Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2347/18 WYROK z dnia 28 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agnieszka Trojanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018r. przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Akademię Wojsk Lądowych imienia Generała Tadeusza Kościuszki z siedzibą we Wrocławiu, ul. Czajkowskiego 109 przy udziale wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/18 po stronie zamawiającego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/18 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i odrzucenia ich oferty 1B. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 2.Kosztami postępowania obciąża Agencję Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Agencji Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a na rzecz STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9 kwotę 4011 zł. 21 gr (słownie: cztery tysiące jedenaście złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego i dojazdu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………….. Członkowie: …………………. …………………. Sygn. akt KIO 2347/18 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na ochronę osób i mienia w kompleksach koszarowych AW L we Wrocławiu, Rakowie Wielkim oraz Szklarskiej Porębie w latach 2019-2021 przez Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 sierpnia 2018r. za numerem 2018/S 147 – 337297. W dniu 31 października 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz o klasyfikacji wykonawców. W dniu 13 listopada 2018r. odwołujący – wykonawca Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-Service” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Poznaniu, ul. Tatrzańska 6a wniósł odwołanie. Odwołanie wniósł prezes zarządu upoważniony do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 listopada 2018r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy przez: 1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Stekop S.A., 2) zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia Wykonawców Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k..Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., 3) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia ofert Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o. o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o. o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o. o. sp. k.. za zawierających rażąco niską cenę, 4) dokonanie ocen ofert niezgodnie z kryteriami SIW Z przez błędną ocenę kryterium realizacji usług i przyznanych punktów' dla Konsorcjum Firm w składzie: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. I ustawy polegającym na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy . co skutkuje wzruszeniem zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Stekop S.A. oraz Wykonawcę Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. / o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., za zawierających rażąco niską cenę. 4) art. 90 ust. I ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do oferentów składających ofertę o najniższej cenie o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503 ze zm.) przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie odrzucenia ofert, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 6) art. 91 ust. 1 ustawy oraz art.7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. w sposób dowolny i niezgodny z postanowieniami SIWZ w zakresie kryterium doświadczenie. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert. 3) wykluczenia Wykonawcy Stekop S.A. oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 4) wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Impel oraz uznania jego oferty za odrzuconą, 5) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozpraw. Odwołujący wskazał, iż w świetle art. 179 ust. 1 ustawy jest osobą legitymowaną do wniesienia odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego, która nie została w postępowaniu odrzucona i uzyskała na podstawie kryteriów oceny trzecie miejsce, może być wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma więc interes w uzyskaniu danego zamówienia, a tym samym możliwość kwestionowania czynności oraz zaniechań zamawiającego jako niezgodnych z prawem za pomocą środków prawnych przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, iż Wykonawca Stekop S.A. oraz Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k.. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., zwane dalej Konsorcjum Impel, powinni być wykluczeni z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. I pkt 16 bądź na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Wykonawcy w/w w złożonej przez siebie ofercie nie ujawnili faktu istnienia okoliczności mogących stanowić przesłanki wykluczenia podlegające ocenie w świetle artykułu w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy . Zamawiający w Rozdziale VII pkt 1.1 SIW Z przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy tj. wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w' sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zmawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4. co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W wyjaśnieniach i modyfikacji treści specyfikacji istotny warunków zamówienia z dnia 5 września 2018 r. zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 10 zmodyfikował zakres możliwości wykluczenia wykonawcy dodając przesłankę wykluczenia uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy, na podstawie której wykluczeniu podlega wykonawca, którzy w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosowanych środków dowodowych. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy żądał wraz z ofertą złożenia przez wszystkich wykonawców oświadczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia JEDZ oraz oświadczeń niepodlegania wykluczeniu, w tym z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 w formie załącznika nr 2 do SIW Z. W przypadku istnienia przesłanki wykluczenia z w/w przepisu do złożenia oświadczenia i dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy w zakresie podjętych środków naprawczych. Wykonawca Stekop S.A. oraz członkowie Konsorcjum Impel złożyli oświadczenie według załącznika nr 2 oraz w jednolitym dokumencie JEDZ wskazując, że wobec nich nie zachodzą przesłanki wykluczenia. Natomiast w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zarówno Wykonawca Stekop S.A. jak i Wykonawca Konsorcjum Impel z przyczyn leżących po ich stronie nienależycie wykonali wcześniej zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarte z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do odszkodowania w postaci kar umownych. Wykonawca Stekop S.A. zaniechał ujawnienia, iż w ramach realizacji umowy na ochronę fizyczną kompleksów wojskowych na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Poznaniu, Bukowska 34, 60-811 Poznań, zostało na niego nałożonych 6 kar umownych o łącznej wysokości 10.100.00 zł. Treści protokołów z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniach: 21 stycznia 2016 r., 30 marca 2016 r., 12 maja 2016 r., 16 kwietnia 2017 r.. 22 czerwca 2017r. oraz od 4 do 6 kwietnia 2018 r. wskazują na nieprawidłową realizację usług przez Wykonawcę Stekop S.A. W wyniku czynności kontrolnych stwierdzono m.in. brak wymaganych dokumentów u pracowników ochrony, brak dowódcy ochrony w czasie kiedy powinien on pełnić swoje obowiązki, brak wiedzy na temat zasad użycia broni palnej u pracowników ochrony, brak drugiego pracownika w; Grupie Interwencyjnej, nieprawidłowa wyposażenie pracownika Grupy Interwencyjnej, wyposażenie pracowników w przeterminowane środki ochrony, przekroczenie dopuszczalnych dobowych norm czasu pracy. Przyczyny nałożenia kar umownych na Wykonawcę wskazują na wagę naruszonych przez Wykonawcę obowiązków. Przyczyny nienależytego wykonania umowy, za które Wykonawca Stekop S.A. został obciążony karami umownymi wskazują na istotny stopień niewywiązania się przez Wykonawcę z przyjętych na siebie zobowiązań. Zgodnie z wyrokiem KIO 335/18 z dnia 13 marca 2018 r., Iex nr 2505337 sformułowanie „w istotnym stopniu" należy odnieść zarówno co do zakresu umowy, jak i do znacznego naruszenia postanowień umowy. Niespełnienie przez Wykonawcę świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym z tej umowy stanowi nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu. Obowiązki, których zaniechał Wykonawca Stekop S.A. realizując umowę zawartą z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Poznaniu stanowią kluczowy element umów, których przedmiotem jest ochrona fizyczna kompleksów wojskowych. Szczególnie rażącym zaniedbaniem ze strony Wykonawcy Stekop S.A. była niepełna obsada posterunków oraz dopuszczenie do wykonywania świadczenia pracowników, którzy nie posiadali wiedzy oraz umiejętności w zakresie posługiwania się bronią palną. Opierając się na treści protokołów nie sposób się również zgodzić by przyczyny, dla których kary umowne zostały na Wykonawcę Stekop S.A. nałożone leżały po innej stronie niż po stronie samego Wykonawcy, Odwołujący zwrócił uwagę, że dla zamawiającego zdarzenia, za które naliczane były kary umowne były istotne z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia. W przeciwnym razie zdarzanie nie byłyby objęte karami umownymi i nie traktowano by ich jako nienależyte wykonanie zamówienia. Analizując treści protokołów należy wskazać, że Wykonawca w związku z naruszeniami, których się dopuścił podlega wykluczeniu również w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt. 2 ustawy , która została dodana do SIW Z w drodze wyjaśnień i modyfikacji dokonanych przez zamawiającego. Czynności, których zaniechał Wykonawca Stekop S.A. należy, w ocenie odwołującego, kwalifikować jako poważne naruszenie obowiązków zawodowych podważających uczciwość Wykonawcy, o czym przede wszystkim świadczy waga naruszonych obowiązków. Dopuszczenie do pełnienia obowiązków pracowników nie posiadających wiedzy ani umiejętności dotyczących posługiwania się bronią palną, wyposażenie tych pracowników w przeterminowane środki ochrony, a także braki w zasobach ludzkich do wykonywania świadczeń stwarza realne zagrożenie dla dóbr, których ochrona została wykonawcy powierzona w ramach zawartej umowy, a także wpływa na potencjalne bezpieczeństwo mienia i osób trzecich. Tym bardziej, że niniejsze zamówienie obejmuje usługi ochrony wykonywane przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne w obiektach szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa. Odnosząc się do kwestii zawinienia Wykonawcy to wskazać należy, że wzorzec prawidłowego postępowania wymagany w danej sytuacji od Wykonawcy winien uwzględniać profesjonalny charakter, w jakim Wykonawca występuje w obrocie. Wykonawca winien mając na uwadze specyfikę obiektów, których obrony się podjął, wykazać się wysokim stopniem staranności i nie dopuszczać do sytuacji, w których w wyniku zaniedbań czy zaniechań mogłoby dojść do naruszenia lub zagrożenia naruszeniem bezpieczeństwa osób lub mienia. Wykonawca Stekop S.A. nie ujawnił również okoliczności, iż w ramach umowy na usługi ochrony fizycznej jednostek i kompleksów wojskowych będących na zaopatrzeniu 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zgierzu, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz w wyniku postępowania 2017/S 168-345963 - nr sprawy 60/ZP/17 w okresie od 01.01.2018r do chwili obecnej został obciążony 5 karami umownymi za nienależyte wykonanie umowy na łączną kwotę 9.200.00 zł. Wykonawca Stekop S.A. zataił także okoliczność obciążenia go licznymi karami umownymi w ramach umowy na świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne realizowanej na rzecz 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu, ul. Obornicka 100-102. Łączna kwotą, którą Wykonawca Stekop S.A. został obciążony w ramach umów realizowanych na rzecz w/w zamawiającego w okresie od 15.12.2017r. do chwili obecnej wynosi 79.000.00 zł ( 97 kar umownych). Z wykazu kar umownych naliczonych Wykonawcy Stekop S.A. wynika, że Wykonawca w sposób uporczywy naruszał przyjęte na siebie zobowiązania. Ilość nałożonych kar umownych, ich wysokość oraz częstotliwość powtarzających się naruszeń tych samych obowiązków podważa wiarygodność Wykonawcy, a także świadczy o nienależytym wykonaniu umowy w istotnym stopniu. Dowody: - Dokumenty złożone przez Wykonawcę Stekop S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności oświadczenie złożone przez Wykonawcę Stekop S.A. o braku przesłanek do wykluczenia będące w posiadaniu zamawiającego. - Pismo nr 867/16 z dnia 10 lutego 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 21 stycznia 2016 r. oraz notą obciążeniową nr 4/FIN/2015, - Pismo nr 2493/2016 z dnia 1 I kwietnia 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 30 marca 2016 r. oraz notą obciążeniowy nr 11/FIN/2015, - Pismo nr 3966/16 z dnia 7 czerwca 2016 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 12 maja 2016 r. oraz notą obciążeniową nr 19/FIN/2015, - Pismo