego A oraz grubość szyby 2 mm. Dodał, że Raport z badań nr 704062309506-00, który nie był wymagany do złożenia wraz z ofertą potwierdza, iż dotyczy on paneli monofacialnych, zaś EkoEnergia Polska sp. z o.o. zaproponował moduł Sunpro Power SPDG450-N96R12, który według karty katalogowej jest modułem bifacialnym. Z kolei, wg Zamawiającego dołączony do oferty certyfikat CSI, który wg Odwołującego dotyczy innych modułów, w istocie na stronie 8 zawiera informację, ze cała grupa modułów serii SPDG została wykonana z tych samych komponentów, co daje podstawę do tego samego pobierania próbek testowych, które różnią się między sobą jedynie kosztem lub rozmiarem lub kolorem lub mocą. Zaznaczył również, że wymóg, by jednostka badawcza posiadała akredytację ISO 17025 lub równoważną dotyczył tylko dołączanych do oferty dokumentów takich jak, certyfikat potwierdzający pozytywny wynik testów zgodności oferowanych modułów fotowoltaicznych z normami IEC 61215, IEC 61730 lub z normami równoważnymi oraz certyfikat potwierdzający zgodność falownika z normą PN-EN 50549-1:2019 lub równoważną – tym samym, Zamawiający nie zawarł w SW Z wymogu potwierdzenia równoważności dla klasy odporności pożarowej przez jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną. Na rozprawie przed Izbą dnia 19 stycznia, pełnomocnik Zamawiającego powołał się na przekazana drogą elektroniczną fakturę kosztową na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca EkoEnergia Polska sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W piśmie procesowym z 9 stycznia podniósł, że przedłożył wszystkie niezbędne dokumenty na potwierdzenie wymaganej klasy palności modułu A lub równoważnej, zgodnie z wymogami Załącznika nr 11 do SW Z. Zaznaczył, że w dokumentach postępowania oprócz ww. Załącznika nr 11 nie ma innych postanowień dotyczących klasy palności modułu – tj. wskazania konkretnej normy lub podania cech równoważności. Wskazał ponadto, że nie jest prawdą, że zaoferowany moduł posiada klasę palności C, a więc nie może jednocześnie w ramach równoważności posiadać klasę 1 (jeden). Podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, w szczególności jakoby dopiero w przypadku grubszego szkła dla danego producenta możliwe jest uzyskanie klasy A – grubość 2,5 mm. Zwrócił uwagę, że na rynku dostępnych jest kilkunastu producentów, którzy posiadają klasę palności A i posiadają szkło o grubości 2 mm. Ponadto, zaznaczył, że w odwołaniu Odwołujący powołuje się na Raport z badań 704062309506-00 w części dotyczącej modułu monofacialnego, zaś zaoferowany przez Przystępującego moduł jest bifacialny. Zadeklarował ponownie, że moduł zaoferowany przez niego spełnia wszystkie wymagania podane w ofercie, w tym posiada najwyższą klasę odporności ogniowej 1 zgodnie z certyfikatem o numerze CSI/0273/24/RF wydanym przez laboratorium CSI S.P.A, co stanowi odpowiednik klasy niepalności A, zgodnie z UL790. W odniesieniu do twierdzeń Odwołującego dotyczących braku równoważności klasy 1 i klasy A – Przystępujący wskazał, że w odwołaniu brak na to dowodów, znaleźć tam można zaś jedynie twierdzenia Odwołującego i poczynione przez niego w tabeli porównania. Zaprzeczył, by w postępowaniu KIO 3099/25 Izba nakazała odrzucenie oferty w powodu niespełnienia wymogu klasy palności modułu – A. Powołał się na wyrok Izby wydany w sprawie KIO 2371/24. Odniósł się do przedstawionego przez Odwołującego dowodu w postaci korespondencji z producentem wskazując, że trudno odnaleźć w niej twierdzenia zawarte w odwołaniu, a wręcz przedstawia ona sprzeczne informacje. Na koniec wskazał, że oddalenie zarzutu nr 1 odwołania czyni również bezzasadnym zarzut nr 2 i 3 odwołania. W piśmie procesowym z dnia 19 stycznia 2026 r., Odwołujący odniósł się do argumentów podniesionych w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Przystępującego. Wskazał, że jego zdaniem treść SW Z i PFU odnosi się wprost do normy UL790 lub równoważnej, tylko bowiem ta norma określa klasy palności w kategoriach A – C. Wynika to, jak wskazał Odwołujący, wprost z wymogu określonego w normie ICE 61730, w ramach której badane jest „fire safety class” zgodnie z normą UL 790, do której zresztą referowali pozostali wykonawcy. Ponadto, opierając się na dołączonej do pisma opinii rzeczoznawcy wskazał, że norma UNI9117 nie tylko nie jest równoważna normie UL790, ale co więcej została już wycofana we Włoszech. Podkreślił, że z karty katalogowej wynika, jaki produkt dostarczy Przystępujący i taki właśnie produkt przebadano stwierdzając, że ma klasę C, zresztą do Certyfikatu dołączono Raport, z którego jednoznacznie wynika, że badane produkty mają klasę C. Odwołujący ponadto twierdzi, że producent modułów oferowanych przez Przystępującego nie posiada modułów o klasie A z szybą 2mm. Odwołujący szczegółowo przeanalizował raport i przedstawił płynące stąd wnioski, zwrócił uwagę na konkretne postanowienia i informacje zawarte w raporcie. Wskazał, że na stronie 40 i 41 raportu, wśród modułów bifacialnych poddanych badaniom wskazano SPDG450- N96R12 oferowany przez Przystępującego. Uznał, że twierdzenie jakoby: „tabela na którą powołuje się Odwołujący dotyczy klasy palności C dla modułów monofacialnych.” – jest bezpodstawne. Odwołujący zakwestionował również stwierdzenie Przystępującego, że certyfikat CSI potwierdza, że oferowany moduł ma klasę 1, niemniej zdaniem Odwołującego pomija istotne na 1 stronie stwierdzenie, że: „niniejszy certyfikat jest ważny wyłącznie dla próbek poddanych badaniom.”, zaś moduł oferowany nie został takim poddany. Załączony do odwołania certyfikat, zdaniem Odwołującego, potwierdza tylko klasę1 do innego produktu, wyprodukowanego przez niemieckie SUNPRO POW ER GmbH. Odnosząc się szczegółowo do złożonych przez Przystępującego przedmiotowych środków dowodowych wskazał, że Zamawiający wymagał przedstawiania certyfikatów, które nie mogą zostać zastąpione oświadczeniem producenta złożonym po terminie składania ofert. Odnosząc się do złożonego wraz z pismem procesowym Przystępującego dowodu nr 3 pt. Deklaracja zgodności wskazał, że jest to w rzeczywistości oświadczenie CC1C0CSA International Certification Co Ltd. z siedziba w Chinach o równoważności norm, a nie pochodzi od podmiotu certyfikującego. Odnosząc się to twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego, iż korespondencja z przedstawicielem handlowym to dowód zupełnie niewiarygodny, wskazał, że Odwołujący nie wyjaśnia czemu tak twierdzi. Podkreślił, że gdyby rzeczywiście moduły miały klasę palności A wg normy, przystępujący nie załączałby Certyfikatu CSI dla normy UNI9177 i nie broniłby jak niepodległości równoważności tych norm. Podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wiarygodne, aby Starszy Kierownikiem sprzedaży, który udziale informacji na temat produktu, który sprzedaje nie mógł wypowiadać się na temat podstawowych jego cech takich jak klasa palności, która wynika z dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, w wyniku błędnej oceny oferty wykonawcy EkoEnergia Polska Sp. z o.o., oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, pomimo że powinna zostać odrzucona, wówczas oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odnosząc się do kwestii szkody, Odwołujący wskazał, że może ją ponieść w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym oraz w postaci kosztów udziału w postępowaniu. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu – w zakresie części 1: Zaprojektowanie, dostawa, montaż oraz uruchomienie instalacji fotowoltaicznych i magazynów energii na terenie Gminy Czarnożyły, wpłynęło 11 ofert, w tym oferta: Odwołującego z ceną brutto 3.631.175,16 PLN, Przystępującego z ceną brutto 3.529.211,28 PLN, oferta Passive Instal sp. z o.o. w Częstochowie z ceną brutto 3.407.753,25 PLN, oferta Sun Fee sp. z o.o. w Lublinie z ceną brutto 3.521.112,00 PLN oraz oferta Flexipower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Pabianicach z ceną brutto 3.767.074, 53 PLN. Kryteria oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem 17 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowiły w zakresie części 1 zamówienia: cena – 60%, sprawność minimalna modułu fotowoltaicznego – 20% oraz długość okresu gwarancji – 20%. Stosownie do pisma z dnia 21 listopada, Gmina Czarnożyły poinformowała, że najkorzystniejszą pod względem kryteriów złożył wykonawca EkoEnergia Polska sp. z o.o. Oferty wykonawcy Passive Instal sp. z o.o. oraz wykonawcy Sun Fee sp. z o.o. zostały odrzucone. Oferta Odwołującego otrzymała 98,32 pkt, zaś oferta Flexipower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. otrzymała 85,18 pkt. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Przedmiotem zamówienia jest, wg Rozdziału 4 SW Z, przeprowadzenie wizytacji obiektów, zweryfikowanie danych zawartych w załącznikach do PFU, które przygotowano na podstawie ankiet wypełnionych przez właścicieli nieruchomości, sporządzenie dokumentacji projektowych, a następnie na ich podstawie dostawa, montaż i uruchomienie zestawów fotowoltaicznych, magazynów energii i pomp ciepła w rama projektu pt. „Montaż instalacji OZE na terenie Gminy Czarnożyły”. Zamawiający, zgodnie z pkt 4.2. SWZ, dopuścił składanie ofert częściowych z podziałem na 2 części, tj.: -część 1 zamówienia – „Zaprojektowanie, dostawa, montaż oraz uruchomienie instalacji fotowoltaicznych i magazynów energii na terenie Gminy Czarnożyły” Zakres rzeczowy obejmuje zakup i montaż instalacji: paneli fotowoltaicznych dla obiektów zlokalizowanych na terenie gminy – w ilości 112 sztuk oraz magazynów energii dla instalacji fotowoltaicznych – w ilości 97 sztuk. Mikroinstalacja fotowoltaiczna składać się musi przede wszystkim z następujących elementów: a) modułów fotowoltaicznych, b) konstrukcji wsporczej, c) inwertera DC/AC, d) instalacji prądu stałego i przemiennego wraz z niezbędnymi zabezpieczeniami, e) układu pomiarowego mierzącego energię produkowaną z instalacji fotowoltaicznej. -część 2 zamówienia – „Zaprojektowanie, dostawa, montaż oraz uruchomienie instalacji pomp ciepła na terenie Gminy Czarnożyły”. Szczegółowy zakres prac, stosownie do pkt 4.4. SW Z, opisany jest w PFU, który stanowi Załącznik nr 1 do SW Z i jest integralną częścią SWZ. Zamawiający poinformował w SWZ, że zamówienie realizowane jest w ramach projektu „Montaż instalacji OZE na terenie Gminy Czarnożyły”, który jest współfinansowany ze środków Funduszu na rzecz Sprawiedliwej Transformacji Priorytet 9. Fundusze europejskie dla Łódzkiego w transformacji Działanie FELD.09.03 Przestrzeń w transformacji Program Regionalny Fundusze Europejskie dla Łódzkiego 2021-2027. Numer wniosku: FELD.09.03-IŻ.00-0036/23. Zgodnie z pkt 4.7. SW Z, w każdy przypadku użycia w PFU norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 PZP, wykonawca powinien przyjąć, że odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Analogicznie zastrzeżenie zastosowano w stosunku do użycia w PFU odniesień do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych. Dalej, zastrzeżono, że użycie w PFU wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatu lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymagania związane z realizacją zamówienia. W pkt 4.8. lit. a) SW Z, wskazano, że Zamawiający – w zakresie części zamówienia, wymaga od wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wskazanym w zestawieniu poniżej: W pkt 7.2 SW Z wskazano zaś, że Zamawiający przewiduje podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 1, 4, 5, 7-10 PZP. Zgodnie z pkt 13.14 ppkt 3 SW Z, na potrzeby oceny ofert oferta musi zawierać przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 4.8 SWZ. W pkt 1.1.4.1. PFU zamieszczono następującą tabelę: W załączniku nr 11 do SW Z, pt. Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi, w odniesieniu do części 1 zamówienia, zawarto następującą tabelę: W odpowiedzi na pytania nr 21 z dnia 20 czerwca 2025 r. do poprzedniego postępowania, nr ref. ZFK.271.4.2025, załączone do SW Z, na pytanie z ppkt 4 o treści: „W związku z opublikowanym przez Zamawiającego zmodyfikowanym załącznikiem nr 11 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, wnosimy o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu weryfikacji spełnienia parametrów technicznych przez wykonawców oraz konsekwencji ewentualnych uchybień formalnych w zakresie opisu dokumentacji załączanej do oferty. (...)”, Zamawiający wskazał, że „Zamawiający omyłkowo zamieścił niewłaściwy załącznik do treści SW Z. Zamawiający informuje, iż nie wymaga złożenia załącznika nr 11 do SWZ wraz z ofertą.” Na pytanie nr 37 o treści: „Prosimy o zrezygnowanie z wymogu posiadania przez moduł klasy palności A”, dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający pozostawia wymaganie bez zmian.” Dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający zmienił treść Załącznika nr 11 do SW Z w zakresie nieobejmującym wymagań dotyczących modułów fotowoltaicznych. Przystępujący dołączył do oferty następujące przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w pkt 4.8. SW Z wraz z tłumaczeniem na język polski, w szczególności – w zakresie dotyczącym modułów: 1.certyfikat Nie.Z2 118771 0021 wydany przez TÜV SUD Produkt Service GmbH, wraz z tłumaczeniem na jęz. polski, w treści którego spośród wielu wymienionych tam modeli zaznaczono model SPDGxxx-N96R12, z zastrzeżeniem, że xxx oznacza znamionową moc wyjściową w warunkach STC, zaś w zakresie parametrów wskazano jako poniżej – przy czym zakreślenia na czerwono poczynił Przystępujący we własnym zakresie: oraz stanowiące załącznik do certyfikatu raporty z testów, w których w części 1 z 2 na str. 2 wskazano, że badaniom zostały poddane próbki modułów fotowoltaicznych ze wskazaniem na modele podane na str. 3-49 tego raportu. Na str. 40 podano nr modelu oferowanego przez Przystępującego. W części 2 z 2 raportu powołano się na standard badania wg IEC61730 (str. 1), zaś na str. 3 podano: „Klasa bezpieczeństwa pożarowego....: Klasa C zgodnie z UL790” 2.kartę katalogową modułu fotowoltaicznego, gdzie wskazano, że jest moduł bifacjalny, składa się m.in. z bezbarwnego szkła o grubości 2,0 mm, nie wskazano tam klasy palności; 3.certyfikat wydany przez CSI S.p.A nr CSI/0273/24/RF, z tłumaczeniem na polski, w którym wskazano: Pod spodem zastrzeżono zaś: Dnia 13 listopada 2025 r., Zamawiający wezwał EkoEnergia Polska sp. z o.o. w trybie art. 126 ust. 1 PZP do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący terminowo złożył stosowne dokumenty. W efekcie dnia 21 listopada Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego w zakresie części 1 zamówienia. Dnia 27 listopada, stosownie do tłumaczenia przedstawionego przez Odwołującego, w odpowiedzi na e-mail przedstawiciela Odwołującego, o treści: „Szanowni Państwo, czy moglibyście przesłać nam dokument określający dokładną klasę palności tylko dla modułu SPD450-N96R12? (..)” CiCi Ji – Starszy Kierownik Sprzedaży producenta z siedzibą we Frankfurcie nad Menem wskazał: „(...) dla tego typu produkt nasz certyfikat TUV potwierdza klasę palności przeciwpożarowego CLASS C, zgodnie z załącznikiem. Posiadamy również certyfikat Fire Class Uno 1 (Włochy), zgodnie z załącznikiem. (...)” Wg dokumentu pt. „Statement (oświadczenie” z dnia 8 stycznia 2026 r. złożonego wyłącznie w wersji polskiej, podpisanego przez chińskiego przedstawiciela producenta, od którego Przystępujący nabył moduły oferowane w niniejszym postępowaniu, moduły te spełniają wymagania podane w ofercie dla tego postępowania, w tym: Z kolei, wg złożonego w wersji polskiej i wersji angielskiej dokumentu pt. Deklaracja zgodności, chiński urząd certyfikujący CC1C-CSA International Certification Co Ltd. oświadcza, że jest autoryzowanym partnerem włoskiej jednostki certyfikującej CSI S.p.A. i oświadcza, że może wypowiadać się w jego imieniu. Poniżej znalazło się takie oświadczenie: Z kolei, wg oświadczenia producenta z 12 grudnia 2025 r., złożonego przez Przystępującego w wersji angielskiej z tłumaczeniem na język polski chiński producent paneli słonecznych ma przedstawiciela w Europie we Frankfurcie nad Menem, zatrudniony tam Starszy Kierownik Sprzedaży Cici Ji – nie posiada upoważnienia ani uprawnień do udzielania informacji dotyczących kwestii technicznych w imieniu producenta. Jak wskazano, oświadczenie wydano w celu jednoznacznego potwierdzenia braku autoryzacji ww. osoby we wskazanym zakresie. Rzeczoznawca ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych o wskazanym tam numerze uprawnień, wydał opinie na potrzeby niniejszego postępowania, złożoną do akt sprawy przez Odwołującego, w której stwierdzono, m.in., że warunkiem dopuszczenia na rynek europejski modułów fotowoltaicznych jest spełnienie zgodności z normami IEC61215 oraz IEC 61730, zaś jednym z elementów badanych podczas testowania modułów w zgodności z IEC 61730 jest „fire safety class” wykonywane zgodnie z normą UL790. Klasa odporności ogniowej jest określana jako A, B lub C. Natomiast norma UNI9177 nie jest normą obowiązującą na terenie kraju, w dodatku została wycofana również we Włoszech. Po przeanalizowaniu elementów testowanych w obu normach nie można potwierdzić, by były one równoważne – zawierają one inne badania i nie ma przelicznika, który umożliwiłby przeliczenie klas pomiędzy normami. Rzeczoznawca podkreślił, że nie ma zatem podstaw do uznania norm UNI9177 i UL790 za równoważne i zamienne, zaś spełnienie wymagań jednej normy nie oznacza spełnienia wymagań drugiej. Ponadto, z pkt widzenia ochrony przeciwpożarowej: UNI9177 i UL790 odpowiadają za rożne scenariusze pożarowe, ich stosowanie ma odmienny cel i zakres, a ich wyniki nie są porównywalne ani równoważne. Szczegółowo wskazał na różnice w tych normach i klasach. W opinii dr inż. M.K. z Politechniki Łódzkiej złożonej przez Odwołującego na potrzeby postępowania, znalazło się jednoznaczne stwierdzenie, że po przeanalizowaniu przedmiotowych środków dowodowych oraz innych wskazanych tam dokumentów moduł model chińskiego producenta zaoferowany przez Przystępującego – posiada klasę bezpieczeństwa pożarowego „fire safety class” C. Podkreślił znaczenie raportu z testów dołączonego do certyfikatu. Potwierdził, że norma UL790 jest wskazana wprost w zapisach normy IEC61730 w celu badania parametru „fire safety class”. Wskazał również, że w ramach przyznania certyfikatu CSI moduł oferowany przez Przystępującego nie był badany, dodatkowo badanie wykonano dla producenta w Eschborn (Niemcy) a nie dla producenta chińskiego. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 7 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, -Specyfikację Warunków Zamówienia wraz z wnioskami o wyjaśnienie i wyjaśnieniami, -oferty, -informacja z otwarcia ofert, -protokoły posiedzeń komisji, -informacja z 21 listopada października o wyborze najkorzystniejszej oferty w części 1, -protokół postępowania; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz przedstawione w piśmie procesowym z dnia 19 stycznia 2026 r.: -korespondencja mailowa z 27 listopada 2025 r. wraz z tłumaczeniem na jęz. polski, -stanowisko Rzeczoznawcy do spraw Zabezpieczeń Przeciwpożarowych, -stanowisko dr inż. M.K. z Politechniki Łódzkiej, -wymagania dla modułów fotowoltaicznych w TÜV Rheinland Energie und Umwelt Gmbh, testowane w warunkach ogniowych z tłumaczeniem, -korespondencja z lipca 2025 r. ze Starszym Kierownikiem ds. Sprzedaży Sun Propower wraz z tłumaczeniem; 3)dokumenty przedstawione przez Przystępującego dołączone do pisma procesowego z dnia 9 stycznia 2026 r.: -oświadczenie producenta z dnia 8 stycznia 2026 roku, -certyfikat nr CSI/0273/24/RF, -badanie nr 876/24, -deklaracja zgodności klasy 1 z 11 lipca 2024 r., -oświadczenie producenta z dnia 12 grudnia 2025 roku. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Izba stwierdziła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów PZP dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego i zaniechał odrzucenia tej oferty, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, gdyż jej treść w istocie nie odpowiada warunkom zamówienia. Jednocześnie, zaistniały również podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, gdyż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, skoro w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wybór oferty tego wykonawcy. Przechodząc do szczegółowego uzasadnienia orzeczenia należy wskazać, co następuje. Osią sporu w niniejszej sprawie było stwierdzenie, czy treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, w zakresie wymaganej klasy palności zaoferowanego modelu modułu fotowoltaicznego. Zamawiający, zgodnie z PFU oraz Załącznikiem nr 11 do SW Z, wymagał, by moduł fotowoltaiczny spełniał parametr o treści: „klasa palności modułu – A lub równoważna.” Strony pozostawały również w sporze co do tego, czy Zamawiający wskazał na normę, do której odnosić ma się klasa palności A, a tym samym parametry równoważności tej klasy. Izba stwierdziła, że Zamawiający, jakkolwiek bezpośrednio nie wskazał ani na normę, do której ma odnosić się wymagana klasa palności, ani na parametry równoważności tej klasy, to jednak warunki te wynikały niewątpliwie ze wskazania w poz. 13 pkt 1 Załącznika nr 11 do SW Z na inny wymóg w zakresie posiadania Certyfikatów. Odwołano się tam bowiem do wymagania scertyfikowania modułów zgodnie z normami IEC 61215, IEC 61730 lub równoważnych. Zgodnie zaś z przedstawionymi przez Odwołującego dowodami w postaci opinii rzeczoznawcy oraz opinii adiunkta z Politechniki Łódzkiej, w zakresie normy IEC61730 badaniu podlega parametr „fire safety class” wg normy UL790, co oznacza, że wymóg SW Z dotyczący posiadania certyfikatu IEC61730 dla modułu fotowoltaicznego wiąże się jednoznacznie z wymaganiem sklasyfikowania modułu co do odporności na ogień wg normy UL790. Powyższe, potwierdził również sam Zamawiający podczas rozprawy. Co więcej, przyznał on również, że nie zna innych norm, wedle których możnaby sklasyfikować materiał budowlany, co do jego reakcji na ogień (palności) wg tożsamej skali, tj. w której klasy oznacza się literami alfabetu. Nie powinno być zatem wątpliwości, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymagał, by moduł fotowoltaiczny spełniał parametr klasy palności – A wg normy UL790 lub równoważnej. Tym samym, Zamawiający, badając spełnienie ww. wymogu, powinien był weryfikować przedmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego pod kątem potwierdzenia, czy zaoferowane moduły charakteryzują się parametrem: „klasa palności A wg normy UL 790 lub równoważna”. W ocenie Izby zaś, dołączone do oferty przez EkoEnergia Polska sp. z o.o. dokumenty nie potwierdzają spełnienia tego parametru, czy też parametru równoważnego, jak to próbował dowodzić Przystępujący. Z dokumentów dołączonych do oferty Przystępującego nie wynika potwierdzenie spełnienia klasy palności A, wg normy UL790, lecz klasy C. Świadczy o tym certyfikat Nie.Z2 118771 0021 wydany przez TÜV SUD Produkt Service GmbH wraz z dołączonym do niego raportem z badań. W wersji polskiej ww. certyfikatu, Przystępujący, pośród innych podanych w certyfikacie informacji, zaznaczył kolorem czerwonym nr identyfikujący oferowany model oraz klasę palności A. Nie oznacza to jednak, że dany certyfikat potwierdza ten parametr. Naniesione we własnym zakresie przez Przystępującego zmiany w certyfikacie, mające potwierdzać, że oferowany moduł spełnia klasę palności A nie stanowią oświadczenia jednostki certyfikującej, więc jako takie nie mogą zastępować wymaganego przez Zamawiającego dokumentu w postaci certyfikatu. Co więcej, klasyfikacji oferowanych modułów wg parametru, zakreślonego przez Przystępującego, tj. klasy palności A, przeczy raport załączony do certyfikatu, z którego wynika nadanie mu klasy C. Z kolei, karta katalogowa nie wskazuje na klasę palności. Niewątpliwie zatem, sam certyfikat Nie.Z2 118771 0021 wydany przez TÜV SUD Produkt Service GmbH w wersji oryginalnej (angielskiej) nie wskazuje konkretnej klasy palności, lecz wymienia dwie klasy A lub C zgodne z normą UL790, w zależności od modelu modułu – których identyfikatory zostały wymienione w tym certyfikacie. Pośród tych identyfikatorów znajduje się nr modelu zaoferowanego przez Przystępującego. Certyfikat ten wskazuje jedynie, że modele modułów tego producenta osiągają klasę palności A lub C i jako taki sam w sobie nie jest ważny, dopiero bowiem z dołączonego do niego raportu z badań wynika, jaka klasa została przyznana poszczególnym modelom modułów. Odwołujący przeprowadzając dokładną analizę przedmiotowych środków dowodowych dołączonych do oferty przez Przystępującego, w tym przede wszystkim raportu z badań – wykazał, że treść w nim zawarta zaprzecza zakreśleniom poczynionym przez Przystępującego w certyfikacie TÜV SUD Produkt Service GmbH, jakoby oferowane moduły posiadały klasę palności A wg normy UL790 i jednocześnie nie potwierdza również, by posiadały klasę palności Uno (1) wg włoskiej normy. Złożone następnie w toku postępowania odwoławczego przez Przystępującego dowody również nie potwierdzają, by moduły posiadały klasę A. Oświadczenie producenta z dnia 12 grudnia 2025 r. wraz z tłumaczeniem na język polski potwierdza jedynie, że przedstawiciel chińskiego producenta modułów nie uznaje Cici Ji – Starszego Kierownika Sprzedaży, jako osoby uprawnionej do udzielania informacji dotyczących kwestii technicznych. Mając na uwadze fakt, że Cici Ji nie jest pracownikiem chińskiego producenta, lecz producenta z siedzibą we Frankfurcie nad Menem, wątpliwe jest, by miał kompetencję on do stwierdzania uprawnień pracowników innego przedsiębiorcy. Nie zostało również w tym zakresie, w żaden sposób potwierdzone, by producent z siedziba we Frankfurcie nad Menem był przedstawicielem producenta chińskiego w Europie. Warto podkreślić, że ww. dokument został przedłożony Izbie w wersji oryginalnej (angielskiej) z tłumaczeniem na język polski, jednocześnie zaś dokument pt. Oświadczenie z 8 stycznia 2026 r. został przygotowany wyłącznie w wersji polskiej i podpisany przez chińskiego przedstawiciela producenta modułów z siedzibą w Chinach. Oba dokumenty zostały podpisane przez tą samą osobę, tj. chińskiego przedstawiciela, z tym że fakt, że jeden z dokumentów był sporządzony w języku angielskim i następnie przetłumaczony na język polski, świadczy o tym, że ów przedstawiciel nie posługuje się biegle językiem polskim co z kolei wyklucza możliwość, by z pełną świadomością co do jego treści, podpisał inny dokument sporządzony tylko w wersji polskiej, a bynajmniej taki fakt nie został wykazany. Ponadto, z dokumentu sporządzonego tylko w wersji polskiej, tj. Oświadczenia z 8 stycznia 2026 r. wynika jedynie, że oferowane przez Przystępującego moduły posiadają „klasę odporności ogniowej 1 zgodnie z certyfikatem o numerze CSI/0273/24/RF”, a nie klasę A. Jednocześnie sam certyfikat o numerze CSI/0273/24/RF przeczy temu, by obejmował przedmiotowy moduł. Znajduje się tam bowiem zastrzeżenie, że jest on ważny tylko dla próbek poddanych badaniom, a próbki modułu oferowanego przez Przystępującego nie zostały takim poddane. Jednocześnie, Izba uznała, że oświadczenie producenta modułów z siedzibą w Chinach nie może stanowić wiążącej podstawy do stwierdzenia, że klasa odporności na poziomie 1 jest równoważna klasie odporności A wg normy UL790. Z doświadczenia życiowego wynika, że podmiot taki, po pierwsze nie ma stosownych kompetencji do wiążących stwierdzeń nt. równoważności norm, a po drugie sam jest zainteresowany w tym, by jego produkt został jak najlepiej przyjęty przez odbiorców. Właśnie dlatego ustanowiono niezależne jednostki certyfikujące, by obiektywnie przyznane, po przeprowadzeniu badań certyfikaty, były wiarygodną, rzetelną podstawą do stwierdzenia, że dany towar spełnia pewne normy. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać, że klasa palności na poziomie 1 jest równoważna klasie odporności ogniowej A wg normy UL790, to i tak, Przystępujący nie wykazał, by oferowany moduł taką klasę przyznaną po badaniu wg włoskiej normy UNI9177 posiadał. Prawdą jest również, że gdyby rzeczywiście oferowane moduły miały klasę palności A wg normy UL790, to Przystępujący nie załączałby Certyfikatu CSI dla normy UNI9177 i nie broniłby równoważności tych norm. Biorąc to pod uwagę, Izba uznała również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania art. 107 ust. 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Bezspornie, taka możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w SW Z. Niemniej, złożone przez Przystępującego przedmiotowe środki podmiotowe nie były niekompletne, lecz błędne, a zatem nie jest spełniona hipoteza tego przepisu. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty EkoEnergia Polska Sp. z o.o. mimo, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż doprowadziło do wyboru oferty EkoEnergia Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej mimo, że oferowane przez niego moduły fotowoltaiczne nie spełniają wymogów klasy palności A lub równoważnej – w ocenie Izby zarzut ten również się potwierdził. Izba nie przyznała racji Zamawiającemu i Przystępującemu, jakoby Odwołujący nie wykazał, by Zamawiający został wprowadzony w błąd w związku z lekkomyślnym postępowaniem Przystępującego lub jego niedbalstwem. Zamawiający i Przystępujący podnosili, że Przystępujący jako dostawca, otrzymując towar od producenta, miał prawo pozostawać w przeświadczeniu, że certyfikaty i badania, którymi legitymuje się ten producent, a dotyczącymi sprzedawanego modułu i jego klasy palności – są prawdziwe i nie miał możliwości dalszych ich weryfikacji. Niemniej jednak, z raportu z badań dołączonych do certyfikatu TÜV SUD Produkt Service GmbH złożonego wraz z ofertą wprost wynika, że oferowane moduły posiadają klasę C, jednocześnie Przystępujący zakreślił kolorem czerwonym na certyfikacie, że moduł ma klasę A – tak aby wyraźnie i na pierwszy rzut oka, widoczne było, ze moduł spełnia wymagany parametr. Było to działanie niedbałe Przystępującego, który najwyraźniej nie zweryfikował gruntownie treści obszernego raportu, uwzględnił twierdzenia chińskiego producenta o klasyfikacji modułów wg włoskiej normy i równoważności tej normy w stosunku do normy UL790. Widząc zakreśloną na czerwono informację, Zamawiający nie weryfikował już dołączonych do certyfikatu badań. Został zatem wprowadzony w błąd i na tej podstawie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępującego. Spełniona zatem została dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku, w którym Izba uwzględni odwołanie w całości, koszty ponosi Zamawiający, wówczas Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz stosowne, udokumentowane koszty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 2239/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Przyłęk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Przyłęk unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach na rzecz Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie kwotę 13 617 zł (słownie: trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2239/24 UZASADNIENIE W dniu 25 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Eko-on spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Libertowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Przyłęk (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Antinus i FlexiPower Group jako niezgodnych z warunkami zamówienia, a w konsekwencji: 2)art. 239 ust. 1 PZP w zw. z 16 pkt 1 PZP oraz art. 17 ust. 2 PZP dokonując wyboru oferty z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy PZP.”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty Antinus i oferty FlexiPower Group oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania”. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Antinus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 marca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00251480/01. W rozdziale V specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „(….) 8. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zwany dalej „OPZ”) znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej SW Z. Składają się na niego następujące dokumenty: • dokumentacja projektowa (projekty budowlano – wykonawcze instalacji fotowoltaicznej z załącznikami, opinia techniczna) (…) 10. (…) Użycie w dokumentacji projektowej wymogu posiadania certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia oznacza, że Zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. Zamawiający akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymagania związane z realizacją zamówienia. (…) 13. Zamawiający w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z wymaganiami określonymi w OPZ, wymaga od Wykonawcy złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne urządzeń w tym: modułów fotowoltaicznych i falowników, umożliwiające weryfikację parametrów technicznych wskazanych opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. - Wymagane certyfikaty/normy : CE, TUV, IEC 61215, IEC 61730 lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych paneli fotowoltaicznych. - Wymagane certyfikaty/ normy: PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych falowników Uwaga: spełnienie wymagań technicznych musi być potwierdzone treścią załączonych kart katalogowych/ specyfikacji technicznych urządzeń. W przypadku sprzecznych informacji technicznych, rozstrzygająca będzie treść karty katalogowej/ specyfikacji urządzenia. 14. Zamawiający informuje, że działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że w sytuacji, w której Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający jednokrotnie wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. (…)”. W rozdziale X ust. 1 SW Z określono, że „Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne urządzeń w tym: modułów fotowoltaicznych i falowników, umożliwiające weryfikację parametrów technicznych wskazanych opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. - Wymagane certyfikaty/normy : CE, TUV, IEC 61215, IEC 61730 lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych paneli fotowoltaicznych. - Wymagane certyfikaty/ normy: PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne potwierdzające jakość zamontowanych falowników.”. W pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Babinie, stanowiącego część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, określono „(…) Na potrzeby budowy zaplanowano wykorzystanie 1 szt. inwertera fotowoltaicznego o mocy 22,5 kW. Parametry techniczne inwertera zawarto w Tabeli 3. Tabela 3. Minimalne parametry techniczne inwertera fotowoltaicznego PARAMETR WARTOŚĆ (…) Temperatura pracy min. od –35 ºC do +60ºC (…) Straty mocy w trybie nocnym <1W (…) Wymagane certyfikaty / normy PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne ”. Identyczne minimalne parametry techniczne inwertera fotowoltaicznego w zakresie parametrów „Temperatura pracy”, „Straty mocy w trybie nocnym” i „Wymagane certyfikaty / normy” określono w stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Przyłęku, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Grabowie nad Wisłą, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Publicznej Szkoły Podstawowej w Łaguszowie, pkt 1.9.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Gminnej Biblioteki Publicznej w Przyłęku, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Urzędu Gminy w Przyłęku, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na budynku Klubu Dziecięcego „Żółwik” w Mszadli Starej, pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na obiekcie Hydrofornia Lipiny i pkt 1.8.2 projektu budowlano – wykonawczego instalacji fotowoltaicznej na obiekcie Hydrofornia Załazy. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Wraz z ofertą jako przedmiotowe środki dowodowe Przystępujący złożył: 1.kartę katalogową inwertera hybrydowego trójfazowego AF17K-TH, w której wskazano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, „Zakres temperatur otoczenia °C -35 ~ 60”, „Nocne zużycie energii W < 1” „CERTYFIKATY I STANDARDY NRS097, G98/G99, EN50549-1, NCRfG, C10/C11, AS4777.2, VDE-AR-N4105, VDE0126, IEC621091, IEC62109-2, EN61000-6-2, EN61000-6-3”, 2.kartę katalogową inwertera hybrydowego trójfazowego AF25K-TH, w której wskazano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, „Zakres temperatur otoczenia °C -35 ~ 60”, „Nocne zużycie energii W < 1” „CERTYFIKATY I STANDARDY NRS097, G98/G99, EN50549-1, NCRfG, C10/C11, AS4777.2, VDE-AR-N4105, VDE0126, IEC621091, IEC62109-2, EN61000-6-2, EN61000-6-3”, 3.kartę katalogową inwertera hybrydowego trójfazowego AF30K-TH, w której wskazano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, „Zakres temperatur otoczenia °C -35 ~ 60”, „Nocne zużycie energii W < 1” „CERTYFIKATY I STANDARDY NRS097, G98/G99, EN50549-1, NCRfG, C10/C11, AS4777.2, VDE-AR-N4105, VDE0126, IEC621091, IEC62109-2, EN61000-6-2, EN61000-6-3”, 4.dokument zatytułowany „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” o treści „Na podstawie przeprowadzonych testów stwierdzono, że próbki poniższego produktu zostały uznane za zgodne z wymaganiami odnośnych specyfikacji/norm w czasie, gdy testy były przeprowadzane. Nie oznacza to, że Intertek przeprowadził jakikolwiek nadzór lub kontrolę produkcji. Producent powinien zapewnić, że proces produkcyjny zapewnia zgodność jednostek produkcyjnych z badanymi produktami wymienionymi w niniejszym Certyfikacie. (…) Opis produktu: Inwerter hybrydowy Specyfikacja techniczna: W załączniku Model: AF*-TH (*=3K, 4K, 5K, 6K, 8K, 10K, 12K, 1SK, 17K, 20K, 25K, 30K) AF*-THP(*=3K, 4K, 5K, 6K, 8K, 10K, 12K) AF*-THA(*=3K, 4K, 5K, 6K, 8K, 10K, 12K, 15K, 17K) AF*THC(*=3K, 4K, 5K, 6K) Nazwa marki: Afore Testowano zgodnie z normą: EN 50549-1:2019 Wymagania dla instalacji wytwórczych przeznaczonych do równoległego przyłączania do publicznych sieci dystrybucyjnych (…) oraz dokument zatytułowany „Załącznik do Certyfikatu Zgodności” o treści „Niniejszy załącznik dotyczy Certyfikatu Zgodności o numerze: CN-PV-230410” Charakterystyka i parametry: (…) Model Wejście PV Maks. moc PV (kW) Maks napięcie DC (V) Maks. prąd zwarcia (A) Liczba MPPT Liczba stringów Maks. prąd wejściowy (A) Zakres napięcia MPPT (V) Zakres napięcia przy pełnej mocy (V) Bateria (wejście i wyjście) Typ baterii Zakres napięcia (V) Maks. prąd ładowania/rozładowania (A) Maks. moc ładowania/rozładowania (kW) Parametry techniczne AF10K-TH AF12K-TH AF15K-TH AF17K-TH AF20K-TH 15 1000 30*2 2 1/1 20*2 150-850 500-850 18 1000 30*2 2 1/1 20*2 150-850 500-850 22.5 1000 30+48 2 1/2 20+32 150-850 500-850 25.5 1000 48*2 2 2/2 32*2 150-850 500-850 30 1000 48*2 2 2/2 32*2 150-850 500-850 30 10 Kwasowo - ołowiowy / Litowa 150-800 (dla szeregu baterii) 30 50 50 12 15 17 50 20 Sieć AC (wejście i wyjście) Napięcie znamionowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) Moc znamionowa (kW) Maks. moc (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Obciążenie AC Znamionowe napięcie wyjściowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) Moc znamionowa (kW) Maks. moc wyjściowa (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Inne Stopień ochrony (IP) Temperatura (°C) Izolacja inwertera Wersja oprogramowania Model Wejście PV Maks. moc PV (kW) Maks napięcie DC (V) Maks. prąd zwarcia (A) Liczba MPPT Liczba stringów Maks. prąd wejściowy (A) Zakres napięcia MPPT (V) Zakres napięcia przy pełnej mocy (V) Bateria (wejście i wyjście) Typ baterii Zakres napięcia (V) Maks. prąd ładowania/rozładowania (A) Maks. moc ładowania/rozładowania (kW) Sieć AC (wejście i wyjście) Napięcie znamionowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) 26/17 10 15/11 15/11 17 10 10 10 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 32/21.5 40.5 / 27 45/30 12 15 17 18/13.2 22.5/16.5 25.5/18.7 18/13.2 22.5/16.5 25.5/18.7 1 (-0.8~+0.8) (indukcyjny / pojemnościowy) 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 21.5 27 30 12 15 17 12 15 17 12 15 17 1 48/32 20 30/22 30/22 32 20 20 20 IP65 -25°C do +60°C (obniżenie mocy wyjściowej powyżej 45°C) Brak separacji galwanicznej 1.01 Parametry techniczne AF25K-TH AF30K-TH 37.5 1000 60*2 2 2/2 40*2 150-850 500-850 60 25 45 1000 60*2 2 2/2 40*2 150-850 500-850 Kwasowo - ołowiowy / Litowa 150-800 (dla szeregu baterii) 60 30 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) 60/40 Moc znamionowa (kW) Maks. moc (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Obciążenie AC Znamionowe napięcie wyjściowe (V) Częstotliwość znamionowa (Hz) 25 37.5/27.5 37.5/27.5 72/48 30 45/33 45/33 1 (-0.8~+0.8) (indukcyjny / pojemnościowy) 3P+N+PE/3P+PE 230/400 50 Maks. prąd ciągły wejściowy/wyjściowy (A) 40 48 Moc znamionowa (kW) Maks. moc wyjściowa (kW) Maks. moc pozorna (kVA) Współczynnik mocy Inne Stopień ochrony (IP) Temperatura (°C) Izolacja inwertera Wersja oprogramowania 25 25 25 30 30 30 1.0 IP65 -25°C do +60°C (obniżenie mocy wyjściowej powyżej 45°C) Brak separacji galwanicznej 1.01 ”, 5.dokument o treści „Oświadczenie Producenta My Afore New Energy Technology (Shanghai) Co., Ltd oficjalnie oświadczamy, że inwertery hybrydowe Afore AF17K-TH, AF25K-TH, AF30K-TH zaproponowane na przetarg "Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk" o numerze referencyjnym ZP.271.1.2024 będą posiadały: - zakres temperatury otoczenia -35° C ~ +60° C - nocne zużycie energii <1W (…)” W dniu 20 czerwca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Dotyczy: Nazwa i adres Zamawiającego: Gmina Przyłęk, Przyłęk BN, 26-704 Przyłęk „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp Ogłoszenie nr 2024/BZP 00251480/01 z dnia 2024-0319 https://przylek.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet Nazwa postępowania: Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną: Nr i data publikacji ogłoszenia o zamówieniu: Adres strony internetowej prowadzonego postępowania: Działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp, Zamawiający informuje o: 1. wyborze najkorzystniejszej oferty - jako najkorzystniejszą w oparciu o przyjęte kryteria oceny ofert: cena (60 pkt.), długość okresu gwarancji (40 pkt.) uznano ofertę złożoną przez następującego Wykonawcę: NUMER NAZWA (FIRMA) ORAZ ADRES CENA DŁUGOŚĆ OKRESU OFERTY WYKONAWCY BRUTTO GWARANCJI 10 ANTINUS Sp. z o.o. ul. Sobieskiego 39 669 366,00 zł 120 miesięcy B5 96-100 Skierniewice 2. rankingu złożonych ofert: Nr oferty Nazwa (firmy), siedziby i adresy wykonawców 1. RP SOLAR Sp. z o.o., ul. Smolna 1D, 81-877 Sopot EKO-ON Sp. z o.o., ul. Góra Libertowska 47 30-444 Libertów VOSTI Sp. z o.o. ul. Nałęczowska 14 20-701 Lublin MT PLASTICS Sp. z o.o. Lubiejew 3D 96-500 Sochaczew NEW SUN Sp. z o.o. ul. Jaworskiego 5a 05-090 Raszyn Ekoserwis BP sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia 20/1 21-500 Biała Podlaska Sun Fee Sp. z o.o. ul. Mełgiewska 30F 20-234 Lublin FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.K. Kudrowice 12 95-054 Kudrowice JSB Construction PPHU Jolanta Sekuła ul. Potokowa 12A/1 80-297 Banino ANTINUS Sp. z o.o. ul. Sobieskiego 39 B5 96-100 Skierniewice TECHPIK Sp. z o.o. ul. Szosa Bydgoska 60A 87-100 Toruń Zielony Prąd Sp. z o.o. ul. Miła 49 78-400 Szczecinek SolarSpot S.A. ul. Przemysłowa 13 62-052 Komorniki 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. Kryterium nr 2 Długość okresu gwarancji (G) /waga max 40 pkt./ przyznana punktacja -------------- Łączna punktacja (zgodnie ze wzorem określonym w Rozdziale 17, pkt 17.4 SWZ): P=C+G oferta odrzucona 40,00 pkt. 90,27 pkt. -------------------------------------------------------------------- oferta odrzucona oferta odrzucona oferta odrzucona oferta odrzucona 40,00 pkt 84,20 pkt. 40,00 pkt 97,85 pkt. ---------------- oferta odrzucona 120 miesięcy 40,00 pkt. 100,00 pkt. 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy ----------------------------------- oferta odrzucona oferta odrzucona oferta odrzucona Kryterium nr 1: Cena (C) wartość brutto oferty [w zł] Kryterium nr 1: Cena (C) (waga max. 60 pkt.) przyznana punktacja Kryterium nr 2: Długość okresu gwarancji (G) 675 659,91 zł -------------- 798 973,56 zł 50,27 pkt. 784 125,00 zł -------------- 854 025,90 zł ------------- 1 010 891,23 zł ------------- 791 013,00 zł -------------- 908 724,00 zł 44,20 pkt. 694 280,88 zł 57,85 pkt. 1 346 562,43 zł -------------- 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 120 miesięcy 669 366,00 zł 60,00 pkt. 782 960,70 zł ------------- 780 900,48 zł ------------- 1 055 433,86 zł ------------- --------------- ”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty oznaczone jako „przykładowe raporty z przeprowadzanych badań do wydania certyfikatu zgodności z normą EN 50549-1” wobec treści art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp, zgodnie z którym „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”. W sytuacji, gdy odwołujący nie przedstawił tłumaczenia tych dokumentów na język polski, przepis ten nie pozwalał na traktowanie ich jako dokumentów prawidłowo złożone w postępowaniu, a w konsekwencji na branie ich pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Jak wskazano powyżej, odwołanie zostało wniesione na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zważywszy jednak, że przedstawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp dotyczy dwóch zaniechań czynności - odrzucenia oferty Przystępującego oraz odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, a Przystępujący zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego nie wskazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach, w ocenie Izby nie sposób przyjąć, że zgłoszone przez Przystępującego przystąpienie jest skuteczne w tym zakresie, a zatem iż może on wnieść w tym zakresie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W konsekwencji należy uznać, że zarzut ten, w zakresie w jakim dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach został uwzględniony przez Zamawiającego, a w jego zakresie w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Mając na uwadze treść art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”, oraz art. 522 ust. 4 Pzp, który stanowi, iż „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”, należy stwierdzić, że gdyby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zakresie odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach był jedynym zarzutem przedstawionym w odwołaniu, którego zarzuty Zamawiający uwzględniłby w całości, a wykonawca ten nie przystąpił w terminie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze zostałoby umorzone na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, a art. 522 ust. 4 Pzp dotyczy sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów skutkuje umorzeniem postępowania odwoławczego w części. W konsekwencji w ocenie Izby w stanie rzeczy, który wystąpił w niniejszym postępowaniu odwoławczym, uzasadnione jest umorzenie tego postępowania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zakresie zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy FlexiPower Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Kudrowicach. Biorąc pod uwagę ponadto art. 568 pkt 3) Pzp, zgodnie z którym „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522”, w punkcie 1. wyroku Izba w tym zakresie postępowanie odwoławcze umorzyła. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy stwierdzić, że nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, iż Przystępujący w Postępowaniu zaoferował inwertery Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH, jak również, że: -podany w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych tych inwenterów parametr „zakres temperatur otoczenia” oraz ww. dokumencie zatytułowanym „Załącznik do Certyfikatu Zgodności” parametr „Temperatura (⁰C)” odnosi się do określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ parametru „Temperatura pracy”, -podany w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych tych inwenterów parametr „nocne zużycie energii” odnosi się do określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, parametru „Straty mocy w trybie nocnym”. Nie było trafne stanowisko Odwołującego, że „przedłożenie karty katalogowej w formie „karty zaproponowanej na przetarg” jest równoznaczne z brakiem spełnienia warunków zamówienia, gdyż do oferty winny zostać dołączone obowiązujące, a nie „proponowane” karty katalogowe”. Nie ulega wątpliwości, że z żadnego przepisu Pzp nie wynika norma zakazująca wykonawcy zaoferowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego produktu zmienionego (zmodyfikowanego) w stosunku do produktu, który znajduje się w obrocie (w tym który jest publicznie oferowany przez wykonawcę) - dostosowanego do wymagań zamawiającego w danym postępowaniu. Nie ma także podstaw prawnych aby uznać, że wykonawca oferujący taki dostosowany do wymagań zamawiającego w danym postępowaniu produkt, nie może w postępowaniu tym spełnić obowiązku złożenia – w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw czy usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia bądź wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia – karty katalogowej poprzez złożenie karty katalogowej tego produktu, lecz zobowiązany jest złożyć kartę katalogową produktu, który znajduje się w obrocie; obowiązek taki nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Nie sposób także przyjąć, aby w Postępowaniu Zamawiający nałożył taki obowiązek na wykonawców, w sytuacji, gdy w odwołaniu nie wskazano, w którym postanowieniu dokumentów zamówienia miałby on być określony. Wobec powyższego samo to, iż w kartach katalogowych złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą napisano „Karta zaproponowana na przetarg: „Budowa instalacji fotowoltaicznych na budynkach użyteczności publicznej w Gminie Przyłęk” Znak sprawy: ZP.271.1.2024”, nie oznacza, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Konieczne jest zauważenie, że rzeczone karty katalogowe potwierdzają zgodność zaoferowanych przez Przystępującego w Postępowaniu inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH z warunkami zamówienia w zakresie parametrów „temperatura pracy” i „straty mocy w trybie nocnym”; nie oznacza to jednak, że treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Postanowienia rozdziału V ust. 13 i rozdziału X ust. 1 SW Z zobowiązywały Przystępującego do złożenia wraz z ofertą jako przedmiotowych środków dowodowych dotyczące oferowanych falowników (inwenterów) nie tylko karty katalogowe lub specyfikacje techniczne, ale także „certyfikaty/ normy: PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne”. W związku z twierdzeniami Przystępującego, iż z ww. postanowienia wynika, że „wymagane w Postępowaniu karty katalogowe urządzeń/specyfikacje techniczne miały być podstawą oceny zgodności zaoferowanych inwerterów z parametrami technicznymi określonymi w załączniku nr 1 do SW Z, tj. w opisie przedmiotu zamówienia”, a „wymagane certyfikaty, deklaracja zgodności CE (lub dokumenty równoważne) miały potwierdzać zgodność inwerterów z konkretnymi normami, tj. PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (EU) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019” należy wskazać, że w świetle treści art. 105 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę” nie można uznać, iż złożenie przez wykonawcę w Postępowaniu certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność miało jedynie potwierdzać zgodność inwerterów z konkretnymi normami. Zarówno z zawartej w art. 7 pkt 20) Pzp (stanowiącym, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia) definicji przedmiotowego środka dowodowego, jak i z treści postanowień rozdziału V ust. 13 i rozdziału X ust. 1 SW Z wynika, że wszystkie przedmiotowe środki dowodowe, które wykonawcy zobowiązani byli złożyć w Postępowaniu wraz z ofertą, miały służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw czy usług z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia – zwłaszcza że jednym z określonych w opisie przedmiotu zamówienia parametrów inwenterów był „Wymagane certyfikaty / normy PN-EN 62109, IEC 61727, PN-EN 62116, zgodność z Rozporządzeniem Komisji (UE) 2016/631 (RfG) EN 50549-1:2019, Deklaracja zgodności CE lub równoważne”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że w celu potwierdzenia owej zgodności w zakresie zgodności inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH z wymaganiami normy EN 505491:2019 Przystępujący w Postępowaniu złożył dokument zatytułowany „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV230410” oraz dokument zatytułowany „Załącznik do Certyfikatu Zgodności”. W świetle treści tych dokumentów, w szczególności zawartego w dokumencie „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” stwierdzenia „na podstawie przeprowadzonych testów stwierdzono, że próbki poniższego produktu zostały uznane za zgodne z wymaganiami odnośnych specyfikacji/norm w czasie, gdy testy były przeprowadzane”, nie budzi natomiast wątpliwości, że certyfikat ten został wydany dla produktów wymienionych w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”, w którym podano konkretne oznaczenia modeli i konkretne parametry techniczne poszczególnych produktów. W tym stanie rzeczy należy uznać, iż ww. certyfikat zgodności został wydany dla produktów o oznaczeniu modelu i parametrach technicznych określonych w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”. Z treści tego dokumentu wynika, że „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” został wydany po przeprowadzeniu testów (czyli został wydany dla) inwenterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH, których parametr „Temperatura” wynosił „-25°C do +60°C (obniżenie mocy wyjściowej powyżej 45°C)”. Zważywszy, że podany w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych inwenterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH parametr „zakres temperatur otoczenia” (jak wskazano powyżej, odnoszący się – tak samo jak parametr „Temperatura (⁰C)” podany w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”) do określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, parametru „Temperatura pracy”, wynosi °C -35 ~ 60 powyższe prowadzi do wniosku, że „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” został wydany po przeprowadzeniu testów (czyli został wydany dla) innych inwenterów niż inwentery opisane w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych – o takich samych oznaczeniach modelu (AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH), ale innych parametrach technicznych. W konsekwencji nie można uznać, że „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” potwierdza zgodność oferowanych przez Przystępującego inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH (o parametrach opisanych w ww. kartach katalogowych) z wymaganiami normy EN 50549-1:2019, co oznacza, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z twierdzeniami Przystępującego w zakresie irrelewantności „rozbieżności miedzy podaną w certyfikacie informacją o wytrzymałości temperaturowej inwerterów (-25°C) a tą samą informacją wynikającą z dokumentacji technicznej pochodzącej od producenta AFORE (-35°C)” należy wskazać, iż to, że „wytrzymałość temperaturowa inwertera nie jest badana przez niezależną jednostkę certyfikującą, nie ma żadnego wpływu na proces certyfikacji. Tym samym zawarta w certyfikacie informacja o tej wytrzymałości jest pochodną informacji pozyskanych od producenta urządzeń” nie zmienia faktu, iż „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” został wydany dla produktów o konkretnych oznaczeniach modelu i konkretnych parametrach technicznych określonych w ww. „Załączniku do Certyfikatu Zgodności”. Przystępujący nie kwestionował zresztą, że ww. certyfikat został wydany po przeprowadzeniu testów inwenterów AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH, które nie są tymi samymi produktami co inwentery opisane w złożonych przez Przystępującego kartach katalogowych. W sytuacji, gdy karty te dotyczą innych produktów niż ww. certyfikat nie może być więc mowy o „rozbieżności w zakresie informacji technicznych zawartych w przedmiotowych środkach dowodowych”, która może wystąpić wtedy, gdy w różnych dokumentach dotyczących tego samego produktu podane są odmienne dane. Nie można również podzielić stanowiska Przystępującego, że „certyfikaty przedłożone przez Przystępującego zachowują swoją aktualność w zakresie tego, co miały potwierdzać w niniejszym postępowaniu, a mianowicie w zakresie zgodności inwerterów z obowiązującymi normami, czyli jakości urządzeń”, gdyż „jakikolwiek proces optymalizacji parametrów wytrzymałości temperaturowej oraz nocnego zużycia energii - pozostaje bez żadnego wpływu na certyfikaty. Proces ten nie wpływa bowiem na zgodność tych urządzeń z obowiązującymi normami.”. Wymaga wskazania, że w dokumencie „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” podmiot, który go wydał, stwierdził, iż „Na podstawie przeprowadzonych testów stwierdzono, że próbki poniższego produktu zostały uznane za zgodne z wymaganiami odnośnych specyfikacji/norm w czasie, gdy testy były przeprowadzane. Nie oznacza to, że Intertek przeprowadził jakikolwiek nadzór lub kontrolę produkcji. Producent powinien zapewnić, że proces produkcyjny zapewnia zgodność jednostek produkcyjnych z badanymi produktami wymienionymi w niniejszym Certyfikacie.”. Wynika z tego, że ww. certyfikat dotyczy wyłącznie produktów wyprodukowanych w sposób zapewniający zgodność z badanymi produktami wymienionymi w tym certyfikacie. Przystępujący nie wykazał ani nawet nie twierdził zaś, że w taki sposób będą wyprodukowane inwentery AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH po przeprowadzeniu „procesu optymalizacji parametrów wytrzymałości temperaturowej oraz nocnego zużycia energii”. Nie ma również racji Przystępujący, iż „brak przyjęcia” certyfikatów złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu” nie mógłby być podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż „Zamawiający przewidział bowiem, że w przypadku braku certyfikatu dla zaoferowanego urządzenia – zaakceptowana zostanie w szczególności dokumentacja techniczna producenta. A ta również potwierdza zgodność z normami zaoferowanych przez Przystępującego urządzeń.” W rozdziale V ust. 10 SW Z Zamawiający określił, że „akceptuje także inne odpowiednie środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku, gdy dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu Wykonawcy oraz pod warunkiem że dany Wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub wymagania związane z realizacją zamówienia”. Z postanowienia tego wynika, że aby dopuszczalne było zaakceptowanie przez Zamawiającego „innych odpowiednich środków dowodowych, w szczególności dokumentacji technicznej producenta”, to przede wszystkim musi wystąpić sytuacja, że dany Wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Przystępujący w Postępowaniu nie powoływał się, iż w zakresie oferowanych przez niego inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań potwierdzających zgodność tych inwenterów z wymaganiami normy EN 50549-1:2019, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. Wręcz przeciwnie, w celu potwierdzenia tej zgodności złożył dokument „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410”. Nietrafne jest również stanowisko Przystępującego, że „nawet gdyby wystąpiły na gruncie złożonej przez niego oferty jakiekolwiek nieprawidłowości w zakresie przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający zobowiązany był wezwać go do uzupełnienia czy wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 107 ust. 2 Pzp, zgodnie którym „jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”, uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia bądź uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy odpowiednio nie został on w ogóle złożony bądź jest niekompletny; nie znajduje on natomiast zastosowania w przypadku, gdy przedmiotowy środek dowodowy został złożony i jest on kompletny, natomiast nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw czy usług z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak zaś wskazano powyżej, Przystępujący złożył przedmiotowy środek w celu potwierdzenia zgodności inwenterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH z wymaganiami normy EN 50549-1:2019 - dokument „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410”. Nie ma ponadto podstaw do przyjęcia, że treść tego dokumentu budzi wątpliwości, co jest konieczne, aby zgodnie z art. 107 ust. 4 Pzp, stanowiącym, iż „zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający uprawniony był do zażądania wyjaśnień dotyczących treści tego dokumentu. Zważywszy, że dokument „Certyfikat Zgodności Nr Certyfikatu: CN-PV-230410” nie potwierdzał zgodności oferowanych przez Przystępującego inwerterów Afore AF17K-TH, AF25K-TH i AF30K-TH (o parametrach opisanych w kartach katalogowych złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą) z wymaganiami normy EN 50549-1:2019, konieczne było uznanie, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie określonego w projektach budowlano – wykonawczych instalacji fotowoltaicznej stanowiących część opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, parametru „Wymagane certyfikaty / normy” w zakresie normy EN 50549-1:2019 i ww. inwerterów. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był ofertę Przystępującego odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. stosownie zaś do art. 17 ust. 2 Pzp, „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W sytuacji, gdy oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, nie mogło znajdować podstaw przyjęcie, że oferta ta była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego stanowiło więc naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz art. 239 ust. 1 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, w tym stanie rzeczy Izba w punkcie 2. wyroku Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący i Przystępujący na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 6.888 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogły być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia Odwołania1 stosownie do § 7 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 3. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Przystępującego oraz zasądziła od Przystępującego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1972/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 czerwca 2024 r. przez wykonawców: J.W. oraz B.S. jako wspólnicy spółki cywilnej „Netprint s.c. J.W., B.S.” (ul. Unii Lubelskiej 10, 32-600 Oświęcim) (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze) (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Golden Line sp. z o.o. (ul. Krakowska 150, 35-506 Rzeszów) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1972/24 Uzasadnienie Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu (dalej: „Zamawiający” lub „26 W OG”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i sukcesywna dostawa tuszy, tonerów oraz innych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego” (Nr referencyjny: ZP/7/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 18 marca 2024 r. pod numerem: 160435-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 3 czerwca 2024 r. wykonawcy: J.W. oraz B.S. jako wspólnicy spółki cywilnej „Netprint s.c. J.W., B.S.” (dalej: „Odwołujący” lub „Netprint”) wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego w Postępowaniu polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Netprint z uwagi na niespełnienie warunków zamówienia przez ofertę Odwołującego, podczas gdy oferta Netprint spełnia warunki zamówienia i nie powinna podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Netprint, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Netprint. W uzasadnieniu odwołania Netprint podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że aby możliwym było odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp „musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3283/23). Netprint zauważył, że w informacji o odrzuceniu jego oferty, na próżno szukać takiego przedstawienia informacji – wskazane zostało natomiast, że Odwołujący nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego, dlatego zapewne pojawia się w uzasadnieniu prawnym również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Netprint podniósł, że kwestia braku możliwości przedłożenia testów na zgodność z właściwymi normami była badana przez Zamawiającego. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący wskazał, że: 1)„wynik badania wydajności zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24711:2021 czy ISO/IEC24712:2007 dotyczy wyłącznie wydajności wyrażonej w liczbie zadrukowanych stron formatu A4 zgodnie z założeniami i wzorcem z normy. Oznacza to, że w przypadku tuszy/tonerów wymienionych powyżej przez Zamawiającego w wezwaniu producent (Epson) nie podaje wydajności tuszu w stronach A4, lecz wyłącznie w mililitrach. Sam producent (Epson) dostrzega tę kwestię i oświadcza, że dla ich produktów nie przeprowadza się badań na zgodność z normą – pismo producenta (Epson) przedkładamy w załączeniu”; 2)„wyjaśniamy, iż do badania wydajności tuszy do drukarek wielkoformatowych wskazanych w poz. 63-67, 212-216, 219232, 292-306, 313-317 formularza cenowego, nie mają zastosowania, żadne z przytoczonych przez Zamawiającego w SWZ norm”. Jednocześnie Netprint zaznaczył, że Krajowa Izba Odwoławcza zajmowała się już tożsamą sprawą (w zakresie oferty złożonej przez Odwołującego) wydając wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2433/23. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, iż zaoferowane materiały równoważne spełniają wszystkie wymogi w zakresie równoważności określone przez 26 W OG, na dowód czego przekazał Karty Specyfikacji Technicznej. Netprint nadmienił, że nie ma przy tym możliwości złożenia raportu z testów wydajności na podstawie określonych norm, gdyż dla wskazanych przez Zamawiającego produktów (pozycji z formularza asortymentowo-cenowego) takich testów się nie przeprowadza. Odwołujący zaznaczył przy tym, że celem 26 W OG wyrażonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) było zweryfikowanie zgodności parametrów technicznych, a nie przeprowadzenie samej procedury badania na zgodność z normą. W ocenie Netprint takie podejście należy potraktować jako zasadne, gdyż możliwe jest (jak w tym przypadku), że dla jakichś produktów te raporty nie będą wykonywane. Odwołujący podniósł, że niezasadne jest odrzucenie jego oferty z uwagi na niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych. Netprint wskazał, że spełnił wszystkie wymogi określone przez 26 W OG. Niemożliwym jest więc wymaganie od niego, aby przedłożył przedmiotowe środki dowodowe, których nie ma możliwości uzyskania, gdyż nie ma możliwości ich wytworzenia. Odwołujący zauważył, że w zamian za to przedstawił argumentację oraz dowody (inne przedmiotowe środki dowodowe) potwierdzające, że kwestionowane przez Zamawiającego produkty spełniają określone przez niego wymagania. Kolejno Netprint podkreślił, że nietrafiona jest argumentacja 26 W OG, zgodnie z którą „niezależne laboratoria nie wykluczają możliwości wykonania badań wielkoformatowych produktów”. Odwołujący wskazał, że argumentacja Zamawiającego w powyższym zakresie jest gołosłowna, a dodatkowo Netprint dysponuje oświadczeniem niezależnego laboratorium TÜV Rheinland Polska sp. z o.o., że takie badania nie są przeprowadzane. Odwołujący podniósł, że mając świadomość przywołanych okoliczności, dochował należytej staranności i przedłożył wszystkie niezbędne oświadczenia, dowody, argumentację oraz przedmiotowe środki dowodowe, które potwierdzały, iż oferowane produkty spełniają wymogi określone przez Zamawiającego. Podsumowując Netprint w pkt 2.15 uzasadnienia odwołania wskazał, co następuje: „1)Zamawiający żąda przedłożenia wyników badań na zgodność z określonymi normami, w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych; 2)Wskazane normy określają badanie produktów poprzez wydajność tych produktów – czyli liczbę wydrukowanych stron przy użyciu tego tuszu/toneru; 3)Odwołujący oferuje rozwiązania równoważne dla produktów Epson – producent Epson nie podaje wydajności w stronach, lecz podaje jedynie pojemność tuszu/toneru w mililitrach; 4)Producent Epson oświadcza (dowód – stanowisko producenta Epson), że dla drukarek wielkoformatowych (czyli tych, które są objęte kwestionowanymi pozycjami w formularzu) nie są przeprowadzane testy wydajnościowe pod kątem spełnienia określonych norm; 5)Odwołujący informuje Zamawiającego, że kwestionowanych pozycji w formularzu (produktów równoważnych) nie bada się na zgodność z normami, gdyż producent rozwiązania referencyjnego nie podaje wydajności tuszu/toneru w stronach i przedstawia równoważne przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że oferowane przez Odwołującego rozwiązania spełniają wymogi określone przez Zamawiającego”. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że aby pokazać zasadniczą różnicę w tym zakresie, można wybrać dowolne pozycje z formularza i porównać je z kwestionowanymi pozycjami – w zakresie wskazywanej wydajności: Pozycja w formularzu Nazwa produktu Wskazywana wydajność przez producenta (źródło) 55. toner Brother TN-2000 black „Druk do 2 500 stron zgodnie z normą ISO/IEC 19798” 2000 59. toner Lexmark C736H1CG cyan „Wydajność: 10 000 str. A4” https://lexmarksklep.pl/p/9832/TonerLexmark-C736H1CG-cyan-10000-str 100. toner HP Q5949A black „Wydajność 2 500 stron” https://www.drtusz.pl/wkladylaserowe-toneroryginalny-hp-49aq5949a-czarny-do-drukarek-hpp274.html 206. tusz Canon BCI-3eM magenta „Wydajność do 280 stron A4 przy 5% pokryciu” https://www.dodrukarki.pl/tusz-canonbci-3mmagenta.html 212. tusz Epson C13T694100 photo black „Pojemność 700 ml” https://www.drtusz.pl/wkladyatramentowe-tuszoryginalny-epsont6941-c13t694100-czarny-fotododrukarek-epson-p-8541.html Netprint podniósł, że powyższe jasno wskazuje, iż w przypadku kwestionowanej pozycji (Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty wskazał pozycję 212 jako jedną z podstaw do odrzucenia oferty) nie pojawia się informacja o wydajności w stronach. Skoro zatem nie ma takiej informacji (producent jej nie podaje), to nie jest zasadne żądanie dokumentu mającego potwierdzać badanie na zgodność z normą, gdyż norma dotyczy innego zakresu do przeznaczonego do badania (wydajności liczonej w stronach A4). Odwołujący zaznaczył, że gdyby nawet uznać, że 26 W OG ma rację, to doszłoby do zupełnie absurdalnej sytuacji, w której badanie w oparciu o normę nie miałoby żadnego związku z tą normą, skoro nie jest możliwe zbadanie wydajności produktów równoważnych w stosunku do produktów referencyjnych (oryginalnych). Wynika to z okoliczności, że produkty referencyjne (oryginalne) nie posiadają informacji o wydajności, a tego właśnie dotyczy badanie w oparciu o określoną normę. W ocenie Netprint oznacza to, że Zamawiający żądałby potwierdzenia badania wydajności produktu, a dostałby wynik z testu (w oparciu o normę), który byłby w żaden sposób nieporównywalny z rozwiązaniem referencyjnym (oryginalnym). 26 WOG nie miałby bowiem jak porównać wartości. Reasumując Odwołujący wskazał, że żądanie Zamawiającego było bezcelowe i w zasadzie niemożliwe do udowodnienia. Biorąc przy tym pod uwagę to, czemu miały służyć przedmiotowe środki dowodowe (potwierdzeniu jakości oferowanych rozwiązań równoważnych) nie sposób uznać, aby przedstawiona argumentacja i przedmiotowe środki dowodowe przedłożone przez Netprint w toku postępowania o udzielenie zamówienia, nie potwierdzały spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego. Innymi słowy – zdaniem Odwołującego – 26 W OG nie miał podstaw do dokonania czynności odrzucenia oferty Netprint, gdyż spełniała ona wszystkie warunki określone przez Zamawiającego. W złożonej pismem z dnia 26 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. 14 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Golden Line sp. z o.o. zawierające odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Golden Line sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący” lub „Golden Line”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1, 6, 8-10 SWZ (pisownia oryginalna): „1. Przedmiotem zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa tuszy, tonerów oraz innych materiałów eksploatacyjnych do sprzętu informatycznego. (…) 6. Szczegółowy wykaz ilości przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 2 do SWZ – Formularz cenowy. (…) 8. Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert równoważnych (art. 99 ust. 5 ustawy Pzp) wskazanych przez Zamawiającego, w zakresie parametrów technicznych i jakościowych zamawianych artykułów biurowych. 9. Produkty równoważne są to produkty o parametrach, cechach jakościowych i użytkowych identycznych lub nie gorszych jak produkty opisane przez Zamawiającego. Zamawiający dokona porównania cech jakościowych i użytkowych (parametrów technicznych i jakościowych) zaproponowanych przez Wykonawcę różnych (pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku) z cechami jakościowymi i użytkowymi różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego. Parametry techniczne, cechy użytkowe i jakościowe, powinny odpowiadać lub być wyższe od parametrów technicznych, cech użytkowych i jakościowych różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego. 10. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę produktów równoważnych, Wykonawca zobowiązany jest wpisać w kolumnie nr 10 formularza cenowego producenta, nazwę i model oferowanego towaru. W przypadku, gdy Wykonawca nie wpisze producenta, nazwy i modelu oferowanego produktu w kol. 10 formularza cenowego zał. Nr 1 do projektu umowy- Zamawiający uzna, że przedmiotem oferty jest produkt wskazany przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. (…)”. Stosownie do brzmienia Rozdziału VIII ust. 1 SW Z (brzmienie zgodne z modyfikacją postanowień Rozdziału VIII ust. 1 SWZ dokonaną w dniu 12 kwietnia 2024 r. – odpowiedzi na pytania) (pisownia oryginalna): „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia Zamawiający na podstawie art. 107 ustawy Pzp żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie dla oferowanych produktów równoważnych, opisanych w Rozdziale III ust. 9: - potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji znajdującego się na ul. Szczotkarskiej 42, 01382 Warszawa), w tym wydajności określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i 24712 dla wkładów atramentowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych (lub norm równoważnych). Oświadczenie może zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów tuszów lub tonerów; - certyfikat potwierdzający, że dostarczony Towar został wytworzone w systemie zarządzania jakością zgodnym z ISO 9001:2008 oraz ISO 14001:2004 lub normami równoważnymi, aktualny w terminie składania ofert; - oświadczenie producenta Towaru, że dostarczane produkty równoważne są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone, o parametrach takich samych w stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia oraz że proces produkcji i stosowanie wyprodukowanych przez niego materiałów eksploatacyjnych nie narusza praw własności intelektualnej producentów oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, tuszów i kaset), jak również że użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji lub utraty gwarancji takich urządzeń. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria”. Pismem z dnia 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia następujących dokumentów: „1. Potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji znajdującego się na ul. Szczotkarskiej 42, 01-382 Warszawa), w tym wydajności określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i 24712 dla wkładów atramentowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych (lub norm równoważnych). Oświadczenie może zostać wystawione na grupę lub kilka rodzajów tuszów lub tonerów dla pozycji w formularzu cenowym nr: 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317”. W piśmie z dnia 7 maja 2024 r. Netprint udzielił odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazując, co następuje: „(…) wyjaśniamy, iż do badania wydajności tuszy do drukarek wielkoformatowych wskazanych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 formularza cenowego, nie mają zastosowania, żadne z przytoczonych przez Zamawiającego w SW Z norm. Wskazać bowiem należy, że wynik badania wydajności zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24711:2021 czy ISO/IEC24712:2007 dotyczy wyłącznie wydajności wyrażonej w liczbie zadrukowanych stron formatu A4 zgodnie z założeniami i wzorcem z normy. Oznacza to, że w przypadku tuszy/tonerów wymienionych powyżej przez Zamawiającego w wezwaniu producent (Epson) nie podaje wydajności tuszu w stronach A4, lecz wyłącznie w mililitrach. Sam producent (Epson) dostrzega tę kwestię i oświadcza, że dla ich produktów nie przeprowadza się badań na zgodność z normą – pismo producenta (Epson) przedkładamy w załączeniu. Jednocześnie oświadczamy, że sprawa o tożsamym stanie faktycznym rozpatrywana była już przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku o sygn. akt KIO 2433/23 wskazała jednoznacznie, że: „Reasumując, w przypadku zaoferowania w poz. 136140 i 147-151 formularza cenowego równoważnych wkładów atramentowych żądanie raportów wydanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości określających wydajność zmierzoną zgodnie z normami ISO/IEC 24711:2021 i ISO/IEC 24712:2007 jako dokumentów przedmiotowych jest bezprzedmiotowe, gdyż w ramach opisu tych pozycji określono wyłącznie parametr pojemność wkładów oryginalnych”. Wykonawca oświadcza, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wszystkie wymogi w zakresie równoważności określone przez Zamawiającego (na dowód przekazujemy Karty Specyfikacji Technicznej). Nie ma przy tym możliwości złożenia raportu z testów wydajności na podstawie określonych norm, gdyż dla wskazanych przez Zamawiającego produktów (pozycji z formularza asortymentowo-cenowego) takich testów się nie przeprowadza. Podkreślić przy tym należy, że celem Zamawiającego wyrażonym w SW Z było zweryfikowanie zgodności parametrów technicznych, a nie przeprowadzenie samej procedury badania na zgodność z normą. Takie podejście należy potraktować jako zasadne, gdyż możliwe jest (jak w tym przypadku), że dla jakichś produktów te raporty nie będą wykonywane. Gdyby zatem Zamawiający żądał przedłożenia raportów z testów, których się nie wykonuje (z uwagi na wskazane w treści niniejszego pisma okoliczności), to w sposób zupełnie bezzasadny uniemożliwiłby oferowanie rozwiązań spełniających wszystkie wymagania określone w warunkach zamówienia. Jednocześnie, takie działanie wykonawcy jest wprost zgodne z przepisem art. 105 ust. 4 PZP”. Wraz z przedmiotowymi wyjaśnieniami Netprint złożył: ·pismo z dnia 7 listopada 2022 r., w którym producent Epson oświadczył, że dla drukarek wielkoformatowych nie są przeprowadzane testy wydajnościowe pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej); ·korespondencję mailową z dnia 23 marca 2023 r. z pracownikiem Epson Europe B.V. Odział w Polsce; ·Karty Specyfikacji Technicznej. 