nr 3369/17 z dnia 10 maja 2017 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 16 kwietnia 2014 r. wraz z notą obciążeniową nr 10/FIN/20I7, - Pismo nr 4994/17 z dnia 20 listopada 2017r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 22 czerwca 2017r. wraz z notą obciążeniową nr 19/FIN/2017. - Pismo nr 4098/18 z dnia 8 czerwca 2018 r. wraz z protokołem z czynności kontroli z dnia 4-6 czerwca 2018 r. wraz z notą obciążeniową nr 1 l/FIN/2018 Pismo nr 11287/18 z dnia 6 listopada 2018 r. Pismo nr 14464/18 z dnia 9 listopada 2018 r. Do zatajenia okoliczności mogących doprowadzić do wykluczenia doszło także po stronie Wykonawcy Konsorcjum Impel. Członek konsorcjum Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. - występując wspólnie z. Impel Security Polska Sp. z o.o. i Impel Monitoring Sp. z o.o. Wykonawca Stekop S.A., jak również Wykonawca Konsorcjum Impel w sposób celowy, a przynajmniej na skutek lekkomyślności czy niedbalstwa nie przekazał zamawiającemu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający na skutek zatajenia przez w/w wykonawców okoliczności naliczenia kar umownych w czasie realizacji umowy oraz przyczyn obciążenia takim karami nie miał szans zweryfikować fakultatywnych podstaw wykluczenia. Na skutek celowego działania wykonawców bądź co najmniej działania lekkomyślnego czy niedbałego zamawiający nie zbadał okoliczności, które winny być wzięte pod uwagę przed podjęciem decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. W szczególności zamawiający nie dokonał oceny czy przewinienia objęte karami umownymi mogą mieć istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, czy stanowią przesłankę do wykluczenia wykonawcy. W tym sensie zamawiający został wprowadzony w błąd przez Stekop S.A. i Konsorcjum Impel. Tym bardziej, że winnych takich samych przypadkach, o których istnieniu powziął wiedzę wszczął i przeprowadził procedurę wyjaśniającą. Ponadto wskazać należy, że okoliczność zatajania jakichkolwiek informacji mogących być podstawą do wykluczenia, nie daje podstaw do konwalidowania złożonego oświadczenia i wzywania do uzupełnienia JEDZ w tym zakresie lub dowodów na okoliczność podjęcia jakichkolwiek środków naprawczych, które mogłyby podlegać ocenie przez zamawiającego. Podkreślić należy, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne tj. działanie lekkomyślne, działanie niedbałe. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że wprowadzenie w błąd może nastąpić zarówno przez przekazanie informacji nieprawdziwej, jak i w następstwie zaniechania przekazania (ukrycia, zatajenia) informacji prawdziwej tj. zgodnej z rzeczywistością. Zatajenie informacji mogących stanowić przesłankę wykluczenia należy uznać za działanie co najmniej niedbałe. Wykonawcy przy składaniu oferty oraz pozostałych dokumentów wymaganych przez zamawiającego w inni wykazać się należytą starannością mając na uwadze treść art. 355 § 2 k.c. przewidujący podwyższony miernik staranności dla profesjonalistów. Wykonawcy należytej staranności nie wykazali, o czym świadczy chociażby fakt. że w wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIW Z zamawiający odniósł się do przesłanek fakultatywnego wykluczenia, co winno skłonić wykonawców do pogłębionej analizy ewentualnych przypadków, w których mogłyby się pojawić wątpliwości co do nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy. Przedmiotem zamówienia Akademii Wojsk Lądowych nr W NP/713/US/2018 są usługi społeczne w branży ochrony osób i mienia obiektów jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych w rozumieniu Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 czerwca 2003 r. w sprawie obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa oraz ich szczególna ochrona (Dz. U. z 2003 r. Nr 116, poz. 1090) i są zaliczone do kategorii i obiektów szczególnie ważnych dla bezpieczeństwa i obronności państwa, dlatego podlegają szczególnej ochronie zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 10 czerwca 1999 r. w sprawie ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne terenów jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej (Dz. U. z 2014 r., poz. 1770). Z uwagi na powyższe zamawiający słusznie zastosował podwyższone wymagania odnośnie kwalifikacji i uprawnień pracowników ochrony, szkoleń czy wyposażenia. W szczególności, zgodnie z wymogami SIW Z (Rozdział IV ust. 2.4.) pracownicy ochrony fizycznej muszą spełniać następujące warunki: 1. posiadać legitymację kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej - wszyscy pracownicy ochrony we wszystkich obiektach oraz koordynator ochrony, 2. pracownicy ochrony fizycznej w kompleksie we Wrocławiu i koordynator ochrony, muszą posiadać poświadczenia bezpieczeństwa osobowego dopuszczające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „POUFNE" oraz zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych. 3. posiadać legitymacje osoby dopuszczonej do posiadania broni w kompleksie we Wrocławiu. zamawiający w Rozdziale IV ust. 2.18 SIW Z zastrzegł wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (w pełnym wymiarze czasu pracy) przez Wykonawcę lub Podwykonawców wszystkich osób bezpośrednio wykonujących czynności pracownika ochrony w obiektach objętych przedmiotem zamówienia i grup interwencyjnych. Wymóg ten potwierdził także w odpowiedzi na pytania Wykonawców. Natomiast w ust. 2.25 Rozdziale IV SIW Z zamawiający nie dopuścił zatrudnienia pracowników ochrony z grupą inwalidzką. W związku z podwyższonymi wymogami co do kwalifikacji pracowników ochrony, pozyskanie na terenie, gdzie będzie świadczona usługa, pracowników o tych kwalifikacjach za minimalnym wynagrodzeniem, nawet powiększonym o dodatkowe wynagrodzenie za godziny nocne ze względu na dozór całodobowy, jest nierealne. Z badania lokalnego rynku pracy wynika, że dla pozyskania pracowników do realizacji tego zamówienia należy przewidzieć wynagrodzenie średnio dla posterunków i stanowisk w wysokości 13 zł netto za godzinę pracy. Średnią stawkę wynagrodzenia 13 zł netto przyjęto na podstawie poziomu wynagrodzeń pracowników ochrony SUFO na obiektach podobnego typu. a także na podstawie własnych doświadczeń i rozróżnienia stawek dla poszczególnych stanowisk i związanych z nimi kwalifikacji określonych w opisie przedmiotu zmówieniu SIW Z tego postępowania. Minimalne wynagrodzenie nie powinno być niższe niż: • dla dowódcy zmiany 15 zł/rbh (roboczogodzina) netto, • dla pracownika ochrony na posterunku z bronią 14 zł /rbh netto. • dla pracownika ochrony bez broni 13 zł /rbh netto, • dla dozorcy 10,50 zł /rbh netto, • dla dowódcy dozorcy 11.00 zł/rbh netto. Średnia arytmetyczna (łącznego wynagrodzenia pracowników ochrony zgodnie z SIWZ i ilości stanowisk) to ok. 13 zł/ rbh netto. Przy czym żaden z wykonawców nie może uzyskać dofinansowania wynagrodzenia osób niepełnosprawnych, których to nie mogą zatrudnić przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Do niniejszego odwołania odwołujący załączył także szczegółową kalkulację jednostkowych kosztów pracy pracownika ochrony przy wynagrodzeniu na poziomie 13 zł netto za godzinę z uwzględnieniem pracy w godzinach nocnych, które to koszty wynoszą 24,01 zł na jedną godzinę usługi. Dowodem na rynkowość wynagrodzenia na poziome 13 zł netto za godzinę w tym przypadku jest także załączone do niniejszego odwołania pismo pracowników ochrony obecnie zatrudnionych na ternie Akademii Wojsk Lądowych skierowane do Komendanta-Rektora w tej sprawie. Zamawiający w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz w Specyfikacji Technicznej określił niezbędne do realizacji zamówienia środki materiałowe oraz inne wymagania kosztotwórcze, a w Specyfikacji umundurowania niezbędną odzież itp. Wykonawcy muszą ponosić także koszty podatku od nieruchomości za udostępnione powierzchnie użytkowe części budynków i powierzchni gruntów, a także koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości umowy. Minimalny koszt jednostkowy z tych tytułów w wysokości co najmniej 0.95 zł/rbh przedstawia załączona tabela. Powyższe świadczy, że minimalną możliwą do rzetelnego realizacji zamówienia jest stawka 24,96 zł za roboczogodzinę netto. Z tych względów zaoferowane stawki jednostkowe Stekop S.A. w wysokości 21,80 zl /rbh i Konsorcjum Impel w wysokości 23,23 zł/rbh realnie nie mogą pokryć kosztów pracy zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego i pozostałych kosztów materiałowych i innych zobowiązań i nie uwzględniają żadnej marży. Zdaniem odwołującego, zaproponowane wyżej ceny są poniżej kosztów realizacji zamówienia, a tym samym same oferty są nierzetelnie i niewiarygodne. Dowody: - kalkulacja jednostkowych kosztów pracy. - kalkulacja jednostkowych kosztów materiałowych i innych zobowiązań, - pismo pracowników ochrony z 15 października 2018 r. Reasumując. zamawiający na podstawie badania rynku, na którym ma być świadczona usługa, określił kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości zamówienia w wysokości 13.966 106.00 zł brutto tj. 1 1 254 557.72 zł netto, co przy 395.280 godzinach świadczenia usługi w latach 2019-2021 daje średnia stawkę netto 28,47 zł/godz., której poziom należy przyjąć jako realny do zrealizowania usługi według wymagań określonych w SIW Z. Natomiast cena całkowita oferty Stekop S.A. wysokości 10 599 037.95 zł jest o 24,11% niższa od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego oraz o 18,78% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Z kolei cena całkowita oferty Konsorcjum Impel w wysokości 11 294 295,90 zł jest o 19,13% niższa od wartości zamówienia ustalonego przez zamawiającego oraz o 13,45% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Co przy uwzględnieniu okoliczności, że ok. 90% ceny stanowią koszty pracy, wskazuje, że zamawiający miał obowiązek zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i zwrócenia się do oferentów o udzielenie wyjaśnień, gdyż zachodziły uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dodatkowo odwołujący wskazał, że z opublikowanej przez Polską Izbę Ochrony Uchwały nr 14 XI Zgromadzenia PIO w sprawie opracowania minimalnej stawki za usługi ochrony wynika, że stawka godzinowa usługi z uwzględnieniem tylko minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. realizowanej przez kwalifikowanych pracowników ochrony bez broni powinna być na poziome 25,30 zł/godz. a z bronią na poziomie 27,60 zł/godz. Istotny jest fakt, że kalkulacja zamawiającego odpowiada stawkom przyjętym przez Polską Izbę Ochrony. Dowód: - Uchwała nr 14 Zgromadzenia Polskiej Izba Ochrony Zgodnie oficjalnym stanowiskiem Urząd Zamówień Publicznych zawartym w publikacji Opinie prawne dotyczące Ustawy Prawo zamówień publicznych po nowelizacji „z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawa ", uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwanej dalej: „nowelizacją". Regulacja prawna zawarta w ww. przepisie została uszczegółowiona oraz, co stanowi konsekwencje zmian w zakresie kryterium oceny ofert o charakterze stricte ekonomicznym, odnosi się obecnie również do kosztu. Zgodnie z art. 90 ust. I ustawy , jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśniań co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. I w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy . nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy cena oferty jest niższa np. o 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 20 marca 2012 r. C-599/10). W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15. KIO 1577/15. KIO 1584/15). Przepis art. 90 ust. 1 ustawy zawiera przykładowe czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny. przy czym katalog tych czynników ma charakter otwarty. Jednocześnie czynniki te mogą (jak np. koszty pracy) stanowić istotną część składową ceny. budzącą wątpliwości zamawiającego ze względu na swoją szczególnie niską wartość. Przykładowy charakter wyliczenia oznacza, że zamawiający uprawniony jest również do żądania wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oferty, które wykraczają poza czynniki mające wpływ na cenę oferty wymienione literalnie w treści art. 90 ust. 1 ustawy . Niewątpliwie istotną częścią składową a zarazem przykładowym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny lub kosztu, które mogą wydawać się rażąco niskie, mogą w szczególności być koszty pracy." Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku KIO 326/18 z dnia 22 marca 2018 r. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla oceny ofert przewidział dwa kryteria: cena i doświadczenie przy zastosowaniu wagi cena 80%, doświadczenie 20%. W Rozdziale XVIII ust. 4 pkt Ad.2) ppkt g SIW Z, zamawiający określił szczegółowo zasady dotyczące oceny kryterium doświadczenie dla wykonawców występujących wspólnie. W ppkt g zamawiający określił następującą regułę: „W przypadku Wykonawców występujących wspólnie. zamawiający określi średnią ilość realizacji przypadających na jednego wykonawcę (jako średnią arytmetyczną) i tą ilość uwzględni w ocenie, pod warunkiem że Wykonawca w sposób jednoznaczny wykaże. że wszyscy wykonawcy występujący wspólnie będą wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia, proporcjonalnie do wykazanych realizacji ". W niniejszym przetargu wspólnie występuje konsorcjum w składzie: Impel Defender Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., Impel Safety Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. Wykonawcy biorący udział w konsorcjum Impel przedstawili różne ilości realizacji. Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. wykonał 13 realizacji. Natomiast pozostali uczestnicy konsorcjum wykonali po jednej realizacji. zamawiający przyznał konsorcjum 10 punktów za kryterium doświadczenie wyliczając niezgodnie z S1WZ średnią arytmetyczną na 5 realizacji. W dniu 14 listopada 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 15 listopada 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Stekop SA z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Zgłoszenie zostało podpisane przez wiceprezesa zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 14 listopada 2018r. W dniu 16 listopada 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Defender Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Provider Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Safety Security Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazali posiadają interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż nie podlegają wykluczeniu i złożyli ważną ofertę, która może być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 19 września 2018 r. udzielone przez komplementariusza każdego z członków konsorcjum, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisach z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 15 listopada 2018r. W dniu 21 listopada 2018r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. W uzasadnieniu podniósł, że postanowił dokonać ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie nie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt 21 i 4 ustawy oraz powtórzyć czynność oceny ofert w zakresie istnienia przesłanek rażąco niskiej ceny. Powodem powtórzenia powyższych czynności są nowe fakty i okoliczności przedłożone do odwołania. Zamawiający wskazał, że wykonawcy Stekop SA oraz Konsorcjum Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. i Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. nie ujawnili wszystkich faktów istnienia okoliczności mogących stanowić przesłanki wykluczenia w szczególności, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania oferty z przyczyn leżących po ich stronie nienależycie wykonali wcześniej zawarte umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawarte z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do odszkodowania w postaci kar umownych. Z przedłożonych przez odwołującego dokumentów w sposób oczywisty wynika, że takie przypadki zaistniały. Brak podania istotnych dla oceny wykonawców informacji powoduje, że wykonawcy ci powinni być wykluczeniu z postepowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 w związku z postanowieniami siwz. Zamawiający po analizie w zakresie przesłanek istnienia rażąco niskiej ceny, a w szczególności opublikowanej przez Polską Izbę Ochrony Uchwały nr 14 XI Zgromadzenia PIO w sprawie opracowania minimalnej stawki za usługi ochrony uznał, że zarzuty odwołującego zasługują na uwzględnienie. W związku z uwzględnieniem przesłanek wykluczenia wykonawców Stekop i Konsorcjum Impel oraz przesłanki odrzucenia ich ofert jako zawierających rażąco niskie ceny, oferty te nie podlegają ocenie punktowej, a więc zarzut nienależytej oceny staje się bezprzedmiotowy. Przystępujący Konsorcjum Impel w dniu 23 listopada 2018r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 23 listopada 2018r. przystępujący STEKOP wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania, oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego STEKOP kosztów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Przystępujący Stekop wskazał, że zamawiający w żadnym z dokumentów przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie przewidział możliwości wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako SIW Z) zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy: „którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 -23 ustawy PZP oraz (dodatkowo zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy) z art. 24 ust. 5 pkt 1, pkt 4-8 ustawy. Pytanie nr 10 z dnia 5 września 2018r. brzmiało następująco: wnosimy o wyjaśnienie, czy zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie postanowień przewidujących możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt 4 ustawy. W związku z tym, to wykonawca, który zadał pytanie nr 10, popełnił błąd w pytaniu przyjmując, że zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. W związku z tak sformułowanym pytaniem wykonawcy, zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie przewiduje dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie postanowień przewidujących możliwość wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 2 i pkt 4 ustawy”. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie błędnie formułowane przez wykonawcę, wskazał wyłącznie, że nie wyraża zgody na wykreślenie możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, a nie — jak to twierdzi odwołujący — że rozszerzył zakres przesłanek wykluczenia z postępowania. Ponadto, w związku z zadanym pytaniem i udzieloną odpowiedzią zamawiający nie dokonał żadnej zmiany treści SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Zmiana zakresu przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania wymagałaby zaś zmiany treści SIW Z, w szczególności zapisu Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.1. SIW Z. W związku z tym według przystępującego Stekop uznać należy, że możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie mógł więc naruszyć art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rzekomo utajnioną przez przystępującego Stekop okolicznością mającą uzasadniać jego wykluczenie z postępowania jest, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, przystępujący obciążany był karami umownymi przez następujących zamawiających: 1) 14 Wojskowy Odział Gospodarczy w Poznaniu, 2) 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu 3) 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu. Przystępujący Stekop z ostrożności wskazał, że nie dopuścił się żadnego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, a w szczególności takich, które podważałyby jego uczciwość — co jest koniecznym warunkiem zastosowania przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych. Zwrot „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” jest wyrażeniem niedookreślonym, dlatego też wymaga każdorazowo indywidualnej oceny w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W interpretacji ww. przesłanki pomocne jest stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. o sygn. C465/11 (Forposta) Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 2 k.c.). Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. W praktyce bardzo często występują problemy ze stosowaniem pojęcia rażącego niedbalstwa. Nie każde naganne zachowanie wykonawcy może zostać zakwalifikowanej jako rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo jest elementem winy nieumyślnej, a ta podlega stopniowaniu — mamy do czynienia z lekkomyślnością, niedbalstwem i rażącym niedbalstwem. Dopiero wystąpienie rażącego niedbalstwa wiąże się z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 prawa zamówień publicznych, a udowodnienie tej okoliczności spoczywa na zamawiającym. Samo nałożenie kary umownej na wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie „nie może powodować uznania, iż wykonawca dopuścił się poważnego naruszenia obowiązków zawodowych ”. Gdyby przyjąć — jak wskazuje odwołujący — że sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych w realizowanej umowie, powoduje ziszczenie się fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, to w praktyce nie byłoby wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia (co do których nie zachodziłaby wskazane przesłanka wkluczenia). Nie taki natomiast był cel wprowadzenia regulacji w zakresie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych, zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 prawa zamówień publicznych, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przystępujący Stekop powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt KIO 1992/17. Przystępujący Stekop podkreślił, że nie dopuścił się niewykonania ani nienależytego wykonania zobowiązania w istotnym stopniu. Dla ustalenia, czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie nastąpiło w istotnym stopniu, znaczenie ma art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE, ponieważ art. 24 ust. 5 pkt 4 stanowi jego implementację do polskiego porządku prawnego. Jak wynika z art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy 2014/24/UE, istotny stopień niewykonania albo nienależytego wykonania umowy oznacza znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy. Po drugie, jedną z okoliczności, która musi zaistnieć, aby wykonawca mógł zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych, jest rozwiązanie umowy (niewykonanej albo nienależycie wykonanej) lub zasądzenie odszkodowania. Okoliczność ta nie zachodzi w stosunku do przystępującego Stekop, gdyż: 1)żadna z umów, na które powołuje się odwołujący, nie została rozwiązana, 2)w związku z realizacją umów, na które powołuje się odwołujący, nie doszło do zasądzenia na rzecz zamawiających jakiegokolwiek odszkodowania. Samo nałożenie kary umownej i zapłata tej kary przez wykonawcę, nie jest wystarczające dla zaistnienia przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Umowy zawarte z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Poznaniu W ocenie odwołującego poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, jak i nienależytym wykonaniem zobowiązania w istotnym stopniu, o których mowa powyżej, jest fakt naliczenia przystępującemu Stekop sześciokrotnie kary umownej w związku z realizacją dwóch umów na ochronę fizyczną kompleksów wojskowych na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Poznaniu, na łączną kwotę 10.100,00 zł. Przystępujący Stekop wykonywał dwie odrębne usługi na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (na podstawie dwóch odrębnych umów), a niejedną —jak to wskazuje odwołujący. W związku z tym, wskazane 6 kar umownych o łącznej wartości 10.100,00 zł dotyczyło dwóch umów, a nie jednej. Potwierdzają to również protokoły załączone przez odwołującego, w których jednoznacznie powołano się na dwie umowy. Przystępujący realizował na rzecz 14 Wojskowego Oddziału Gospodarczego: 1)umowę nr 29/W/2015 z dnia 09.12.2015 r., na podstawie której naliczono mu kary umowne w łącznej wysokości 9.100,00 zł, 2)umowę nr 30/W/2015 z dnia 09.12.2015 r., na podstawie której naliczono mu karę umową w wysokości 1.000,00 zł. Pierwsza z umów zawarta z 14 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym (nr 29/W/2015) obejmowała ochronę kompleksów wojskowych w Biedrusku przy ul. Ogrodowej i poligonu. Przystępujący Stekop opisał, co wchodzi w skład sił ochronnych ochranianych kompleksów i jako dowód powołał szczegółowy Opis Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” (zadanie 3) — załącznik nr 5. Umowa w/w postępowaniu została zawarta na czas określony, tj. od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia 30 listopada 2018 r. Wynagrodzenie przystępującego za cały okres realizacji umowy wynosi 5.760.792,58 zł brutto. W 12 ust. 1 umowy zostało zawarte postanowienie: „Zamawiający zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu umowy, w szczególności: 1)wykonywanie zamówienia niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia; 2)rażącym niedopełnieniu obowiązków przez pracownika wykonawcy z wszystkimi konsekwencjami prawnymi w tych przypadkach (np. stwierdzenie przez zamawiającego podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku, a tym samym niedopełnienie przedmiotu umowy nie zapewnienie ciągłości ochrony, o której mowa w 3 ust. 1 pkt 3 lub powtarzającym się zaniedbywaniu obowiązków przez wykonawcę, stwierdzonym protokołem”. W 9 ust. 1 umowy wykonawca zobowiązał się do prowadzenia kontroli w zakresie czynności ochronnych wykonywanych przez pracowników ochrony minimum 2 razy w miesiącu (w tym raz w godzinach nocnych) oraz minimum 1 raz na kwartał z udziałem upoważnionego w umowie przedstawiciela zamawiającego. Zakres kontroli obejmował m.in. realizację ochrony zgodnie z „Instrukcją ochrony”, wyciągiem z planu ochrony oraz umową, ukompletowienie pracowników ochrony, znajomość obowiązków instrukcyjnych i tabelarycznych przez pracowników ochrony, sprawdzenie uzbrojenia i wyposażenia pracowników, sprawdzenie działania głupy interwencyjnej i zainstalowanych technicznych urządzeń wspomagających ochronę fizyczną. Nadto, określone osoby z ramienia zamawiającego mogły wykonywać dodatkową kontrolę o każdej porze (par 9 ust. 3). Jako dowód powołał umowę nr 29/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. (załącznik nr 3). Z kolei umowa nr 30/W/2015 dotyczyła ochrony kompleksów wojskowych w Biedrusku przy ul. Chludowskiej. Zakres obowiązków wykonawcy wyznaczony był w opisie zadania 4 Szczegółowego Opisu Zamówienia. Wynagrodzenie umowne przystępującego wyniosło 2.414.499,84 zł brutto, a zakres obowiązków wykonawcy był analogiczny jak w przypadku umowy nr 29/W/2015. Jako dowód powołał: umowa nr 30/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. (załącznik nr 4), — Szczegółowy Opis Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” (zadanie 4) — załącznik nr 5. Nałożenie przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy na przystępującego Stekop wyżej wskazanych niewielkich kar umownych, nie świadczy z pewnością o istotnym nienależytym wykonaniu umowy. Na pokreślenie zasługuje, że zamawiający z umów nr 29/W/2015 i 30/W/2015 — 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie miał żadnych wątpliwości, że usług była realizowana przez przystępującego należycie. Potwierdza to wystawienie przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy potwierdzenia prawidłowego wykonania umowy (referencji). Jak 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy w potwierdzeniu prawidłowego wykonania usługi z dnia 13 czerwca 2018 r.: „usługę wykonano w sposób należyty, terminowo oraz zgodnie z warunkami zawartymi w umowach nr 29/W/15, 30/W/15 z dnia 09.12.2015 r. ". Jako dowód powołał: potwierdzenie prawidłowego wykonania umowy z dnia 13.06.2018 r. (załącznik nr 6) Kary umowne naliczone w trakcie wykonywania umów stanowią jedynie znikomą część wartości całej umowy. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że nie są zgodne z prawdą przywołane w odwołaniu przejaskrawione twierdzenia, że przystępujący Stekop dopuścił do pełnienia obowiązków pracowników nie posiadających wiedzy ani umiejętności dotyczących posługiwania się bronią palną, wyposażył pracowników w przeterminowane środki ochrony czy posiada braki w zasobach ludzkich, ponieważ zdarzenia, na które wskazuje odwołujący miały charakter incydentalny. zamawiający nigdy nie stwierdził „braku umiejętności posługiwania się bronią palną” pracowników przystępującego, a pozostałe uchybienia miały charakter jednostkowy. Ponadto 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy, nie odstąpił od umowy z przystępującym i nie naliczył z tego tytułu kary umownej, co potwierdza prawidłowość realizacji umów przez Przystępującego. Umowa zawarta z 31 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Zgierzu Pismo 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 6 listopada 2018 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej dotyczącej zamówienia publicznego nr 60/ZP/17 (załączone do odwołania), nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że przystępujący Stekop w sposób nienależyty wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Usługi ochrony osób i mienia na rzecz 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego realizuje kilku wykonawców, w tym przystępujący Stekop. W piśmie tego zamawiającego nie wskazano w żadnym miejscu, że kary umowne w łącznej wysokości 9.200,00 zł zostały nałożone na przystępującego Stekop. 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy wskazał jedynie, że w ramach umów zawartych w wyniku przeprowadzenia postępowania 60/ZP/17 „wystawił 5 not finansowych na kwotę 9200, 00 zł jako kary umowne za nienależyte wykonania umowy. Ww. okresie nie były zasądzone odszkodowania z powodu nienależytego wykonania umowy”. Z pisma tego wynika więc, że kary, o których mowa w tym piśmie, dotyczą wszystkich umów, zawartych z wszystkimi wykonawcami, którzy realizują na rzecz 31 Wojskowego Oddziału Gospodarczego usługi ochrony osób i mienia, a nie wyłącznie przystępującego Stekop. Nawet zatem, jeżeli wszystkie kary, o których mowa w piśmie z dnia 6 listopada 2018r. zostały nałożone na przystępującego, to nie świadczyłoby to o niewykonaniu przez przystępującego Stekop umowy w istotnym stopniu, czy poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych. Przystępujący zawarł dnia 28 listopada 2017 r. z 31 Wojskowym Oddziałem Gospodarczy umowę nr 12/31W OG/2017/ZP, na okres od dnia 1 grudnia 2017 r. do dnia 20 grudnia 2019 r. Łączna wartość umowy za okres od 1 grudnia 2017 r. do końca 2018 r. wynosi 12.256.091,41 zł. Łączna wartość kar umownych określonych w piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. wynosi zaś 9.200,00 zł, Wartość kar umownych wynosiłaby więc jedynie 0,07% wartości umowy. Jako dowód powołał: umowa nr 12/31 WOG/2017/ZP z dnia 28.11.2017 r. (załącznik nr 7). Umowy zawarte z 2 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym we Wrocławiu Po pierwsze: odwołujący niezgodnie z prawdą twierdzi, że kary umowne zostały naliczone przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy „w ramach umowy na świadczenie usług ochrony fizycznej”. Kary szczegółowo wskazane w załączniku do pisma 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego z dnia 9 listopada 2018 r. (załączonego do odwołania), dotyczą realizacji nie jednej, lecz sześciu umów i dotyczą realizacji usług ochrony osób i mienia na kilkudziesięciu różnych obiektach wojskowych Dowód: - umowa nr 11/201 WW z dnia 14.12.2017 r. (załącznik nr 8), - umowa nr 12/2018/W z dnia 08.12.2017 r. (załącznik nr 9), - umowa nr 13/2018/W z dnia 08.12.2017 r. (załącznik nr 10), - umowa nr 15/2018/W z dnia 08.12.2017 r. załącznik nr 11), - umowa nr 16/2018/W z dnia 08.12.2017 r, (załącznik nr 12), - umowa nr 230/201 WW z dnia 11.08.2018 r. (załącznik nr 13). W celu wykazania rzeczywistego zakresu stwierdzonych uchybień oraz porównania wartości kar umownych do wartości umów zawartych z 2 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym, przystępujący Stekop przedstawił tabelę — załącznik nr 7 do niniejszego pisma. Dowód: tabela dotycząca umów zawartych z 2 WOG (załącznik nr 14). Z powyższego zestawienia wynika, że ciężar uchybień Przystępującego wyrażony stosunkiem wartości naliczonych kar umownych do całkowitej wartości wynagrodzenia umownego jest znikomy i wynosi co najwyżej zaledwie 0,37% wartości danej umowy. Co więcej, w żadnym przypadku 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy nie rozwiązał umowy z przystępującym Stekop z uwagi na nienależyte wykonywanie obowiązków przez przystępującego. 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy uważa, że usługi są wykonywane przez przystępującego Stekop w sposób należyty, co zostało potwierdzone wystawieniem przez tego zamawiającego poświadczenia wykonania usług (referencji) dnia 10 września 2018 r. Zgodnie z treścią poświadczenia wykonania usługi wystawionego przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy: „Usługi określone w wyżej wymienionych umowach są wykonywane należycie. Współpraca pomiędzy zamawiającym, a firmą STEKOP S. A, przebiega bezkonfliktowo, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reaguje zgodnie z zapisami umowy”. Dowód: poświadczenie wykonania usług z dnia 10.09.2018 r. (załącznik nr 15). W praktyce usług ochroniarskich wystąpienie kar umownych jest okolicznością, której nie da się uniknąć, w szczególności w sytuacji określenia rygorystycznego katalogu kar umownych przez zamawiających w umowach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby przystępujący Stekop dopuścił się nienależytego wykonania umowy w istotnym stopniu, jak również poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Brak podstawy do wykluczenia Przystępującego z uwagi na rzekome „utajnienie informacji” Jak już wyżej wskazano, wobec przystępującego Stekop nie zachodzą przesłanki wykluczenia w związku z tym, nie było podstawy do informowania zamawiającego o powyższym. Oznacza to, że przystępujący nie miał obowiązku wykazywać w JEDZ-u powyższych informacji, a ich niewykazanie nie stanowiło wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani nie mogły one mieć wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zachowanie przystępującego Stekop przybrało formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co jest niezbędne do spełnienia się przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 prawa zamówień publicznych. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz czyn nieuczciwej konkurencji. Cena za realizację przedmiotu zamówienia, jaką zaoferował przystępujący Stekop w jego ocenie, nie jest ceną rażąco niską. Na brak cech ceny rażąco niskiej wskazuje w szczególności porównanie ceny zaoferowanej przez przystępującego z cenami innych ofert złożonych w postępowaniu oraz kwotą, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Porównanie cen ofertowych zaoferowanych przez wykonawców z ceną ofertową przystępującego Stekop, a także szacunkową wartością zamówienia, prowadzi do wniosku, że cena przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Jak wynika z porównania wyżej wskazanych cen: 1)cena zaoferowana przez przystępującego Stekop jest niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (tj. kwoty 13.049.457,71 zł) o ok. 19%; w związku z czym cena zaoferowana przez przystępującego nie wypełnia przesłanki z art. 90 ust. 1a prawa zamówień publicznych nakładającej na zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, 2)cena zaoferowana przez przystępującego jest ponadto niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o ok. 9%; w związku z czym cena zaoferowana przez przystępującego Stekop nie przesłanki z art. 90 ust. 1a prawa zamówień publicznych nakładającej na Zamawiającego obowiązek wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący zapewnił, że cena zaoferowana przez niego zawiera wszelkie koszty (bezpośrednie i pośrednie) wykonania zamówienia oraz zysk przystępującego. Przystępujący Stekop uwzględnił również w cenie ofertowej wynagrodzenia pracowników równe co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę (które w 2019 r. wyniesie 2.250 zł brutto) oraz dodatkowe wynagrodzenie z tytułu pracy w godzinach nocnych. Przystępujący Stekop podał, że w ramach umowy o pracę skalkulował następujące koszty: - płaca brutto - 2 400,00 zł - koszty uzyskania przychodu - 111,25 zł - ulga podatkowa - 46,33 zł - skala podatkowa - 18,00 % - podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. - 2.070,96 zł - podstawa opodatkowania - 1.960,00 zł - zaliczka podatku – 146,00 zł - wyplata netto 1 .738,57 zł Składki ZUS Wypadkowe 0,93% pracodawca 22,32 zł. Emerytalne 19,52% pracownik 234.24zł., pracodawca 234,24 zł. łącznie 468,48 zł. Rentowe 8,00% pracownik 36,00 zł, pracodawca 156,00 zł łącznie 192,00 zł Chorobowe 2,45% pracownik 58,80 zł fundusz pracy 2,45% pracodawca 58,80 zł zdrowotne 9,00% pracownik 186,39 zł FGśp 0,10% pracodawca 2,40 zł PRACOWNIK NETTO - 1 748,57 zł KOSZTY PRACODAWCY - 2 883,76 zł Urlop w roku w dniach - 26 ŁĄCZNE KOSZTY ZATRUDNIENIA - 3.181 29 zł Z powyższego wynika, że łączne koszty zatrudnienia pracownika na umowę o pracę przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, uwzględniające już koszty urlopów pracownika wynoszą 3.181,29 zł. Koszty zatrudnienia pracowników odpowiadają poziomowi płac stosowanemu u przystępującego, wobec pracowników wykonujących pracę na obszarze województwa dolnośląskiego, czego dowodem są załączone do niniejszego pisma zanonimizowane kopie umów o pracę. Na podkreślenie zasługuje, że przystępujący świadczy usługi na obszarze realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego i znane mu są realia rynku pracy. Dowód: 30 umów o pracę (załącznik nr 16) w tym 29 z wynagrodzeniem 2100zł. i 1 z wynagrodzeniem 525zł. Zgodnie z zapisami Rozdziału 1 Specyfikacji Technicznej zawartej w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, zamówienie obejmuje realizację usług ochrony w Kompleksie koszarowym we Wrocławiu, Rakowie Wielkim oraz Szklarskiej Porębie. W Rozdziale 4 Specyfikacji Technicznej Zamawiający (Wykaz Posterunków) wskazał na wymaganą liczbę stanowisk na każdym posterunku, jak również liczbę dni oraz godzin pracy. Na tej-podstawie przystępujący Stekop był w stanie określić liczbę roboczogodzin. Łączna liczba roboczogodzin w okresie roku wyniesie 131.400 roboczogodzin (za wyjątkiem roku 2020 gdzie wyniesie ona 131.760), zaś w okresie 3 lat (całym okresie realizacji zamówienia) wyniesie 394.560 roboczogodzin. Z powyższego wynika, że w I roku wykonywania zamówienia liczba roboczogodzin dla kwalifikowanego pracownika ochrony wyniesie miesięcznie (średnio) 10220 rbh, dla dowódcy zmiany 730 rbh, w II roku odpowiednio 10248 rbh i 732 rbh, a w III — 10220 rbh i 730 rbh. Przystępujący założył, że przy limicie godzin na osobę (średnio 167,2 w pierwszym roku, 168,4 w drugim i 168 w trzecim) planowana liczba osób do obsady dla dowódcy zmiany 4,363 i dla kwalifikowanego pracownika ochrony — 61,076 w pierwszym roku, odpowiednio 4,340 i 60,759 w drugim oraz 4,345 i 60,833 w trzecim (w zaokrągleniu 66 osób każdego roku). Następnie, przyjmując