23 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Golden Line oraz o odrzuceniu oferty Netprint na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego 26 W OG wskazał m.in. (pisownia oryginalna): „Zamawiający w Rozdziale VIII SW Z w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia na podstawie art. 107 ustawy Pzp żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzenia zgodności parametrów technicznych (raport z testów wydajności wykonany przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji znajdującego się na ul. Szczotkarskiej 42, 01-382 Warszawa), w tym wydajności określonych na podstawie norm ISO/IEC 19752 dla tonerów monochromatycznych, ISO/IEC 24711 i 24712 dla wkładów atramentowych, ISO/IEC 19798 dla tonerów kolorowych (lub norm równoważnych). Zamawiający dopuścił złożenie oświadczenia wystawionego na grupę lub kilka rodzajów tuszów lub tonerów. Wykonawca wraz z ofertą nie przedstawił wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci testów wydajności wykonanych przez jednostkę niezależną od producenta dla zaoferowanych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 tuszy do drukarek wielkoformatowych. Wykonawca na pisemne wezwanie Zamawiającego, złożył jedynie oświadczenie producenta, iż dla ww. drukarek nie są prowadzone testy pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej). Badając powyższe Zamawiający powziął wiedzę, iż niezależne laboratoria nie wykluczają możliwości wykonania badań wielkoformatowych produktów. Oświadczenie producenta nie mieści się również w pojęciu dokumentu równoważnego. Dokument równoważny może być wydany w dowolnej formie o ile zawiera oświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości. Przedstawione przez Wykonawcę oświadczenie nie jest wystawione przez jednostkę niezależną, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń., oraz jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Komisja proponuje jak na wstępie, tj. odrzucenie oferty Wykonawcy firmy NETPRINT S.C., J.W., B.S., ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim. Jak bowiem wskazała, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 350/23 z dnia 22 lutego 2023 r.: „dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. (…) W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.” (…); (…) Mając na uwadze powyższe, odrzucenie oferty Firmy NETPRINT S.C. JERZY WASIELA, BARTOSZ SZOSTAK, ul. Unii Europejskiej 10, 32-600 Oświęcim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp jest w pełni uzasadnione, a obligatoryjne zastosowanie dyspozycji wynikającej z powołanej podstawy prawnej jest konieczne, ponieważ ocena oferty potwierdza, iż nie spełnia ona wymagań wynikających z treści SW Z, a Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych, jedynie przedstawił wyjaśnienie, lecz Zamawiający nie przyjął takiego wyjaśnienia”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 99 ust. 5-6 ustawy Pzp stanowi: „(…) 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2)została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że – jak wynika z uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty Netprint (pismo z dnia 23 maja 2024 r.) – powodem odrzucenia oferty Odwołującego było nieprzedłożenie wraz z ofertą wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności wykonanych przez jednostkę niezależną od producenta dla zaoferowanych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 tuszy do drukarek wielkoformatowych, a następnie nieuzupełnienie ich na pisemne wezwanie Zamawiającego. Ponadto 26 W OG wskazał, że „(…) Wykonawca na pisemne wezwanie Zamawiającego, złożył jedynie oświadczenie producenta, iż dla ww. drukarek nie są prowadzone testy pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej) (…); (…) Oświadczenie producenta nie mieści się również w pojęciu dokumentu równoważnego (…); (…) Wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych, jedynie przedstawił wyjaśnienie, lecz Zamawiający nie przyjął takiego wyjaśnienia”. Niezłożenie przez Netprint raportów z wydajności, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SW Z stanowi okoliczność bezsporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem postępowania odwoławczego. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy mają jednak postanowienia SW Z w zakresie pojęcia produktów równoważnych, wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla oferowanych produktów równoważnych oraz opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, skład orzekający wskazuje, że zgodnie z Rozdziałem III ust. 9 SW Z produkty równoważne to „produkty o parametrach, cechach jakościowych i użytkowych identycznych lub nie gorszych jak produkty opisane przez Zamawiającego”. Ponadto Zamawiający zaznaczył, że „dokona porównania cech jakościowych i użytkowych (parametrów technicznych i jakościowych) zaproponowanych przez Wykonawcę różnych (pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezmazywania się druku) z cechami jakościowymi i użytkowymi różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego. Parametry techniczne, cechy użytkowe i jakościowe, powinny odpowiadać lub być wyższe od parametrów technicznych, cech użytkowych i jakościowych różnych pojemność tuszu/toneru, wydajność i jakość wydruku, szybkość schnięcia – utrwalania, niezamazywania się druku opisanych przez Zamawiającego (…)” (pisownia oryginalna). Innymi słowy z przywołanych postanowień SW Z wynika, że równoważność zaoferowanych produktów ma dotyczyć parametrów technicznych, cech użytkowych i jakościowych, w tym m.in. pojemności tuszy/toneru oraz wydajności wydruku, które zostały opisane przez 26 W OG. Zamawiający ma zatem obowiązek podać parametry techniczne, cechy użytkowe i jakościowe, których równoważność należy następnie wykazać poprzez przedłożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe koreluje z ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym w doktrynie, zgodnie z którym zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, „winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Wymogi te powinny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia (tak: A. Matusiak [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 99 ustawy Pzp; por. B. Kotowicz [w:] M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 99 ustawy Pzp oraz J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2023, art. 99 ustawy Pzp). Skoro – jak wynika z postanowień SW Z oraz art. 99 ust. 6 ustawy Pzp – istota rozwiązania równoważnego sprowadza się do zaoferowania produktu spełniającego funkcjonalności określone przez 26 W OG, istotne znaczenie ma więc odniesienie się do postanowień Opisu przedmiotu zamówienia zawartego w załączniku nr 2 do SWZ – Formularz cenowy (dalej: „OPZ” lub „Formularz cenowy”). Analizując opisy kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, wymaga podkreślenia, że 26 W OG w opisie wyżej wymienionego asortymentu wskazał wyłącznie, że wymaga zaoferowania toneru bądź tuszu producenta Epson, a ponadto podał numer katalogowy bądź kod producenta, kolor oraz zamieścił dopisek „lub równoważny”. Tytułem przykładu należy wskazać, że w pozycji 212 Formularza cenowego, którą przywoływał Netrprint w uzasadnieniu odwołania, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Tusz Epson C13T694100 photo black lub równoważny”. 26 W OG nie wskazał zatem ani pojemności w mililitrach (ml) ani wydajności wydruku liczonej w stronach A4. Niemniej jednak – jak wynika m.in. z przedłożonych przez Odwołującego, na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, dowodów w postaci wydruków stron katalogowych ze strony internetowej > < (dowód nr 5) – producent Epson w odniesieniu do wymaganego asortymentu podaje informacje w zakresie pojemności w mililitrach (ml), ale nie określa wydajności w liczbie wydrukowanych stron A4. I tak np. dla asortymentu z pozycji 212 OPZ pojemność tuszu to 700 ml. Tymczasem w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SW Z Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia dla oferowanych produktów równoważnych, opisanych w Rozdziale III ust. 9 SW Z, żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym spornych raportów z testów wydajności wykonanych przez jednostkę niezależną od producenta, która posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji określonych na podstawie m.in. norm ISO/IEC 24711 i 24712 (lub norm równoważnej). Jednocześnie w ostatnim zdaniu Rozdziału VIII SW Z Zamawiający zawarł postanowienie, iż „akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria”, które konsekwentnie pomija. W tym miejscu koniecznym jest zauważenie, że żądane przez 26 W OG w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SW Z raporty określają wydajność zgodnie z podanymi normami ISO tj. w liczbie wydrukowanych stron A4 (vide: dowody nr 8-9 przedłożone przez Netprint na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego). Tymczasem – jak wskazano powyżej – dodatkową cechą jaką można wychwycić z opisu przedmiotu zamówienia kwestionowanych pozycji 63-67, 212-216, 219232, 292-306, 313-317 Formularza cenowego (oprócz koloru) jest pojemności wkładów oryginalnych wyrażona w mililitrach (ml). W związku z powyższym jest to parametr, którego równoważność w okolicznościach tej sprawy można wykazać, w odróżnieniu do parametru wydajności wyrażonej w ilości wydrukowanych stron A4, którego producent nie podaje. Analizując dokumentację niniejszego Postępowania Izba zwróciła uwagę, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia raportów, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 1 tiret 1 SWZ Netprint wyjaśnił, że „wynik badania wydajności zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, ISO/IEC 19798:2017, ISO/IEC 24711:2021 czy ISO/IEC24712:2007 dotyczy wyłącznie wydajności wyrażonej w liczbie zadrukowanych stron formatu A4 zgodnie z założeniami i wzorcem z normy. Oznacza to, że w przypadku tuszy/tonerów wymienionych powyżej przez Zamawiającego w wezwaniu producent (Epson) nie podaje wydajności tuszu w stronach A4, lecz wyłącznie w mililitrach”. Odwołujący podkreślił, że sam producent (Epson) dostrzega tę kwestię i w piśmie z dnia 7 listopada 2022 r. oświadczył, że dla drukarek wielkoformatowych nie są przeprowadzane testy wydajnościowe pod kątem spełnienia norm ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 (lub równoważnej). Ponadto Netprint oświadczył, że zaoferowane materiały równoważne spełniają wszystkie wymogi w zakresie równoważności określone przez Zamawiającego i na dowód przedłożył Karty Specyfikacji Technicznej dla asortymentu z kwestionowanych przez Zamawiającego pozycji Formularza cenowego. W rzeczonych dokumentach znajdują się informacje techniczne w zakresie pojemności tuszy/tonerów wyrażonej w mililitrach (ml) oraz koloru. W świetle powyższego biorąc pod uwagę, że zgodnie z przywołanymi postanowieniami SW Z, przedmiotowe środki dowodowe miały służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych rozwiązań równoważnych „z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia” nie sposób uznać, aby przedstawiona argumentacja i przedmiotowe środki dowodowe przedłożone przez Odwołującego w toku Postępowania, nie spełniały wymagań określonych przez Zamawiającego. Niebagatelne znaczenie ma przy tym fakt, że przedłożone przez Odwołującego Karty Specyfikacji Technicznej w odniesieniu do spornych pozycji nie były kwestionowane przez 26 W OG. Tymczasem odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego okoliczności niezłożenia przez Netprint przedmiotowych środków dowodowych w postaci testów wydajności, stanowiącej jedyną podstawę faktyczną odrzucenia oferty Odwołującego, należy wskazać, że skoro 26 W OG nie podał w opisie przedmiotu zamówienia kwestionowanych pozycji Formularza cenowego wydajności w ilości wydrukowanych stron A4, brak jest danych, z którymi można byłoby przyrównać ewentualne wyniki z raportów. Zresztą – jak słusznie zauważył Odwołujący podczas rozprawy – powyższe wynika również z dowodu przedłożonego przez Przystępującego w postaci korespondencji mailowej z laboratorium TÜV Rheinland Polska sp. z o.o. (dalej: „TÜV”) na okoliczność wykazania, że przeprowadzenie badań dotyczących urządzeń wymienionych w poz. 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 jest możliwe, w którym pracownik TÜV wskazał, że nie jest znana dokładna wydajność tuszy, gdyż ta określona przez Golden Line jest mocno szacunkowa. Innymi słowy nie jest możliwe porównanie wydajności produktów równoważnych w stosunku do produktów referencyjnych (oryginalnych), nawet gdyby przyjąć za Zamawiającym i Przystępującym, że realne jest wykonanie badań wydajnościowych tuszy dla drukarek wielkoformatowych wskazanych w wyżej wymienionych pozycjach Formularza cenowego. Wynika to z okoliczności, że produkty referencyjne (oryginalne) nie posiadają informacji o wydajności w liczbie wydrukowanych stron A4, a tego właśnie dotyczy badanie w oparciu o określoną normę. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23, w którym Izba w porównywalnym stanie faktycznym stwierdziła, że żądanie raportów wydanych przez podmiot uprawniony do kontroli jakości określających wydajność zmierzoną zgodnie z normami ISO/IEC 24711:2021 i ISO/IEC 24712:2007 dla zaoferowanych równoważnych wkładów atramentowych jako dokumentów przedmiotowych jest bezprzedmiotowe, gdyż w ramach opisu tych konkretnych pozycji określono wyłącznie parametr pojemność wkładów oryginalnych. Odnosząc się z kolei do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 350/23 przywoływanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie należy zauważyć, że dotyczy on innego stanu faktycznego niż ten w rozpoznawanej sprawie. W tamtym postępowaniu sporny asortyment posiadał wydajność określoną w stronach A4 w związku z czym produkt mógł podlegać badaniu za zgodność z wymaganą normą ISO. W tym miejscu Izba wskazuje, że podstawę prawną odrzucenia oferty Netprint stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające m.in. z opisu przedmiotu zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być jednak możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Reasumując – jak to zostało już szczegółowo omówione powyżej – Zamawiający w niniejszym Postępowaniu wskazał w opisie przedmiotu zamówienia dla pozycji 63-67, 212-216, 219-232, 292-306, 313-317 Formularza cenowego wyłącznie, że wymaga zaoferowania toneru bądź tuszu producenta Epson, a ponadto podał numer katalogowy bądź kod producenta, kolor oraz zamieścił dopisek „lub równoważny”. 26 W OG nie wskazał wydajności wydruku liczonej w stronach A4, która podlega badaniu zgodnie normami ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, o których mowa w postanowieniu Rozdziału VIII ust. 1 tiret 1 SW Z odnoszącym się do wymaganych raportów z testów wydajności. Netrprint zaoferował rozwiązania równoważne dla produktów Epson i przedłożył Karty Specyfikacji Technicznej, których treść nie była kwestionowana przez Zamawiającego, a zatem należy przyjąć, że potwierdzają one, iż oferowany asortyment spełnia wymagania, cechy lub kryteria określone przez 26 W OG w OPZ. Jednocześnie zostało wykazane przez Odwołującego, że producent Epson nie podaje wydajności w stronach A4, lecz wskazuje jedynie pojemność tuszu/toneru w mililitrach (ml). Tym samym żądanie przez Zamawiającego raportów z testów wydajności zgodnie z podanymi normami ISO tj. w liczbie wydrukowanych stron A4, czyli przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do parametru, który nie został opisany przez 26 W OG w OPZ oraz nie jest podawany przez producenta Epson – jest bezprzedmiotowe. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy – w celu potwierdzenia spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego przez zaoferowane rozwiązania równoważne – wystarczające są bowiem wyjaśnienia i oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 7 maja 2024 r. oraz złożone przedmiotowe środki dowodowe – Karty Specyfikacji Technicznej. Izba wskazuje, że kluczowe znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma przepis art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, z którego wynika, że zamawiający ma obowiązek nie tylko przygotowania, ale i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Skład orzekający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 31 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2433/23, zgodnie z którym „Z orzecznictwa unijnego oraz krajowego należy wywieść, że zasada proporcjonalności jest dyrektywą, zgodnie z którą zamawiający powinien podejmować w postępowaniu działania adekwatne do osiągnięcia założonego celu, a zastosowane przez niego środki powinny być najbardziej odpowiednie, tj. nieograniczające w sposób nieuzasadniony dostępu wykonawców do postępowania. Przy czym wymóg proporcjonalności dotyczy wszystkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Jest to jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań Prawa zamówień publicznych (w tym art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) zasad udzielania zamówień publicznych, która chroni wykonawców przed skrajnym formalizmem ze strony instytucji zamawiającej”. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby bowiem do wniosku – z którym nie sposób się zgodzić – że zasadne było obciążenie Netprint negatywnymi dla niego konsekwencjami nienależytego przygotowania dokumentów zamówienia przez Zamawiającego, pomimo że Odwołujący zaoferował produkty spełniające wymagania, cechy lub kryteria określone przez 26 W OG w OPZ, na dowód czego przedłożył stosowne przedmiotowe środki dowodowe. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 935/24 WYROK Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2024 r. przez wykonawcę R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 3 Regionalnej Bazie Logistycznej z siedzibą w Krakowie: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 (zadanie nr 1) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością; 1.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 (zadanie nr 3) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanego w poz. 13 formularza cenowego produktu; 1.3.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 8 (zadanie nr 8) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych w poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego produktów; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 142 zł 00 gr (słownie: sto czterdzieści dwa złote zero groszy) poniesioną przez wykonawcę wnoszącego sprzeciw tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym na rzecz odwołującego R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomskukwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 935/24 Uzasadnienie Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie podstawowym na dostawę farb i artykułów malarskich (nr ref. 35/2024/D). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00102639/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 marca 2024 r. wykonawca R.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.T. Firma Handlowa TREBOR w Radomsku (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej jako „Przystępujący”) w zadaniach nr 1, nr 3 i nr 8, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8), w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadniony wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 2.art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pierwszej, trzeciej i ósmej części zamówienia objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8 ) i ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie ww. części zamówienia. Odwołujący wniósł ponadto o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania wg norm przepisanych. W odniesieniu do Zadania nr 1 Odwołujący wskazał na poz. 11 Formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący zaoferował wyrób Teluria TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, który w ocenie Odwołującego nie posiada atestu PZH, co było kryterium spełniającym warunki SW Z. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Firmy Metalzbyt -Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W zakresie Zadania nr 3 w odwołaniu wskazano, iż Przystępujący zaoferował w poz. 8 wyrób Aned, zas w poz. 9 wyrób Malexim farba młotkowa szara. Odwołujący podniósł, iż oba produkty miały być ze sobą kompatybilne (tego samego producenta). Producent farby Malexim żąda zastosowania rozcieńczalnika Malsolwent nr 2 produkcji Malexim – jest to rozcieńczalnik akrylowy, natomiast Przystępujący oferuje rozcieńczalnik Firmy Aned (inny producent) ftalowy. Różnica pomiędzy rozcieńczalnikiem ftalowym, a akrylowym jest zasadnicza. Rozcieńczalnik ftalowy nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych, a taki zaoferował Przystępujący. Ponadto Odwołujący wskazał na poz. 13, podnosząc, że Zamawiający żąda lakieru akrylowego w sprayu Firmy Spraila w RAL 6003 lub równoważnego. Przystępujący oferuje lakier akrylowy produkcji Champion 400ml RAL 6003. Odwołujący wskazał, iż z otrzymanych informacji od Firmy Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują lakieru akrylowego w wyżej wymienionym kolorze – RAL 6003. Jaki więc produkt oferuje Przystępujący skoro nie ma żadnych informacji od Producenta, aby taki wyrób wytwarzał. Jak więc można porównać parametry techniczne, skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje – jest Champion BPSp. z o.o. oraz Champion ColorPlus P. Lelito Sp. J., są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp W zakresie Zadania nr 8 Odwołujący wskazał na poz. 72, 78 i 79 formularza cenowego, podnosząc, iż Przystępujący w poz. 72 oferuje produkt Champion - z uzyskanych informacji zarówno od Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J., żaden z tych producentów nie produkuje farby w RAL 6031. Również w poz. 78 i 79 Przystępujący oferuje produkty Champion, jednak z uzyskanych informacji od Firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J. wynika, iż nie produkują farb w sprayu w przedmiotowych kolorach. Jak więc można porównać parametry techniczne oferowanego produktu do żądanego przez Zamawiającego produkty Firmy STANDOX skoro taki produkt nie istnieje. Ponadto zgodnie z rządem 3 Formularza Cenowego Zamawiający żądał podania producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację. Firma Champion jako taka nie istnieje –jest Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. J.są to dwa niezależne ze sobą podmioty gospodarcze, w żaden sposób nie powiązane. Tym samym wyrób ten jest niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego i oferta Przystępującego winna być odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał w sposób nieuzasadniony wyboru oferty Przystępującego w zakresie części pierwszej, trzeciej i ósmej (Zadania nr 1, zadania nr 3, zadania nr 8) i z przyczyn opisanych w treści zawiadomienia niewątpliwie narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający dokonał właściwej oceny ofert w świetle przepisów ustawy jak i zawartości dokumentacji ofertowej Odwołującego, wówczas oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie wymienionych części zamówienia tj. pierwszej, trzeciej i ósmej objętego przedmiotem postępowania (Zadania nr 1, Zadania nr 3, Zadania nr 8). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. W dniu 3 kwietnia 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym Zadania nr 1 Przystępujący podniósł, iż zaoferowania emalia posiada pozytywną ekspertyzę Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, stanowiącego odpowiednik PZH, i jest dopuszczona do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (dowód: dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2023 r., wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, karta techniczna email epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.). W odniesieniu do Zadania nr 3 Przystępujący podniósł, iż zaoferował, w pozycji nr 8 formularza cenowego, rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned, jako przeznaczony do farby młotkowej szarej przedsiębiorstwa Malexim, zaoferowanej przez Przystępującego, w zakresie Zadania nr 3, w pozycji nr 9 formularza cenowego. Rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned przeznaczony jest do wyrobów alkidowych, olejnych i ftalowych: farb, lakierów, klejów, mas uszczelniających itp. (Dowód: korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.). Z kolei Farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, co wynika wprost z treści karty technicznej tegoż wyrobu (Dowód: karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r.). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skoro farba młotkowa przedsiębiorstwa Malexim jest wyrobem alkidowym, zatem rozpuszczalnik ftalowy przedsiębiorstwa Aned należy traktować jako rozpuszczalnik przeznaczony do tejże farby. Niezależnie od powyższego, wbrew twierdzeniu Odwołującego, z żadnych postanowień SW Z nie wynika aby wyroby zaoferowane w pozycji nr 9 i 10 formularza cenowego, w zakresie Zadania nr 3, miały pochodzić od tego samego producenta. Co więcej Odwołujący odnosi swoje zarzuty do rozcieńczalnika, tymczasem Zamawiający, w pozycji nr 8 opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie Zadania nr 3, stanowiącego jednocześnie formularz cenowy, wymagał zaoferowania rozpuszczalnika. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. W zakresie dotyczącym poz. 13 formularza cenowego w Zadaniu nr 3, Przystępujący wskazał, iż zaoferował lakier akrylowy w sprayu przedsiębiorstwa Champion, w pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorze RAL 6003, chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktu oferowanego przez Przystępującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. W odniesieniu do Zadania nr 8 Przystępujący wskazał, iż w pozycji nr 72, 78 oraz 79 formularza cenowego, zaoferował odpowiednio lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion zielony połysk w aerozolu RAL 6031, lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion szary mat oraz lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion khaki mat. Przystępujący wskazał, iż jest w stanie dostarczyć lakier akrylowy przedsiębiorstwa Champion w wymaganym przez Zamawiającego kolorach, tj. odpowiednio RAL 6031, szary mat oraz khaki mat. chociażby z tej przyczyny, że producent lakieru może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym przez danego kontrahenta kolorze. Niezależnie od powyższego, jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości co do oznaczenia producenta, nazwy handlowej i/lub numeru katalogowego produktów oferowanych przez Odwołującego, winien był w tym zakresie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Tym samym za bezzasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego o rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a wnosząc środek ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8 oraz odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: 1.załączonych do pisma Przystępującego, tj.: -dokumentacja Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej z dnia 12 marca 2013 r., -wydruk ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/, -karta techniczna emalii epoksydowej Teluria Telpox T300 ze strony internetowej pod adresem: https://trokentech.pl/karty-techniczne/2022-KT-TELPOX-T-300.pdf.; -korespondencja przedsiębiorstwa Aned z dnia 3 kwietnia 2024 r.; -karta charakterystyki mieszaniny chemicznej z 13 listopada 2018 r., dane techniczne z 12 grudnia 2016 r. 2.złożonych przez Odwołującego podczas rozprawy: -atest higieniczny B.BK.60110.1393.2022, -atest higieniczny B.BK.60210-1672/19, -atest higieniczny HK/W/0814/01/2014, -wydruki dotyczące formuł mieszanych RAL 9010 i RAL 9003 -wydruk ze strony internetowej firmy TrokenTech dotyczący produktu TELPOX T300, -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Radomska Fabryka Farb i Lakierów S.A., -wydruk oświadczenia przedstawiciela firmy Przedsiębiorstwo RANAL Sp. z o.o., -korespondencja mailowa z przedstawiciele, Firmy Handlowej „Barwa”, -wydruk karty produktu Malsolwent nr 3, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier samochodowy spray – dorabiany w opak. 400 ml Standox, -wydruk informacji dotyczących produktu lakier farba RAL 6003 połmat 16 – 40% winylo akryl spray 400 ml (Spraila) -wydruk informacji dotyczących produktu Auto Acryl sprawy ChampionColor, -karta techniczna produktu Champion Perfect Paint Farba Akrylowa w różnych kolorach RAL (Champion BP Sp. z o.o.), 3.złożonych przez Przystępującego podczas rozprawy: -faktura nr 709/0/23 z 17.04.2023 r. dotyczaca zakupu produktu Farba Champion uniwersalna ZIE.6003.MAT, na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów. Izba nie dopuściła dowodu z dwóch dokumentów załączonych przez Odwołującego do odwołania, tj. wydruków korespondencji mailowej z przedstawicielem firmy Champion BP Sp. z o.o. oraz z przedstawicielem firmy Champion Color Plus, wobec faktu, iż nie zostały one przekazane Zamawiającemu wraz z kopią odwołania ani nie zostały przekazane Zamawiającemu i Przystępującemu na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, do zamknięcia rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa farb i artykułów malarskich w podziale na 8 zadań, w tym Zadanie nr 1 – farby, lakiery, Zadanie nr 3 – lakiery, Zadanie nr 8 – farby, lakiery, mastyksy dla ZZUiE. Specyfikacja ilościowo – asortymentowa wraz z opisem przedmiotu zamówienia zawarta została w załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia/Formularz cenowy. Zamawiający w punkcie III.3 SW Z podkreślił, iż przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w OPZ/Formularz cenowy. W punkcie IV SWZ wskazano, iż Zamawiający nie żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w OPZ/Formularzu cenowym w kolumnie drugiej opisał wymagania dla zamawianego asortymentu, zaś w kolumnie trzeciej wymagał podania przez wykonawcę „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Zamawiający na końcu dokumentu zawarł także następujące adnotacje: „Za równoważny uznany zostanie produkt spełniający parametry równoważności wskazane w formularzu cenowym dla danej pozycji. Uwaga! 1. W przypadku użycia w opisie przedmiotu zamówienia symbolu katalogowego lub nazw własnych Zamawiający wprowadza zapis „lub równoważny”. 2. W formularzu cenowym należy wypełnić kolumny „cena jednostkowa”, „wartość netto”, „podatek VAT”, „wartość brutto”, „nazwa handlowa lub/i numer katalogowy oferowanego produktu umożliwiający jego identyfikację.” 3. Nieuzupełnienie danych zgodnie z zasadami określonymi w pkt 2 będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.” W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 1 w poz. 11 Zamawiający wskazał:emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010, zastosowanie do malowania powłok na drewnie, metalu, tworzywach sztucznych powierzchni urządzeń spożywczych, które mają kontakt z żywnością. Emalia epoksydowa nie wydzielająca uciążliwego zapachu w czasie aplikacji, odporna na wilgoć, czyszczenie środkami chemicznymi, łatwozmywalna o wysokim połysku, posiadająca atest PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Farba dwuskładnikowa (baza wraz z utwardzaczem łącznie kpl w opakowaniach nie większych niż 10 litrów), wydajność nie mniej niż 6,5m2/L. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 8 Zamawiający wskazał:rozpuszczalnik do farby młotkowej szarej w opakowaniu 1L, przeznaczony do pozycji 9. W poz. 9 wskazano: farba młotkowa szara. Jednoskładnikowa farba przeznaczona do antykorozyjnego malowania powierzchni stalowych, żeliwnych, nie wymagająca malowania farbą podkładową; zastosowanie: do wewnątrz i na zewnątrz pomieszczeń; wydajność minimum 8 m² z litra, w opakowaniach 700 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 3 w poz. 13 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy SPRAILA w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003 lub równoważny. Parametry równoważności: do zastosowań uniwersalnych, szybkoschnący, dobrze kryjący, do zastosowań na zewnątrz, zapewniający twardą powłokę ochronną lakierowanego elementu. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 72 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, charakteryzuje się bardzo dobrą przyczepnością do drewna, metalu, szkła i tworzyw sztucznych. Cechuje go długotrwały połysk i dobra twardość powierzchni. Odporny na benzynę, substancje chemiczne i warunki atmosferyczne oraz promieniowanie UV, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 78 Zamawiający wskazał:lakier akrylowy szary mat STANDOX lub równoważny RAL 7040. Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne. temp. malowania 20C, Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W OPZ/Formularzu cenowym dla Zadania nr 8 w poz. 79 Zamawiający wskazał: lakier akrylowy khaki mat STANDOX lub równoważny RAL 6013.Parametry równoważności: Szybkoschnący, elastyczny i odporny na promieniowanie UV. Podwyższona twardość, odporność na ścieranie i warunki atmosferyczne, temp. malowania 20 C. Używany do lakierowania powierzchni metalowych, w opakowaniach 400 ml. W postępowaniu oferty złożyli Odwołujący, Przystępujący i jeszcze jeden podmiot. Przystępujący w Zadaniu nr 1 w poz. 11 zaoferował produkt: TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010. Przystępujący w Zadaniu nr 3 w poz. 8 zaoferował produkt: ANED ROZPUSZCZALNIK FTALOW Y, w poz.9 produkt: MALEXIM Farba młotkowa szara, a w poz. 13 CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. Przystępujący w Zadaniu nr 8 w poz. 72 zaoferował produkt: CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Zamawiający w dniu 19 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Zadaniach nr 1, 3 i 8. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis przywołany w uzasadnieniu zarzutów odwołania) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów. W odniesieniu do Zadania nr 1 Izba stwierdziła, iż podstawą faktyczną zarzutu odwołania był brak posiadania przez zaoferowany przez Przystępującego produkt (TELURIA TELPOX T300 Emalia epoksydowa bezrozpuszczalnikowa do kontaktu z żywnością kolor biały wg RAL 9010) wymaganego w świetle opisu przedmiotu zamówienia atestu PZH. Przystępujący nie kwestionował okoliczności, że zaoferowana emalia nie posiada atestu PZH do bezpośredniego kontaktu z żywnością wydawanego przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego PZH – Państwowy Instytut Badawczy. Przystępujący podniósł jednak, że produkt ten posiada atest Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, odpowiednik polskiego atestu PZH. Izba wskazuje, iż przepisy ustawy Pzp nakładają na instytucje zamawiające obowiązek, aby opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych dopuścić rozwiązania równoważne opisywanym (por. art. 101 ust. 4 ustawy Pzp). Podobnie wymagając złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający ma obowiązek zaakceptować również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność (por. art. 105 ust. 3 ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem co do zasady dopuścić produkt posiadający równoważny do atestu PZH atest (certyfikat) do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przystępujący na potwierdzenie posiadania przez zaoferowany produkt stosownego atestu załączył do pisma procesowego dowody w postaci dokumentacji Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej, wydruku ze strony internetowej: https://trokentech.pl/emalia-przemyslowa-telpox-t-300/ oraz karty technicznej emalii epoksydowej Teluria Telpox T300. Dowody te jednak w ocenie Izby nie rozwiewają wątpliwości co do posiadania przez zaoferowany produkt wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Przede wszystkim załączona ekspertyza Państwowego Instytutu Zdrowia Republiki Czeskiej wbrew twierdzeniom Przystępującego nie pochodzi z 12 marca 2023 r., lecz z 12 marca 2013 r., a zatem sprzed jedenastu lat. Jak zaś wykazał Odwołujący za pomocą złożonych przykładowych atestów higienicznych, tego rodzaju certyfikacje wystawiane są co do zasady na określony czas (od 3 do 5 lat). Z kolei karta techniczna produktu przedstawiona przez Przystępującego wskazuje, iż farba TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9003 została zatwierdzona do malowania powierzchni, które wchodzą w kontakt z żywnością, niemniej po pierwsze z karty tej nie wynika, jakiego rodzaju jest to zatwierdzenie (jaka instytucja go dokonała, jaki atest/certyfikat posiada ten produkt), a po drugie odnosi się ona do produktu w kolorze białym RAL 9003, podczas gdy Przystępujący zaoferował emalię TELPOX T 300 w kolorze białym RAL 9010 (takie było bowiem wymaganie OPZ). Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze wykazało, że istnieją uzasadnione wątpliwości co do tego czy zaoferowany przez Przystępującego w poz. 11 w Zadaniu nr 1 produkt faktycznie posiada atest, który można byłoby uznać za równoważny dla atestu PZH. Niemniej odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia może mieć miejsce tylko wtedy, gdy niezgodność ta jest jednoznaczna i niewątpliwa. Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż podjął stosowne działania, aby zweryfikować przedmiotową kwestię, m.in. kontaktując się z Państwowym Instytutem Zdrowia Republiki Czeskiej, niemniej miało to miejsce już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie przedstawił także żadnych dowodów, które wykazałyby jego stanowisko, iż ekspertyza ww. instytucji nie może być uznana za równoważną do atestu PZH. Dlatego też Izba uznała, że okoliczność ta powinna podlegać szczegółowemu zbadaniu przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie posiadania przez produkt zaoferowany w poz. 11 formularza cenowego wymaganego atestu do bezpośredniego kontaktu z żywnością. Izba nie jest bowiem uprawniona do zastępowania Zamawiającego w czynnościach, jakie w świetle przepisów powinien podjąć. Zamawiający powinien powtórzyć czynność badania oferty Przystępującego w zakresie poz. 11 w Zadaniu nr 1 i po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień podjąć decyzję czy oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie. W dalszej kolejności Izba za prawidłowe uznała stanowisko Odwołującego, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz w zakresie poz. 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8. Izba odniesie się do ww. pozycji w sposób zbiorczy, ponieważ zarzuty ich dotyczące zostały oparte na takiej samej argumentacji. W ocenie Izby słusznie podniósł Odwołujący, iż sposób zaprezentowania informacji o oferowanych produktach uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie ich identyfikacji, a w konsekwencji w przypadku poz. 72 w Zadaniu nr 8 także oceny czy spełnione zostały określone w OPZ wymagania, a w przypadku poz. 13 w Zadaniu nr 3 oraz poz. 78 i 79 w Zadaniu nr 8 oceny czy spełnione zostały wymagane parametry równoważności. Izba wskazuje, iż konstrukcja Formularza cenowego, który wypełnić mieli wykonawcy, nakładała na nich obowiązek podania określonych informacji. Zamawiający m.in. wymagał podania w kolumnie trzeciej „producenta, nazwy handlowej lub/i numeru katalogowego oferowanego produktu umożliwiającego jego identyfikację”. Wykonawcy mieli zatem obowiązek w taki sposób opisać oferowany produkt, aby Zamawiający mógł ten produkt należycie zidentyfikować, a następnie zweryfikować (np. poprzez informacje o produkcie wynikające z powszechnie dostępnych w sieci Internet specyfikacji produktów czy kart katalogowych) pod kątem spełnienia określonych w OPZ wymagań. Wskazówki zawarte w tym zakresie przez Zamawiającego w Formularzu cenowym były jasne i spójne. Zamawiający we wzorze tego dokumentu wprost wskazał, iż nieuzupełnienie wymaganych danych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. Przystępujący w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 zaoferował produkty, które opisał kolejno jako: CHAMPION Lakier akrylowy w sprayu pojemnik 400 ml, RAL 6003. CHAMPION Lakier akrylowy zielony połysk w aerozolu RAL 6031, w poz. 78 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy szary mat, a w poz. 79 produkt: CHAMPION Lakier akrylowy khaki mat. Przystępujący nie zidentyfikował prawidłowo producenta oferowanych produktów, jak bowiem wykazał Odwołujący wśród firm oferujących lakiery akrylowe występują co najmniej dwie firmy o takiej nazwie (Champion BP Sp. z o.o. oraz Champion Color Plus P. Lelito Sp. j.). Przystępujący okoliczności tej nie kwestionował. Ponadto Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że w oparciu o dane wskazane przez Przystępującego w Formularzu cenowym jest możliwe ustalenie, jaki konkretnie produkt zaoferowano. W szczególności Przystępujący w postępowaniu odwoławczym nie złożył żadnych dowodów, potwierdzających, że lakiery akrylowe w wyżej wskazanych kolorach, występują w ofercie którejkolwiek firmy Champion. Cała argumentacja przedstawiona przez Przystępującego sprowadzała się do jednego zdania: że producent może wyprodukować lakier akrylowy w wymaganym kolorze. Przystępujący nawet nie wskazał, jakiego producenta ma tu na myśli (którą firm Champion). Przystępujący nie zaprzeczył, że wśród produktów Champion nie występują w standardowej ofercie lakiery o wymaganych przez Zamawiającego kolorach. Złożona przez Przystępującego jako dowód faktura wystawiona przez Champion Color Plus P. Lelito Sp. j. dotyczy zakupu farby uniwersalnej zielony mat RAL 6003, a nie wymaganego w OPZ lakieru akrylowego w sprayu RAL 6003, a zatem nie wykazuje tez Przystępującego. W ocenie Izby na podstawie informacji przedstawionych przez Przystępującego w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8 Zamawiający nie był w stanie zidentyfikować produktu, jaki mu zaoferowano i zweryfikować czy spełnia wymagania wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, skoro brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia producenta produktów, a ponadto nie występują one w standardowych ofertach żadnej z dwóch potencjalnych firm o nazwie Champion, które produkują tego rodzaju lakiery. Oferta Przystępującego nie jest kompletna w powyższym zakresie. Brak ten nie może podlegać uzupełnieniu w drodze wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż prowadziłoby to do konkretyzacji treści oferty po upływie terminu na jej złożenie w zakresie danych o istotnym charakterze, identyfikujących oferowany produkt. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w pozycji 13 w Zadaniu nr 3 oraz w pozycjach 72, 78 i 79 w Zadaniu nr 8, a jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Dlatego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 3 i Zadaniu nr 8 oraz powtórzenie badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Natomiast Izba za niewykazane uznała twierdzenia Odwołującego odnoszące się do niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie poz. 8 w Zadaniu nr 3 (rozpuszczalnik do farby młotkowej). Po pierwsze nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż produkty oferowane w poz. 8 (rozpuszczalnik do farby młotkowej) oraz w poz. 9 (farba młotkowa szara) miały pochodzić od tego samego producenta. Taki wymóg nie wynika z opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wymagał jedynie, aby oferowany rozpuszczalnik był rozpuszczalnikiem „do farby młotkowej szarej”, czyli takim, który może znaleźć zastosowanie do rozcieńczenia farby młotkowej. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania rozpuszczalnika innego producenta niż producent farby. Nie zmienia tego okoliczność, że producent może zalecać zastosowanie określonego rozpuszczalnika, jest to tylko zalecenie. W świetle postanowień OPZ Przystępujący mógł zatem zaoferować w poz. 8 rozpuszczalnik innego producenta niż producent farby młotkowej zaoferowanej w poz. 9. Po drugie argumentacja zawarta w odwołaniu została oparta na błędnym założeniu, iż zaoferowana przez Przystępującego farba młotkowa jest farbą akrylową, a Przystępujący zaoferował rozpuszczalnik ftalowy, który nie nadaje się do rozcieńczania farb akrylowych. Tymczasem Przystępujący zaoferował farbę młotkową Malexim, która jest wyrobem alkidowym (jako dowód przedstawiono kartę charakterystyki produktu) oraz rozpuszczalnik przeznaczony do wyrobów alkidowych, olejowych i ftalowych (co potwierdzono dowodem w postaci oświadczenia firmy Aned – producenta rozpuszczalnika). W odwołaniu nie przedstawiono jakiejkolwiek dalszej argumentacji poza powyższą, wobec czego nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący wykazał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w poz. 8 Formularza cenowego w Zadaniu nr 3. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia tego zarzutu pozostają dodatkowe twierdzenia Odwołującego prezentowane podczas rozprawy w odniesieniu do braku kompatybilności pomiędzy ww. produktami zaoferowanymi przez Przystępującego oraz złożony na tę okoliczność dowód (wydruk karty produktu Malsolwent nr 3), ponieważ wykraczają one poza podstawy faktyczne zarzutu zawarte w odwołaniu i stanowią argumentację spóźnioną. Tym samym w zakresie dotyczącym poz. 8 w Zadaniu nr 3 zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Kwestia ta nie rzutowała jednak na ostateczne rozstrzygnięcie, ponieważ oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu w Zadaniu nr 3 z uwagi na stwierdzoną niezgodność z warunkami zamówienia w pozycji 13 Formularza cenowego. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Przystępującego jako wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3892/23 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr II, tj. dotyczącego wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą wpis od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3892/23 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu oraz TŚM. Nr sprawy: INF/272/2023 – w zakresie Zadania nr 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: w odniesieniu do wykonawcy Golden Line: -unieważnienie czynności poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy Golden Line na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do wykonawcy PRAXIS: -odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS na podstawie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie -wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący wskazał, że: 1.Przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych, dostawa drobnego sprzętu informatycznego oraz TSM – 3 zadania. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pozycji określa formularz cenowy do specyfikacji dla 3 zadań. Dostawca zobowiązany był do podania w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia, na podstawie którego Zamawiający będzie mógł jednoznacznie stwierdzić, że oferowany produkt spełnia wymagania SWZ. Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad. Oferowany sprzęt musi spełniać wymagania wynikające z powszechnych norm dotyczących sprzętu komputerowego i eksploatacyjnego, tj. być oznakowany w następujący sposób: -znakiem CE dla certyikaty CE w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, -znakiem ISO 9001 dla międzynarodowej normy ISO 9001 w zakresie systemu jakości dostaw, -znakiem ISO 14001 dla międzynarodowej normy ISO 14001 w zakresie ochrony środowiska. Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Podsumowując: Treść oferty wykonawcy identyfikuje co do tożsamości (podanie w formularzu nazwy handlowej produktu, tj. nazwy producenta i typ, numeru produktu lub innego oznaczenia) a informacje w tym zakresie stanowią treść oferty sensu stricte. Brak jest wobec powyższego możliwości dokonania zmiany przez wykonawcę po terminie składania ofert zaoferowanego asortymentu, a Zamawiający posiada informacje niezbędne dla potrzeb weryfikacji w trakcie oceny ofert zgodności treści oferty z wymaganiami SWZ. Zaoferowanie asortymentu niezgodnego z SW Z skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. 2.Przedmiotowe środki dowodowe. Dowody równoważności. Zgodnie z Rozdziałem 5 SW Z Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na następujących zasadach (brzmienie pierwotne SWZ): 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyfikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). W trakcie postępowania doszło do udzielenia wyjaśnień i modyfikacji wskazanego powyżej wymogów dotyczącego przedmiotowych środków dowodowych w sposób jednoznacznie eliminujący możliwość ich uzupełniania całkowicie. Zgodnie z wyjaśnieniami oraz modyfikacją SWZ w tym zakresie z dnia 5.07.2023r.: 3.Warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego. Wymagane podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z SWZ Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymował się doświadczeniem niezbędnym do wykonania zamówienia tj.: 8.INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 8.1O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (art. 112 ust. 2 ustawy Pzp): 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Tak restrykcyjny warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem aktualnego zamówienia oraz sposobem i terminem jego realizacji w formule – zgodnie z Rozdziałem 6 SWZ -6. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: 1) Wymagany termin wykonania zamówienia gwarantowanego: zadanie nr 1: do 30 dni od dnia podpisania umowy, Zarzuty wobec oferty wykonawcy Golden Line Zarzut I – niezgodność treści oferty wykonawcy Golden Line z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie poz. -poz. 235 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub równoważny. -poz. 236 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan lub równoważny. -poz. 237 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta lub równoważny -poz. 238 Zamawiający wymagał oferty na tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow lub równoważny Wykonawca Golden Line zaoferował tonery producenta urządzenia tj. Xerox – co oznacza, że nie zaoferowano produktów równoważnych. Zgodnie z OPZ – Załącznik nr 1 do SWZ za równoważne tonery Zamawiający uznaje tonery innych producentów niż producenta urządzenia: „Wymaganiadotyczące materiałów eksploatacyjnych ................................... równoważnych (innych ..................... firm .... niż wymienione w specyfikacji)” Wykonawca Golden Line zaoferował zatem materiały oryginalne, czego konsekwencją było niezłożenie wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z SW Z w przypadku produktów oryginalnych nie było obowiązku złożenia przedmiotowych środków). Wykonawca Golden Line zaoferował tonery niezgodne z wymaganiami SW Z – inne niż wymagane dla produktów oryginalnych. Zgodnie z zestawieniem poniżej: Pozycja Wymagany w OPZ produkt oryginalny Xerox Zaoferowanyprzez GoldenLineoryginalny produkt Xerox 235 236 237 006R01642 black 006R01643 cyan 006R01644 magenta 006R01646 black 006R01647 cyan 006R01648 magenta 238 006R01645 yellow 006R01649 yellow Już sama w sobie powyższa okoliczność potwierdza niezgodność treści oferty Golden Line z treścią wymagań OPZ i podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca zaoferował produkty nierównoważne inne niż referencyjne. Dodatkowo wskazać należy, że powyższa różnica zaoferowanych tonerów nie dotyczy jedynie kwestii nomenklatury czy też oznaczenia samych tonerów ale ma bezpośredni związek z urządzeniem do którego służą tak oznaczone tonery i możliwością jego użytkowania. W przypadku kodów Xerox do urządzenia Xerox Versant 80 Press podanych w OPZ są to tonery przeznaczone do urządzenia z rynku wg nomenklatury producenta dedykowanego dla Europy Zachodniej zaś tonery zaoferowane przez Golden Line są dedykowane do urządzeń dla Europy Wschodniej. Jest to standardowa procedura wszystkich producentów urządzeń drukujących. Przy czym co należy wyraźnie podkreślić nie chodzi wyłącznie o kwestię rynku przeznaczenia samego urządzenia ale co istotne korzystania z dedykowanych materiałów eksploatacyjnych (tonerów, bębnów, fuserów i innych), które mają właściwe kody (PN) przeznaczone dla danego rejonu. Powyższa identyfikacja bezpośrednio przekłada się na obsługę konkretnych numerów katalogowych tonerów. Powyższe jest wiedzą powszechną jak również fakt, że materiały (tonery) nie będą pracowały w urządzeniach dedykowanych na inny rynek. Taka jest polityka producentów urządzeń drukujących. Fakt zakupu urządzenia dedykowanego na inny rynek nie wyklucza korzystania z niego ale determinuje zakup materiałów eksploatacyjnych dedykowanych na te sam rynek co urządzenie. Identyfikacja przez Zamawiającego konkretnych numerów katalogowych tonerów ma związek z faktem użytkowania przez Zamawiającego urządzeń Xerox Versant 80 Press z dystrybucji dla Europy Zachodniej i korzystania z tonerów dedykowanych na ten sam rynek. Konsekwencją zaoferowania przez Golden Line niezgodnych z OPZ tonerów jest brak możliwości ich użytkowania w urządzeniach jakie posiada Zamawiający jak wskazano powyżej. Informacje te są publicznie dostępne i obowiązkiem wykonawcy jako profesjonalisty jest taką wiedzę rynkową posiadać – zwłaszcza, że Zamawiający dokonał poprawnej identyikacji numerów katalogowych zamawianych tonerów w stosunku do urządzeń jakie posiada. Dane powyższe są publicznie dostępne – tytułem przykładu: 006R01644-006R01645/167 DANE TECHNICZNE: Oryginalny: Tak Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Zachodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01642, 6R1642 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01643, 6R1643 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01644, 6R1644 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01645, 6R1645 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. 006R01647-006R01648-006R01649-/168 Producent: XEROX Rodzaj materiału eksploatacyjnego: 4 szt. Toner EA (Europa Wschodnia) BLACK Kod produktu / Kod OEM: 006R01646, 6R1646 CYAN Kod produktu / Kod OEM: 006R01647, 6R1647 MAGENTA Kod produktu / Kod OEM: 006R01648, 6R1648 YELLOW Kod produktu / Kod OEM: 006R01649, 6R1649 UWAGA: SPRAWDŹ CZY W URZĄDZENIU UŻYWASZ TONERA OZNACZONEGO JEDNYM Z POWYŻSZYCH KODÓW / PART NUMBER. Odwołujący wskazuje, że użytkowanie zaoferowanych przez wykonawcę Golden Line tonerów w urządzeniach posiadanych przez Zamawiającego nie jest możliwe – urządzenie nie rozpoznaje tonera i jego eksploatacja i drukowanie nie jest możliwe. Potwierdza powyższe jednoznacznie stanowisko Autoryzowanego Przedstawiciela Xerox - Nat- Com Sp zo.o. Sp.k – Dowód nr 3. Dodatkowo wskazać należy, że kwestia była przedmiotem procedury wyjaśniającej w tożsamym postępowaniu prowadzonym uprzednio przez Zamawiającego - Nr sprawy: INF/353/2021 - Postępowanie prowadzone w trybie podstawowym na dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych oraz drobnego sprzętu i TSM - link do postępowania https://platformazakupowa.pl/transakcja/499751 Zgodnie z pytaniem wykonawcy i wyjaśnieniami Zamawiającego: „Dotyczy pozycji 173, 174, 175, 176,. W związku z tym, że wyspecyfikowane tonery pasują jedynie do maszyn, które nie pochodzą z naszego rynku (podane kody produktowe nie będą działać z urządzeniami zakupionymi w polskim kanale dystrybucyjnym) proszę o informację czy Zamawiający potwierdza, że do UW Xerox Versant 80 Press chce tonery o dokładnie tych kodach. Informujemy, że tonery dedykowane na polski rynek do tych maszyn posiadają stosownie następujące kody: Czarny 006R01646 Cyan 006R01647 Magenta 006R01648 Yellow 006R001649 Jeżeli Zamawiający nie ma pewności poprzez jaki kanał zostały zakupione te maszyny prosimy o podanie przykładowo kilku numerów fabrycznych celem zidentyfikowania kanału dystrybucyjnego i dobrania tonerów przeznaczonych do tych urządzeń.” Odpowiedź: „Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie ma możliwości ustalenia na jaki rynek zostały wyprodukowane użytkowane urządzenia XEROX VERSANT PRESS 80, w związku z czym podaje trzy numery seryjne urządzeń: 3130880494, 3130880524, 3130880192”. Powyższe potwierdza, że wykonawcy mają pełną świadomość różnorodności tonerów do wskazanego urządzenia, a Zamawiający zna swoje potrzeby zakupowe bowiem użytkuje w posiadanych urządzeniach te konkretne tonery o wyspecyikowanych w SWZ kodach. Dodatkowo treść powyższego zapytania potwierdza złożone wraz z niniejszym odwołaniem stanowisko Partnera Xerox odnośnie niekompatybilności innych tonerów do urządzenia jakie posiada Zamawiający. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z OPZ aktualnego postępowania Zamawiający wprost wymaga pełnej kompatybilności oferowanych i dostarczanych tonerów: Materiały eksploatacyjne do drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych muszą być oryginalne lub równoważne, bez śladów używania i uszkodzenia, pełnowartościowe, kompatybilne ze sprzętem, w którym mają być użytkowane. Dopuszcza się możliwość zaoferowania fabrycznie nowych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, pod warunkiem, że posiadają parametry nie gorsze od produktów oryginalnych – (wydajność, jakość wydruków, pojemność tuszu/tonera, niezawodność, trwałość, pełną kompatybilność z oprogramowaniem urządzenia). Zaoferowane przez wykonawcę Golden Line oryginalne tonery Xerox są wprost niezgodne z OPZ a także niekompatybilne w stosunku do urządzeń do jakich są przeznaczone a użytkowanych u Zamawiającego. Powyższe oznacza, że oferta wykonawcy Golden Line podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający po unieważnionym pierwotnym wyborze zwrócił się do wykonawcy Golden Line o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie. Pomimo, że odwołanie wniesione przez Odwołującego wobec pierwszego wyboru zawierało w powyższym zakresie bardzo precyzyjne i uzasadnione oraz weryfikowalne zarzuty, potwierdzone stosownym oświadczeniem, wykonawca Golden Line w żaden sposób do zarzutów tych nie odniósł się poprzestając na lakonicznym oświadczeniu w treści: Oświadczenie pomija fakt, że zaoferowany konkretny i zidentyfikowany w sposób wymagany zgodnie z SW Z przedmiot oferty Golden Line jest wprost niezgodny z SW Z i nie współpracuje z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem. Fakt, że zaoferowano oryginalne tonery producenta sprzętu jaki posiada Zamawiający nie zmienia faktu, że konkretne zaoferowane modele tych tonerów nie są zgodne z numerami wskazanymi w SW Z co przesądza o niezgodności i podstawie odrzucenia a konsekwencją powyższego jest również że produkty te nie współpracują z posiadanym przez Zamawiającego sprzętem a pod względem oceny zgodności z SW Z są z nią wprost niezgodne, co wynika z zestawienia numerów katalogowych produktów. W konsekwencji oferta wykonawcy Golden Line winna podlegać odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu korespondencji, Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej i zapoznaniu się z zarzutem odwołania dotyczącym wskazanych tonerów uznał, że wykonawca Golden Line miałby dokonać omyłki w treści oferty polegającej na niezgodnej z SW Z identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 12.12.br. skierowanym do Golden Line, Zamawiający oświadczył, że: Wskazać należy, że wyjaśnienia wykonawcy, o którym mowa powyżej potwierdzało wyłącznie, że w ofercie Golden Line nie doszło do żadnej omyłki, a zaoferowano prawidłowe tonery oryginalne producenta urządzenia co miało być potwierdzeniem zgodności treści oferty z SW Z. Zamawiającyuznał w oświadczeniu z 12.12.br., że miało rzekomo w ofercie Golden Line dojść do omyłki w identyfikacji zaoferowanego asortymentu. Ani treść samej oferty ani też złożone przez Golden Line wyjaśnienia nie wynika aby faktycznie miało dojść do omyłkowego wskazania zaoferowanych tonerów. Oferta zawiera dane tonerów, które są tonerami oryginalnymi Xerox, a ponadto są to numery katalogowe tonerów, które występują w ofercie producenta Xerox i zostały wskazane poprawnie, co więcej są to tonery przeznaczone do urządzenia którego dotyczy przedmiot zamówienia tyle, że są to tonery niewspółpracujące z posiadanymi przez Zamawiającego urządzeniami. Co więcej gdyby wykonawca miał faktycznie zamiar zaoferować produkty referencyjne nie dokonywałby modyfikacji numerów katalogowych tych produktów zawartych wprost w OPZ. Zmiana numeracji kodów katalogowych tonerów w stosunku do zawartych w OPZ jest dowodem na świadome zaoferowanie 4 konkretnych tonerów o wskazanych identyfikatorach. W świetle powyższych okoliczności - ani z treści oferty ani złożonych wyjaśnień nie wynika aby miało dojść w ofercie Golden Line do jakiejkolwiek omyłki, co wyklucza dopuszczalność zastosowania trybu o którym mowa w art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca Golden Line świadomie zaoferował konkretne tonery producenta Xerox – produkty istniejące, dostępne w ofercie, przeznaczone rodzajowo do posiadanego przez Zamawiającego urządzenia, posiadające kody produktowe zgodne z zaoferowanymi w przetargu, jednak niekompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. W orzecznictwie KIO wskazuje się w odniesieniu do zasad poprawiania omyłek w treści oferty: wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 "Poprawienie omyłki na zasadach określonych w art. 223 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych może nastąpić w sytuacji, gdy z treści oferty można wywieść fakt istnienia omyłki, a przede wszystkim powziąć wiedzę o charakterze pomyłki i sposobie jej poprawienia w celu doprowadzenia do zgodności treści oferty z SWZ." wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3772/21 "Pojęcie "istotnych zmian w treści oferty" jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty." wyrok KIO z dnia 2 maja 2022 r. sygn. akt KIO 949/22 "Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez zamawiającego sposób poprawienia oferty." wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3722/21 "O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami." W ocenie Odwołującego treść oferty jak również udzielone wyjaśnienia wykluczają dopuszczalność poprawienia omyłek w zakresie identyfikacji zaoferowanych tonerów. Zamawiający w treści zawiadomienia o poprawieniu omyłki oświadcza, że: Zamawiający całkowicie myli „rejon na którym są produkowane tonery” z urządzeniami, do których są przeznaczone, przy czym wyspecyikowane w SW Z tonery z podanymi w OPZ numerami katalogowymi pasują do maszyn jakie posiada Zamawiający podczas gdy zaoferowane przez Golden Line nie będą działać z urządzeniami jakie posiada Zamawiający. W sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że produkty jakie zaoferował wykonawca Golden Line nie będą kompatybilne z urządzeniami Zamawiającego. Odnośnie istotnego charakteru produktów jakie zaoferował w sposób nieprawidłowy wykonawca Golden Line wskazać należy po pierwsze że mamy do czynienia z rozliczeniem obmiarowym asortymentu wg zamówienia zamawiającego a dodatkowo pozycje asortymentowe których dotyczy niezgodność z SW Z dotyczą łącznie ponad 3 % ceny oferty Golden Line. Ponadto jak wynika z udostępnionej korespondencji Zamawiającego z Golden Line – w dniu 12.12.br. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie zgodny na dokonanie poprawienia omyłek w ostatnich cyfrach numerów tonerów jakie zaoferował wykonawca, przy czym nie wskazano nawet w jaki sposób dokonuje się tej czynności, a pomimo tego wykonawca Golde Line czynnością z dnia 13.12.br. potwierdził, że wyraża zgodą na taką niezidentyfikowaną poprawkę: Jak wynika z dokumentacji postępowania – to w jaki sposób Zamawiający zamierzał dopiero poprawić omyłki wynika z wniosku komisji przetargowej z dnia 13.12.br. Podsumowując, w ocenie Odwołującego brak jest podstaw do poprawienia omyłek w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp a oferta Golden Line winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zarzut nr II. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pierwotnie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Golden Line i stąd złożone zostały w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe dotyczące spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykonawcy. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykluczona zatem była możliwość wykazania spełniania warunku za pomocą dostaw sukcesywnych które łącznie np. w okresie 1 roku kalendarzowego osiągnęły wymaganą wartość. Wykonawca Golden Line w złożonym w trybie art. 126 Pzp Wykazie dostaw powołał się na następujące zamówienia referencyjne: Złożone w postępowaniu w odniesieniu do poz.1 Wykazu referencje potwierdzają, że mamy do czynienia z dostawami sukcesywnymi wykonanymi na przestrzeni 6 miesięcy: Powyższe potwierdza również dokumentacja postępowania: https://platformazakupowa.pl/transakcja/588769 „Zgodnie z Rozdz. VIII pkt. 1 SWZ - Przedmiot zamówienia realizowany będzie w dostawach sukcesywnych wterminie od podpisania umowy do dnia 9 grudnia 2022.” Analogicznie w przypadku poz. 2 Wykazu dostawy sukcesywne do wielu jednostek organizacyjnych Poczty Polskiej były realizowane na przestrzeni 12 miesięcy i w dodatku na podstawie wielu umów: Wykaz dostaw zawiera w odniesieniu do obydwu pozycji referencyjnych jedynie łączną wartość dostaw sukcesywnych zrealizowanych odpowiednio w czasie 6 i 12 miesięcy podczas gdy treść warunku udziału odnosi się do krótkoterminowych dostaw dużych ilości asortymentu. Dodatkowo wartości łączne dostaw z podanych okresów dostaw sukcesywnych wykluczają możliwość spełnienia warunku w brzmieniu obowiązującym w aktualnym przetargu. Po unieważnieniu pierwotnego wyboru oferty Golden Line Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z dnia 8.11.br. do udzielenia w powyższym zakresie wyjaśnień. Wykonawca Golden Line w piśmie z 14.11.br. zaprezentował własną interpretację warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat wymaganych podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu. oraz ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Odwołującego sposób interpretacji warunku jaki przedstawia Golden Line jest nieuzasadniony zaś jeśli wykonawca uważał, że warunek jest niespójny, niezrozumiały czy też budzący jego wątpliwości interpretacyjne, miał obowiązek jako profesjonalista kwestię tą wyjaśnić na właściwym etapie postępowania tj. przed złożeniem ofert. Golden Line stwierdza w piśmie, że: Kluczowe dla ustalenia warunku jest jego brzmienie we właściwym miejscu SWZ – tym miejscem jest Rozdział 8 pkt 1.4 SWZ w brzmieniu: 1) zdolności technicznej lub zawodowej: a) posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Uwaga! -Zamawiający informuje, że dopuszcza się możliwość sumowania kilku umów, w celu uzyskania progu wartościowego wyznaczonego przez Zamawiającego. Wbrew stanowisku Golden Line, w warunku o którym mowa powyżej, nie występują dwa samodzielne warunki, z których tylko ten drugi dotyczy wymogu aby termin realizacji był nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. W ocenie Odwołującego doszło faktycznie w treści SW Z w pkt 8.1.4 do powielenia treści warunku a dopisek odnoszący się do konieczności wykazania się dostawami z okresem realizacji nie dłuższym niż 30 dni jest elementem koniecznym wymagania. Interpretacja jaką prezentuje w wyjaśnieniach wykonawca prowadziłaby do kuriozalnych wniosków i wypaczałaby całkowicie jakikolwiek sens i cel warunku w jego obowiązującym brzmieniu. Wykonawca Golden Line prezentuje ostatecznie następujący sposób rozumienia warunku w odniesieniu do kluczowej kwestii wymogu 30 dni terminu dostaw od zawarcia umowy: Powyższe dowodzi jedynie, że interpretacja warunku ma związek wyłącznie z faktem niespełnienia go przez Golden Line i usiłowaniem wykazania, że warunek to w istocie dwa odrębne warianty warunku: – jeden dotyczy wykonawców prowadzących działalność krócej niż 3 lata i dla nich dodatkowym elementem warunku mają być dostawy z terminem realizacji do 30 dni, -drugi wariant warunku dla tych wykonawców którzy prowadzą działalność ponad 3 lata (Golden Line) i tych ostatnich ma już nie dotyczyć wymóg dostaw w terminie do 30 dni. Zaprezentowana interpretacja jest całkowicie nieracjonalna i w świetle brzmienia warunku nie zasługuje na aprobatę. W ocenie Odwołującego warunek udziału jest jeden i dotyczy (zgodnie z cezurą czasową z Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych) okresu nie dłuższego niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert – każde z zamówień referencyjnych ma być zrealizowane w terminie nie dłuższym niż 30 dni bowiem do nich odnosi się zastrzeżenie dotyczące czasu realizacji dostaw, po drugie taki właśnie jest schemat realizacji zamówienia w postępowaniu i to właśnie jest miarą doświadczenia wykonawcy, który był w stanie w tak krótkim czasie tak znaczny wolumen dostaw artykułów eksploatacyjnych dostarczyć. Treść warunku podmiotowego w zakresie doświadczenia w jego obowiązującym brzmieniu koresponduje z przedmiotem zamówienia oraz sposobem jego realizacji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uznanie, że złożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku udziału i konieczne jest wezwanie wykonawcy Golden Line do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp dokumentów celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu (o ile zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Golden Line nie zostałyby uwzględnione). Zarzuty dotyczące wykonawcy PRAXIS Zgodnie z uzasadnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.12.br. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS wskazując jako podstawę: Plik „Zawiadom._o_wyb_najkorzyst_13-12-2023_11.30.42.pdf” zawiera wyłącznie informację o dokonanym odrzuceniu oferty PRAXIS na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp zaś uzasadnienie faktyczne odrzucenia znajduje się w odrębnym pliku: WNIOSEK KOMISJI PRZETARGOWEJ z dnia 13.12.2023 r. w związku z unieważnieniem w dniu 04.12.2023 r. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej / i powtórzeniem czynności badania ofert Odwołujący z ostrożności podnosi pozostałe pominięte przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty PRAXIS oraz pełne uzasadnienie faktyczne odrzucenia, względnie zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych: Zarzut 1 – niezgodność treści oferty wykonawcy PRAXIS z warunkami zamówienia Zgodnie z SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: 5.PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 5.1Zamawiający na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Dla zadań nr 1, 2 i 3 oferowanego produktu – na potwierdzenie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ: W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1)Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji wystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyikatu nie będzie wymagane. 2)Raport z testów wystawiony przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z aktualną normą odpowiednio: ISO/IEC 19752 – dla wkładów drukujących z tonerem monochromatycznym, ISO/IEC 24711 – dla wkładów drukujących z atramentem, ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. 3)Opis każdego produktu lub katalog, z którego wynika, że produkt ma takie same cechy jakości, kompatybilności i wydajności co produkt oryginalny. 4)Nazwę handlową oferowanego produktu (nazwa producenta, model, typ, symbol lub inne oznaczenie) pozwalająca na jednoznaczną identyikację oferowanego produktu i jednoznaczne stwierdzenie, jaki produkt jest przedmiotem obrotu gospodarczego oraz opis parametrów technicznych i cech produktu dla wszystkich pozycji asortymentowych w zadaniach 1, 2 i 3 – Wykonawca jest zobowiązany wypełnić w formularzu ofertowym kolumnę nr 11; 5.2Jeżeli złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich uzupełnieniaw wyznaczonym przez siebie terminie. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 Pzp). W wyniku odpowiedzi na pytanie nr 1 z 5.07.2023r. pkt 5.2. SWZ otrzymał brzmienie: 5.3Zamawiający, zgodnie z art. 106 ust. 3 Pzp, akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe do wskazanych powyżej, jeżeli potwierdzają one, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w SWZ. 5.4Niezłożenie przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp). Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający uszczegółowił wymagania dotyczące raportów z testów wskazując: 8) Zamawiający wymaga załączenia raportów przygotowanych zgodnie z normami, a nie na podstawie norm. W raporcie przygotowanym zgodnie z normą muszą znaleźć się poniższe informacje: a)średnia ilość wydruków, b)odchylenie standardowe, c)dolna granica przedziału ufności (90%), d)data testowania, (…) OPCJA poz. 41 W Zadaniu nr 1 OPCJA poz. 41 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305M) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M ma wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował w postępowaniu dla poz. 41 toner równoważny do oryginalnego tonera TK-5270M oznaczony jako „CGT-K-TK5270M”, toner ten posiada jedynie wydajność6000 str. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/566-toner-kyocera-tk-5270m.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp OPCJA poz. 42 W zadaniu nr 1 OPCJA poz. 42 Zamawiający wymagał oferty na „Toner do Kyocera TASKalfa 3050ci, 3051ci, 3550ci, (TK-8305Y) - lub równoważny”. Toner referencyjny Kyocera TK-8305M posiada wydajność 15000 str. Wykonawca PRAXIS zaoferował toner oznaczony CGT-K-TK5270Y, toner zamiennik o wydajności 6000 str. do oryginalnego tonera TK-5270Y. Toner ten przeznaczony jest do urządzeń Kyocera P6230cdn, M6230cidn, M6630cidn. https://kyocerasklep.pl/tonery/565-toner-kyocera-tk-5270y.html Produkt zaoferowany przez PRAXIS jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SW Z co skutkuje podstawą do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał oferty na materiały eksploatacyjne do urządzeń drukujących z zastrzeżeniem „Oferowany sprzęt, w tym oferowany na zasadach równoważności, musi spełniać wszystkie parametry określone w niniejszym załączniku oraz być fabrycznie nowy i wolny od wad.” „Zasada równoważności: Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych, tj. produktów o innych nazwach, jednak parametrach technicznych nie gorszych niż oczekiwane przez Zamawiającego. W przypadku materiałów eksploatacyjnych do drukarek/kopiarek/faksów przez produkt równoważny rozumie się produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, o parametrach nie gorszych w zakresie pojemności, wydajności i jakości wydruku w stosunku do wyrobu zalecanego przez producenta urządzenia.” Poz. 170 oraz 44 OPCJA oraz 182 W poz. 170 oraz poz. 44 OPCJA Zamawiający wymagał zaoferowania tonerów o wydajności 30 000 str. do urządzenia Kyocera TASKalfa 4053CI, (TK-8525K) – lub równoważny. Wykonawca PRAXIS w poz. 44 zaoferował toner równoważny oznaczony „CGT-K-TK8525BK” o wydajności 29 885 stron, a zatem wydajność ta jest niezgodna z SWZ. Wydajność ta jest potwierdzona za pomocą złożonego przez PRAXIS wraz z ofertą wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów. Toner o mniejszej niż wymagana wydajności nie jest równoważny do referencyjnego TK-8525K. Analogicznie w przypadku poz. 182 (pozycja nr 182 produktu równoważnego CGT-K- TK8515BK – zgodnie ze złożonym raportem 62/2022.001 s. 5 - 29 900 stron przy wymaganym 30 000. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona w pozycji 90% dolnego poziomu ufności. Fakt określania wydajności tonerów (w wyniku ich badania) na podstawie wartości 90% dolnego poziomu ufności wynika bezpośrednio z Normy (w tym przypadku ISO/IEC 19798) oraz z zasad statystyki. Zgodnie z normą ISO/IEC 19798:2017 str. (15-16): „Note that yield for the black cartridge is always declared based on its individual LCB.” tłum: „Należy pamiętać, że wydajność czarnego wkładu jest zawsze deklarowana na podstawie jego indywidualnego LCB.”. Skrót LCB oznacza dolną granicę przedziału ufności. Producenci materiałów oryginalnych również w ten sam sposób określają wydajność. W załączniku pismo producenta Brother w tym zakresie „Na podstawie analizy statystycznej i wyników testów przeprowadzonych zgodnie z metodą i w warunkach omówionych powyżej, firma Brother oblicza minimalną wydajność. Szacowana wartość dolnej granicy przedziału ufności wynosi 90%. Wartość określona jako deklarowana wydajność nie może być większa od wartości obliczonej.” (str. 4) – Dowód nr 1 Także producent Lexmark informuje, w jaki sposób oblicza się wydajność liczoną w stronach: „Podawana wydajność zgodnie ze normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W przypadku testowania 9 wkładów maksymalną wydajność liczoną w stronach zgodnie ze standardem ISO oblicza się w następujący sposób: Wydajność liczona w stronach (ISO) = średnia wydajność - (1,86 * (odchylenie standardowe wydajności liczonej w stronach / 3))” https:// W powyższej kwestii wypowiedział się również producent Hewlett Packard – pismo w załączeniu - Dowód nr 2 W niniejszej kwestii wypowiedziała się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2012 r. (sygn. KIO 2176/12): „Podawana wydajność zgodnie z normą ISO musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. Bezspornym jest fakt, że na podstawie normy ISO/IEC 19798 wydajność tonera (potwierdzona w raportach z testów) wynika i jest określona na poziomie 90% dolnego poziomu ufności. Normy ISO są ustandaryzowane i wiążące dla każdego podmiotu wykonującego badanie wydajności na ich podstawie. Izba zauważyła również, że w przypadku powołania się wykonawcy/irmy testującej na możliwość popełnienia błędów w raporcie, to taki raport traci status przedmiotowego środka dowodowego. Izba oceniając ww. stanowisko zamawiającego uznała je za przyznanie spornej okoliczności faktycznej, jaką było obarczenie raportów z testów wydajności błędami. Jednocześnie przyznanie to nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (art. 190 ust. 5 ustawy Pzp). W ocenie Izby nie ulegało wątpliwości, że podmiot, który sporządził raporty przyznał, iż dokumenty obarczone były wadami i zawierają obliczenia niezgodne z rzeczywistością, jak również z odpowiednią normą. Powyższe zaś było skutkiem zastosowania nieprawidłowej formuły obliczeniowej. Co więcej, wady te – jak wynika z oświadczenia – dotyczyły wszystkich raportów. Z omówionych wyżej względów dokumenty te nie mogły być uznane za prawidłowe raporty z testów wydajności sporządzone zgodnie z normami, skoro wyliczenia nie odnosiły się do wzorów z nich wynikających.” Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3.10.br. dokonał odrzucenia oferty Praxis wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis wniósł wobec powyższej czynności odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu, że: W odniesieniu do pozycji 170, w której Praxis zaoferowało produkt równoważny toner CGT-K- TK8525BK. W raporcie z testów nr 60/2022.001 wykonanym przez akredytowaną jednostkę, Centrum Badawcze NAVOR, potwierdzenie znajduje fakt, że deklarowana wydajność 30 000 stron określona w załączniku nr 4 stanowiącym część ofert Praxis, została spełniona, na stronie 5 raportu dotyczącego oferowanego tonera w pozycji 170 wskazano wprost Zatem z powyższego wynika, że dla oferowanego tonera – kolor czarny wydajność to 30222 stron. Wskazane dane wynikają natomiast z tabel zamieszczonych od strony 6, gdzie dla tonerów z oznaczeniem Bk (black – czarny) w każdym przypadku wydajność wkładu, czyli testowanego tonera przekraczała 30 000 stron. Te same dane zostały zamieszczone w podsumowaniu, na które powołuje się Zamawiający: Wskazać w tym zakresie należy, że zarówno podsumowanie, jak określona średnia wydajność są wynikiem testów przeprowadzonych zgodnie z normami, których wyniki, przy użyciu określonych w raporcie urządzeń drukujących zamieszczone zostały w raporcie w tabelach od strony 6. Brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, aby Zamawiający mógł w jakikolwiek sposób podważać wyniki przedstawionych testów. (…) W obu przypadkach natomiast, tj. tonera z pozycji 170 i 182, Zamawiający twierdzi, że rzekomo o braku wydajności deklarowanej w ofercie Praxis, przesądza dolny poziom ufności, który został określony na poziomie 90%, zgodnie z normą przyjętą do wykonania testów. Przy czym dolny poziom ufności jest zgodny z przywołaną normą ISO/IEC 19798. Wiążące jest natomiast w zakresie wydajności określenie średniej wydajności wydruku W celu potwierdzenia powyższych twierdzeń wykonawca Praxis złożył wraz z odwołaniem w charakterze Załącznika nr 5 - oświadczenie jednostki wykonującej testy kwestionowanych tonerów NAVOR który wskazał m.in.: (…) Zamawiający anulował pierwotną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i Izba nie orzekała merytorycznie w tej sprawie. Odnosząc się do treści oświadczenia NAVOR (dokument nie zawiera identyfikacji osoby składającej oświadczenie co podważa jego wiarygodność), wskazać należy, że jak wynika z jego treści „dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” – zatem same testy przeprowadzono prawidłowo jednak wynik jaki uzyskano okazał się być niższy od wymaganego i z tego właśnie powodu tonera zaoferowanego przez Praxis nie można uznać za równoważny skoro nie posiada wymaganej wydajności wydruku. Odnosząc się do szczegółowo do oświadczenia NAVOR: Średnia z pomiarów tonerów CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181 oraz CGT-K-TK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 co oznacza, że przekraczają one deklarowaną wydajność 30.000 stron znormalizowanego druku przy 5% zadruku każdej strony. Deklarowana wydajność jaką można podać dla przetestowanego tonera to parametr wynikający z 90% LCB (dolna granica przedziału ufności) zaś Navor skupia się na kwestiach dot. wydajności średniej, która jest bez znaczenia przy określaniu wydajności. Zgodnie z Normą parametrem właściwym do deklarowania wydajności jest 90% LCB, a nie średnia. Wszystkie te informację znajdują się w Normie ISO 19798. „Dolny 90% poziom ufności nie świadczy niewłaściwym wykonaniu testu” Wskazach́ należy, że dolny poziom to parametr, tak jak np. średnia wydruków, parametr który należy podać w raporcie po wykonaniu testów 9 próbek. Dla przykładu - nawet gdyby testowany toner osiągnął wydajność 1000 str. każde laboratorium uznałoby taki test za właściwy, a następnie wynik taki przyjęto by do obliczeń, z którego wyszedłby wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Każdy raport z testu jest wynikiem rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonych badań co rokrocznie jest sprawdzane w czasie audytu przeprowadzanego przez PCA. Wbrew twierdzeniu NAVOR (co najprawdopodobniej miałoby na celu uwiarygodnienie wyników testów) - audytorzy z PCA nie sprawdzają każdego wykonanego testu. Podczas audytu PCA sprawdza przestrzeganie procedur, sprawdzą wyłącznie wybrane testy, nie sprawdzając każdego wygenerowanego raportu. Reasumując wszystkie dane podane w raportach z testu są prawdziwe a średnia wydajność tonera CGT-K-TK 8525BK wynosi Black - 30222 stron, Cyan 20254, Magenta 20157, Yellow 20181oraz CGT-KTK8515BK wynosi Black - 30290 stron, Cyan 20346, Magenta 20211, Yellow 20251 Wskazać należy, że średnia wydajność nie świadczy o tym jaką wydajność można zadeklarować dla przetestowanego tonera. Oświadczenie pomija kluczową kwestię tj. wyjaśnienia „deklarowanej wydajności”, która winna wynikać z uzyskanego parametru - 90% LCB. Laboratorium NAVOR sprowadza swoje oświadczenia jedynie do wyniku ze średniej wydruków gdyż tylko w ten sposób próbuje wykazać, że testowy toner osiągnął wydajność 30 000 str. Powyższe nie odnosi się jednak do zapisów normy ISO 19798 która jednoznacznie wskazuje, że za deklarowaną wydajność należy przyjąć wynik 90% LCB (dolny poziom ufności). Treść oświadczenia świadczyć może albo o nieznajomości pojęć zawartych w normie ISO 19798 bądź o próbie ochrony interesów podmiotu, na którego zlecenie wykonano badanie. Nigdzie w oświadczeniu nie ma kluczowej informacji tj., że istotą pomiaru, dokładnie wartością wydajności jest dolna granica przedziału ufności (90%) – wyłącznie ten parametr jest uznawany za wynik pomiaru zgodnie z powołaną normą. Zamawiający w trakcie postępowania po unieważnieniu pierwotnego odrzucenia oferty Praxis zwracał się do wykonawcy Praxis o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie (pismo z dnia 8.11.br.): Wykonawca Praxis w piśmie z 8.11.br. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego ograniczył się już wyłącznie do oświadczenia potwierdzającego spełnienie wymagań SWZ: Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SW Z wykonawcy mieli obowiązek oferując tonery równoważne złożyć z ofertą w charakterze przedmiotowego środka dowodowego Raporty z testów wystawionych przez niezależny od Producenta podmiot, posiadający akredytację badawczą zgodnie z art. 105 ust. 2 ustawy PZP i przygotowany zgodnie z normą ISO/IEC 19798 – dla wkładów drukujących z tonerem kolorowym. Złożony wraz z ofertą Praxis raport nie potwierdza, że zaoferowane tonery równoważne posiadają wymaganą wydajność a w konsekwencji oferta wykonawcy Praxis podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp a także art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) – nie został złożony wymagany przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający równoważność w zakresie wydajności wydruku. Poz. 280-283 Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących wskazanych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego. Wykonawcy mieli obowiązek zaoferowania materiałów referencyjnych (wskazanych w kol. nr 2) lub równoważnych do nich przy czym równoważność ta miała być w stosunku do produktu referencyjnego. W poz. 280 Zamawiający wymagał oferty na produkt „Tusz żelowy Sawgrass do drukarki sublimacyjnej Ricoh SG 3110DN typ Sublijet 29ml black – lub równoważny”. Wykonawca Praxis zaoferował dla wskazanej pozycji tusz Ricoh GC41K (na producenta Ricoh wskazuje zawarty w ofercie Praxis kod tuszu: GC41K) dodając słowo „Sublijet”. Sublijet to technologia sublimacji nie zaś nazwa producenta. W ten sposób oznaczane są tusze żelowe producenta Sawgrass np. Tusz żelowy czarny Sawgrass SubliJet-R 42 ml (produkt wzorcowy dla poz. 280), natomiast kod GC41K jest kodem producenta Ricoh. https://sklep.poligrafia-szczecin.pl/product-pol-3288-Tusz-Zelowy-BLACKSawgrass-doRicoh-SG3110DN-SG7100DN-SubliJet-R-42ml.html Wykonawca Praxis w poz. 280 zaoferował zwykły pigmentowy tusz atramentowy Ricoh GC41K o wydajności 2500 str. Nie jest to tusz sublimacyjny (typu SubliJet-R). Produkt ten jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SWZ. Analogicznie w poz. 281-283 Zamawiający wymagał kolorowych (C/M/Y) tuszy sublimacyjnych do wskazanej drukarki Ricoh SG 3110dn. Również w tym przypadku Praxis zaoferowała zwykłe tusze Ricoh GC41C, GC41M, GC41Y, a nie tusze żelowe typu SubliJet-R do sublimacji. Produkty zaoferowane przez firmę Praxis są niezgodne z wymaganiami SWZ. Zamawiający pierwotną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Praxis także z tego powodu wskazując w uzasadnieniu: Wykonawca Praxis w odwołaniu złożonym do Izby wobec powyższej czynności odrzucenia oferty stwierdził w szczególności, że: Odwołujący wskazuje, że jak słusznie zauważył Zamawiający Sublijet jest marką produktów oferowanych przez producenta Sawgrass. Nie sposób stwierdzić w jaki sposób Zamawiający doszedł do przekonania, że Sawgrass nie produkuje tuszy o wskazanych symbolach: black- GC41K, cyjan - GC41C, magenta - GC41M oraz yellow - GC41Y, gdyż już na stronie internetowej oicjalnego dystrybutora Sawgrass, tj. Agawa.pl Sp. z o.o., ul. Milenijna 38/40, 97200 Tomaszów Maz., znajdujemy informacje potwierdzające, że zaoferowane tusze o wskazanych symbolach są w jego ofercie (…) Wskazać, w tym miejscu należy, że przedstawiając ofertę w Postępowaniu, Praxis kierowało się właśnie ofertą otrzymaną od oficjalnego dystrybutora i wskazało na oznaczenia stosowane przez tego dystrybutora. Dodatkowo Praxis, uzyskało bezpośrednie potwierdzenie dystrybutora oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że oferuje on tusze sublimacyjne marki Sublijet producenta Sawgrass o podanych w ofercie symbolach Wykonawca Praxis załączył do odwołania podpisanie nieczytelnie (analogicznie jak oświadczenie NAVOR) „Oświadczenie dystrybutora – Załącznik nr 6” zgodnie z którym: Odwołujący wskazuje, że tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet Sawgrass mają inne oznaczenia, inne zastosowanie i inne pojemności. Jedyną wspólną dla tych wyrobów cechą jest urządzenie, w którym można stosować tusze atramentowe Ricoh seria GC41 i żele sublimacyjne SubliJet- R Sawgrass. Przy czym oba rodzaje służą do innych nośników i innych technologii druku. Oświadczenie wskazuje, że „producentem tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y) marki Sublijet jest firma Sawgrass”. Oświadczenie nie odpowiada prawdzie z następujących przyczyn: -producent Sawgrass nie produkuje tuszy sublimacyjnych Ricoh SG 3100 (GC41K/C/M/Y), -kod GC41K/C/M/Y nie jest kodem tuszy marki Sublijet firmy Sawgrass, -oświadczenie wskazuje nieprawidłową markę Sawgrass, która nie brzmi „Sublijet” ale „Sublijet-R” samo słowo Sublijet nie jest dokładnym określeniem (przykładowo występują produkty. Sublijet-UHD – inny rodzaj tuszy do sublimacji). -wiarygodność oświadczenia jest wątpliwa – brak wskazania oraz podpisu osoby oświadczającej. Po unieważnieniu pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wezwał wykonawcę Praxis pismem z dnia 8.11. br. do wyjaśnień w powyższym zakresie: na które wykonawca Praxis odpowiedział wskazując: (…) Zamawiający pismem z dnia 08.11.2023r przyznał, że Praxis nie wskazał producenta oferowanych tuszy poz. 280283. Zgodnie z nagłówkiem tabeli wykonawcy mieli obowiązek wskazać następujące dane identyfikujące oferowany asortyment „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol lub inne oznaczenie), opis parametrów technicznych i cech produktu - WYPEŁNIA WYKONAWCA”. Wykonawca Praxis wskazał w poz. 280 „SUBLIJET, GC41K, 42ml (w pozostałych analogicznie). Identyfikacja produktu wskazuje jednoznacznie na atramentowe tusze Ricoh kod: GC41K. Brak jest przy tym możliwości powiązania tak określonego produktu z żelami Sawgrass. Zamawiający wyraźnie wskazał jako produkt referencyjny tusz żelowy Sawgrass typ Sublijet-R czarny pojemność 29ml do drukarki Ricoh SG 3110DN (pozostałe analogicznie). Na opakowaniu żeli Sawgrass są dokładnie takie identyikatory. Kody GC41K ( i pozostałe) to oznaczenia tuszy atramentowych Ricoh. Dodatkowo wskazać należy, że wszyscy pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu tj. Netprint, Golden Line i Komax9 zaoferowali prawidłowe żele Sawgrass odpowiednio je identyfikując. W przypadku wykonawcy Praxis oferta wskazuje, że zaoferowano niezgodne z SWZ tusze atramentowe Ricoh wskazując ich kody. Pismo Agawa z dnia 10.10.2023 mija się z prawdą w związku z powiązaniem kodów tuszy atramentowych Ricoh z żelami sublimacyjnymi Sawgrass. Użyte słowo „Sublijet” nie jest dokładnym określeniem. Firma Sawgrass korzysta z określeń „Sublijet-R” lub „Sublijet-UHD” (inny rodzaj żeli do sublimacji). Odwołujący zwrócił się do dystrybutora na Polskę produktów Sawgrass - Best Sub Europe Sp. z o.o. Sp.K. ul. Myśliborska 8, 74-240 Lipiany w związku z oświadczeniem AGAWA.pl z dnia 10.10.br. załączonym do odwołania Praxis o stanowisko uzyskując następujące informacje: Firma Sawgrass nie jest producentem żeli Ricoch, podejrzewam że osoba która sporządziła przesyłany dokument użyła skrótu myślowego i w ten sposób nieumyślnie wprowadziła pana w błąd, firma Sawgrass jest producentem żeli do sublimacji SubliJet kompatybilnych z drukarką Ricoch SG3100. Oznaczenie SG41 (c/m/y/k) jest wyróżnikiem typu kartridża w oryginale do drukarek Ricoch stosowanym również przez innych producentów do oznaczenia kompatybilności z danymi modelami drukarek, na przykład Epson też ma swoje kody kartridża które używają również producenci zamienników. Niezgodność z wymaganiem Zamawiającego w zakresie certyfikatów ISO Zgodnie z SWZ w zakresie wymaganych dla wykazania równoważności oferowanych tonerów przedmiotowych środków dowodowych: 5. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych do urządzeń biurowych Wykonawca musi dołączyć do oferty: 1) Certyfikat ISO 9001 i ISO 14001 Producenta w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucjiwystawiony przez niezależny od Wykonawcy podmiot uprawniony do kontroli jakości dostawy będącej przedmiotem zamówienia, poświadczający zgodność działań z normami jakościowymi – jeżeli towar będzie oznakowany w ten sposób, przedstawienie certyfikatu nie będzie wymagane. Zgodnie z odpowiedzią na pytania wykonawców z dnia 12.07.2023r (Pytanie nr 1), która stanowi integralną cześć SW Z Zamawiający potwierdził, że wymagane jest aby certyfikaty ISO były wystawione na Producenta –tj. jeden podmiot Powyższe wymaganie potwierdza, że wymienione powyżej certyikaty mają być wystawione dla producenta oferowanych tonerów. W celu ustalenia dla jakiego podmiotu jako Producenta miały być wystawione wymagane dla potwierdzenia równoważności aktualne Certyikaty ISO 9001 i ISO 14001 należy odnieść się do treści oferty i danych zawartych w Formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego, kolumna nr 11 „Nazwa handlowa oferowanego produktu (producent, model, typ, symbol…)” Wykonawca Praxis w Zadaniu nr 1 w poz. 61,62, 67-70, 73, 75-79, 84-87, 92-102, 112- 142, 145-172, 177- 184, 186-189, 191, 193-198, 200-203, 212, 214-217, 219-222 zaoferował produkty producenta „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA”. W tej sytuacji wymagane Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 winny być wystawione dla GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA. Przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające równoważność - Certyfikaty ISO 9001 i ISO 14001 załączone do oferty Praxis są wystawione na rzecz innego podmiotu niż wskazany w ofercie Praxis producent zaoferowanych tonerów irmę TOPJET TECHNOLOGY CO.,LTD. Powyższe potwierdza, że: 1.wymaganie SW Z było jednoznaczne – oferując produkty równoważne producenta GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA (co wynika z treści oferty Praxis), w konsekwencji dokumenty potwierdzające, że zaoferowane produkty spełniają wymagania Zamawiającego w postaci aktualnych Certyfikatów ISO 9001 i ISO 14001 (przedmiotowe środki dowodowe) winny być wystawione dla producenta zaoferowanych tonerów tj. CREATECH GROUP POLSKA, 2.wymaganie SW Z wskazuje że istnieje konieczność zachowania tożsamości producenta oferowanych tonerów równoważnych i producenta dla którego wystawiono wymagane Certyfikaty ISO, 3.skoro Praxis zaoferował dla wskazanych pozycji tonery równoważne producenta CREATECHGROUP POLSKA to wyłącznie dla tego podmiotu musiałby być wystawione aktualne certyfikaty ISO, 4.SWZ nie przewiduje możliwości różnicowania producenta i podmiotu na rzecz którego wystawiono certyfikaty ISO w zakresie projektowania, wytwarzania i dystrybucji oferowanych tonerów. Skoro zatem dla producenta zaoferowanych tonerów równoważnych „GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA” nie złożono wymaganych przedmiotowych środków dowodowych a zgodnie z SW Z brak jest możliwości ich uzupełnienia konieczne stało się odrzucenie oferty zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp jak również art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp – złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci Certyfikatów ISO nie potwierdzają, że są one wystawione na rzecz producenta zaoferowanych w przetargu tonerów. Odnośnie oświadczenia zawartego w ofercie Praxis odnośnie historii rzekomej współpracy pomiędzy wskazanymi firmami jego treść pozostaje całkowicie bez znaczenia z punktu widzenia wymagania SW Z i treści złożonej w postępowaniu oferty. Dodatkowo wskazać należy, że wyłącznie tożsamość producenta oferowanych tonerów oraz jednocześnie podmiotu na rzecz którego jako producenta wystawiono aktualne certyfikaty ISO może potwierdzać, że faktycznie zaoferowany asortyment został wyprodukowany przez producenta posiadającego wymagane w SW Z certyfikaty. Na marginesie poza deklaracjami w przedmiocie współpracy wskazanych podmiotów żaden dokument złożony wraz z ofertą nie potwierdza jakoby faktycznie te konkretnie zaoferowane przez Praxis tonery o podanych numerach katalogowych GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA miały być wyprodukowane przez TOPJET TECHNOLOGY CO.LTD. Dywagacje w przedmiocie mnogości w obrocie prawnym definicji producenta pozostają w sprawie bez jakiegokolwiek znaczenia bowiem zgodnie z SW Z to jeden i ten sam podmiot – producent zaoferowanych tonerów, zidentyfikowany w treści oferty miał być podmiotem na rzecz którego wystawione są wymagane dla udowodnienia równoważności certyfikaty ISO. Rozdzielenie producenta oferowanych tonerów od podmiotu na rzecz którego wystawione są aktualne certyfikaty ISO na produkcję oferowanych tonerów czyni weryfikację równoważności niemożliwą analogicznie jak ustalenie pochodzenia zaoferowanych produktów. Niespełnienie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Zgodnie z SWZ Zamawiający uwzględniając sposób realizacji przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawców wykazania się spełnieniem warunku podmiotowego odnoszącego się do doświadczenia zawodowego, oczekując że wykonawca wylegitymuje się doświadczeniem polegającym na: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a)posiadanie doświadczenia w wykonaniu dostaw tj., wykonanych lub wykonywanych, o doświadczeniu minimum 3 lat przed terminem składania ofert i wykaże się wykonaniem od 1 do max 2 dostaw o wartości minimum 1 000 000 zł brutto a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykaże się wykonaniem co najmniej od 1 do max 2 dostaw w jednym terminie, której termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy na kwotę o wartości minimum 1 000 000 zł brutto – dotyczy tylko Zadania nr 1. Wykonawca Praxis w celu wykazania spełniania powyższego warunku złożył wykaz dostaw powołując się na następujące zamówienia referencyjne: W zakresie poz. 1 Wykaz nie zawiera informacji w przedmiocie wartości dostawy – miał ją zawierać odrębny plik – tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z udostępnionym Odwołującemu pismem z dnia 9.11.br. Zamawiający powiadomił wykonawcę o odtajnieniu ale nie informacji o wartości zrealizowanej w ramach zamówienia dostawy ale złożonej przez wykonawcę w charakterze poświadczenia należytego wykonania Umowy z PSG. Nie wynika z dokumentacji postępowania aby wartość dostawy dla zamówienia z poz. nr 1 była przez wykonawcę Praxis podana. Także udostępnione referencje nie zawierają informacji nt wartości wykonanych dostaw. W załączonego do Wykazu podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji nie wynika ani wartość wykonanego zamówienia ani to że dostawy zostały wykonane w okresie 30 dni od zawarcia umowy. Dodatkowo Wykonawca złożył wraz z Wykazem umowę z Zamawiającym PSG – NR 2023/PSGW001/P/ICTB/3760 dokument potwierdza wyłącznie że dostawy miały będzie realizowane w ramach 2 serii do 10 wydziałów. Informacje te także nie zawierają potwierdzenia warunku o którym mowa powyżej. W odniesieniu do poz. 2 Wykazu okres wykonania przypada na prawie 6 miesięcy przy warunku termin realizacji był lub jest nie dłuższy niż 30 dni od dnia zawarcia umowy. Informacje zawarte w Wykazie nie potwierdzają zatem spełnienia warunku udziału w postępowaniu zaś spełnienie warunku udziału jest kwestią udowodnienia przez wykonawcę nie zaś założeń Zamawiającego czy też jego domysłów. Skoro złożony Wykaz nie zawiera informacji pozwalających na potwierdzenie spełnienia warunku udziału konieczne stało się wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku (wyłącznie w przypadku gdyby podniesione powyżej zarzuty dotyczące podstaw odrzucenia oferty Praxis nie zostały uwzględnione). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Składając niniejszą odpowiedź pragnę zwrócić uwagę na fakty, które jak sądzę Wysoka Izba ze swą wiedzą o naturze ludzkiej bez wątpienia nie straci z oka. W pierwszej kolejności wskazuję, iż toczące się siódmy miesiąc postępowanie miało m.in. w Krajowej Izbie Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 3036/23, KIO 3041/23, KIO 3563/23, KIO 3570/23 odwołania. Być może zbyt daleko idącym twierdzeniem było określenie złożonego w niniejszej sprawie odwołania jako pisma mającego wywołać określonej treści obstrukcję w toczącym się postępowaniu a mająca swe merkantylne podłoże. W zakresie oczywistej bezzasadności złożonego odwołania uprzejmie poddaję pod rozwagę, poniższe fakty, sformułowane wnioski dowodowe oraz argumenty przemawiające za uwzględnieniem sformułowanego w petitum odpowiedzi wniosku. W pierwszej kolejności wskazuję, iż Krajowa Izba Odwoławcza w sprawach o sygn. KIO 3288/20 i KIO 2321/20 na swej wokandzie dokonywała oceny spraw o niemal identycznym stanie faktycznym (SIC!). Wobec powyższego w Zamawiający w pełnej rozciągłości uznaje wyjaśnienia przystępującego z dnia 14 listopada 2023r. za aktualne, przekonywające i jako takie stanowiące oparcie dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Podkreślenia wymaga, iż podane w formularzu ofertowym kody fabryczne tonerów oryginalnych wskazują na ich przeznaczenie na rynek Zachodniej Europy, nie Środkowo- Wschodniej. Badanie przez zamawiającego treści oferty i ocena składanych przez wykonawcę oświadczeń, pod kątem zgodności przedmiotu oferowanego z zamawianymi dostawami, usługami czy robotami budowlanymi, polegać winna zatem zawsze na porównaniu wymagań stawianych w SIW Z z treścią złożonej przez wykonawcę oferty. Jedynie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia, że zawarte tam oświadczenie, na przykład co do parametrów oferowanego rozwiązania, nie odpowiada opisanemu przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej, istnieje podstawa do odrzucenia oferty. Zamawiający dopuszcza możliwość oferowania produktów zarówno z rejonizacją polską, jak i zagraniczną uznając je za równoważne w tym zakresie. Użycie spójnika „lub” oznaczało, co potwierdza zamawiający, że bez znaczenia dla niego pozostaje, który z oryginalnych produktów wykonawca dostarczy, a zatem czy będzie to produkt z rejonizacją polską czy zagraniczną, jak też czy w ramach tego zamówienia dostarczy dowolną kombinację jednego i drugiego produktu. Obydwa bowiem, na równi, spełniają wymagania zawarte w SIW Z a znaczenie ma w tym przypadku jedynie to, aby oferowany produkt był oryginalny i przeznaczony do wskazanego przez zamawiającego typu urządzeń. W tym przypadku różne oznaczenia numerów kodowych producenta (obydwa numery wymienione i dopuszczone przez zamawiającego) świadczą wyłącznie o różnym rejonie ich przeznaczenia. Możliwym jest również twierdzenie, że w sprawie mamy do czynienia z omyłką, niemniej jednak nie miała ona wpływu na materialną treść oferty (kilka sztuk o wartości nie przekraczającej 3% wartości oferty na 284 pozycje gwarantowane i 69 pozycji opcji łącznie 351 pozycji formularza ofertowego). Okoliczności te wskazują, że oferta przystępującego w zakresie pozycji 3 zawiera omyłkę i jest to omyłka, którą można zakwalifikować jako omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki (aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe), polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 czerwca 2012 roku sygn. akt KIO 1084/12, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w s.i.w.z., a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w s.i.w.z. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej - zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w s.i.w.z oczekiwania. W tym miejscu należy powołać podzielane przez skład orzekający Izby stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...)”. Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył - powierzyć realizację zamówienia. Oferta przystępującego może być uznana za obarczoną nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Co istotne z praktyki Zamawiającego zarzuty odwołania w zakresie równoważności są bezprzedmiotowe gdyż determinującym jest fakt pierwszego użycia danego tonera (Europa środkowa lub zachód). Wizyta serwisanta i ingerencja w oprogramowanie pozwala urządzeniu pracować w sposób niezakłócony na elementach eksploatacyjnych dedykowanych w inny rejon Europy (SIC!) Wobec powyższego, Zamawiający wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. Zamawiający wskazuje, iż jako statio fisci Skarbu Państwa na podstawie art. 7 pkt. 2) ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. opłacie skarbowej, jest zwolniona od obowiązku uiszczania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Jednocześnie w celu wykazania, iż osoba udzielająca pełnomocnictwa była uprawniona do działania w imieniu stationes fisci uprzejmie przedkładam decyzję MON nr 3223 oraz decyzję MON 4491 oraz Rozkaz Dzienny Nr Z - 251 z dnia 29.12.2020 r. wyznaczającą podpisującą pełnomocnictwo osobę płk B.D. - Komendanta 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego na stanowisko służbowe. Jednocześnie uprzejmie podaję, iż załączona decyzja nr 3223 Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2020r. została podpisana przez uprawniona osobę. W oparciu o poniższe przepisy: Ustawa z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (tj. Dz.U. 2020 poz. 1220) Ustawa z dnia 14 grudnia 1995 r. o urzędzie Ministra Obrony Narodowej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 196) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Obrony Narodowej (Dz. U. 2019, poz. 2259)Zarządzenie nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. w sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M.P. 2015 poz. 32 z późn. zm.) Zarządzenie Nr 33/MONz dnia 24 sierpnia 2015 r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON z 2015r. poz. 250 z późn zm.) Wskazuję, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 5 Statutu Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 82 Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2014 r. sprawie nadania statutu Ministerstwu Obrony Narodowej (M. P. z2015r. poz. 32 z późn. zm.), w skład Ministerstwa wchodzi m.in. komórka organizacyjna Departament Kadr. Zgodnie natomiast z § 24 ust. 3 pkt 2 lit. g) Regulaminu Organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej, stanowiącego załącznik do Zarządzenia Nr 33/MONMinistra Obrony Narodowej z dnia 24 sierpnia 2015r. r. w sprawie regulaminu organizacyjnego Ministerstwa Obrony Narodowej (Dz. Urz. MON. z 2015, poz. 250), do zakresu zadań Departamentu należy w szczególności procedowanie mianowania żołnierzy zawodowych, rezerwy i niepodlegających obowiązkowi służby wojskowej na wyższe stopnie wojskowe. Ponadto, zgodnie z brzmieniem pkt 2 ppkt 2 lit. b Upoważnienia Ministra Obrony Narodowej z dnia 18 czerwca 2008 r. (Dz. Urz. MON. Nr 13, poz. 171 z późn. zm.) Minister Obrony Narodowej upoważnia Dyrektora Departamentu Kadr do wydawania w imieniu Ministra Obrony Narodowej decyzji i postanowień w I instancji, w sprawach żołnierzy zawodowych i byłych żołnierzy zawodowych, zajmujących stanowiska służbowe (pozostających w rezerwie kadrowej albo dyspozycji) do stopnia etatowego pułkownika (komandora) włącznie, dotyczących wyznaczania i zwalniania ze stanowisk służbowych, w tym poza granicami państwa. Z uwagi na fakt, iż rozkaz wyznaczający udzielającego pełnomocnictwa na stanowisko służbowe podpisał Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej wskazuję, iż pełnomocnik procesowy jest poprawnie umocowany w sprawie. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Zamawiający wnosi by Izba orzekając w granicach podniesionych w treści odwołania zarzutów uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, powołując się na dyspozycję art. 528 pkt. 1 i pkt. 3 o odrzucenie odwołania, ewentualniOe nie na podstawie art. 553 ustawy Pzp wnoszę o uznanie, iż rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 125- 397119 z dnia 3.07.2023 r. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: I.wyborze jako najkorzystniejszej oferty w Zadaniu 1 wykonawcy - Golden Line Sp. z o.o. Świlcza 147G /1 Świlcza 36-072 (dalej jako „Golden Line”) przy -naruszeniu art. 223 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez poprawienie jako nieistotnej dla treści oferty omyłki polegającej na poprawieniu ostatnich cyfr w numerach katalogowych zaoferowanych tonerów w pozycjach 235-238, -naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Golden Line pomimo, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia a zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SWZ, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca Golden Line wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia. II.z ostrożności procesowej – na wypadek wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty z dnia 13.12.br. przez wykonawcę PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna Ul. Przędzalniana 35 90-035 Łódź (dalej jako „PRAXIS”) przy: zaniechaniu dodatkowo odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS z następujących przyczyn: -naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS pomimo, że oferta jest niezgodna z warunkamizamówienia – zaoferowany asortyment pozostaje niezgodny z wymaganiami SW Z, wykonawca nie wykazał równoważności zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych z produktami oryginalnymi pod względem wymaganej przez Zamawiającego wydajności, – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) Pzp- poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS, który nie złożył w postępowaniu wymaganego dla wykazania równoważności oferowanych tonerów skutecznego przedmiotowego środka dowodowego – przy braku możliwości jego uzupełnienia, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRAXIS: -naruszenie art. 128 ust 1 Pzp wobec uznania, że wykonawca PRAXIS wykazał w toku postępowaniaza pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia zawodowego – zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie doświadczenia, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMAX 9 sp. z o. o. z siedzibą w Olsztynie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca -Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2024 r. wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Przystępującego w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 239 ust 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Natomiast w zakresie zarzutu nr II odwołania odnoszącego się do wykonawcy PRAXIS ŁÓDŹ P. i P. Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi w ramach Zadania nr 1, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, ze względu na cofnięcie tego zarzutu przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Zamawiający w formularzu kalkulacyjnym do formularza ofertowego na zadanie nr 1, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ, wymagał w pozycjach: “235. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny, 236.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny, 237.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny, 238.Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”, natomiast Przystępujący w ramach swojej oferty zaoferował oryginalne tonery do urządzenia Xerox Versant 80 Press dla ww. pozycji o oznaczeniach 006R01646 black, 006R01647 cyan, 006R01648 magenta, 006R01649 yellow. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 8 listopada 2023 r. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie jej zgodności z warunkami zamówienia w zakresie m.in. pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego: „ w związku z zaoferowaniem produktów o innych oznaczeniach końcowych wyjaśnienie - czy zaoferowane produkty spełniają oczekiwania w zakresie jakości, kompatybilności i wydajności jak dla produktów wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie 2”. W dniu 14 listopada 2023 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, iż: „w pozycjach od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego zaoferowano oryginalne produkty firmy Xerox przeznaczone dla urządzenia Versant 80 Press, podanego przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem już z założenia producenta z nim kompatybilne, a także posiadające jakość i wydajność gwarantowaną przez Xerox. Dla urządzenia Xerox Versant 80 Press występują tonery Xerox jedynie o jednej wydajności. Producent urządzenia nie przewidział produktów (tonerów), gdzie można zaoferować produkt oryginalny o wydajności mniejszej/innej aniżeli wymaga Zamawiający. Jednoznacznie wskazujemy, iż zostały zaoferowane produkty oryginalne producenta urządzenia XEROX do urządzenia Versant Press 80, czyli produkty o najwyższej jakości, wydajności, kompatybilne z wyżej wymienionym urządzeniem”. Następnie w związku z unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 4 grudnia 2023 r. i powtórzeniem czynności badania ofert, Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. skierowanym do Przystępującego stwierdził, iż akceptuje złożone wyjaśnienia dotyczące pozycji od 235 do 238 arkusza kalkulacyjnego i na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP poprawia ostatnie cyfry w podanych przez Przystępującego numerach tonerów jako „inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z dokumentami postępowania a nie wpływające na treść oferty w sposób istotny”, stwierdzając jednocześnie, że dla „Zamawiającego nie ma znaczenia rejon, na którym są produkowane tonery XEROX VERSANT 80”. Pismem z dnia 12 grudnia 2023 r. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie w ofercie innej omyłki. Izba zważa, że istota sporu dotyczyła tego, czy zaoferowane przez Przystępującego tonery o oznaczeniach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są zgodne z warunkami zamówienia opisanymi przez Zamawiającego w SW Z i czy zachodziła konieczność dokonania poprawy treści oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Na tak zadane pytania, w ocenie Izby należy odpowiedzieć przecząco. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Oznacza to, iż poprawienie nieprawidłowości z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP występującej w ofercie uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek łącznie. Po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a niezamierzonego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, a po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Wobec tak rozumianej normy prawnej, biorąc pod uwagę wyjaśnienia Przystępującego z dnia 14 listopada 2023 r., jak również formularz kalkulacyjny Przystępującego po modyfikacji, w którym to formularzu w kolumnie 3 i 11 jednoznacznie wskazał na toner oryginalny do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 (co potwierdza dowód D2 Odwołującego), Izba doszła do przekonania, że Przystępujący świadomie w wyniku zamierzonego działania zaoferował tonery o ww. numerach. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż we wniosku Komisji Przetargowej z dnia 13 grudnia 2023 r. z jednej strony Zamawiający akceptuje w pkt D wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej strony w pkt E dokonuje poprawienia w ofercie Przystępującego ostatnich cyfr w numerach katalogowych tonerów w pozycjach 235-238 jako innej omyłki nie mającej istotnego wpływu na treść oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Tym samym racje ma Odwołujący, iż: „informacje zawarte w dokumencie w pkt D i E są wewnętrznie sprzeczne”. Izba zważa, iż zastosowanie normy prawnej z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP odnosi się do sytuacji w postaci „niezgodności oferty z dokumentami zamówienia”, a to oznacza, że Zamawiający uznając wyjaśnienia Przystępującego za potwierdzające zgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego, nie był zobligowany do poprawienia treści oferty Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce ze strony Przystępującego, a dokonanie poprawy przez Zamawiającego w treści oferty Przystępującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP było działaniem nieuprawnionym naruszającym ww. przepis. Z kolei odnosząc się do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważa, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przy dokonywaniu wykładni postanowień SW Z, a w szczególności przy ocenie i badaniu zgodności oferty z wymogami określonymi w SW Z, podstawowe znaczenie ma wykładnia językowa. Obowiązek ścisłego interpretowania wymogów wskazanych przez Zamawiającego na podstawie jej literalnego brzmienia wynika również z obowiązujących na gruncie przepisów ustawy PZP zasady przejrzystości prowadzonego postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Jak już Izba powyżej wskazała, Zamawiający wymagał dla poz. 235 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black - lub równoważny”, dla poz. 236 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01643 cyan - lub równoważny”, dla poz. 237 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01644 magenta - lub równoważny”, dla poz. 238 „Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01645 yellow - lub równoważny”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że wymóg Zamawiającego w stosunku do ww. tonerów w postaci słów: „lub równoważny” odnosił się do zamienników produkowanych przez innych producentów (nie było co do tego sporu), zaś w niniejszej sprawie Przystępujący zaoferował oryginalne tonery do urządzenia XEROX Versant 80 Press o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zarówno tonery wymagane przez Zamawiającego o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645, jak również zaoferowane przez Przystępującego o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649, są produktami oryginalnymi do urządzenia XEROX Versant 80 Press, przy czym co istotne tonery o numerach 006R01642, 006R01643, 006R01644, 006R01645 są przeznaczone na rynek Europy Zachodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego, a także dowód załączony do pisma procesowego przez Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. w postaci maila od firmy Nat- Com Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 października 2023 r., zaś tonery o numerach 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 są przeznaczone na rynek Europy Wschodniej, co potwierdza dowód D5 Odwołującego. Oznacza to, w ocenie Izby, iż są to odrębne produkty przeznaczone do drukarek XEROX Versant 80 Press pochodzące z różnych dystrybucji. Izba zważa, że z dowodu D6 Odwołującego jednoznacznie wynika, iż „Tonery 006R01642 oraz 006R01646 różnią się chipem. Tonery/chipy nie mogą być stosowane zamiennie – tonery przeznaczone na rynek W EST będą pracowały w urządzeniach z rynku zachodniego. Tonery/chipy przeznaczone na rynek DMO będą pracowały w urządzeniach z rynku wschodniego”, czy też z dowodu D7 Odwołującego, w którym również stwierdzono, że „ Nie można stosować tonerów zamiennie, maszyna nie przyjmie innych tonerów niż dedykowane do niej”. Poza tym z dowodu Odwołującego dołączonego do odwołania w postaci informacji z firmy NatCom Sp. z o.o. Sp.k. wynika, iż „w takim urządzeniu tonery oznaczone kodami (PN) 006R01646, 006R01647, 006R01648, 006R01649 nie zostaną rozpoznane przez maszynę”. Tym samym, Izba nie zgadza się z Przystępującym, iż tonery przez niego zaoferowane są kompatybilne z urządzeniem Zamawiającego, ze względu na to, iż Zamawiający opisał przedmiot zamówienia precyzyjnie wskazując jeden konkretny numer katalogowy tonera dla każdej z pozycji 235-238 bez zastosowania spójnika „lub”, tj. alternatywy łącznej w odniesieniu do oryginalnych tonerów do urządzenia XEROX Versant 80 Press (np. Toner do Xerox Versant 80 Press typ 006R01642 black lub typ 006R01646 black, a czego Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wprowadził do OPZ). W związku z powyższym, w ocenie Izby Przystępujący zaoferował tonery niezgodne z przedmiotem zamówienia, przy czym co warte jest zauważenia, iż na 4 wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, tylko Przystępujący zaoferował odmienne numery katalogowe tonerów w stosunku do wymaganych przez Zamawiającego, co potwierdza dowód D1 Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, z kolei w myśl art. 535 ustawy PZP, Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie dołączył, jak również nie złożył żadnych dowodów. Tym samym stwierdzenie Zamawiającego na rozprawie, że tonery zaoferowane przez Przystępującego będą działać w urządzeniu Xerox Versant 80 Press, jest w ocenie Izby stwierdzeniem gołosłownym, nie popartym żadnym dowodem, zwłaszcza konfrontując powyższe stwierdzenie Zamawiającego z dowodem D8 Odwołującego, z którego wynika, iż: „Przykładowo, jeśli zakupisz używaną drukarkę z zachodu, z przypisanym regionem nr 2, a następnie spróbujesz zamontować tonery z polskiej dystrybucji nr 3, drukowanie nie będzie możliwe, a na urządzeniu pojawi się komunikat „Xerox invalid toner” (nieprawidłowy toner) (..) Pomimo, że wkłady będą wyglądały tak samo, nie będą odczytywane przez drukarkę”. Nadto stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, że „Wszystko zaś zależy od software, czyli wersji oprogramowania, która zostanie na tym urządzeniu aktywowana i która to wersja może zostać w każdej chwili „przełączona” na inną wersję”, jak również dowód Przystępującego w postaci maila z dnia 11 stycznia 2024 r., z którego wynika, iż „zmiana regionu nastąpiła wskutek użycia tonerów z innego rynku. Aby to cofnąć, należy wygenerować specjalny plik i wysłać go na maszynę” nie zmienia niczego w ocenie Izby, zwłaszcza patrząc przez pryzmat jednoznacznych i precyzyjnych wymagań Zamawiającego, co do konieczności zaoferowania konkretnych tonerów w poz. 235-238 w OPZ, jak również w kontekście tego, iż urządzenie Xerox Versant 80 Press jest starym urządzeniem z około 2000 roku, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, a co nie było kwestionowane ani przez Zamawiającego ani Przystępującego. Tym samym, powyższe stwierdzenie Przystępującego w piśmie procesowym, Izba uznała jako niewiarygodne. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego oraz Przystępującego w ocenie Izby nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na jeszcze jeden aspekt, a mianowicie na zawodowy charakter prowadzonej działalnosci przez Przystępującego, wynikający z art. 355 § 2 KC. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w ramach Zadania nr 1 jest w ocenie Izby zasadny, a w konsekwencji zasadne jest również naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w z w. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który jest zarzutem wynikowym. Nadto Izba nie orzekała w zakresie zarzutu nr I odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ był to zarzut ewentualny, o czym świadczą słowa Odwołującego zawarte w odwołaniu: „w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Golden Line: - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp (...)”. Stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji posiadały charakter formalny, gdyż dotyczyły umorzenia postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy PZP wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1730/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie przy udziale wykonawcy "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J. W., B. S. działających jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 1730/23 Uzasadnienie Lubelski Oddział Regionalny Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Ciecierzynie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych na potrzeby Lubelskiego Regionalnego Oddziału Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, znak sprawy: BOR03.2619.2.2023.AP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00215409/01. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę "PRAXIS ŁÓDŹ P. i P." Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi (dalej „PRAXIS” lub „przystępujący”). W dniu 19 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRAXIS, wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie J. W., B. S. działający jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą NETPRINT s.c. J. W., B. S. z siedzibą w Oświęcimiu (dalej „odwołujący” lub „NETPRINT”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS i brak odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); nie wskazał żadnego dowodu pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: uchylenie czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy PRAXIS. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przywołał zapisy specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) wskazując, że zamawiający w postępowaniu zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne do oryginalnych materiałów eksploatacyjnych (pochodzących od producenta urządzenia). Zamawiający przy tym określił szczegółowo kryteria równoważności i wskazał wprost w SWZ, że ciężar jej udowodnienia spoczywa na wykonawcy, który zamierza się na nią powołać. Dla produktów równoważnych zamawiający żądał między innymi następujących przedmiotowych środków dowodowych: raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z odnośnymi normami ISO (powołanymi w SWZ) - dla każdego z oferowanych produktów równoważnych z osobna - wykonane przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający akredytację do badania produktów zgodnie z tymi normami; certyfikatów ISO 9001 i 14001. Środki te miały być złożone wraz z ofertą i zamawiający nie przewidywał możliwość ich uzupełnienia (Rozdział IV SWZ, ust. 1 pkt 2). Odwołujący także zauważył, że wykonawcy mieli wątpliwość, czy certyfikaty ISO 9001 i 14001 oraz raporty z testów produktów równoważnych powinny być wystawione dla tego samego podmiotu, czy też mogą być wystawione dla różnych (certyfikaty ISO - dla jednego, raporty - dla drugiego). Z tego powodu wystąpili w ustawowym terminie z pytaniem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający udzielił takiej odpowiedzi, zachowując termin określony w art. 135 ustawy Pzp wskazując, że zarówno raporty z testów, jak i certyfikaty ISO 9001 i 14001 powinny być wystawione dla tego samego podmiotu - tego samego producenta rozwiązań równoważnych. Mimo takich wyjaśnień wykonawca PRAXIS złożył ofertę, w której posłużył się przedmiotowymi środkami dowodowymi wystawionymi dla dwóch różnych podmiotów: 4 certyfikaty ISO 9001 i 14001 są wystawione dla podmiotu TOP JET Technology z Chin, raporty z testów - dla GUANGZHOU CREATECH GROUP sp. z o.o. (GCG) Polski. Jakkolwiek wykonawca ten sugeruje, że za „producenta” należy uznawać zarówno podmiot, który wytworzył dany materiał eksploatacyjny (czyli TOP JET), jak i ten, który wprowadza go do obrotu (GCG), to nie zmienia to faktu, że: żadnymi środkami dowodowymi nie wykazano, by właśnie te zaoferowane produkty równoważne, które wprowadzane są do obrotu pod marką GCG, wyprodukowane zostały w fabrykach TOP JET, zwłaszcza, że jedyne oznaczenia producenckie, jakie noszą, wskazują na markę GCG, nie spełniono wymagań stawianych przez zamawiającego, aby zarówno raporty z testów jak i certyfikaty ISO były wystawione na ten sam podmiot. Odwołujący przypomniał treść przepisów art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, art. 101 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 104-107 ustawy Pzp, które to nakładają na wykonawcę obowiązek samodzielnego wykazania spełnienia przez ich ofertę kryteriów równoważności. W wyroku z dnia 15 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 96/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że obowiązek wykazania, iż zaoferowane rozwiązane jest równoważne wynika wprost z ustawy Pzp (zob. art. 30 ust. 5 i 6 dawnej ustawy Pzp). Choć judykat zapadł na starym stanie prawnym, jest w pełni aktualny. Jeśli więc PRAXIS powołuje się na fakt, że zaoferowane przez niego zamienniki są faktycznie produktami równoważnymi, w rozumieniu kryteriów szczegółowo określonych przez zamawiającego, to ma obowiązek to udowodnić w sposób niebudzący wątpliwości. Tymczasem PRAXIS nie przedstawił żadnego dowodu na to, że zaoferowane przez niego produkty mają jakikolwiek związek z fabryką TOP JET w Chinach. Zawarł jedynie informację w ofercie, że oferuje produkty „GCG/TOP JET”, co w istocie powinno być poczytane jak złożenie dwóch ofert na tę samą pozycję asortymentową. Pojawia się bowiem oferta dostarczenia produktu, o którym nie wiadomo, czy będzie pochodził od podmiotu GCG, czy od TOP JET, czy od obu równocześnie. Nie jest to jednak nadal żaden dowód na jakiekolwiek powiązanie tego konkretnego asortymentu z chińską fabryką TOP JET. Ponadto, w ocenie odwołującego, PRAXIS przedstawił w ofercie produkty niezgodne z oczekiwaniami zamawiającego, tj. niezgodne z warunkami oferty, gdyż zamawiający w wyjaśnieniach jasno wskazał, iż dowód równoważności w postaci raportów z testów i certyfikatów ISO 9001 i 14001 ma opiewać na tego samego producenta rozwiązań równoważnych. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, KIO zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak też w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyroku z dnia 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 18 grudnia 2002 r. (V Ca 1311/02) zauważył, że wyjaśnienia do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i uczestników przetargu. W podsumowaniu swoich wywodów odwołujący stwierdził, że skoro wykonawca PRAXIS zaoferował produkty, dla których nie był w stanie ani udowodnić równoważności, ani spełnić wymagania co do podmiotów, na rzecz których wystawiono raporty z testów i certyfikaty ISO, to trzeba uznać, że jego oferta była dotknięta brakami i jako taka podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie spełniała wymogów zamówienia. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca PRAXIS. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona a 6 odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu w klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba uznała dowód odwołującego złożony na rozprawie w postaci odwołania wniesionego przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Poznaniu za nieprzydatny dla oceny stawianych zarzutów z uwagi na okoliczność, że dotyczy on czynności innego zamawiającego, podjętych w danym postępowaniu, oraz w oparciu o dokumenty składane przez wykonawcę w tymże postępowaniu. Tym samym okoliczność, że oferta wykonawcy PRAXIS została odrzucona w innym zamówieniu, przez innego zamawiającego, w oparciu o dokumenty przez niego przedłożone, nie może mieć wpływu na ocenę czy w niniejszej sprawie ocena dokumentów dokonana przez zamawiającego, była zgodna z przepisami ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem I SWZ jest jednorazowa dostawa, rozładunek i wniesienie artykułów eksploatacyjnych do drukarek i urządzeń drukujących oraz bębnów (dalej: „artykułów eksploatacyjnych”) do Lubelskiego Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa oraz odbiór po wykorzystaniu przez zamawiającego zużytych artykułów eksploatacyjnych pochodzących z bieżącego jak i z poprzednich postępowań (dalej: „zużytych artykułów eksploatacyjnych”). Zużyte artykuły eksploatacyjne mogą pochodzić z innych urządzeń drukujących używanych w ARiMR niż wymienionych w postępowaniu. Ilość zużytych artykułów eksploatacyjnych będzie porównywalna z ilością nowozakupionych artykułów w tym postępowaniu. Zamawiający opisał szczegółowo przedmiot zamówienia w załączniku nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 8 do SWZ zawarł wymagania, aby oferowane materiały były fabrycznie nowe, niewadliwe, nieregenerowane, pochodzące z bieżącej produkcji, wytworzone seryjnie w cyklu produkcyjnym zgodnym z: (a) normą ISO 9001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zapewnienia jakości, w zakresie co najmniej takim jak wymieniona norma ISO; (b) normą ISO 14001 lub równoważną, tj. dokumentem potwierdzającym odpowiednie stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Materiały winny być dostarczane w oryginalnych hermetycznych opakowaniach producenta z oznaczonym logo, znakiem firmowym producenta, symbolem produktu i terminem przydatności do użycia, posiadać wszelkie zabezpieczenia, a także nienaruszone oryginalne opakowania. Oferowany materiał powinien również zawierać na opakowaniu etykietę znakową, opisującą nazwę urządzenia, do którego ma być zastosowany. Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem „materiał fabrycznie nowy” rozumie materiały eksploatacyjne wykonane z nowych elementów, wcześniej nie używane, bez elementów regenerowanych lub pochodzących z demontażu, bez śladów uszkodzenia, w oryginalnych opakowaniach producenta z widoczną nazwą oraz symbolem produktu i terminem przydatności do użytku nie krótszym niż 24 miesiące od daty dostawy, nr katalogowym lub listą modeli urządzeń, do których dany materiał jest przeznaczony, posiadające zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem/tuszem. Pod pojęciem „materiał nieregenerowany” zamawiający rozumie materiały do produkcji których nie użyto składników poprzednio eksploatowanych, uzupełnianych bądź przerabianych. Nie dopuszcza się materiałów eksploatacyjnych, w których obudowa, chip bądź jakikolwiek inny element był powtórnie wykorzystany w procesie produkcji materiału. Pod pojęciem „zalecane przez producenta danego urządzenia” należy rozumieć te materiały eksploatacyjne, które producent wskazuje na swojej stronie internetowej przy opisie urządzenia (drukarki itp.) bądź w instrukcji obsługi urządzenia. Pod pojęciem „materiał eksploatacyjny inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia” zamawiający rozumie produkt równoważny, o parametrach i standardach nie gorszych w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność, jakość wydruku), w pełni kompatybilny z urządzeniem, do którego jest przeznaczony. W przypadku, gdy produkt zalecany przez producenta danego urządzenia posiada wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie, produkt inny niż zalecany przez producenta danego urządzenia musi współpracować z oprogramowaniem danego urządzenia w zakresie identycznym jak produkt zalecany przez producenta. Za wadliwy produkt uznaje się w szczególności: (1) produkt nie jest oryginalnie zapakowany i nosi ślady otwierania; (2) produkt nie jest wykonany z nowych elementów, posiada ślady uszkodzenia lub wcześniejszego użytkowania; (3) produkt nie posiada zabezpieczeń szczelności zbiorników z tonerem/tuszem; (4) wysypany/wysypujący/wylewający się tusz/toner, pobrudzone elementy obudowy lub części mechaniczne oferowanego produktu; (5) wszelkie pojawiające się na urządzeniu lub pulpicie roboczym stanowiska pracy informacje o braku możliwości użycia zastosowanego tonera/tuszu powodujące niemożność skorzystania z funkcji drukowania lub kopiowania; (6) po zainstalowaniu produktu w sprzęcie, na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu pojawiają się negatywne komunikaty uniemożliwiające użycie materiału i poprawną pracę urządzenia; (7) produkt brudzi papier po jego zainstalowaniu w urządzeniu oraz części użyte do jego produkcji noszą ślady użytkowania. Izba ustaliła także, że zamawiający w SWZ dopuścił zaoferowanie produktów równoważnych, opisując jednocześnie jakie materiały uzna za równoważne oraz kryteria równoważności. Zamawiający zdefiniował co rozumie pod pojęciem „produkt równoważny”. Opisał, że jest to produkt: (1) o parametrach technicznych, funkcjonalnych i standardach jakościowych (m.in. pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do materiału zalecanego przez producenta danego urządzenia, nie gorszych niż wskazane w „opisie przedmiotu zamówienia” i „formularzu ofertowym”; (2) spełniający wymagania opisane w opisie przedmiotu zamówienia; (3) którego wydajność, zgodnie z niżej wskazanymi normami lub normami równoważnymi, jest co najmniej taka jak materiału zalecanego przez producentów sprzętu: ISO/IEC 19752 dla tonerów do drukarek lub urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, ISO/IEC 19798 dla tonerów do drukarek kolorowych; (3) który zapewnia jakość wydruku co najmniej taką, jak produkt zalecany przez producenta urządzenia (w szczególności dotyczy pokrycia i odwzorowania koloru); (4) który nie ogranicza pełnej współpracy z oprogramowaniem sprzętu, monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem; (5) który w żadnym stopniu nie narusza praw patentowych ani innej własności intelektualnej; (6) w którym wszystkie części są nowe, w szczególności kaseta, bęben światłoczuły, obudowa, listwa podająca, listwa zbierająca, wałek magnetyczny, głowica drukująca, toner, atrament, tusz; (7) w którym zastosowano toner/ tusz dopasowany do pracy z danym urządzeniem; (8) który po zainstalowaniu w sprzęcie na monitorze oraz panelu kontrolnym sprzętu nie mogą się pojawiać żadne negatywne komunikaty o niepoprawnej pracy materiału eksploatacyjnego zainstalowanego w urządzeniu. W uwagach zamawiający dopisał, że: w „Formularzu ofertowym” (załącznik nr 1 do SWZ), w kolumnie nr 4 „Marka/producent i nazwa oferowanego materiału” wykonawca zobowiązany jest wpisać oznaczenie oferowanego tuszu/tonera/bębna oraz nazwę producenta produktu, a także dołączyć do oferty przedmiotowe środki dowodowe. Także w Rozdziale IV SWZ - Zawartość ofert, wykaz podmiotowych środków dowodowych zamawiający opisał wymagania które spełnić powinien wykonawca w przypadku, gdy zaoferuje rozwiązanie równoważne. W pkt 2.5. wskazał, że w celu potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający, zgodnie z treścią art. 107 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 105 ust. 1 oraz 106 ustawy Pzp, żąda złożenia wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (2.5.1) do każdego oferowanego materiału/ artykułu równoważnego): dokumentów/ raportów z testów (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym), zgodnie z zapisami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. (2.5.1.1) certyfikaty potwierdzające, że proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego przebiega zgodnie z normami ISO 9001 lub równoważnymi; (2.5.1.2) certyfikat ISO 14001 lub równoważny na proces produkcji zaproponowanego asortymentu równoważnego, pozwalający zweryfikować czy producent spełnia przepisy związane z ochroną środowiska oraz potwierdzający, że materiały produkowane są w sposób bezpieczny i niewpływający negatywnie na środowisko; (2.5.1.3) wszystkie dane techniczne (dokładny opis) ze szczegółową specyfikacją produktu wraz z analizą porównawczą parametrów technicznych i jakościowych produktu równoważnego w stosunku do asortymentu wskazanego w odpowiedniej pozycji formularza cenowego zawartych w Załączniku nr 1 do SWZ; (2.5.1.4) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19752 dla tonerów do monochromatycznych drukarek laserowych; (2.5.1.5) wyniki testów jakościowych i wydajnościowych przeprowadzonych według standardu ISO/IEC 19798 dla tonerów do kolorowych drukarek laserowych. Dalej zamawiający wymagał, aby raport przedstawiał pełne badanie wydajności. Każdy zaoferowany materiał równoważny powinien posiadać ww. badania. Zamawiający nie wyraża zgody na przedstawienie zaświadczeń dotyczących grupy asortymentów (tonerów). Raporty z testów ISO/IEC spełniające wymagania zamawiającego muszą być wystawione przez jednostkę oceniającą zgodność. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). Zamawiający wymaga, aby jednostki oceniające zgodność posiadały stosowną akredytację. Akredytacja oznacza poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania. Z treści przywołanego rozporządzenia oraz obowiązującej na gruncie prawa polskiego ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. z 2021 r. poz. 514) wynika, że państwo członkowskie posiada jedną krajową jednostkę akredytującą, tj. udzielającą akredytacji na wniosek jednostek oceniających zgodność, a na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności taką jednostką jest Polskie Centrum Akredytacji. Na mocy przywołanego rozporządzenia jednostki akredytujące państw członkowskich UE są zobowiązane do współpracy międzynarodowej w zakresie akredytacji oraz wzajemnego uznawania stosownych dokumentów potwierdzających akredytację. W przypadku jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, zamawiający nie przewiduje wzywania wykonawcy do ich złożenia lub uzupełnienia. Ciężar udowodnienia „równoważności” spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z pkt 2.6. w przypadku, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5., ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem, że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego dostawy spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub wymagania związane z realizacją zamówienia, zamawiający zaakceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w pkt. 2.5.1.1.- 2.5.1.5. (art. 105 ust. 4 ustawy Pzp). Powyższe zapisy SWZ były przedmiotem wyjaśnień zamawiającego. Jak ustalił skład orzekający w piśmie z 18 maja 2023 r. na pytanie o treści: Zamawiający określił wymagania w rozdziale IV pkt 2 pdpkt 2.5.1 wymagając certyfikatu ISO9001 i 14001 oraz raportów z testów. Prosimy o udzielenie odpowiedzi czy w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001 ?, zamawiający wyjaśnił: Tak, w treści raportów z badań winien być wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Izba ustaliła ponadto, że swoje oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący oferując za wykonanie zamówienia: 164 876,51 zł. i przystępujący z ceną 154 500,30 zł. Wykonawca PRAXIS w swoim formularzu ofertowym, w tabeli zadeklarował, że dostarczy produkty równoważne o oznaczeniu: CGT-K-TK3130; CGT-K-TK3190; CGT-LL52D2X00; CGT-L-L58D2U00; CGT-L-L60F2X00; CGT-S-ML3310-10K, wpisując w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału”: GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o./ TOPJET TECHNOLOGY CO., LTD. Zamawiający pismem z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wyjaśnienie, jak należy rozumieć powyższe oświadczenie złożone w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego. PRAXIS udzielił wyjaśnień stwierdzając, że złożył wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, zgodnie z pkt 2.5 ppkt 2.4.1.1 i 2.5.1.1 SWZ. Ponadto wskazał, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej „GCG”), który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET Technology Co. Ltd. (dalej „TOPJET”), na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Jak wynika z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na której zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia i dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym nie zgodził się wykonawca NETPRINT, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp i art. 101 ust. 6 ustawy Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazując, że zamawiający dokonał błędnej oceny oferty PRAXIS i zaniechał jej odrzucenia pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. W jego ocenie wykonawca ten nie sprostał wymogowi wykazania równoważności zaoferowanych produktów równoważnych, albowiem: pomimo oczekiwania przez zamawiającego, by zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wykonane przez podmiot oceniający zgodność, zostały sporządzone dla tego samego podmiotu (producenta), wykonawca ten przedłożył certyfikaty i raporty wystawione dla różnych podmiotów (różnych producentów); ponadto nie przedłożył on żadnego dowodu, pozwalającego na powiązanie konkretnie zaoferowanego produktu z chińską fabryką TOP JET. Jak ustalono na podstawie akt sprawy, zamawiający w SWZ zawarł wymaganie, iż zarówno certyfikaty ISO 9001 i 14001, jak i raporty z testów dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, wykonane przez podmiot oceniający zgodność, mają zostać sporządzone dla tego samego producenta. Podkreślić należy jednak, że nie jest to wymaganie równoznaczne z tym, co usiłuje wywodzić odwołujący, że dokumenty te winny pochodzić od tego samego podmiotu. W tym przypadku nie można bowiem przyjąć uproszczenia, że sformułowanie „producent” użyte w dokumentach zamówienia jest równoważne słowu „podmiot”. Taka interpretacja nie wynika ani z treści SWZ, ani też z odpowiedzi na pytanie zamawiającego z 18 maja 2023 r. Zamawiający w odpowiedzi zawarł jedynie wymaganie, zbieżne z tym które zawarł w treści SWZ, aby w treści raportów z badań był wskazany ten sam producent oferowanych materiałów równoważnych, co w treści certyfikatu ISO 9001 i ISO 14001. Ponadto, co istotne dla oceny zarzutów odwołania, zaznaczyć należy, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie zdefiniował i nie dookreślił co rozumie pod pojęciem „producenta”. Definicja taka nie została także wprowadzona w ustawie Pzp, brak jest także odesłania w przepisach tejże ustawy do definicji zawartej w określonym akcie prawnym. W konsekwencji pojęcie „producenta”, wprowadzone na potrzeby przedmiotowego postępowania, winno być interpretowane bardzo szeroko. Trafnie w swojej odpowiedzi na odwołanie zamawiający przywołuje definicję producenta wynikającą z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U. z 2022 r., poz. 1854), zgodnie z którą przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której wyrób ten zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Taką też definicję producenta można znaleźć w załączniku I do Decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/WE z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzenia produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG. Zauważyć należy, że pojęcie to wprowadzono również w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2021 r., poz. 222). Zgodnie z art. 3 pkt 2, w którym zawarto definicję producenta, za takiego uważa się: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt; b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym; c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Dostrzeżenia wymaga, że przepisy tej ustawy w sposób szeroki interpretują pojęcie producenta, gdyż za takiego, w myśl przywołanej definicji uważa się nie tylko tego, kto dany towar wytwarza, ale każdego kto występuje jako wytwórca umieszczając na produkcie, bądź dołączając do niego swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a nawet osobę, która naprawia lub regeneruje produkt. Tym samym, skoro brak jest w postępowaniu jednoznacznego wskazania, co należy rozumieć pod pojęciem „producenta” należy, na potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku PRAXIS - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Do podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22 podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SWZ winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają w odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć i wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy w postaci odrzucenia jego oferty, jeżeli SWZ nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Odrzucenie oferty może zatem nastąpić tylko wówczas gdy niezgodność z treścią SWZ będzie niewątpliwa. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. W konsekwencji, wobec braku jednoznacznej definicji kogo należy rozumieć jako producenta, należało przyjąć na potrzeby przedmiotowego postępowania, że będzie to zarówno podmiot wytwarzający dany towar, jak też podmiot dla którego go zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną marką. Tym samym za producenta tonerów należało uznać zarówno TOPJET, który fizycznie wyprodukował tonery, jak też GCG który zlecił fizyczne ich wyprodukowanie i wprowadził je do obrotu. Nie sposób także podzielić oceny odwołującego, że informacja, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” winna być odczytana jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową. Izba przyjęła wyjaśnienia PRAXIS, składane zarówno zamawiającemu w toku postępowania, jak też na rozprawie, że z punktu widzenia przedmiotu produkowanego obydwa podmioty wymienione w treści Formularza oferty, są tym samym producentem. Podmioty te ściśle ze sobą współpracują przy produkcji materiałów eksploatacyjnych, a współpraca ta ma nierozerwalny charakter jako, że TOPJET wytwarza produkty zgodnie z zaleceniami GCG. Wpisanie w treści oferty w kolumnie „Marka/ producent i nazwa oferowanego materiału” zarówno TOPJET, jak też GCG miało zatem na celu, aby zamawiający mógł dokonać pełnej identyfikacji produktu równoważnego, oferowanego przez PRAXIS. Odwołujący stawiając powyższy zrzut pomija także całkowicie treść wyjaśnień składanych przez PRAXIS w toku postępowania. Przypomnienia wymaga, że zamawiający w piśmie z 2 czerwca 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Poprosił o jednoznaczne wskazanie jak należy rozumieć treść oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym w tabeli formularza cenowego, w którym wskazano jako producenta zarówno TOPJET, jak GCG. Ten, w odpowiedzi w sposób wyczerpujący wyjaśnił, przedstawiając na tą okoliczność stosowne dowody, że producentem zaoferowanych produktów równoważnych jest GCG, który przed wprowadzeniem na rynek pod własną marką materiałów eksploatacyjnych zleca fizyczne ich wytwarzanie chińskiej fabryce TOPJET, na którą wystawione zostały certyfikaty ISO 9001 oraz ISO 14001. Z załączonego do oferty PRAXIS pisma TOPJET wynika, że podmiot ten jest długoletnim partnerem GCG, na którego zlecenie produkuje materiały eksploatacyjne do urządzeń biurowych w swojej fabryce. Jako dowody załączono: pismo TOPJET z 10 listopada 2021 r. (tłumaczenie z jęz. angielskiego); umowę o współpracy pomiędzy GCG a TOPJET (dokument został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy). Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do złożonych w postępowaniu wyjaśnień i dokumentów, które składane w postępowaniu, dowodzą istnienia powiązań pomiędzy wymienionymi w ofercie podmiotami. Co więcej, odwołujący wprawdzie zwracał się do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentów przedłożonych przez przystępującego, jednakże nie zapoznał się z pełną dokumentacją, jako że ta objęta została tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionował ani w tym, ani też w innym postępowaniu odwoławczym, możliwości objęcia składanych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa PRAXIS. Tym samym twierdzenia odwołującego, że informację, którą przystępujący zawarł w ofercie, że oferuje produkty: „GCG/ TOP JET” należy odczytywać jako złożenie dwóch ofert na tą samą pozycję asortymentową, uznać należało za gołosłowne i nie uwzględniające treści składanych w postępowaniu wyjaśnień. Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu jest także okoliczność, że także odwołujący wskazując w treści Formularza cenowego oferowane rozwiązania równoważne opisuje je w podobny sposób jak czyni to PRAXIS. Tym samym, w ocenie Izby, działanie PRAXIS, który załączył do oferty certyfikaty, które potwierdzały zgodność procesu produkcji oferowanych tonerów z normami ISO 9001 oraz ISO 14001, wystawione na TOPJET, który fizycznie te materiały wyprodukował, oraz raportów z testów wystawionych dla GCG, czyli na podmiot który zlecił wyprodukowanie tych tonerów - było poprawne. Ponownie należy podkreślić, że nie sposób znaleźć podstaw w dokumentacji zamówienia, aby utożsamiać wymóg przedłożenia w postępowaniu dokumentów pochodzących od jednego producenta z tym, który wskazuje odwołujący tj. wymogiem, aby dokumenty przedmiotowe pochodziły od tego samego podmiotu. Przyjęcie takiego stanowiska przeczyłoby także regulacjom przywołanych wcześniej ustaw, z których wynika wprost, że za producenta danego asortymentu może zostać uznany więcej niż jeden podmiot biorący udział w procesie produkcji. W konsekwencji należy uznać, że zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia w aktach postępowania, wobec czego odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 17 …

…Sygn. akt: KIO 816/23 WYROK z dnia 6 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi ul. Kniaziewicza 1/5 91-347 Łódź przy udziale: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: ECO - ABC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7 97 - 400 Bełchatów oraz ECO CLEAN ENERGY Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 816/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Żyrardowie ul. Jaktorowska 15a 96-300 Żyrardów oraz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy ul. dr I Romanowskiej 2 85-796 Bydgoszcz i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn.: „Usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych Uczestników Grupy Zakupowej – numer sprawy: ZP1/ZG/23”, dalej jako “Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 028-082110. Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. W dniu 24 marca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm w składzie: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie (Lider Konsorcjum) oraz Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka w Bydgoszczy zwanych dalej „Odwołującym” od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo braku ziszczenia się przesłanek do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty z dnia 14 marca 2023 r. na mocy, której jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Konsorcjum firm w składzie ECO – ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 oraz ECO Clean Energy S.A. z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Przemysłowej 7 (dalej „Konsorcjum ECO – ABC”), 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, 3) dokonania ponownej oceny ofert, 4) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest ważna (w tym spełnia wymagania ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 699 ze zm., dalej jako „ustawa o odpadach”) oraz zgodna z SWZ. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako niezgodną z warunkami zamówienia i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum ECO - ABC. Na skutek niniejszego, Odwołujący poniósł szkodę, ponieważ Zamawiający nie wybrał złożonej przez niego oferty, a tym samym Odwołujący utracił spodziewane korzyści jakie osiągnie z realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W związku z powyższym, należy uznać, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania wyrażający się w bezpośredniej szansie pozyskania niniejszego zamówienia oraz osiągnięcia korzyści ekonomicznych w przypadku jego uwzględnienia. W konsekwencji, dwie wymagane treścią art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki materialno-prawne zostały kumulatywnie spełnione, tj. 1) Odwołujący ma interes w uzyskaniu danego zamówienia (jego oferta jest ważna, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, warunkami zamówienia opisanymi w SWZ, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu, ponadto Odwołujący nie może się godzić na rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz ustawy o odpadach przez Zamawiającego) oraz 2) poniósł szkodę w wyniku odrzucenia jego oferty i wyboru jako najkorzystniejszej przez Zamawiającego oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC zamiast oferty Odwołującego, przez co nie osiągnął spodziewanego zysku. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych od 12 uczestników Grupy Zakupowej. W załączniku nr 6 i 7 do SWZ Zamawiający doprecyzował rodzaje i ilości odpadów medycznych podlegających odbiorowi i unieszkodliwieniu, jak również miejsca odbioru tychże odpadów. Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 7 do SWZ (pismo Zamawiającego z dnia 28 lutego 2023 r.) Zamawiający oczekuje odebrania odpadów z ok. 70 placówek zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego (m.in. Łódź, Zgierz, Piotrków Trybunalski, Sieradz, Kutno, Łowicz, Bełchatów, Skierniewice, Warta, Łask, Pabianice, Krośniewice). W postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Zamawiający odrzucił dwie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta Odwołującego została odrzucona ponieważ – zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego – pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SWZ w związku z tym, że Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów odebranych od Zamawiającego na terenie województwa kujawsko-pomorskiego. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, uważa je za nieuprawnione. Zamawiając może odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tylko i wyłącznie w sytuacji, w której w treści SWZ określi jednoznaczne, niebudzące wątpliwości warunki zamówienia, z którymi oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29) ustawy Pzp - należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający nie określił żadnych warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, które stanowiłyby, że odpady medyczne odebrane od Zamawiającego mają zostać poddane unieszkodliwieniu tylko i wyłącznie na terenie województwa łódzkiego (abstrahując już od tego czy takie postanowienie byłoby zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami). Żaden warunek zamówienia opisany w treści SWZ nie przewiduje odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ z uwagi na zaoferowanie unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego województwa niż województwo łódzkie. Wobec tego nie można w przedmiotowym stanie faktycznym mówić o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia mające świadczyć o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia zostały wykreowane przez Zamawiającego na potrzeby odrzucenia oferty Odwołującego (jak również oferty złożonej przez drugiego wykonawcę). Co więcej, warunki zamówienia w postępowaniu i podstawy odrzucenia oferty muszą być jasno i precyzyjnie określone w dokumentacji postępowania od samego początku, od momentu ogłoszenia postępowania. Muszą być one bezwzględnie obowiązujące, klarowne dla każdego potencjalnego wykonawcy. Tak aby wykonawca po zapoznaniu się z treścią SWZ mógł zdecydować, czy spełnia warunki zamówienia czy też nie i czy w takiej sytuacji bierze czy też nie bierze udziału w postępowaniu. Warunki zamówienia i w konsekwencji podstawy odrzucenia oferty nie mogą mieć charakteru względnego i kształtować się w toku prowadzonego postępowania, a wręcz de facto po terminie składania ofert, jak w niniejszym stanie faktycznym. W zaistniałych w niniejszym Postępowaniu okolicznościach, o tym czy oferta Odwołującego podlega odrzuceniu zdecydowała konkurencja czyli inni wykonawcy, który złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu. Przyjmując podejście prezentowane przez Zamawiającego, Odwołujący o tym, że „nie spełnia warunków zamówienia” mógł się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy poznał konkurencję. Do momentu składania ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Hipotetycznie, gdyby Odwołujący jako jedyny złożył ofertę w Postępowaniu, nie zostałaby ona odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, bo Zamawiający nie miałby z kim oferty Odwołującego porównać. Tym samym taki niepewny, względny, zmienny stan rzecz jest niedopuszczalny i wypaczający uczciwą i równą konkurencję. O zgodności lub niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może decydować grono wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. O zgodności lub niezgodności oferty z treścią warunków zamówienia mogą decydować wyłącznie postanowienia SWZ opisane przez Zamawiającego – postanowienia jednoznaczne, równe i konsekwentnie stosowane wobec wszystkich wykonawców i złożonych przez nich ofert. Dokonując analizy czynności podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, Odwołujący odnosi wrażenie, że Zamawiający po otrzymaniu ofert w Postępowaniu, zaczął „szukać” w treści SWZ postanowień zawierających rzekome warunki zamówienia mające świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez Odwołującego z treścią SWZ. Doskonale to widać w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 14 marca 2023 r. zawierającej podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego przywołał następujące rzekome warunki zamówienia wyrażone w pkt III.5, III.12, V.2.5b oraz pkt XV SWZ. W ocenie Odwołującego żaden z tych punktów SWZ nie jest warunkiem zamówienia, uprawniającym Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Pkt III.5 SWZ Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie w przystosowanej do tego spalarni zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699). Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia unieszkodliwiania odpadów zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 26. 11. 2021r. w sprawie unieszkodliwiania oraz magazynowania odpadów medycznych i odpadów weterynaryjnych (Dz. U. 2021 poz. 2245). W punkcie tym Zamawiający przywołał powszechnie obowiązujące akty prawne. W postanowieniu tym nie zostało wskazane, że Zamawiający odrzuci ofertę złożoną przez wykonawcę, który zaoferuje unieszkodliwianie odpadów medycznych odebranych od Zamawiającego na terenie innego województwa niż województwo ich wytworzenia. Pkt III.12 SWZ Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych rozumianych jako pakiet nr 1, pakiet nr 2 i pakiet nr 3 w załączniku nr 6 do SWZ. Złożenie oferty w danym pakiecie jest równoznaczne z obowiązkiem zapewnienia wykonania usługi w sposób zgodny z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699), oraz niniejszą SWZ dla każdego z Zamawiających w nim wskazanych. Zamawiający wskazał, że można składać oferty częściowe, jak też przywołał powszechnie obowiązujący akt prawny. Pkt V.2.5b SWZ Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli: dysponuje lub będzie dysponował instalacją do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w szczególności określoną w Rozdziale 3 tej ustawy zasadą bliskości. Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, przywołuje warunek udziału w Postępowaniu. Warto przy tym zauważyć, że Zamawiający miesza instytucje – warunki przedmiotowe i warunki podmiotowe – próbując wykreować, po upływie terminu składania ofert, podstawę (warunek zamówienia) do odrzucenia oferty Odwołującego. Pkt XV SWZ Zamawiający dokona oceny ofert uwzględniając obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 20 ustawy o odpadach. Poszczególnym ofertom zostanie przyznana ocena punktowa przy uwzględnieniu następujących kryteriów, w następujący sposób: Cena (koszt) - 60%; Czas reakcji w przypadku zlecenia wykonania usługi interwencyjnej – 40%; Razem – 100%. Oferty będą oceniane metodą punktową w skali 100-punktowej przez komisję przetargową. Przedmiotowy punkt SWZ stanowi, że Zamawiający dokona oceny ofert zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz w oparciu o dwa kryteria oceny ofert. Należy odnotować, że nie może być uznane za prawidłowo sformułowany warunek zamówienia przywołanie przepisów prawa, które – niezależnie od woli Zamawiającego wyrażonej w SWZ – i tak obowiązują. Przyjmując podejście prezentowane przez Zamawiającego, szeregiem „warunków zamówienia”, uprawniających go do odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, są przepisy Kodeksu Cywilnego czy Kodeksu Karnego. Jednocześnie takie podejście zaprzeczałoby woli racjonalnego ustawodawcy, który w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewidział odrębną, dedykowaną sankcję odrzucenia oferty, celowo zawężając jej stosowanie do kwalifikowanych przypadków, tj. takich, w których występuje nieważność oferty na podstawie odrębnych przepisów. Reasumując, nie można uznawać za prawidłowo postawiony warunek zamówienia przywołania w treści SWZ przepisów prawa powszechnie obowiązujących, gdyż takie podejście prowadziłoby do nadużywania przez Zamawiającego stosowania mającego charakter sankcyjny art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Właśnie z takim nadużyciem mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynika z treści przywołanych powyżej postanowień, wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, ani jedno z przytoczonych postanowień SWZ nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa kujawsko – pomorskiego czy na terenie innych województw. Wykonawca ma wyłącznie wykonać usługę odbioru i unieszkodliwiania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym m.in. ustawą o odpadach, co Odwołujący zapewnia. Tym samym nie ma w treści SWZ warunku zamówienia uprawniającego Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący chce konkurować w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na zasadach znanych wszystkim wykonawcom. Działanie Zamawiającego, polegające na kreowaniu rzekomych warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert, Odwołującemu cel ten uniemożliwia. W tym miejscu Odwołujący pragnie wskazać, że ani ustawa Pzp ani ustawa o odpadach nie przewiduje skutku odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę, który zaoferował unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych poza województwem ich wytworzenia. Dodatkowo, Odwołujący podnosi, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ, m.in. myląc warunki zamówienia (strona przedmiotowa Postępowania) z warunkami udziału w Postępowaniu (strona podmiotowa). W treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający – kreując podstawę (warunek zamówienia) do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego – wskazał pkt V.2.5b SWZ. W punkcie tym Zamawiający opisał podmiotowe warunki udziału w Postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej lub zawodowej. Co ciekawe, Zamawiający nie zażądał żadnego podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania powyższego warunku podmiotowego (pkt VII ust. 2 SWZ). Jednocześnie Zamawiający w pkt VII ppkt 1.4. SWZ wskazał, że wraz z ofertą wykonawcy mają złożyć przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia wykonawcy dotyczącego instalacji unieszkodliwiania odpadów – wg załącznika nr 4 do SWZ – niemniej ani z treści SWZ, ani z treści załącznika nr 4 do SWZ, nie wynika na potwierdzenie spełniania którego z warunków zamówienia taki przedmiotowy środek dowodowy jest składany (o czym będzie mowa również w dalszej części odwołania). Niniejsze potwierdza, że Zamawiający bardzo chaotycznie skonstruował SWZ, myląc szereg stosowanych w trakcie postępowania rozwiązań z ustawy Pzp. Jednocześnie konsekwencjami takiego chaosu w SWZ Zamawiający obarcza Odwołującego, odrzucając w sposób nieuprawniony jego ofertę. Potwierdzeniem chaosu decyzyjnego Zamawiający jest również niekonsekwentne podejmowane przez Zamawiającego czynności w Postępowaniu. Zamawiający zdaje się nie wiedzieć co ma robić, jakie czynności powinien podjąć, czy wybrać ofertę Odwołującego czy też odrzucić ją. Zamawiający najpierw wezwał Odwołującego do wyjaśnień ceny wyznaczając mu termin na dzień 10 marca 2023 r., a cztery dni później, po otrzymaniu obszernych wyjaśnień wraz dowodami, odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego jako niezgodną z SWZ z uwagi na zaoferowane miejsce unieszkodliwiania odpadów (znane Zamawiającemu od momentu otwarcia ofert). Czynność wezwania do wyjaśnień ceny świadczy o tym, że Zamawiający planował wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego. Gdyby Zamawiający od początku był przekonany, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu, nie powinien wzywać Odwołującego do wyjaśnień ceny w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Sposób rozumienia zasady bliskości przez Zamawiającego Na podstawie czynności podejmowanych w Postępowaniu przez Zamawiającego można wywieść wniosek, że Zamawiający rozumie zasadę bliskości w różny sposób w zależności od okoliczności – raz jako zlokalizowanie instalacji na terenie województwa łódzkiego, a w drugim przypadku jako instalację położoną po prostu bliżej od miejsca wytworzenia odpadów. Po pierwsze Zamawiający zdaje się rozumieć zasadę bliskości wynikającą z art. 20 ustawy o odpadach jako zaoferowanie instalacji do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowanej na terenie województwa łódzkiego. Taki wniosek należy wywieść z pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2023 r. zawierającego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego i Konsorcjum Remondis, gdzie Zamawiający wskazał, że „(…) treść ofert wykonawców, którzy zaoferowali unieszkodliwianie odpadów w województwach kujawsko – pomorskim, oraz małopolskim i podkarpackim pozostaje w sprzeczności z ww. postanowieniami SWZ, a realizacja zamówienia w którejkolwiek z zaoferowanych w nich instalacji odbywałaby się z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach”. Wyżej przywołane stanowisko Zamawiającego nie znajduje zaś żadnej podstawy prawnej czy to w treści SWZ czy też ustawy o odpadach. We wskazanych dokumentach nie ma mowy o tym, że zaoferowanie unieszkodliwiania odpadów na terenie województwa kujawsko-pomorskiego jest niezgodne z SWZ (z którym konkretnie postanowieniem, gdyż nie z żadnym z przywołanych przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 14 marca 2023 r.), podobnego skutku odrzucenia oferty (jak również jej nieważności) nie przewiduje ustawa o odpadach. Po drugie, Odwołujący w tym miejscu pragnie przywołać pytanie i odpowiedź Zamawiającego do treści SWZ odnoszące się do sposobu liczenia odległości w ramach zasady bliskości. W związku z tym, że świadczenie usługi odbioru i unieszkodliwiania odpadów w ramach przedmiotowego Postępowania ma charakter niestandardowy, dotyczy ponad 70 placówek zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, jak widać wykonawcy mieli wątpliwości w jaki sposób należy rozumieć zasadę bliskości. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Pytanie nr 5 W jaki sposób Zamawiający będzie liczył odległość dot. tzw. „Zasady bliskości" wynikającej z art. 20 Ustawy o odpadach jeżeli placówki wchodzące w skład Grupy Zakupowej są położone na terenie całego woj. łódzkiego? Wyjaśnienie: Zgodnie z pkt 111.12 SWZ zdanie drugie „Złożenie oferty w danym pakiecie jest równoznaczne z obowiązkiem zapewnienia wykonania usługi w sposób zgodny z ustawg z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699) oraz niniejszą SWZ dla każdego z Zamawiających w nim wskazanych". instalacjo przedstawiona w ofercie Wykonawcy w wybranym pakiecie zostanie uznana za bliżej położoną w stosunku do innych zaoferowanych instalacji wtedy, kiedy każde z miejsc wytwarzania odpadów objętych tym pakietem okaże się położone bliżej do tej instalacji niż do innych zaoferowanych instalacji. Tym samym Zamawiający wskazał, że będzie porównywał oferty złożone przez wykonawców w zakresie tego, który po prostu zaoferował instalację położoną bliżej! Co więcej, Zamawiający wymagał, aby instalacja zaoferowana przez wykonawcę była zlokalizowana bliżej w stosunku do każdego z miejsc wytwarzania odpadów objętych danym pakietem, co jest przy tej specyfice przedmiotu zamówienia niemożliwe. Powyższe rozwiązanie, będące quasi-kryterium jakościowym oceny ofert, jest kolejnym rozwiązaniem nieznanym ustawie Pzp. „Quasi”, ponieważ zastosowanie go doprowadziło Zamawiającego nie do przyznania innym ofertom mniejszej liczby punktów, ale do sytuacji, w której oferty wszystkich wykonawców, poza tą wybraną jako najkorzystniejsza, podlegają odrzuceniu. Jeśli wolą Zamawiającego było sformułowanie jakościowego kryterium oceny ofert powinien prawidłowo je opisać w treści SWZ. Zamawiający stosuje więc relatywizm a nie obiektywizm. Relatywizm polega na tym, że o tym czy oferta podlega odrzuceniu czy nie, decydują nie jednoznaczne postanowienia SWZ, ale treść innych ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że ze względu na istnienie ponad 70 lokalizacji odbioru odpadów, zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, nie jest możliwe takie „blokowe” rozumienie zasady bliskości, jak to zaprezentował Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 do SWZ. Odwołujący wskazuje przykładowo, że w stosunku do jednego z miejsc wytwarzania odpadów w ramach niniejszego Postępowania, tj. Krośniewic zaoferował instalację zlokalizowaną bliżej niż Konsorcjum ECO – ABC. Otóż odległość od Krośniewic do Bydgoszczy (instalacja Odwołującego) to 141 km. Natomiast odległość od Krośniewic do Bełchatowa (instalacja Konsorcjum ECO – ABC) to 142 km. Tym samym interpretując w sposób radykalny - jak próbuje to uczynić Zamawiający - zasadę bliskości, oferta złożona przez Konsorcjum ECO – ABC powinna podlegać odrzuceniu, gdyż nie zaoferował ten wykonawca w stosunku do ww. lokalizacji instalacji położonej najbliżej. Niezależnie od powyższego, warto odnotować fakt, że bliżej miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja do przetwarzania odpadów Konsorcjum ECO – ABC w Bełchatowie znajduje się chociażby instalacja w Koninie (dotyczy to np. takich punktów odbioru odpadów jak: Łęczyca, Krośniewice, Kutno czy Żychlin) lub w Płocku (dotyczy to np. punktu odbioru odpadów w Kutnie). Mając na uwadze fakt, że odbiór odpadów odbywać się będzie w ponad 70 lokalizacjach, zlokalizowanych na terenie całego województwa łódzkiego, nie sposób obronić takiego sposobu rozumienia zasady bliskości, jak to prezentuje Zamawiający w swoich wyjaśnieniach treści SWZ. Z powyższej odpowiedzi na pytanie nr 5 do SWZ wynika, że Zamawiający odległość miejsca wytworzenia odpadów od instalacji rozumiał de facto jak kryterium oceny ofert, którego jednak nie zawarł w treści SWZ. Zamawiający sam wskazał, że będzie porównywał oferty w zakresie bliskości miejsca wytwarzania odpadów od miejsca ich unieszkodliwiania. Porównanie ofert może mieć miejsce wyłącznie w przypadku kryterium oceny ofert, co jest wówczas działaniem uprawnionym. Wykonawcy otrzymują stosowną liczbę punktów. Natomiast nieuprawnionym i bezpodstawnym są działania jakie podjął Zamawiający w przedmiotowym Postępowaniu, tj. bez żadnej podstawy wynikającej z treści SWZ, porównał oferty złożone w Postępowaniu i odrzucił (!) oferty wykonawców, którzy zaoferowali instalacje zlokalizowane dalej niż jeden z wykonawców. Takie działanie Zamawiającego urąga podstawowym standardom prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wypacza cel prowadzenia w trybie przetargu nieograniczonego (w praktyce prowadzi do udzielenia zamówienia z wolnej ręki). Odwołujący podkreśla, że w odpowiedzi na pytanie nr 5 ani w żadnym innym warunku zamówienia opisanym w treści SWZ Zamawiający nie wskazał, że odrzuci oferty złożone przez Wykonawców, którzy zaoferowali unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych w instalacjach zlokalizowanych dalej niż jeden z wykonawców czy też na terenie innego województwa niż województwo łódzkie. Treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego zawarta w piśmie Zamawiającego z dnia 14 marca 2023 r. jest swobodną twórczością Zamawiającego stworzoną na potrzebę chwili, bez żadnego oparcia w treści SWZ. Odwołujący – z daleko idącej ostrożności, gdyż postanowienie to nie zostało przywołane przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego - zauważa, że wykonawcy byli stosownie do pkt VII 1.4. SWZ zobowiązani przedłożyć wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy dotyczące instalacji unieszkodliwiania odpadów – wg załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający dokument ten nazwał przedmiotowym środkiem dowodowym. Stosownie do brzmienia art. 105 ust. 1 Pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Art. 106 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający w treści SWZ po pierwsze nie opisał jakie wymagania, cechy, kryteria, miało potwierdzać oświadczenie wg załącznika nr 4 do SWZ. Być może Zamawiający planował z bliskości instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych uczynić kryterium oceny ofert. Wówczas mógłby porównywać oferty między sobą (a nie odrzucać) i na potwierdzenie kryterium oceny ofert żądać przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Po drugie – patrząc na treść oświadczenia wg załącznika nr 4 do SWZ – należy stwierdzić, że dotyczyło ono wyłącznie wskazania miejsca unieszkodliwiania odpadów (adres), podstawy dysponowania zakładem utylizacji oraz oświadczenia o posiadaniu wolnych mocy przerobowych umożliwiających zrealizowanie zamówienia. Zamawiający nie żądał wykazania „bliskości” – odległości instalacji unieszkodliwiającej odpady od miejsca ich wytworzenia (Odwołujący przypomina, że jest ich ponad 70). W związku z tym, załącznik nr 4 do SWZ nie może być traktowany jako ustawowy przedmiotowy środek dowodowy, gdyż nie ma jego ww. cech. Dokument ten ma więc charakter wyłącznie informacyjny. Dodatkowo, jeżeli Zamawiający przez zasadę bliskości rozumiał unieszkodliwienie odpadów na terenie województwa wytworzenia odpadów, czyli na terenie województwa łódzkiego, gdzie jest zlokalizowana jedna instalacja do unieszkodliwiania odpadów (należąca do Konsorcjum ECO – ABC), co jest faktem powszechnie znanym w branży, pojawia się pytanie o zasadność prowadzenia postępowania otwartego. Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego musi zakładać otrzymanie co najmniej dwóch ważnych ofert, złożonych przez niezależnych od siebie wykonawców. Natomiast sytuacja, w której możliwość złożenia ważnej oferty przez Odwołującego uzależniona jest od tego, czy jego rywal w tym samym postępowaniu udostępni mu instalację do przetwarzania odpadów (jedyną zlokalizowaną na terenie województwa łódzkiego), wypacza sens prowadzenia przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji Zamawiający pod pozorem przetargu nieograniczonego udzielałby zamówienia z wolnej ręki ze względu na przyczyny techniczne. Sposób rozumienia zasady bliskości przez Odwołującego Konsorcjum EMKA jest profesjonalistą świadczącym od lat usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych zdolnym do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum EMKA od lat bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na terenie całego kraju i ma zdolności niezbędne do należytego wykonania usługi będącej przedmiotem prowadzonego przez Zamawiającego Postępowania. Zamawiający spełnia warunki udziału w Postępowaniu, jak też złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. Samej zasada bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach, zdaniem Odwołującego powinna być rozumiana w sposób rozsądny, przez pryzmat woli racjonalnego ustawodawcy, który ją wprowadził. W art. 20 ustawy o odpadach ustawodawca wskazał, że zakaźne odpady medyczne należy unieszkodliwić w instalacji zlokalizowanej najbliżej od miejsca wytworzenia odpadów. Sam ustawodawca nie zdefiniował, jak należy rozumieć instalację najbliżej położoną – czy jest to instalacja położona najbliżej z uwagi na dostępne drogi, kategorię dróg, czas dojazdu, a może odległość bezwzględną od punktu A do punktu B. Nie sposób pominąć, że intencją ustawodawcy jest zapewnienie bezpieczeństwa dla życia i zdrowia ludzi, zwierząt, bezpieczeństwa dla środowiska naturalnego, aby nie doszło do jego skarżenia przez przewożone odpady medyczne. Dokonując wykładni norm prawnych zawartych w ustawie, nie powinniśmy zapominać o aktach wykonawczych do ustawy. W aktach wykonawczych do ustawy o odpadach ustawodawca ustanowił szczegółowe zasady postępowania z odpadami medycznymi. Ustawodawca wprowadził też maksima czasowe, w których odpady medyczne muszą zostać unieszkodliwione. Innymi słowy, ustawodawca dla odpadów medycznych wprowadził maksymalny czas na racjonalne podjęcie działań mających doprowadzić do unieszkodliwienia tych odpadów. Stosownie do brzmienia § 11 ust. 3 rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów (Dz. U. 2020 poz. 1742): Magazynowanie zakaźnych odpadów medycznych lub zakaźnych odpadów weterynaryjnych odbywa się w temperaturze do 18°C nie dłużej niż 24 godziny lub w temperaturze do 10°C nie dłużej niż 72 godziny. Magazynowanie zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 02*, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, odbywa się w temperaturze do 10°C, a czas ich przechowywania nie może przekroczyć 72 godzin. Zdaniem Odwołującego samej zasady bliskości wynikającej z ustawy o odpadach nie można interpretować i stosować w oderwaniu od treści wydanych na jej podstawie i stanowiących jej praktyczną realizację aktów wykonawczych. Tym samym zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach zostanie zachowana, jeżeli w czasie opisanym w treści rozporządzenia (co do zasady w czasie maksymalnie 72 godzin, gdyż zarówno w pojazdach transportujących odpady, jak i na magazynach, temperatura nie przekracza 10°C) dojdzie do unieszkodliwienia odpadów medycznych. Taki czas gwarantuje zapewnienie bezpiecznego unieszkodliwiania odpadów medycznych, co Odwołujący również w przypadku odpadów medycznych Zamawiającego zapewni. Dalej, Odwołujący podnosi, że na terenie województwa łódzkiego jest jedna instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych należąca do konkurenta Odwołującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Konsorcjum EMKA nawet gdyby chciało unieszkodliwić odpady na terenie województwa łódzkiego nie ma takiej obiektywnej możliwości. Można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności przedmiotowego postępowania, że na terenie województwa łódzkiego nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych. Brak zaś wolnych mocy przerobowych otwiera możliwość skorzystania z wyjątku od zasady bliskości i unieszkodliwienie odpadów w instalacji położonej poza województwem wytworzenia odpadów. Dodatkowo Odwołujący podnosi, że odpady wytworzone na terenie województwa łódzkiego mogą być przewożone celem unieszkodliwienia na teren innego województwa – zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości wyrażonym w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach – gdyż, województwo łódzkie wytwarza więcej odpadów medycznych niż jest w stanie przetworzyć instalacja należąca do Konsorcjum ECO – ABC zlokalizowana w Bełchatowie. Jak wynika z odpowiedzi Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca 2023 r. instalacja należąca do ECO Clean Energy S.A. ma moc przerobową na poziomie 5100 Mg/rok. Natomiast z danych uzyskanych z Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika, że województwo łódzkie wytworzyło odpadów z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne) na poziomie: → 2020 r.: 16 162,1192 Mg. → 2021 r.: 21 809,2007 Mg. Powyższe świadczy o tym, że na terenie województwa łódzkiego brak jest wystarczających wolnych mocy przerobowych do unieszkodliwienia wszystkich odpadów wytworzonych przez to województwo, a zatem zgodnie z wyjątkiem od zasady bliskości, odpady mogą zostać unieszkodliwione na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia. Na przeszkodzie unieszkodliwienia odpadów medycznych na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia nie stoją również postanowienia dyrektywy 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. Urz. UE 22.11.2008 L 312/3, dalej „dyrektywa 2008/98/WE”). Dyrektywa 2008/98/WE została transponowana do polskiego porządku prawnego m.in. w ustawie o odpadach. Postanowienia ustawy o odpadach nie mogą być sprzeczne, mniej korzystne dla uczestników rynku niż postanowienia ww. dyrektywy. Zgodnie z art. 16 dyrektywy 2008/98/WE Zasada samowystarczalności i bliskości 1. Państwa członkowskie stosują właściwe środki, we współpracy z innymi państwami członkowskimi, jeżeli jest to konieczne lub pożądane, aby ustanowić́ zintegrowaną i wystarczającą sieć instalacji do unieszkodliwiania odpadów i instalacji do odzysku zmieszanych odpadów komunalnych zebranych z gospodarstw domowych, uwzgledniającą przypadki, w których zbieranie takie obejmuje również takie odpady od innych wytwórców, z uwzględnieniem najlepszych dostępnych technik. W drodze odstępstwa od rozporządzenia (W E) nr 1013/2006, aby chronić́ swoją sieć, państwa członkowskie mogą ograniczyć́ wchodzące transporty odpadów przeznaczonych do obiektów przekształcania termicznego, które zaklasyfikowano jako instalacje do odzysku, w przypadkach, gdy ustalono, że transporty takie doprowadziłyby w konsekwencji do tego, że krajowe odpady musiałyby być́ unieszkodliwiane lub musiałyby być́ przetwarzane w sposób niezgodny z planami gospodarki odpadami tych państw. Państwa członkowskie zawiadamiają Komisję o podjęciu takiej decyzji. Państwa członkowskie mogą również ograniczyć́ wychodzące transporty odpadów z przyczyn dotyczących środowiska określonych w rozporządzeniu (WE) nr 1013/2006. 2. Sieć powinna być́ zaprojektowana w sposób umożliwiający Wspólnocie jako całości stanie się samowystarczalną w zakresie unieszkodliwiania odpadów, jak również odzysku odpadów, o których mowa w ust. 1, a państwom członkowskim umożliwić́ stopniowe osiąganie tego celu indywidualnie, przy uwzględnieniu warunków geograficznych lub zapotrzebowania na specjalistyczne instalacje dla niektórych rodzajów odpadów. 3. Sieć powinna umożliwiać́ unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą̨ najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego. 4. Zasady bliskości i samowystarczalności nie oznaczają, że każde państwo członkowskie musi posiadać na swoim terytorium pełen zakres obiektów do ostatecznego odzysku. Podsumowując, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezależnie od argumentacji przywołanej powyżej, Odwołujący w tym miejscu pragnie zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem KIO art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest podstawą do odrzucenia oferty, w której wykonawca wskazał instalację do unieszkodliwiania odpadów na terenie innego województwa niż to na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający. Zasada bliskości wynikająca z art. 20 ustawy o odpadach nie jest treścią SWZ (warunkiem zamówienia). Treść SWZ to są merytoryczne postanowienia SWZ dotyczące danego postępowania, ukształtowane przez Zamawiającego w związku z konkretnym przedmiotem zamówienia. Autorem merytorycznej treści SWZ jest Zamawiający. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w treści SWZ jedynie powiela, przywołuje postanowienia ustawy o odpadach (a to nie jest merytoryczna treść SWZ). Ustawa o odpadach nie przewiduje skutku w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który oferuje instalację do unieszkodliwiania odpadów na terenie innego województwa niż to na terenie, którego siedzibę ma Zamawiający. Na zakończenie Odwołujący zwraca uwagę na, nie mniej istotny niż zasady uczciwej konkurencji, aspekt finansowy, w szczególności w kontekście zasad wynikających z art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.). Cena zaoferowana przez Odwołującego jest o: → 6 088 410,50 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do kwoty na sfinansowanie zamówienia (oszczędności na poziomie 23,63%); → 5 483 915 złotych korzystniejsza dla Zamawiającego w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum ECO – ABC (oszczędności na poziomie 21,8%). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. W dniu 30 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant) ul. Przemysłowa 7, 97 - 400 Bełchatów zwani dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 5 kwietnia 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu zamówienia, a czynności objęte odwołaniem uniemożliwiają mu uzyskanie zamówienia. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ECO - ABC Sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (Lider Konsorcjum) oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. (Konsorcjant) z siedzibą w Bełchatowie w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzut podniesiony w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia opisanymi w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), Izba uznała zarzut za niezasadny. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, sposobu i warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje potwierdzenia w warunkach zamówienia. Analiza treści warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego oraz oferty Odwołującego nie potwierdziła zasadności zarzutu. Należy częściowo zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nie przewidywał odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SWZ z uwagi na zaoferowanie unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na terenie innego województwa niż województwo łódzkie. Jednakże, Zamawiający powołując się na ustawę o odpadach, w szczególności art. 20, dopuścił możliwość odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej obszaru unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia, pod warunkiem zaistnienia okoliczności uzasadniających dopuszczenie tych odstępstw. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie określił żadnych warunków zamówienia odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, które stanowiłyby że odpady medyczne odebrane od Zamawiającego mają zostać poddane i unieszkodliwione tylko i wyłącznie na terenie województwa łódzkiego - rozumianego jako obszar wytworzenia odpadów. W treści SWZ w Rozdziale III – „Opis Przedmiotu Zamówienia”, w pkt 5 Zamawiający ustanowił wymóg: Unieszkodliwianie odpadów będzie się odbywać poprzez ich spalanie w przystosowanej do tego spalarni zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. z 2022r., poz. 699). W Rozdziale XV – „Kryteria Oceny Ofert i Sposób Oceny Ofert” Zamawiający określił, że dokona oceny ofert uwzględniając przepisy prawa, w tym art. 20 ustawy o odpadach. Treść SWZ wskazuje że Zamawiający oczekiwał realizacji usługi z poszanowaniem art. 20 ustawy o odpadach (zasady bliskości), co zostało również wyrażone w ustanowionym przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej . Na mocy art. 20 ust. 3 ww. ustawy wykonawca zobowiązany jest do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych na terenie województwa ich wytwarzania, chyba że zgodnie z art. 20 ust. 5 i 6 ww. ustawy zaistnieją okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstw od ww. zasady. Zamawiający poprzez przywołanie przepisów ww. ustawy, w szczególności art. 20 wprowadził do warunków zamówienia zasady wynikającą z tej ustawy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: Przepis art. 20 ust 1 i 2 ustawy o odpadach, formułujący zasadę bliskości, opartą o reguły hierarchii sposobów postępowania z odpadami, jest wystarczająco precyzyjny i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. Reguła ogólna nakazuje unieszkodliwiać odpady w miejscu ich powstania. W stosunku do odpadów medycznych ustalono wyjątek od zasady ogólnej, a mianowicie ustalono zasadę przetwarzania ich w obrębie obszaru województwa, w którym zostały wytworzone, to znaczy jeżeli jest możliwość utylizacji odpadów medycznych na terenie województwa, w którym zostały wytworzone, należy je utylizować w instalacji położonej na terenie tego województwa. Dopiero gdy na terenie tego województwa brak jest instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych miejsc przerobowych, można te odpady przemieszczać do najbliżej położonej instalacji. Podkreślenia wymaga, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, dlatego zgodnie z regułą wyrażoną w art. 20 ust. 3 pkt 2) ustawy o odpadach, zakaźne odpady medyczne i weterynaryjne winny być unieszkodliwiane w instalacji znajdującej się na terenie województwa ich wytworzenia. W przedmiotowym postępowaniu będzie to województwo łódzkie. Z pisma z dnia 7 marca 2023 roku otrzymanego od Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska, Zamawiający pozyskał informacje o mocach przerobowych określonych pozwoleniem zintegrowanym dla instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych zlokalizowanej w Bełchatowie (woj. łódzkie). Z treści pisma wynika, że moce przerobowe ww. instalacji pozwalają na przetworzenie strumienia odpadów medycznych objętych przedmiotem zamówienia. W postępowaniu została złożona oferta, w treści której wykonawca zaoferował unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa łódzkiego, składając wymagane przez Zamawiającego oświadczenie, zgodnie z którym wskazana w ofercie instalacja posiada wolne moce przerobowe. Odwołujący zaoferował unieszkodliwienie odpadów będących przedmiotem zamówienia na terenie innego województwa, niż województwo łódzkie (miejsce ich wytworzenia) nie wykazując, że zaistniały okoliczności uzasadniające zastosowanie odstępstwa od zasady określonej w art. 20 ustawy o odpadach (zasady bliskości). Wobec powyższego, w ocenie Izby uprawniony był wniosek Zamawiającego, dotyczący tego, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów posiadająca wolne moce przerobowe, a zatem nie zaistniały przesłanki stanowiące wyjątek od wyrażonego w art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach zakazu przewozu odpadów medycznych poza województwo ich wytwarzania. Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp było zasadne, bowiem treść oferty Odwołującego oferującego unieszkodliwienia odpadów na terenie województwa kujawsko-pomorskiego pozostawała w sprzeczności z postanowieniami SWZ, a realizacja zamówienia w zaoferowanej instalacji odbywałaby się z naruszeniem przepisów ostawy o odpadach. Zdaniem Izby, Odwołujący w sposób niezasadny interpretuje uzasadnienie faktyczne odrzucenia jego oferty, bowiem oferta ta nie została odrzucona z uwagi na brak zaoferowania unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa łódzkiego, lecz dlatego, że nie zaistniały okoliczności uzasadniające możliwość odstępstwa od zasady ogólnej, pozwalającej na unieszkodliwienie odpadów poza obszarem województwa, w którym zostały one wytworzone. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 534 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W świetle powyższego Odwołujący oferując unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwem, na którym zostały one wytworzone, winien udowodnić, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od zasady ogólnej polegającej na zakazie unieszkodliwiania tych odpadów poza obszarem województwa ich wytworzenia. Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnych dowodów, natomiast konstrukcję zarzutu opiera na stwierdzeniu, że skoro jedyna instalacja do unieszkodliwiania odpadów medycznych znajdująca się na terenie województwa łódzkiego została wskazana w ofercie wykonawcy konkurencyjnego i została przez Zamawiającego wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu, to można zatem przyjąć, uwzględniając okoliczności przedmiotowego postępowania, że na terenie województwa łódzkiego nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych. Zdaniem Izby, tak przedstawiona argumentacja nie jest wystarczająca dla wypełnienia ciążącego na Odwołującym obowiązku dowodowym, wynikającego z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się wyłącznie na własne, niczym nie poparte przypuszczenia, co do tego, że ww. instalacja nie ma dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych. Ta okoliczność jako istotna dla realizacji przedmiotowego zamówienia, uzasadniająca możliwość skorzystania z wyjątku od zasady ogólnej wynikającej z ustawy o odpadach, winna zostać wykazana przez Odwołującego dowodem, a nie jedynie sygnalizowana jako przypuszczenie. Co istotne dla sprawy, Przystępujący podczas rozprawy podniósł, że Odwołujący nigdy nawet nie kierował zapytania do dzierżawcy instalacji (konsorcjanta Przystępującego ECO Clean Energy S.A.z siedzibą w Bełchatowie), czy miałby hipotetyczną możliwość utylizacji odpadów w instalacji w Bełchatowie. Powyższe, w Ocenie Izby nie stanowi podstawy potwierdzającej brak dla Odwołującego wolnych mocy przerobowych w instalacji w Bełchatowie. Odwołujący nie wykazał również, że instalacja w Bełchatowie nie posiada wolnych mocy przerobowych na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że na terenie województwa łódzkiego brak jest wystarczających mocy przerobowych do unieszkodliwienia wszystkich odpadów wytworzonych przez to województwo, bowiem instalacja w Bełchatowie ma moc przerobową na poziomie 5 100 Mg/rok (odpowiedź z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z dnia 2 marca 2023 r) a z danych uzyskanych z Ministerstwa Klimatu i Środowiska wynika, że województwo łódzkie wytworzyło odpady z grupy 18 (odpady medyczne i weterynaryjne) na poziomie: w 2020 r – 16 162,1192 MG, a w 2021 r. – 21 809,2007 Mg. Powyższe według Odwołującego uzasadnia możliwość unieszkodliwienia odpadów na terenie innego województwa niż województwo ich wytwarzania. Odwołujący pomija jednak istotną okoliczność, iż powyższe wielkości obejmują również odpady inne niż zakaźne odpady medyczne, co do których nie ma zastosowania zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach, tzn. że mogą być one unieszkodliwione na obszarze innego województwo niż miejsce ich wytwarzania. Ponadto okoliczność, że na terenie województwa łódzkiego została wytworzona ww. ilość odpadów nie oznacza, że instalacja w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych. Odwołujący nie wykazał bowiem, że zostały one wyczerpane. Natomiast, z załączonych przez Przystępującego Sprawozdań o wytwarzanych odpadach i o gospodarowaniu odpadami za rok 2020 i 2021 wynika, że łączna masa unieszkodliwionych odpadów nie przekroczyła dopuszczonych mocy przerobowych. Łącznie z ofertą, Przystępujący złożył oświadczenie, że instalacja unieszkodliwiania odpadów medycznych znajdująca się w Bełchatowie, wskazana jako miejsce utylizacji odpadów będących przedmiotem zamówienia, posiada wolne moce przerobowe. Przystępujący złożył również na wezwanie Zamawiającego Decyzję Wojewody Łódzkiego w sprawie pozwolenia zintegrowanego, ustalającą średnioroczną ilość odpadów poddanych unieszkodliwieniu w wielkości 5 100 Mg. Powyższe okoliczności, jednoznacznie wskazują, że Odwołujący nie wykazał, że instalacja unieszkodliwiania odpadów w Bełchatowie nie ma wolnych mocy przerobowych, oraz że nie ma wolnych mocy przerobowych dla Odwołującego, co uzasadniałoby możliwość odstępstwa od zasady ogólnej dotyczącej unieszkodliwiania odpadów. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: o tym, że nie spełnia on warunków zamówienia mógł się dowiedzieć w momencie otwarcia ofert, gdy poznał konkurencję. Do momentu składania ofert mógł w sposób uprawniony przyjąć, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Nie można pominąć okoliczności, że Odwołujący miał wiedzę, że na terenie województwa łódzkiego znajduje się instalacja do utylizacji zakaźnych odpadów medycznych. Zatem zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach, aby zaoferować unieszkodliwienie odpadów na terenie innego województwa niż obszar ich wytwarzania, musiały zaistnieć okoliczności uzasadniające odstępstwo od zakazu ich utylizacji poza obszarem województwa ich wytworzenia. Gdyby Odwołujący skierował do dzierżawcy instalacji w Bełchatowie zapytanie co do wolnych dla niego mocy przerobowych, miałby wiedzę, czy wobec niego zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od zasady ogólnej dotyczącej. Odwołujący tego nie uczynił, nawet nie podjął próby uprawdopodobnienia, że takie okoliczności zaistniały. Odwołujący również nie mógł wiedzieć, czy wykonawca będący dzierżawcą ww. instalacji będzie ubiegał się o przedmiotowe zamówienie i zaoferuje realizację zamówienia w ramach tej instalacji. Wobec powyższego Odwołujący nie może skutecznie twierdzić, że w chwili składania ofert jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia. W treści odwołania, sam Odwołujący prezentuje się jako profesjonalista świadczący od lat usługi odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych, zdolny do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na terenie całego kraju, posiadający zdolności niezbędne do należytego wykonania usługi będącej przedmiotem analizowanego prowadzonego. Trudno zatem dać wiarę argumentacji Odwołującego, że do chwili składania ofert był uprawniony aby przyjąć, że spełnia warunki zamówienia. Jako profesjonalista w danej branż, nie może w sposób uprawniony wykazywać, że nie zrozumiał na czym polega zasada bliskości wynikająca z ustawy o odpadach. W ocenie Izby, z treści oferty Odwołującego nie wynikały okoliczności uzasadniające odstępstwo od ogólnej zasady unieszkodliwienia odpadów. Zatem twierdzenie, że dopiero po otwarciu ofert dowiedział się że nie spełnia warunków zamówienia jest bezpodstawne, skoro tych warunków nie spełniał już w chwili składania ofert i musiał mieć tego świadomość, ponieważ nie był w stanie wykazać, że zaistniały okoliczności uzasadniające odstępstwo od zasady bliskości. Nie można się również zgodzić, że Zamawiający kreuje rzekome warunki zamówienia po upływie terminu składania ofert, skoro wynikały one z postanowień SWZ. W tym kontekście niezasadne są również argumenty dotyczące naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych wymagań dla magazynowania odpadów, które nie ma zastosowania do utylizacji zakaźnych odpadów medycznych, lecz do ich magazynowania. Odnosząc się do wyjaśnienia treści SWZ i odpowiedzi na pytanie Zamawiającego co do sposobu rozumienia zasady bliskości, warunków udziału w postępowaniu, wymaganych dokumentów, jak też do wszystkich zarzutów Odwołującego dotyczących postanowień SWZ, jako chaotycznych, Izba wskazuje, że zostały one podniesione z uchybieniem terminu na ich wniesienie. Wobec powyższego – jako spóźnione, nie podlegają rozpoznaniu. Podsumowując, Odwołujący nie wykazał, że zapewnia wykonanie usługi unieszkodliwiania odpadów zgodnie z ustawą o odpadach, co stanowiło warunek zamówienia. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Z uwagi na powyższe, należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………………… \ 24 …

…Sygn. akt: KIO 242/23 KIO 305/23 WYROK z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia i 3 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie [„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 242/23 B. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [„Odwołujący B”] – sygn. akt KLIO 305/23 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej” w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22). prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie – sygn. akt KIO 305/23 – po stronie Odwołującego B B. FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W., Smolajny – sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23 [„Przystępujący”] C. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – sygn. akt KIO 242/23 – po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu w części III zamówienia: 1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego A, 2) wezwanie Odwołującego A do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ, w zakresie brakującej informacji o systemie surowcowym zastosowanym do produkcji pianki PUR dla rur o średnicy większej niż DN 250, 3) odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 242/23 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego A kwotę 24139 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 305/23 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 października 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_209 pod poz. 598837. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach powyższego zamówienia – w tym w części I i II oferty wspólnie złożonej przez Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie i ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie {dalej: „Konsorcjum Pekum”}, a w części III oferty złożonej wspólnie przez FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W. ze Smolajn {dalej: „Konsorcjum Foxan” lub „:Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum w części III zamówienia. {KIO 242/23} 26 stycznia 2023 r. Konsorcjum Pekum {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części III, w szczególności od odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c – przez odrzucenie oferty Konsorcjum Pekum mimo złożenia przez nie przedmiotowych środków dowodowych, w tym deklaracji dotyczącej spełnienia wymagań Zamawiającego oraz deklaracji Logstor International sp. z o.o. dotyczącej stosowanego systemu surowcowego pianki PUR, gdzie wskazano, że system BASF H2130/10 jest stosowany dla rur preizolowanych o średnicach DN 200 włącznie, zaś system Baytherm stosowany jest dla rur o średnicach DN 250, a ponadto protokół z badań pn. „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej fi 323/500 mm” (czyli dla rury o znacznie większej średnicy niż wskazana w deklaracji) oraz złożone na wezwanie skierowane w odniesieniu do części I i II wyjaśnienia (że system surowcowy PUR Baytherm 41HK01 stosowany jest dla rur o średnicach DN250 i większych, a same rury są produkowane z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną) jednoznacznie wskazują nr to, że przedstawione przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają wymaganą jakość stosowanych systemów surowcowych. 2. Art. 107 ust. 2 lub 4 – przez przyjęcie, że złożone przez Konsorcjum Pekum przedmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na dokonanie oceny stosowanego systemu surowcowego dla rury o przekroju DN 350 mm, pomimo że w sytuacji złożenia dokumentów i wyjaśnień, o których mowa w poprzednim zarzucie, w zestawieniu choćby z wiedzą posiadaną z urzędu przez Zamawiającego (który w innych postępowaniach otrzymywał w ramach zamówienia rury z systemem surowcowym Baytherm 41HK01 o wymaganych również obecnie średnicach), mógł on wezwać do uzupełnienia lub wyjaśnienia tych złożonych dokumentów. 3. Art. 239 ust. 1 i 2 – przez wybór oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że w istocie najkorzystniejsza jest oferta Konsorcjum Pekum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum. 2. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert. W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego. Stosownie do brzmienia pkt 6.1 SWZ Zamawiający żąda wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR – Opis przedmiotu zamówienie tj.: a) deklaracji określającej system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej), b) sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (wartość współczynnika przewodzenie λ50 W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego), c) sprawozdania z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN 489 oferowanych złączy mufowych, d) zestawienia materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem oferowanych wyrobów. Zamawiający w ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że wraz z nią w odniesieniu do pkt 6.1. SWZ Konsorcjum złożyło jedną deklarację, zawierającą oświadczenie, z którego wynika, że stosowany system surowcowy uzależniony jest średnicy rury – w przypadku rur o średnicach do 200 DN włącznie stosowany jest system BASF H2130/10, a dla rur o średnicach 250 DN – system Baytherm 41HK01. Z oświadczenia tego nie wynika zatem, jaki system stosowany jest w przypadku rur o średnicy DN 350 mm. Tym samym dokument zawierający deklarację jest błędny i jako taki nie podlega uzupełnieniu, gdyż takie działanie jest możliwe w przypadku niekompletnych środków dowodowych. Natomiast kiedy środek jest kompletny, ale jego treść jest niewystarczająca dla pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, uzupełnianie takiego dokumentu jest wykluczone. W organizowanych postępowaniach Zamawiający z reguły dopuszcza stosowanie tożsamego systemu rur i tym samym co najmniej w przypadku części zamówień stosowane są rury Logstor, w tym identyczne jak te, które były wymagane w tym postępowaniu. Zamawiający wiedział więc, że w istocie oferowany produkt w zakresie rur 355 mm spełnia jego wymogi. Ponadto w ogólnodostępnym katalogu produktów Logstor (. com/media/7307/kingspan-logstor-productcataloguespecifications-pl.pdf) wprost wskazano, że izolacja rur produkowanych metodą „axial conti” wykorzystywana jest do produkcji osłon fi od 90 do 315 mm; rury „spiro conti stosowane są do płaszczy o średnicach fi od 355 do 1200 mm; ponadto stosowana jest również metoda „opti”. Znana jest również Zamawiającemu okoliczność, że na rynku polskim oferowane są rury o grubości osłony od 90 do 315 mm, produkowane metodą ciągłą „axial conti” z zastosowaniem systemu surowcowego BASF H2130/10, rury produkowane metodą ciągłą „spiro conti” o grubości osłony od 355 do 500 mm oraz rury produkowane metodą ciągłą „opti” o średnicach osłony od 560 do 1400 mm (rury jeszcze większych średnicach produkowane metodą „spiro”). W ramach okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania przytoczono przepisy art. 107 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp, tj. że: jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp); • jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 pzp); • zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 pzp). • Poza tym w uzasadnieniu odwołania przywołano wypowiedzi orzecznictwa dotyczące stosowania art. 26 ust. 3 i 4 poprzednio obowiązującej ustawy pzp, które Odwołujący uznał za adekwatne również w odniesieniu do przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że przedmiotowe środki dowodowe winny być rozpoznawane przez Zamawiającego łącznie, co pozwoliłoby na wybór oferty Konsorcjum Pekum bez konieczności stosowania trybów określonych w art. 107 ust. 2 i 4 pzp. Po drugie, skoro Zamawiający uznał, że złożona deklaracja potwierdzała tylko jakość materiałów co do dwóch pierwszych części, winien co do rury 355 mm objętej częścią trzecią przyjąć, że Konsorcjum Pekum w ogóle nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, co czyniło koniecznym skierowanie wezwania do jego uzupełnienia, tym bardziej z uwagi na treść złożonych przez Konsorcjum Pekum wyjaśnień. {KIO 305/23} 3 lutego 2023 r. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którzy wspólnie złożyli ofertę na drugą i trzecią część tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum BTB” lub „Odwołujący”} wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp w części III zamówienia: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 14 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan, pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. 2. Art. 239 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części III zamówienia:. 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 3. Dokonania badania spełniania warunków udziału przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności faktyczne dotyczące wadium wniesionego w związku z ofertą Konsorcjum Foxan. Brzmienie pkt 24.1. rozdziału XXIV SWZ: Wykonawca przystępując do przetargu jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 80 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100) - w zakresie części nr 3. Konsorcjum FOXAN wraz ze ofertą złożyło gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium tj. dokument pn. „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” nr 280000198566 z 28.11.2022 r. W treści tej gwarancji ubezpieczeniowej jako wykonawcę wskazano wyłącznie Foxsan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach: (…) Ponieważ FOXSAN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą: 11-040 DOBRE MIASTO, SMOLAJNY 4C (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Przebudowa sieci cieplnych w technologii tradycyjnej na sieć w technologii rur preizolowanych: Zadanie 3. – w rejonie ul. Metalowej – Znak sprawy: MPEC/PE-EZ/226/22 (…) Z treści tej gwarancji nie wynika również, że Foxan złoży ofertę z jakimkolwiek innym wykonawcą w ramach konsorcjum, w tym również, że będzie to DMPRI F. W., Smolajny 4C, 11-040 Dobre Miasto. Argumentacja prawna uzasadnienia odwołania sprowadza się do przytoczenia obszernych fragmentów uzasadnień wyroków [poniżej przytoczono akapity zawierające zdania podkreślone lub pogrubione przez Odwołującego] i fragmentu jednego z komentarzy. Z uzasadnienia wyroku Izby z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 970/20: (…) Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. (…) Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. (…) Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18: W ocenie Sądu Okręgowego to „należyte” i „dające pewność” zabezpieczenie interesów zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji wadialnej. Dokonując, zatem analizy z uwzględnieniem powyższych kryteriów dokumentu Gwarancji wadialnej złożonego przez Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy za KIO uznał, że nie czynił on zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium. Zgodzić się, bowiem należy z KIO, że treść Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo (...) S. A. z siedzibą w S. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani też nie wskazuje drugiego z Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum, tj. (...) Spółkę o.o. (...) …z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać, jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie Gwarancji wadialnej z 14 lipca 2015 r. pozwala na interpretację, że stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem gwarancji (Zamawiającym) Zarządem Dróg Wojewódzkich w G. a Zleceniodawcą gwarancji (Zobowiązanym) tj. Przedsiębiorstwem (...) S.A. Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie ww. Przedsiębiorstwa, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum (...), jako grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej Gwarancji powstają w razie zaistnienia wymienionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy pzp) dotyczących wyłącznie tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. W takiej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na zawarte w przedmiotowej Gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty tą Gwarancją. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego bardzo wysoce prawdopodobnym jest, zatem że w przypadku nie podpisania umowy z zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę to też nie ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji” a nadto, że w takiej sytuacji w ogóle nie podjąłby decyzji o wystawieniu gwarancji, skoro wzrasta ryzyko odpowiedzialności gwaranta, tj. już nie tylko za jednego wykonawcę ale już za dwóch wykonawców. Dlatego też zastosowanie w tym przypadku interpretacji forsowanej przez obu Skarżących nie jest zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalne, nie zabezpiecza w sposób pewny interesów finansowych Zamawiającego, dysponującego przecież publicznymi środkami pieniężnymi. Sąd Okręgowy odwołuje się w tym miejscu do podobnego stanowiska KIO wyrażonego w uzasadnieniu do wyroków z 15 września 2014 r. sygn. KIO 1785/14 i 7 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2694/14, w których uznano, że „Wystawca gwarancji (ubezpieczyciel) nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej. Ma, bowiem prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawa żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji”. (...) Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna wskazuje tylko jednego z Wykonawców wchodzącego w rzeczywistości w skład Konsorcjum (...), a tym samym określa tylko warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa (...) S.A. To z kolei skutkuje uznaniem, że Gwarancja wadialna skuteczna tylko wobec jednego z członków Konsorcjum (...) nie zabezpiecza interesów Zamawiającego a w konsekwencji, że oferta wspólna Skarżących nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje konieczność ich wykluczenia z postępowania. (…) Stanowisko wyrażone w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza odnośnie treści gwarancji wadialnej składanej przez konsorcjum: Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum Foxan powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 14 pzp, jako oferta wykonawcy, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast dokonując wyboru oferty Konsorcjum Foxan jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a także wpływają na możliwość poniesienia szkody przez Konsorcjum BTB i uzyskania przez nie zamówienia. {KIO 242/23} W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska, które sprowadza się do następujących twierdzeń. Po pierwsze – złożona wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracja producenta określająca system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR zawiera w swojej treści błąd, który powoduje, że nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w SWZ, co pośrednio zostało zresztą także przyznane w treści odwołania. Ściśle rzecz biorąc ten przedmiotowy środek dowodowy był w odniesieniu do zadania trzeciego częściowo prawidłowy (pozwalał na określenie systemu surowcowego dla rur o mniejszych średnicach), a częściowo błędny, gdyż nie określał systemu surowcowego stosowanego dla rur o średnicach większych niż DN 250, które mają być zastosowane w tej części zamówienia. Po drugie – przepisy ustawy pzp, w szczególności art. 107 ust. 2 i 4, nie dają zamawiającemu możliwości wzywania wykonawców do poprawienia błędów zawartych w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, czy to pod pozorem uzupełnienia, czy wyjaśnienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, a także w piśmiennictwie [szeroko przywołanym w odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uczynienie zadość żądaniom odwołania prowadziłoby do poprawienia tej oferty w sposób sprzeczny z treścią art. 107 ust. 2 i 4 pzp oraz z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 pzp. O ile dodanie po frazie „Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250” dopisku „i większych” spowodowałoby, że deklaracja objęłaby wszystkie materiały wymagane w części trzeciej, o tyle wymagania SWZ ten środek dowodowy mógłby spełniać również w innych wariantach poprawienia, gdyż od strony technicznej możliwe jest stosowanie różnych systemów surowcowych dla rur preizolowanych nawet o tych samych średnicach. Z tego powodu to sam wykonawca musi wiedzieć, jakiego rodzaju materiały dobiera, i umożliwić Zamawiającemu obiektywną weryfikację, czy są to materiały zgodne z wymaganiami SWZ. Konsorcjum BTB i Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w swoich pismach procesowych odpowiednio z 6 i 7 lutego 2023 r. wnieśli również o oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając w większości argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. Natomiast Izba nie wzięła pod uwagę tych pism w zakresie, w jakim prezentują stanowisko sprzeczne z Zamawiającym, w tym przede wszystkim wykraczają poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, gdyż jak wynika to wprost z art. 525 ust. 4 ustawy pzp, czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. {KIO 305/23} W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska, które sprowadza się do następujących twierdzeń. przepisy p.z.p. nie określają treści gwarancji wadialnej, praktyka rynkowa wykształciła jednak elementy, które powinna zawierać gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako wadium w postępowaniu by spełniać swój cel, Po pierwsze, celem wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez zamawiającego określonej sumy tytułem swoistej rekompensaty za niewypełnienie niektórych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po drugie, przedłożona gwarancja daje pewność wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego także w przypadku, gdyby przesłanki zatrzymania wadium dotyczyły konsorcjanta; nie zawiera żadnej treści pozwalającej na ograniczenie odpowiedzialności gwaranta w tym zakresie. Przeciwnie, gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę gwarancji nawet nie w razie zaistnienia jednej z przesłanek zatrzymania wadium, ale samego stwierdzenia w żądaniu Zamawiającego, że jedna z przesłanek zatrzymania wadium została spełniona; stwierdzenie to nie wymaga nawet żadnego uzasadnienia, co wprost zostało wskazane w treści gwarancji. Po trzecie, Odwołujący nadinterpretuje spotykane w orzecznictwie obiekcje wobec wniesienia wadium w postaci gwarancji, w ramach której wymieniony jest jeden podmiot wchodzący w skład konsorcjum – ignoruje fakt, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 każdorazowo należy badać konkretne sformułowanie gwarancji oraz wynikającą z niego rzeczywistą ochronę interesów, które ma zabezpieczać wadium, albo brak takiej ochrony. A sposobów realizacji tej ochrony jest wiele. Po czwarte, można z łatwością wyobrazić sobie takie sformułowania gwarancji ubezpieczeniowej, w wypadku których fakt pominięcia konsorcjantów mógłby zagrozić możliwości skorzystania z wadium. Jednak do takich sformułowań nie zalicza się jednak to, które zostało użyte w gwarancji wystawionej na potrzeby przedmiotowego postępowania przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. i przedłożonej Zamawiającemu przez Konsorcjum Foxan. Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie procesowym z 13 lutego 2023 r. również wniosło o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. {KIO 242/23, KIO 305/23} W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części III, której dotyczą odwołania, gdyż również złożyli ofertę na to zadanie. Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum albo zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Foxan, która została wybrana jako najkorzystniejsza. {KIO 242/23} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, więc wystarczające będzie ich uzupełnienie i podsumowanie. Przedmiotem tego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie istniejących sieci cieplnych wykonanych w systemie tradycyjnym na sieć cieplną w technologii rur preizolowanych w Olsztynie, m.in. w rejonie ul. Metalowej (którego dotyczy część III tego zamówienia), z materiałów wykonawcy, zgodnie z opracowanym projektem budowlanym, który stanowi załącznik do SWZ. Przy czym zakres prac budowlano-montażowych obejmuje: demontaże i prace rozbiórkowe, prace ziemne, zakup, dostawę i montaż armatury i rurociągów, zagospodarowanie i uporządkowanie terenu, budowę sieci cieplnych [zob. rozdział IV pkt 4.1. i 4.4.1 lit. a) SWZ]. Załącznik nr 4 do SWZ – Specyfikacja technicznej wykonania i odbioru robót {dalej: STWiOR}, pkt 3. Wymagania techniczne. Sieci cieplne, w pkt 3.3. Izolacja cieplna określa wymagania dla izolacji poliuretanowej wszystkich elementów (rur prostych, kształtek, armatury i złącz), w tym że musi być wykonana z zastosowaniem systemów surowcowych o zerowym oddziaływaniu na warstwę ozonową (nie dopuszcza się stosowania systemów pienionych za pomocą freonów twardych czy miękkich albo CO2). Przede wszystkim w zamieszczonej w kolejnym pkt, czyli 4. Tabeli 1. następująco określono wymagane parametry i metody badań przez wskazanie stosownych norm [albo wskazano metodę określania wielkości danego przez wskazanie właściwej normy – dot. pkt 2), 4) i 9) poniżej] dla izolacji z pianki PUR: 1) gęstość pozorna ρ – min. 55 kg/m3 – PN-EN 253; 2) gęstość pozorna po starzeniu ρ w kg/m3 – PN-EN 253; 3) wytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu σ10 – min. 0,3 MPa – PN-EN 253; 4) wytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu po starzeniu g10 w MPa – PN-EN 253; 5) chłonność wody po gotowaniu WAv – max 10%m/m – 10 PN-EN 253; 6) chłonność wody po gotowaniu WAv – min. 0,75 V1/V0 – PN-EN 253; 7) współczynnik przewodzenia ciepła przed starzeniem λ50 – max 0,026 W/mK – PN-EN ISO 8497, PN-EN 253; 8) struktura komórkowa (wymiar komórek) d – max 0,5 mm, PN-EN 253; 9) struktura komórkowa (wymiar komórek po starzeniu) d w mm – PN-EN 253; 10) struktura komórkowa (udział komórek zamkniętych) \|/ośr – min. 88%v/v – PN-EN 253. Jednocześnie w ramach zamieszczonego w pkt 3.9. wykazu dokumentów wymaganych przy składaniu ofert wymieniono: 1) oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR, 2) deklarację określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (który powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej), 3) sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (przy czym wartość współczynnika przewodzenia ciepła ma być podana wraz z wynikami badań gęstości, wielkości komórek, składu gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR z zastosowanego systemu surowcowego), 4) sprawozdanie z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN ISO 8497 oferowanych złączy mufowych zawierające… [dalej wskazano, o jakie chodzi wyniki badań, co pozostaje poza zakresem rozpoznania niniejszej sprawy]. Wyszczególnienie dokumentów z pkt 3.9. STWiOR zostało powtórzone – z wyjątkiem, o którym mowa poniżej – w ramach zamieszczonej w rozdziale VI SWZ informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, które należy złożyć wraz z ofertą, gdzie w pkt 6.1. m.in. w lit. a) deklaracja, w lit. b) sprawozdanie z badań, w lit. d) zestawienie materiałów zostały wskazane jako żądane przez Zamawiającego, na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń [jak określono tu rury i elementy armatury] z wymaganiami określonymi w STWIOR, przedmiotowe środki dowodowe. Co istotne, w pkt 6.5. SWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że będzie to dotyczyło potwierdzeniu zgodności z echami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Deklarowany system surowcowy, z którego wykonano piankę PUR, nie był przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oświadczenie wymienione jako pierwsze w pkt 3.9. STWiOR ostatecznie (w pkt 2. zestawu nr 5 zmian treści SWZ z 2 grudnia 2022 r.) zostało wprowadzone jako pkt 15 lit. c Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Konsorcjum Pekum złożyło ofertę na wszystkie trzy części tego zamówienia, co wynika wprost z treści wypełnionego formularza oferty, w którym uwzględniono również oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR [plik nr 1]. Niezależnie od powyższego oferta Konsorcjum Pekum co do jej przedmiotu zawiera w szczególności poniżej wymienione oświadczenia i dokumenty, które zostały złożone [z wyjątkiem ostatniej kategorii wymienionych poniżej dokumentów] bez przypisania do określonej części zamówienia. Po pierwsze – pięć deklaracji składanych w imieniu producenta Logstor International sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {dalej: Logstor International} [plik nr 2], w tym: pierwsza – dotycząca łącznie spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt 3.1.-3.8. STWiOR [a więc zarówno w odniesieniu do rur, jak i armatury] oraz sześciu wskazanych z nr PN-EN, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 1) STWiOR; • druga – dotycząca stosowanego systemu surowcowego pianki PUR [ponieważ interpretacja jej treści była sporna, dalej zostanie szerzej omówiony], złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 2) STWiOR; • trzecia – dotycząca przewodniości cieplnej izolacji PUR, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 3) STWiOR w zw. z Tabelą 1.; • czwarta i piąta – dotyczące odpowiednio złączy mufowych i kolanowych, złożone w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 4) STWiOR [dokumenty bez większego znaczenia dla tej sprawy] • Po drugie – Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2017/0187 wydanie 4, do której odesłano w pierwszej i drugiej deklaracji, jako dokumentu potwierdzającego treść zawartych w nich oświadczeń [plik nr 8]; Po trzecie – protokoły z badań przeprowadzonych przez IMA Drezno, do których odesłano w trzeciej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających zawarte w niej oświadczenie (dokumenty złożone w języku angielskim i polskim): • nr V384/21.1 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej Ø 60 mm/140 mm z aluminiową barierą dyfuzyjną typu linia Conti wyprodukowanej przez LOGSTOR A/S Pianka systemu BASF H2130/10”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) – H2130/10 [pliki nr 10 (ang.) i 11 (pol.)]; nr V275/21 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej φ323/500 mm typu linia Spiral conti wyprodukowanej przez LOGSTOR AS Pianka PUR systemu Baytherm 41HK01”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) linia Spiral conti – 41HK01” [pliki nr 12 (ang.) i 13 (pol.)]. • Po czwarte – sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Veolię Warszawa, w tym trzy dotyczące poszczególnych rodzajów złączy mufowych, do których odesłano w czwartej deklaracji, i jedno dotyczące złączy mufowych kolanowych, do którego odesłano w piątej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających treść zawartych w nich oświadczeń [pliki nr 14-17]. Po piąte – trzy wykazy materiałów preizolowanych, odrębnie dla każdego zadania, zawierające tabele, w których podano liczbę szt. dla określonych z nazwy, nr materiałowego i nr poz. rur, muf, zaworów i innych materiałów, które mają być użyte do wykonania sieci cieplnej w technologii preizolowanej w danej lokalizacji [pliki nr 18a, 18b i 18c]. Brzmienie oświadczenia zawartego w drugiej z powyżej wspomnianych deklaracji producenta Logstor International, które było podstawą faktyczną decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty: W nawiązaniu do zapisu Zamawiającego zawartego w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót postępowania MPEC/PE-EZ/226/22 punkt 3.9 ppkt 2, LOGSTOR International Sp. z o. o. oświadcza, że rury preizolowane oferowane przez naszą firmę produkowane są z zastosowaniem systemów surowcowych pianki PUR: - BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicach do DN200 włącznie - Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250. Oferowane rury produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną. Systemy surowcowe, ciągła metoda produkcji rur oraz bariera dyfuzyjna wpisane są do Krajowej Oceny Technicznej Nr ITB-KOT-2017/0187 wyd. 4. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum, gdyż ustalił, że z oświadczenia tego jednak nie wynika, jaki system surowcowy jest stosowany dla rur powyżej DN 250 mm, a takie będą zgodnie z zestawieniem materiałów zastosowane przy Zadaniu 3 – w rejonie ul. Metalowej (stosowane będą rury o średnicy DN 350 mm). W konsekwencji Zamawiający uznał, że powyższy (…) dokument w odniesieniu do Zadania 3 jest błędny, ponieważ nie określa systemu surowcowego zastosowanego do produkcji pianki PUR dla części rur preizolowanych stosowanych w tym zadaniu. Z kolei całość uzasadnienia prawnego sprowadza się do wyczerpującego przedstawienia interpretacji art. 107 ust. 7 pzp jako przepisu, który znajduje zastosowanie do sytuacji niezłożenia w ogóle lub złożenia niekompletnego środka przedmiotowego, natomiast już nie do przypadku, gdy zawiera on błędy – w odróżnieniu od przepisu art. 108 ust. 1 pzp dotyczącego podmiotowych środków dowodowych, które podlegają uzupełnieniu również w takiej sytuacji. Tymczasem przeprowadzona powyżej analiza dokumentów oferty złożonej przez Konsorcjum Pekum prowadzi do wniosku, że przedmiotem tej oferty jest przebudowa sieci cieplnych we wszystkich lokalizacjach objętych tym zamówieniem przy zastosowaniu materiałów konkretnych producentów, w tym rur preizolowanych producenta Logstor International. Rury te produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji, posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną, a także produkowane są z zastosowaniem jednego z dwóch konkretnie wskazanych systemów surowcowych pianki PUR, z których każdy spełnia wymagane parametry techniczne opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wymagane w tym zakresie sprawozdania z badań wykonanych przez uprawnione do tego niezależne instytucje. Przy czym z zarówno z tych dokumentów, jak i dodatkowo złożonej Krajowej Oceny Technicznej wynika, że Logstor International stosuje następująco te systemy surowcowe: BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicy nominalnej do 200 mm włącznie, natomiast Baytherm 41HK01 dla rur o średnicy nominalnej 250 mm i większych. Wobec tego nie tyle nie wiadomo, jaki system surowcowy pianki PUR jest stosowany przez Logstor International przy produkcji rur o średnicy DN 350, co informacja ta nie została odzwierciedlona w miejscu na to przeznaczonym wg SWZ, czyli w dokumencie zażądanym w pkt 6.1. lit. a) SWZ, który jest w tym zakresie niekompletny. Przy czym gdyby Konsorcjum Pekum zdecydowało się na złożenie tych dokumentów odrębnie dla każdej części zamówienia, a także gdyby uznać, że złożony wraz z ofertą dokumenty dotyczy dwóch pierwszych części, różnica sprowadzałaby się do tego, że dla części trzeciej wystąpiłby stan niezłożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ. Niesporne było w sprawie, że gdyby oferta Konsorcjum Pekum nie została odrzucona, byłaby ofertą najwyżej ocenioną według kryteriów oceny ofert również w części trzeciej tego zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. Omówione powyżej przepisy właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Temu celowi służą instytucje prawne, zarówno poprawianie czy wyjaśnienie oferty oraz uzupełnienie lub wyjaśnienie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak i stosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, które mają charakter obligatoryjny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie podjęcia takich czynności należy uznać za działanie nie tylko sprzeczne z przepisami prawa, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W okolicznościach tej sprawy oznacza to, że choć Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tej oferty nie mógł i nie powinien odczytać jej treść w sposób, który zrekonstruowano w ramach poczynionych powyżej ustaleń. Gdyby Zamawiający nie zaniechał ustalenia treści oferty na podstawie całokształtu informacji zawartych w złożonych dokumentach, nie miałby wątpliwości, że jego obowiązkiem jest wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego jako niekompletnego w stosunku do treści oświadczenia woli wynikającego ze złożonej oferty. {KIO 305/23} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie jako „Gwarant” w wystawionej 28 listopada 2022 r., w związku ze złożeniem przez Foxan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach jako „Wykonawcę” oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia [którego nazwę oraz oznaczenie dokładnie podano], w „Wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa)” nr 280000198566 zobowiązało się względem Zamawiającego [którego dokładną firmę i adres dokładanie podano], że wypłaci mu kwotę wadium [właściwą kwotę podano liczbowo i słownie], bezwarunkowo i nieodwołalnie, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Przy czym Gwarant, określając okres ważności tej gwarancji jako pokrywający się z okresem związania oferty, zastrzegł jednocześnie, że wszelkie roszczenia powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym zakresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową”. Z datowanego na 23 listopada 2022 r. pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan. Abstrahując od braku możliwości stwierdzenia, czy złożony na rozprawie w postaci wydruku wniosek był podstawą wydania tej konkretnej gwarancji, co prawda ujawnia on zamiar Foxanu realizacji umowy w sprawie tego zamówienia wspólnie z DMPRI F. W., ale nie zawiera żadnych innych danych, które pozwalałyby Gwarantowi zbadać kondycję tego podmiotu. Tymczasem działając według wzoru wniosku Foxan musiał podać szczegółowe dane dotyczące wielu aspektów działalności gospodarczej, w tym m.in. odnośnie: dotychczas zrealizowanych kontraktów, kontraktów w realizacji, ewentualnych roszczeń wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania tych umów, udzielonych poręczeń, zaciągniętych kredytach, transakcjach na rynku instrumentów terminowych i pochodnych, obciążeniach majątkowych, zawartych umowach leasingu, struktury należności z tytułu dostaw i usług w określonych przedziałach czasowych. Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty samodzielnie przez Foxan. Jednocześnie Przystępujący nie wykazał, aby okoliczności towarzyszące wystawieniu gwarancji pozwalały na interpretację, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć konsorcjum, w którego skład wchodzi Foxan i DMPRI F. W., które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Odpowiednikiem tego przepisu w poprzednim stanie prawnym był art. art. 24 ust. 2 pkt 2 popzp, który nakazywał wykluczenie z postępowania wykonawców, który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Przy czym nie budziło wątpliwości, że za brak wadium wypełniający tak określoną przesłankę wykluczenia uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która oczywiście jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Foxan zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 popzp [obecnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy pzp]. Już tylko z tej przyczyny stanowisko, że zabezpieczenie interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań Foxanu jako lidera Konsorcjum Foxan i tych zależnych od niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SWZ przewiduje kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących DMPRI F. W. jak partnera tego konsorcjum, które musiałby być podpisane lub złożone (lub poświadczone za zgodność z oryginałem) także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez Foxan jako lidera. To z kolei mogło doprowadzić do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp. Tym samym zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań lidera konsorcjum nie mogło w pełni zabezpieczać interesów Zamawiającego. Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji gwarancji decyduje – jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta etc.) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 popzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 popzp). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum Foxan nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa pzp w art. 97 ust. 7 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 pzp), możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”, rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, ewentualnie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiały zostać pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” oraz „ z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada”. W pierwszej kolejności Izba odniosła się jednak do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter. Według Zamawiającego powodować to ma niejako automatyzm w przyjęciu, że skoro podmioty odpowiadają za wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania solidarnie, a odpowiedzialność zleceniodawców (lidera i pierwszego partnera konsorcjum) ujawnionych w treści gwarancji względem Zamawiającego nieodłącznie wiąże się także z odpowiedzialnością za działania trzeciego członka (drugiego partnera) Konsorcjum, winno mieć to odzwierciedlenie w ocenie skuteczności udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Zdaniem składu orzekającego Izby solidarność współkonsorcjantów względem Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r. ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu tych instytucji prawnych. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Wykonawcy”, i leżące po „jego” stronie (nie „podmiotów powiązanych” czy „innych współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego”. Wyłącznie zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, że obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że dotyczy warunków aktualizujących odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy”. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a także inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązaniaczęść szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Z uwagi na powyższe skład orzekający Izby nie mógł podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z członków Konsorcjum Foxan zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19 {wydanego, co istotne, po przywoływanym przez Przystępującego wyroku Sądu Najwyższego}, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w orzecznictwie {por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie {por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2). W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego. Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {KIO 242/23, KIO 305/23} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów objętych zarzutami odwołań miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Zamawiający w całości przegrał obie sprawy, stosownie do takiego wyniku powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez Odwołujących wpis oraz wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 3. i 4. sentencji. Ponadto na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 powyższego rozporządzenia w sprawie sygn. akt KIO 242/23 zasądzono wnioskowane przez pełnomocnika Odwołującego koszty dojazdu, z ograniczeniem ich wysokości do odpowiadającej wyliczeniu załączonemu do złożonej faktury VAT, czyli wg tzw. kilometrówki. Jednocześnie Izba nie uznała za uzasadnione zasądzanie kosztów wynikłych z wyjazdu pełnomocnika na termin posiedzenia, który został zniesiony, o czym przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę, podobnie jak doliczanie kwoty VAT do kosztów przejazdu. 34 …