całkowite koszty wynagrodzenia jednego pracownika (3.181,29 zł) przyjął, że całkowity miesięczny koszt pracodawcy z tytułu wynagrodzenia pracowników wyniesie średnio 208.180,35 zł w pierwszym roku, 207.098,80 w drugim oraz 207.350,16 w trzecim roku. To oznacza, że średni koszt przystępującego za jedną godzinę miesięcznie wynosi 19,01 zł w pierwszym roku, 18,86 zł w drugim i 18,94 zł w trzecim. Wydatki, jakie ponieść musi przystępujący Stekop w związku z realizacją zamówienia (m.in. zakup sprzętu, podatek od nieruchomości, koszt gwarancji, umundurowania itd.). Zestawienie zawiera również założone powyżej koszty wynagrodzenia oraz przewidują zysk dla przystępującego. Z tabeli wynika, że przyjęta przez przystępującego stawka roboczogodziny jest rzeczywistą, rynkową stawką przyjętą na potrzeby realizacji zamówienia - Dowód: kalkulacje kosztów wykonania zamówienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tajemnica przedsiębiorstwa przystępującego) — załącznik nr 17. Odwołujący wskazuje, że przyjęta przez przystępującego Stekop cena w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę realizacji zamówienia jest niższa od ceny opracowanej w kalkulacji przyjętej przez Polską Izbę Ochrony, Tymczasem kalkulacja, na którą powołuje się Odwołujący, stanowi jedynie ewentualne wytyczne dotyczące sposobu kalkulacji ceny i nie jest w żaden sposób wiążąca dla wykonawców. Ponadto kalkulacja te jest nierzetelna. W kalkulacji Polskiej Izby Ochrony, na którą powołuje się odwołujący, wskazano, że minimalna stawka roboczogodziny zatrudnienia pracownika wynosi 23,00 zł, stawka zatrudnienia kwalifikowanego pracownika ochrony wynosi ok. 25,30 zł, a pracownika kwalifikowanego z dostępem do broni palnej ok. 27,60 zł. Stawka ta została zapewne (nigdzie nie wskazano, z jakich źródeł powzięto informacje, że właśnie takie kwoty należy przyjąć), w oparciu o pewne założenia, które u każdego z wykonawców mogą być inne. Wskazane wyliczenie kalkulacji kosztów roboczogodziny pracy kwalifikowanego pracownika ochrony jest nierzetelne między innymi z uwagi na: 1)niezasadne przyjęcie, że wynagrodzenie kwalifikowanego pracownika ochrony powinno zostać podwyższone o ok. 10%, 2)dowolne przyjęcie wysokości składki wypadkowej, podczas gdy wysokość składki różna jest u rożnych przedsiębiorców, Wysokość składki wypadkowej zgodnie z decyzją Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, u przystępującego wynosi 0,93%, 3)przyjęcie wygórowanej stawki ekwiwalentu BHP w wysokości 40,00 zł miesięcznie na pracownika. U przystępującego wysokość tego ekwiwalentu jest znacznie niższa i wynika z wewnętrznego zarządzenia, 4)bezzasadne przyjęcie wygórowanej kwoty 25,00 zł jako wysokości miesięcznego odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, podczas gdy np. u Przystępującego zgodnie z przepisami nie tworzy się odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, 5)przyjęcie wygórowane kwoty aż 198,00 zł jako kosztów administracyjnych i kosztów ubezpieczenia przedsiębiorstwa, przypadających w ciągu jednego miesiąca na jednego pracownika, Kwota ta jest kwotą wygórowaną. Nie jest możliwe określenie przybliżonej kwoty kosztów administracyjnych, które musi ponieść dany wykonawcy w inny sposób niż poprzez wyliczenie ich przez właśnie tego wykonawcę. Koszty administracyjne są ściśle związane z strukturą danego przedsiębiorstwa i uzależnione od wielu czynników, np. od tego, czy wykonawca posiada wewnętrzną obsługę księgową, czy też korzysta z księgowości zewnętrznej, liczby zatrudnianych pracowników (koszty stałe dzielą się na wszystkich pracowników) oraz liczby obsługiwanych podmiotów (kontrahentów). 6)przyjęcie wygórowanej kwoty 30 zł, jako miesięcznego kosztu badań lekarskich pracownika oraz przeszkolenia pracownika, U przystępującego koszty te są znacznie niższe, co wynika np. z zatrudniania przez przystępującego wysokiej liczby pracowników i w związku z tym możliwości negocjowania niższych stawek wynagrodzenia za badania lekarskie. 7)niczym nieuzasadnione przyjęcie zysku przedsiębiorstwa na poziomie 8%, podczas gdy przyjmowana wysokość zysku jest uzależniona do danego przedsiębiorcy, a świadczenie usług ochrony osób i mienia cechuje się niskim poziomem zysku w ogólnej kwocie wynagrodzenia. Przystępujący podkreślił ponadto, że kalkulacja przyjęta przez Polską Izbę Ochrony nie jest w żaden sposób wiążąca dla wykonawców oraz nie może stanowić podstawy do oceny ceny ofertowej przystępującego. Również sam odwołujący przyjął stawkę roboczogodziny, która jest niższa od stawki roboczogodziny zalecanej przez Polską Izbę Ochrony dla kwalifikowanego pracownika ochrony i kwalifikowanego pracownika ochrony z dostępem do broni palnej. Sama różnica pomiędzy cenami nie stanowi o tym, że cena niższa jest ceną rażąco niską. Normalnym na rynku, gdzie występuje konkurencja, jest dążenie do obniżenia kosztów wykonywania usług, a co za tym idzie ceny. Na podkreślenie zdaniem przystępującego Stekop zasługuje, że odwołujący opiera swoje twierdzenie o zaoferowaniu przez przystępującego realizacji zamówienia za cenę rażąco niską o nierzetelną kalkulację kosztów zatrudnienia pracowników opracowaną przez Polską Izbę Ochrony, podczas gdy sam w przedstawianych kalkulacjach przyjmuje wysokość kosztów zatrudnienia pracowników niższą niż wysokość kosztów przyjęta w kalkulacji Polskiej Izby Ochrony. Wskazał ponadto, że wszelkie twierdzenia odwołującego oparte są wyłącznie na wskazanej kalkulacji Polskiej Izby Ochrony oraz wewnętrznym przekonaniu odwołującego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest rażąco niską. Przystępujący Stekop podkreślił ponadto, że zamawiający uwzględnił odwołania również w zakresie rzekomego wystąpienia w ofercie przystępującego rażąco niskiej ceny, pomimo że Zamawiający nie wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnienie w zakresie zaoferowanej ceny i sposobu jej wyliczenia. W związku z tym, zarzut w zakresie zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jest co najmniej przedwczesny, gdyż zamawiający nie dał przystępującemu możliwości wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny ofertowej. Zamawiający uwzględniając odwołanie uznał, powołując się w tej mierze na wyliczenia Polskiej Izby Ochrony, że zasadnym jest odrzucenie oferty przystępującego zamiast podjęcia czynności ponownego zbadania oferty i wystosowanie do przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień. Gdyby przyjąć za prawidłowe twierdzenie zamawiającego, że cena roboczogodziny niższa niż stawka określona w uchwale Polskiej Izby Ochrony stanowi cenę rażąco niską, to zamawiający byłby zobligowany również do odrzucenia oferty odwołującego, gdyż odwołujący również zaoferował stawkę niższą niż wynikającą z przedmiotowej uchwały. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, wyjaśnień siwz z dnia 5 września 2018r. siwz, ofert przystępujących i odwołującego, informacji o wyniku postępowania, dowodów dołączonych do odwołania i złożonych przez odwołującego na rozprawie, dowodów przystępującego dołączonych do sprzeciwu. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z siwz, wyjaśnień treści siwz z dnia 5 września 2018r. oraz oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie wynika, że zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy i nie dokonał modyfikacji siwz przez wprowadzenie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy, zaś wskazanie na tę przesłankę w odpowiedzi na pytanie było jedynie odniesieniem się do literalnego brzmienia pytania. Z protokołu otwarcia ofert wynika, że zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 13 966106 zł. brutto i opcję w kwocie 246 000 zł. brutto. Jak wynika z oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie zamawiający wyszacował wartość zamówienia z uwzględnieniem 3% corocznej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Bezsporne było, że wykonawcy tej waloryzacji nie wliczali w wartość zaoferowanych cen. Konsorcjum Impel zaoferowało wykonanie zamówienia za kwotę 11 294 295,90 zł. Odwołujący za kwotę 13 355 760,17 zł. STEKOP za kwotę 10 599 1037,95 zł. Konsorcjum DGP za kwotę 16 948 736,83 zł Zamawiający sporządził notatkę służbową z ustalenia, czy zachodzą ustawowe przesłanki z art. 90 ust. 1a do zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy i doszedł do przekonania, że oferta STEKOP zawierająca 21, 80 zł. netto nie wymaga zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy, ani oferta Konsorcjum IMPEL ze stawką 23,23 zł. netto nie wymaga zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy. U zamawiającego nie wzbudziły też wątpliwości realizacje wykazywane w ramach doświadczenia STEKOP, choć stwierdził, że w 2 realizacjach poz. 2 i 3 brak jest dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, a w poz. 20 wykazano usługę niezakończoną na dzień składania ofert. W dniu 31 października 2018 r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę firmy STEKOP, na drugim miejscu znalazło się konsorcjum IMPEL. W dniu 31 października 2018 r. odwołujący poinformował zamawiającego o tym, że wykonawcy Stekop i Konsorcjum IMPEL mogą podlegać wykluczeniu z przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z uwagi na zapłatę wysokich kar umownych w związku z wcześniej realizowanymi zamówieniami. Do pisma załączono dowody dotyczące firmy STEKOP i usług nr 29/W/2015, umowy nr 30/W/2015, Z oferty STEKOP wynika, że na załączniku nr 2 str. 844-845 oświadczył, że brak u wykonawcy podstaw wykluczenia, w tym za powodu nienależytego wykonania lub niewykonania zamówienia – pkt. I.1.1) oświadczenia. Wykonawca nie skorzystał z procedury samooczyszczenia opisanej w pkt. 1) lub 2) oświadczenia. Wykonawca na potwierdzenie warunków udziału wykazał następujące usługi: 1.Dla 42 Bazy Lotnictwa Szkolnego w Radomiu w okresie 04.01.2017-04.01.2018 – referencje str. 890 Stekop realizowała usługę ochrony w sposób właściwy wywiązując się z warunków zawartej umowy 2.Dla 31 W OG w Zgierzu w okresie 01.12.2016-30.11.2017 – referencje str. 891 – umowa została wykonana zgodnie z umową 3.Dla Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin w okresie 01.12-2015 w realizacji – referencja str. 892 – usługa realizowana jest w zakresie zgodny z zawartą umową 4.Dla Wojskowego Ośrodka Szkoleniowo-Kondycyjnego Półwysep Czterech Wiatrów w okresie 01.02.2017 – 31.01.2018 – referencje str. 893 – poziom świadczonych usług w pełni odpowiada wymaganiom i oczekiwaniom, firma jest dobrze zorganizowana, otwarta na prośby i sugestie klienta, jest solidnym partnerem 5.4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu w okresie 01.07.2017 – 30.06.2018 – referencja str. 894 – umowa wykonywana była w sposób należyty, zgodnie z zapisami zawartymi w umowie Z wykazu usług w ramach kryterium oceny ofert wynikają następujące realizacje na rzecz: 1.Mazowieckiego Portu lotniczego Warszawa – Modlin w okresie 01.10.2012-01.10.2015 – referencja str. 899 brak informacji o ocenie świadczenia usługi, 2.Mazowieckiego Portu lotniczego Warszawa – Modlin w okresie 01.10.2012-01.10.2015 referencja str. 900 – firma realizowała zapisy umowy należycie, 3.22 W OG w Olsztynie w okresie 30.12.2016-31.01.2018 – referencja 901-902 umowa realizowana zgodnie z postanowieniami umowy, w sposób należyty, z dołożeniem właściwej staranności, 4.JW. 1128 w Malborku w okresie 16.01.2015-03.01.2017 – referencja str. 903 usługi świadczone w sposób należyty, 5.JW. 1128 w Malborku w okresie 03.01.2015-03.01.2017 – referencja str. 903 usługi świadczone w sposób należyty, 6.21 W OG w Elblągu w okresie 30.11.2016-07.02.2018 – referencja str. 904 – usługa została wykonana zgodnie z zawartą umową z należytą starannością, 7.17 W OG w Koszalinie w okresie 12.01.2017 – 12.01.2018 – referencja str. 905 – nie nałożono kar umownych, wykonawca jest wiarygodny, 8.JW. 1300 Pruszcz Gdański w okresie 03.01.2017 – 03.01.2018 – referencja str. 906 rzetelny i profesjonalny przedsiębiorca, choć nie ustrzegł się uwag w trakcie realizacji umowy, 9.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 – referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 10.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 11.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016 – 15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 12.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 13.2 W OG we Wrocławiu w okresie 15.12.2016-15.12.2017 - referencja str. 907 usługi były wykonywane należycie, a na występujące niedociągnięcia podczas realizacji zadań firma reagowała zgodnie z zapisami umowy, 14.Jednostka Wojskowa 4220 w Ustce w okresie 10.01.2014-02.01.2017, 15.JW. 4057 w Szczecinie w okresie 30.11.2015-30.11.2016 – referencja str. 909 – firma w sposób właściwy traktuje swoje zobowiązania wobec klienta, wszystkie uwagi usuwane były na bieżąco, 16.JW. 5228 w Białymstoku w okresie 01.01.2014 – 31.12.2015 – referencja str. 910 – usługa wykonana należycie, zgodnie z umową, 17.Muzeum Podlaskie w Białymstoku w okresie 01.03.2015-29.02.2016 – referencja str. 911 – usługi świadczono w sposób profesjonalny, z pełnym zaangażowaniem i zgodnie z zawartą umową, firma wiarygodna, solidna i gwarantująca należyte wykonanie usług, 18.Izba Administracji Skarbowej w Olsztynie w okresie 01.06.2016-30.06.2018 – referencja str. 912 – realizowano usługę z należytą starannością, 19.ZUS Oddział w Olsztynie w okresie 01.07.2016-30.06.2018 referencja str. 913-914 umowa została wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami, 20.Europol GAZ SA w Warszawie w okresie 01.07.2017 umowa w realizacji. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 9 lutego 2016r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana tj., dowódca ochrony nie był obecny w dniu 21 stycznia 2016 r. o godz. 6:45 przy wykonywaniu zabezpieczenia fizycznego kompleksów nr 8605 i 8606, mimo, że jego zmiana powinna się zakończyć o godz. 7:00, wykonawca Stekop S.A. został obciążony karą umowną 800 zł. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 11 kwietnia 2016 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana bo w dniu 30 marca 2016 r. dwóch pracowników ochrony nie miało wymaganych dokumentów, za co Stekop S.A. obciążono karą 1000 zł. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 10 maja 2017 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana, gdyż w dniu 16 kwietnia 2017 r. grupę interwencyjną stanowił tylko 1 pracownik i miał niezapięty hełm oraz torbę cywilną utrudniająca zapięcie kamizelki kuloodpornej, za co Stekop S.A. obciążono 1500 zł. kary. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 7 czerwca 2016 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była wykonana nieprawidłowo, gdyż 12 maja 2016 r. pracownicy ochrony nie posiadali wiedzy na temat zasad użycia broni palnej, za co Stekop został obciążony kwotą 1000 zł. Z pisma Komendanta M.P. z dnia 19 lipca 2017 r. wynika, że umowa nr 29/W/2015 była nieprawidłowo wykonana, gdyż dwóch pracowników nie przestrzegało norm czasu pracy i norm dobowego odpoczynku, a nadto zapisy Księgi Meldunków i Książki pełnienia służby w odniesieniu do dwóch pracowników były niezgodne ze stanem faktycznym, za co Stekop obciążono kwotą 4 800 zł. Powyższe oznacza, że łączna wysokość kar umownych z umowy nr 29/W/2015 obciążała Stekop na kwotę 9100 zł. Z pisma Komendanta M. B. z dnia 8 czerwca 2018 r. wynika, że umowa nr 30/W/2015 była nieprawidłowo wykonana, gdyż dwóch pracowników posiadało przeterminowane chemiczne środki obezwładniające, za co Stekop obciążono kwotą 1000 zł. Z pisma Komendanta J.C. z dnia 9 listopada 2018r. wynika, że firma Stekop została obciążona karami umownymi: Z umowy nr 8/2018/W na kwotę 200 zł. – niewłaściwa realizacja ochrony, Z umowy 9/2018/W na 1800 zł. – niewłaściwa realizacja ochrony i brak pełnej obsady posterunku, Z umowy nr 11/2018/W na 15 900 zł. za brak zachowania norm odpoczynku, spóźniony dojazd ekipy interwencyjnej, niewłaściwa realizacja ochrony, Z umowy nr 12/2018/W na 12 200 zł. za spóźniony czas dojazdu ekipy interwencyjnej, niewłaściwa realizacja ochrony, brak kontroli ze strony osób z nadzoru, brak prawidłowego wyposażenia, Z umowy nr 13/2018/W na 18 100 zł. za brak prawidłowego wyposażenia, spóźniony dojazd ekipy interwencyjnej, niewłaściwą realizację ochrony, Z umowy nr 15/2018/W na 23 000 zł. za niewłaściwą realizację ochrony, brak pełnej obsady posterunku, brak prawidłowego wyposażenia, Z umowy nr 16/2018/W na 7 300 zł. za niewłaściwą realizację obowiązków ochrony, spóźniony dojazd ekipy interwencyjnej, Z umowy nr 230/2018/W na kwotę 300 zł za brak pełnej obsady posterunku. Z pisma Komendanta 31 W OG Z.F. z dnia 6 listopada 2018 r. wynika, że w ramach umowy nr 60/ZP/17 nałożono na jakiś podmiot 9 200 zł. kar umownych. Z kalkulacji jednostkowych kosztów pracy przy stawce netto 13 zł. wynika, że wynagrodzenie średnie brutto wynosi 18 zł., a łączne koszty pracy z ZUS, chorobowym, urlopem, ekwiwalentem BHP i odpisem na ZFŚS wynoszą 24,01 zł. Z kalkulacji jednostkowych kosztów materiałowych i innych zobowiązań według siwz w niniejszej sprawie według odwołującego wynika, że koszt na 1rhb wyspecyfikowanych 21 elementów kosztotwórczych wyceniono na 0,95 zł., co przy 395 280 roboczogodzinach dało wartość 377 478,00 zł. Z pisma podpisanego przez 32 osoby wynika, że osoby te niepokoi niski poziom cen firm Stekop i Impel, gdyż w ocenie tych osób wartość 1 godziny pracy powinna się kształtować na poziomie 24zł./godzinę przy wynagrodzeniu minimalnym 13 zł. netto, natomiast przy stawce STEKOP 26,82 zł., daje to kwotę 21,80 netto/godzinę, a u Impel 28, 57 zł. brutto, co dane 23,23 zł. netto/godzinę, co jest poniżej kosztów wynagrodzeń rynkowych i nie uwzględnia pozostałych kosztów osobowych i materiałowych. Z kalkulacji Polskiej Izby Ochrony z dnia 17 września 2018 r. wynika, że wykonano kalkulację wariantu pracy mieszanej dzień – noc i uzyskano minimalną stawkę kalkulacyjną na kwotę 23 zł., przy czym koszt brutto 1 roboczogodziny wyceniono na kwotę 21,37 zł. i przewidziano 8% zysk, którą dla wykwalifikowanego pracownika ochrony należy podwyższyć do kwoty 25,30 zł., a wykwalifikowanego pracownika z dostępem do broni palnej na kwotę 25,70 zł. Z pisma 4 WOG w Gliwicach z dnia 21 listopada 2018 r. wynika, że w ramach aktualnie obowiązującej umowy dotyczącej ochrony fizycznej JW. 3946 Bytom, ul. Oświęcimska, kompleks Toszek kompleks Gliwice i JW. 2748 Wrocław Radzionków w czasie realizacji umowy na Stekop 3 krotnie nakładano kary umowne z powodu nienależytego wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w dniu 30 marca 2018 r. na kwotę 9 600 zł. za brak wymaganego wyposażenia, realizację zadań w kolejnej następującej po zakończonej służbie zmianie, brak wypełnionych grafików, niezrealizowanie czynności kontrolnych, w dniu 30.04.2018 r. i 18.09.2018 r. na kwotę 53 100 zł. za brak wymaganego wyposażenia (broni i hełmów, kluczyka do kajdanek), brak od 1 do 3 pracowników na zmianie, nieterminowy przyjazd grupy interwencyjnej, realizację zadań w kolejnej następującej po zakończonej służbie zmianie. Z notatki służbowej sporządzonej przez Inspektora Kontroli i Nadzoru R.K. z dnia 14 listopada 2018 r. wynika, że przedstawiciele Stekop spotkali się z pracownikami ochrony Guard-Service i celem spotkania była propozycja zatrudnienia tych pracowników przez Stekop w latach 2019-2021 i przedstawienie warunków placowych – wynagrodzenie netto 14 zł. za godzinę. Odwołujący podał, że przy założeniu stawki 13 zł. netto skalkulował następujące koszty: - płaca brutto - 3000,00 zł - koszty uzyskania przychodu - 111,25 zł - ulga podatkowa - 46,33 zł - skala podatkowa - 18,00 % - podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. - 2.588, 70 zł - podstawa opodatkowania – 2 588,70 zł - zaliczka podatku – 199,00 zł - wypłata netto 2 156,72 zł Składki ZUS Wypadkowe 0,93% pracodawca 27,90 zł. Emerytalne 19,52% pracownik 292,80 zł., pracodawca 292, 80 zł. łącznie 585,60 zł. Rentowe 8,00% pracownik 45,00 zł, pracodawca 195,00 zł łącznie 240,00 zł Chorobowe 2,45% pracownik 73,50 zł fundusz pracy 2,45% pracodawca 73,50 zł zdrowotne 9,00% pracownik 232,98 zł FGśp 0,10% pracodawca 3,00 zł PRACOWNIK NETTO – 2 156,72 zł KOSZTY PRACODAWCY – 3 564,30 zł Urlop w roku w dniach - 26 ŁĄCZNE KOSZTY ZATRUDNIENIA – 3 932, 14 zł Dowody dołączone do sprzeciwu: Z umowy nr 29/W/2015 z dnia 09.12.2015 r. wynika, że została zawarta na okres od 1 stycznia 2016 do 30 listopada 2018r za wynagrodzeniem 5 760 792,58 zł. ze stawką 16,05 zł/ rhb, za rażące niedopełnienie obowiązków (mogące skutkować odstąpieniem przez zamawiającego od umowy) przez pracownika wykonawcy np. stwierdzenie podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku – niezapewnienie ciągłości ochrony lub powtarzającym się zaniedbywaniu przez wykonawcę obowiązków stwierdzonych w protokole. Katalog kar umownych określa par. 13 pkt. 3 – 16 umowy. Izba ustaliła, że w ramach kar umownych nałożonych na wykonawcę stwierdzono opuszczenie na 15 minut kompleksu przez dowódcę, brak dokumentów, zbyt mała grupa interwencyjna i inne nienależyte wykonanie usługi jak niezapięty hełm i posiadanie torby cywilnej oraz brak wiedzy na temat zasad użycia broni palnej, nieprzestrzeganie norm dobowego odpoczynku. Brak informacji o powtarzalności tych uchybień. Zamawiający nie rozwiązał umowy i wystawił w dniu 13 czerwca 2018 r. referencje, że usługę wykonano w sposób należyty, terminowo i zgodnie z warunkami zawartymi w umowie. Z umowy nr 30/W/2015 z dnia 9.12.2015 r. wynika, że umowa była wykonywana w terminie 1 stycznia 2016 do 30 listopada 2018 r. za wynagrodzeniem 2 414 499,84 zł.ze stawką 16,05zł./rhb. za rażące niedopełnienie obowiązków (mogące skutkować odstąpieniem przez zamawiającego od umowy) przez pracownika wykonawcy np. stwierdzenie podczas kontroli braku pracownika wykonawcy na posterunku – niezapewnienie ciągłości ochrony lub powtarzającym się zaniedbywaniu przez wykonawcę obowiązków stwierdzonych w protokole. Katalog kar umownych określa par. 13 pkt. 3 – 16 umowy. Karę wykonawcy naliczono za przeterminowane chemiczne środki obezwładniające i zamawiający w dniu 13 czerwca 2018 r. wystawił poświadczenie, że umowa była wykonywana należycie, terminowo i zgodnie z warunkami zawartymi w umowie. Ze Szczegółowego Opisu Zamówienia dla poszczególnych zadań częściowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Ochronę fizyczną, monitoring kompleksów wojskowych oraz konwojowanie wartości pieniężnych” – wynika zakres przedmiotu zamówienia i wynikające z niego obowiązki wykonawcy. Z umowy nr 12/31W OG/2017/ZP z dnia 28.11.2017 r. wynika, że umowa obowiązuje w okresie od 1 grudnia 2017r. do 20 grudnia 2019 r. łączna kwota wynagrodzenia za całe zamówienie nie może przkroczyć 28 082 057, 31 zł. brutto. Kary umowne zostały wskazane z par. 13 ust. 2 pkt.1 ppkt. 1 – 19, a podstawą do natychmiastowego rozwiązania umowy jest co najmniej 3 krotne wykonanie usługi przez podwykonawców, co najmniej 5 krotne naruszenie umowy liczone w okresach 12 miesięcznych poprzez działania lub zaniechania określone w par. 13 ust. 2. Z Dowodu przedłożonego przez odwołującego wynika, że nałożono na jakiś podmiot 5 kar na kwote 9 200 zł., ale nie były zasądzane odszkodowania. Z umowy nr 11/2018/W z dnia 14.12.2017r., że za całość zamówienia wykonawca ma otrzymać 10 393 400,87 zł. brutto w okresie od 15 grudnia 2017 do 15 grudnia 2017, kary umowne określa par. 6 od lit. a do qq, do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto Z umowy nr 12/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 21 869 165, 81 zł i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto. Z umowy nr 13/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 5 095 384,47 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto. Z umowy nr 15/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 8 252 606,60 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto. Z umowy nr 16/2018/W z dnia 08.12.2017 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 10 018 761,99 zł. i ma być realizowana w okresie od 15.12.2017 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- qq do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto Z umowy nr 230/2018/W z dnia 11.08.2018 r. wynika że łączne wynagrodzenie należne wykonawcy ma wynieść 2 680 972,44 zł.i ma być realizowana w okresie od 1 lipca 2018 – 15.12.2019 kary umowne określa par. 6 pkt. a- rr do rozwiązania umowy może dojść w wyniku powtarzającego się rażącego niedopełnienia obowiązków przez pracownika wykonawcy np. brak pracownika podczas kontroli na posterunku lub powtarzające się zaniedbywanie obowiązków przez wykonawcę, a także gdy kary umowne przekroczą 5% wynagrodzenia za poprzedni kwartał brutto Z tabeli dotyczącej umów zawartych z 2 W OG we Wrocławiu wynika, że zapłacone zamawiającemu kary umowne nie przekroczyły w żadnej z umów 0,37%. Z poświadczenia wykonania usług z dnia 10.09.2018 r. wynika, że usługi są wykonywane na rzecz 2 W OG we Wrocławiu należycie, współpraca przebiega bezkonfliktowo, a na występujące niedociągnięcia Stekop reaguje zgodnie z zapisami umowy. Z 30 umów o pracę wynika, że Stekop zatrudnia co najmniej 30 pracowników ochrony fizycznej w tym 29 z wynagrodzeniem 2 100 zł. brutto miesięcznie i jednego w wymiarze ¼ etatu za 525 zł. brutto miesięcznie. Z utajnionych kalkulacji kosztów wykonania zamówienia wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (tajemnica przedsiębiorstwa Przystępującego) wynika, że oferta przystępującego jest skalkulowana z niewielkim zyskiem. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba ustaliła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w związku z potencjalnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił przesłankę z art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy: 1. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k., Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k., za zawierających rażąco niską cenę. 3. art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum Impel o udzielenie wyjaśnień w sytuacji, gdy cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153. poz. 1503 ze zm.) przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z zasadą przejrzystości, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 6.art. 91 ust. 1 ustawy oraz art.7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oceny oferty Konsorcjum Firm: Impel Defender Security Partner sp. z o.o. sp. k. Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp. k.. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. w sposób dowolny i niezgodny z postanowieniami SIWZ w zakresie kryterium doświadczenie. W zakresie powyższych zarzutów Izba postanowiła postępowanie umorzyć. Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie uczestnik postępowania Konsorcjum Impel oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu, co oznacza, że zaszły przesłanki do wydanie postanowienia o umorzeniu postępowania zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy w zakresie zarzutów odwołania dotyczących zaniechania wykluczenia Konsorcjum Impel i odrzucenia jego oferty. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w związku z art. 24 ust. 5 pkt. 2 i 4 ustawy polegającym na zaniechaniu wykluczenia oferty złożonej przez Wykonawcę Stekop S.A. Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, z treści siwz, wyjaśnień treści siwz oraz stanowiska samego zamawiającego wyrażonego na rozprawie jednoznacznie wynika, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 2 ustawy. W ocenie Izby, to że zamawiający odpowiadając na pytanie powtórzył jego literalną treść, jednocześnie nie wskazując w dalszej części pisma, że wprowadza modyfikację do treści siwz powoduje, że nie sposób uznać, że zamawiający dokonał modyfikacji podstaw wykluczenia. Z tego względu Izba uznała, że brak jest podstaw do oceny czynności zamawiającego w świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy. Z kolei, aby dobrze wyłożyć treść art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, w ocenie Izby, należy prześledzić pokrótce treść obecnie nie obowiązujących podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Prawo zamówień Publicznych tekst jednolity z 9 sierpnia 2013r. Dz. U. t.j. z 2013 poz. 907rt. 24. Ówczesne brzmienie tych przepisów stanowiło, że zamawiający obligatoryjnie wyklucza z postępowania : 1)wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania; 1a)wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 uchylonego ustawą z dnia 29.08.2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232), która weszła w życie 19.10.2014 r. było wyraźne wskazanie, że ustawodawca w zamówieniach publicznych rozróżnia szkodę i zapłatę kary umownej. Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania nie wiązała się z samym wyrządzeniem przez wykonawcę szkody na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Aby wykluczyć wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, musiała zostać spełniona dodatkowa przesłanka w postaci wydania prawomocnego orzeczenia sądu stwierdzającego szkodę w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym to wydanie przez sąd prawomocnego orzeczenia stwierdzającego szkodę a nie samo wyrządzenie szkody stanowiło przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z kolei przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy miał być wdrożeniem do prawa polskiego art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy 2004/18/W E, stanowiąc, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające. Przesłanka wykluczenia określona w dyrektywie 2004/18/W E miała charakter fakultatywny, natomiast ustawodawca polski zdecydował o obligatoryjnym charakterze czynności wykluczenia. Art. 24 ust. 1 pkt. 1a ustawy przewidywał nie tylko rozwiązanie umowy, ale także jej wypowiedzenie oraz odstąpienie od niej. Przepis ten od początku obowiązywania budził wątpliwość co do zgodności z prawem europejskim. Postanowieniem z 30 sierpnia 2011 r. wydanym w związku z rozpoznawaniem sprawy KIO 1629/11 i KIO 1643/11 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prejudycjalnymi. Dnia 13 grudnia 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C-465/11 (Forposta, ABC Direkt Contact), w którym uznał, że art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy ZamPublU w jego ustawowym, literalnym brzmieniu, jest niezgodny z prawem unijnym, gdyż art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d dyrektywy klasycznej stoi na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowań krajowych stanowiących, że poważne wykroczenie zawodowe, powodujące automatyczne wykluczenie danego wykonawcy z trwającego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, zachodzi, gdy z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania w toku, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Trybunał uznał, że pojęcia „poważnego wykroczenia" wykonawcy nie można zastępować pojęciem „okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność", które jest bardzo szerokie i może obejmować sytuacje dalece wykraczające poza postawę danego wykonawcy wykazującą zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony Zdaniem Trybunału pierwsze z nich obejmuje wszelkie zawinione uchybienia, które wpływają na wiarygodność zawodową danego wykonawcy, zatem również może nim być niewykonanie zobowiązań umownych, zaś drugie odnosi się co do zasady do zachowania wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Natomiast jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części, które wykazuje niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem. Stwierdzenie zaistnienia „poważnego wykroczenia" wymaga przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. W ocenie Izby to wprowadzenie ma istotne znaczenie dla obecnego brzmienia fakultatywnej podstawy wykluczenia jaką jest aktualny przepis art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w , co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Izba musi w tym miejscu poczynić jeszcze jedną bardzo istotną uwagę. Przesłanki wykluczenia, jako element ograniczający konkurencyjność postępowania i eliminujący danego wykonawcę z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, muszą być wykładane ściśle i nie można do nich stosować wykładni rozszerzającej. Tym samym rację należy przyznać przystępującemu Stekop, że w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że nienależycie wykonał wcześniejsze umowy z zamawiającymi: 14 W OG Poznań, 31 W OG Zgierz, 2 W OG Wrocław i 4 W OG Gliwice, w takim stopniu, że któryśkolwiek z tych zamawiających podjął decyzję o rozwiązaniu umowy, albo, że zostało zasądzone odszkodowanie. Ustawodawca jest w tym przypadku precyzyjny i dostrzega tylko dwie możliwości ustalenia nienależytego wykonania tj. w drodze rozwiązania umowy – niezależnie od tego czy to rozwiązanie było odstąpieniem przez zamawiającego od umowy czy jej wypowiedzeniem i w drodze wydania orzeczenia przez sąd o przyznaniu zamawiającego odszkodowania za doznaną szkodę, przy czym ustawodawca nie zastrzegł jak w dawnym przepisie art. 24 ust. 1 pkt. 1 ustawy, że orzeczenie zasądzające odszkodowanie musi być prawomocne. Zgromadzony materiał dowodowy nie wykazał, aby zamawiający, których wskazał odwołujący uzyskali orzeczenie zasądzające odszkodowania. Przeciwnie w przypadku 14 W OG Poznań i 2 W OG Wrocław obaj zamawiający wystawili przystępującemu Stekop pozytywne referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówień, zaś 31 W OG przyznał, że nie zostało zasądzone odszkodowanie. Brak jest dowodu na to, aby ten ostatni zamawiający rozwiązał z przystępującym Stekop umowy. Również co do 4 W OG Gliwice brak jest dowodów stanowiących o rozwiązaniu umowy czy zasądzeniu odszkodowania. Ustawodawca, jak widać było z analizy uprzednio obowiązujących przep…

…Sygn. akt: KIO 2347/20 POSTANOWIENIE z dnia 10 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska wobec cofnięcia przed otwarciem rozprawy w dniu 6 listopada 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2020 roku przez Promat Techniczną Ochronę Przeciwpożarową Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Lublinie przy udziale wykonawcy GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Promat Technicznej Ochrony Przeciwpożarowej Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a ust. 1, 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. .................................................................... Sygn. akt: KIO 2347/20 Uzasadnie nie W dniu 6 listopada 2020 roku, przed otwarciem rozprawy, Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, cofnęła odwołanie wniesione w dniu 20 września 2020 roku. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze. Zgodnie z art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła zwrócić na rzecz odwołującej 90% kwoty uiszczonego wpisu. ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2347/21 WYROK z dnia 23 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 21 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 sierpnia 2021 roku przez odwołującego R. E. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 30 lipca 2021 r. polegającej na unieważnieniu postępowania o zamówienie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego 4 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów zastępstwa przed Izbą, 321 zł 00 gr (słownie trzysta dwadzieścia jeden złotych, zero groszy) tytułem kosztów noclegu, 535 zł 00 gr (słownie: pięćset trzydzieści pięć złotych, zero groszy) tytułem kosztów dojazdu, 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) tytułem kosztów poniesionej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2. Zasądza od Zamawiającego, na rzecz Odwołującego kwotę 19 473 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt trzy złote zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2347/21 UZASADNIENIE 4 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, z uwzględnieniem art. 139 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: dostawę sprzętu gastronomiczno chłodniczego, Numer postępowania: MAT/84/I/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 080-205221. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca R. E. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) 4 sierpnia 2021 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w na czynność Zamawiającego z 30 lipca 2021 r. polegającą na unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 255 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania, z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie występuje; 2) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego, dokonanej w dniu 30 lipca 2021 r., a polegająca na unieważnieniu postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu kontynuowania postępowania, według przyjętych zasad i w ustalonym trybie; 3) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przysługuje mu prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ma on możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia (jego oferta jest jedną z dwóch mieszczących się w przewidzianych środkach na część 1), a tym samym ma on interes w uzyskaniu danego zamówienia wymagany zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy. Ponadto Odwołujący argumentował, że interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes sensu largo) i przywołał w tym zakresie stanowisko wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w sądów okręgowych. Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania, z powołaniem się na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy wada taka nie występuje. Odwołujący zwrócił uwagę na treść uzasadnienia zaskarżonej czynności, podanego przez Zamawiającego: „Uzasadnienie faktyczne: Termin realizacji umowy w niniejszym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021r.” Zdaniem Odwołującego, taka okoliczność nie stanowi o niemożliwej do usunięcia wadzie uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wskazał, że unieważnienie umowy możliwe jest stosownym orzeczeniem KIO, wydanym na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp i aby było możliwe koniecznym jest skuteczne złożenie odwołania (ze spełnieniem wszystkich ustawowych wymogów, w tym wykazaniem interesu i naruszenia przepisów ustawy mających wpływ na wynik postępowania) po zawarciu umowy. Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z jakimkolwiek zagrożeniem naruszenia przepisów ustawy Pzp a z ewentualną sprzecznością z dyscypliną finansów publicznych (jak wskazuje Zamawiający). Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza rozpatruje wyłącznie naruszenia ustawy Pzp (w pewnych sytuacjach pośrednio związane z Kodeksem Cywilnym), to nie ma, zdaniem Odwołującego, możliwości unieważnienia umowy w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Nadto, jak wskazał Odwołujący, przesłanki unieważnienia umowy określa art. 457 Pzp i brak w nim takich podstaw unieważnienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że przesłanka unieważnienia postępowania opiera się na trzech okolicznościach, których łączne wystąpienie skutkuje zastosowaniem tego przepisu, tj., musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wada musi być niemożliwa do usunięcia. Wada postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować niemożliwość zawarcia ważnej umowy (por. wyrok KIO z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1435/17 oraz z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2066/16). Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Uchybienie przepisom ustawy musi być na tyle poważne, że zawarta w następstwie dotkniętej nim procedury umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w tym postępowaniu podał lakoniczne uzasadnienie podjętych decyzji, nie wskazał przepisów postępowania, które zostały naruszone, a także nie przedstawił, na podstawie jakich okoliczności mogłoby dojść do unieważnienia umowy. Tym samym Zamawiający zmusił Odwołującego do domyślania się podstaw prawnych podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, co stanowi samoistny zarzut odwoławczy. Odwołujący argumentował, że Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała, że przesłanka unieważnienia dotycząca wady postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie jest przesłanką samoistną i wymaga wskazania okoliczności wskazanych w ustawie Pzp, bądź kodeksie cywilnym, skutkujących koniecznością unieważnienia umowy (por. wyrok KIO z dnia 17 października, sygn. akt. KIO 2055/17). Odwołujący wskazał, że postepowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady, kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielenie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jednie wyjątkiem od tej zasady i jako takie, musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2021 r., sygn. akt. KIO 3529/20). Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający określił termin realizacji umowy przez konstrukcję daty „niepewnej”, w tym zakresie Odwołujący wskazał na postanowienie § 4 ust. 1 wzoru umowy (zastosowanej w niniejszym postępowaniu) przewiduje, iż umowa ma być zrealizowana do 150 dni od daty jej zawarcia. Zdaniem Odwołującego zapis taki oznacza, iż nikt (tak Zamawiający jak i oferenci) nie zna terminu realizacji umowy, aż do momentu gdy dojdzie do jej obustronnego podpisania (bo należy liczyć datę złożenia ostatniego z podpisów — częstą praktyką jest wysyłanie jednostronnie podpisanych umów pocztą celem ich podpisania przez drugą stronę i odesłania). Zamawiający, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w dniu 26 kwietnia 2021 r. musiał zdawać sobie sprawę z możliwości przedłużenia postępowania (choćby poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej, sezonu urlopowego itp.). Zdaniem Odwołującego takie przedłużenie nie stanowi więc nieusuwalnej wady, co znajduje również potwierdzenie w przywołanym przez Odwołującego orzecznictwie KIO, tj. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1366/16. Ponadto, Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie wskazał, jaki konkretnie przepis ustawy z dnia z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r., poz. 289 z późn. zm.) czy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.u. z 2021r., poz. 305 z późn. zm.), podlegałby naruszeniu w razie zawarcia umowy, której termin realizacji byłby określony na rok 2022 a nie do końca roku 2021. Odwołujący wskazał, że w trakcie realizacji umów, zawartych w wyniku udzielenia zamówień publicznych, częstym jest zjawisko, iż realizacja umowy przekracza założony pierwotnie termin, jak również sytuacja gdy umowy nie da się rozliczyć w danym roku budżetowym. Zdaniem Odwołującego sytuacje takie nie są, same w sobie, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych — stanowią utrudnienie, zmuszają do zmiany planów finansowych i przesunięcia przewidzianych środków w czasie, ale rozgrywają się na gruncie cywilnoprawnym, gdyż realizacja umowy podlega regulacjom Kodeksu Cywilnego. Odwołujący wskazał, że w dacie podjęcia zaskarżonego czynności przez Zamawiającego, tj. w dniu 30 lipca 2021 r., do końca roku pozostało 154 dni kalendarzowe. Tym samym argument, iż termin realizacji umowy przypadałby na rok 2022 był przedwczesny. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie musiał unieważniać postępowania, mógł zawrzeć umowę z wyłonionym wykonawcą, po czym mógł zastosować procedurę zmiany umowy przewidzianą w jej § 11 ust. 2 pkt 4, a tym samym zgodną z art. 455 ust. 1 ustawy. Zamawiający nie ustalił (a mógł zwrócić się z takim zapytaniem do poszczególnych oferentów), czy termin realizacji umowy do końca roku kalendarzowego jest możliwy. Odwołujący zauważył, że otwarcie ofert nastąpiło 27 maja 2021 r., a unieważnienie postępowania w dniu 30 lipca 2021 r. Upłynęły więc ponad dwa miesiące — jest to termin relatywnie długi, ale co istotniejsze już w dniu otwarcia ofert widać było, iż realizacja umowy może przypadać na rok 2022. Odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty — przy założeniu, iż czynność ta dokonana byłaby po około 2 tygodniach od otwarcia ofert, przeciągnęłoby termin podpisania umowy o przeszło miesiąc, czyli właśnie na koniec lipca 2021. Jeżeli do tego dodamy czas potrzebny na podpisanie umowy (np. przez pocztę czy przez zaproszenie wykonawcy do złożenia podpisu w siedzibie Zamawiającego), to już w dniu 27 maja 2021 r. realizacja umowy w roku 2021 była wątpliwa. Zamawiający na ten fakt nie reagował. W ocenie Odwołującego nie ma podstaw do unieważnienia postępowania MAT/84/l/2021, z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy, której termin realizacji kończyłby się w kolejnym roku budżetowym nie powoduje nieważności tej umowy (tak na gruncie prawa cywilnego jak i Pzp). Wobec czego Zamawiający, unieważniając postępowanie na tej podstawie, dopuścił się, zdaniem Odwołującego, naruszenia przepisów ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił chęci udziału w charakterze uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SWZ przedmiotowe postępowanie zostało podzielone na trzy części, tj. część 1, 2, i 3. Ponadto, jak wynika również z treści SWZ, zamówienie pn. Dostawa sprzętu gastronomiczno - chłodniczego wg. Zestawienia asortymentowo ilościowego zawartego w załączniku nr 1 do SWZ, jest udzielane w czterech częściach, gdzie każda część stanowi przedmiot oddzielnego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonych numerami MAT/84/E/2021, MAT/84/P/2021, MAT/84/K/2021, MAT/84/I/2021. Zgodnie ze wzorem umowy, stanowiącym załącznik do SWZ, §4 ust. 1 „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć wybory objęte zamówieniem gwarantowanym oraz udzielonym zamówieniem opcjonalnym (ust. 2 ) w terminie do 150 dni od dnia zawarcia umowy 30 lipca 2021 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie wskazując, że „Termin realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022 r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021 r.” Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał, art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zważyła co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z następujących powodów. Jak wynika z treści art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten obejmuje zatem wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania, niedająca się naprawić w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp będzie wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez Zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej powtórzenie. Do tego rodzaju wad postępowania orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zalicza np. wadliwe opisanie przedmiotu zamówienia, czy też okoliczność, że w postępowaniu złożono nieporównywalne oferty, a źródłem tej nieporównywalności są postanowienia SWZ. Uchybienie to musi być na tyle poważne, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego w świetle art. 457 ustawy Pzp podlega unieważnieniu. Ponadto między wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Podejmując więc decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający powinien dokonać analizy przesłanek wskazanych w ww. przepisie ustawy i w sytuacji stwierdzenia, iż w danym stanie faktycznym zostały one kumulatywnie spełnione, jest wówczas uprawniony do skorzystania z jego dyspozycji. W ocenie Izby, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia będącym przedmiotem rozpoznania w tej sprawie odwoławczej zaniechał wykazania, iż wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, będącym podstawą czynności unieważnienia postępowania z 30 lipca 2021 r., zostały spełnione. Ponadto, w ocenie Izby przesłanki te nie zostały spełnione. Przede wszystkim, w pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności z 30 lipca 2021 r., tj. „Termin realizacji umowy w przedmiotowym postępowaniu został określony w taki sposób, że ostatni dzień tego terminu przypadałby na początek 2022 r., co byłoby sprzeczne z dyscypliną finansów publicznych, gdyż postępowanie miało być finansowane ze środków w ramach PMT na 2021 r.”, nie jest wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z wzoru umowy termin realizacji zamówienia został określony jako „do 150 dni od dnia zawarcia umowy” zatem w tych okolicznościach sprawy nie da się jednoznacznie przesądzić, że termin realizacji zamówienia przypadłby na początek 2022 r. W ocenie Izby jest to maksymalny termin realizacji przedmiotu zamówienia i Zamawiający nie wykazał, że nie byłoby możliwe skrócenie tego terminu. Dodatkowo bez względu na możliwość skrócenia terminu realizacji Izba podkreśla stanowczo, że w świetle art. 255 pkt 6) ustawy Pzp tego rodzaju okoliczność, że termin realizacji zamówienia może przypadać na kolejny rok budżetowy i wobec tego może zostać naruszony plan finansowy Zamawiającego, nie wypełnia przesłanek zastosowania ww. przepisu ustawy Pzp. Nie ma wątpliwości, że właśnie ten przepis stanowił podstawę prawną zaskarżonej czynności, a Zamawiający nie wykazał, że zaistniały przesłanki do jego zastosowania. Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie Izba ponownie wskazuje, że ewentualne naruszenie przez Zamawiającego dyscypliny finansów publicznych z pewnością nie wpisuje się w dyspozycję art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, który odnosi się do wady postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, tj. z dnia 22 stycznia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 289) - naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania lub konkursu. Z tych względów czynność Zamawiającego z 30 lipca 2021 r. jest wadliwa, wobec czego odwołanie zostało uwzględnione. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania podjętej 30 lipca 2021 r. Potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp i art. 457 ust. 1 ustawy Pzp przez niedostateczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, tj. przez zaniechanie wskazania okoliczności, która skutkowałaby koniecznością unieważnienia umowy. Jak zostało wyżej wskazane, Zamawiający nie wykazał że przesłanki zastosowania art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zostały spełnione, ponadto uzasadnienie jest lakoniczne i nie został wykazany związek przyczynowy między wadą postępowania a unieważnieniem umowy (art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). Dodatkowo jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, podstaw unieważnienia postępowania Zamawiający upatruje również w przesłance wskazanej w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, co nie znalazło odzwierciedlenia w treści uzasadnienia czynności z 30 lipca 2021 r. Cała argumentacja Zamawiającego w tym zakresie została przez Izbę pominięta jako wykraczająca poza granice odwołania. Podkreślić bowiem należy, że czynność z 30 lipca 2021 r. dotyczyła unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp i czynność ta została zaskarżone przez Odwołującego przedmiotowym odwołaniem w granicach wynikających z uzasadnienia. Nie jest wobec tego możliwe rozszerzenie podstaw unieważnienia na etapie postępowania odwoławczego. Izba jest bowiem związania granicami odwołania. Jeśli Zamawiający uważa, że zastosowanie znajdą również inne podstawy unieważnienia postępowania, to nie dał temu wyrazu w czynności z 30 lipca 2021 r. Z tych względów odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ..................................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 2347/22 WYROK z dnia 21 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 września 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2022 r. przez wykonawcę INWAP sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kondratowice orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INWAP sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INWAP sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2347/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Kondratowice - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zakup wraz z dostawą pomp do przydomowych przepompowni ścieków na terenie Gminy Kondratowice - część I", nr postępowania: WI.271.17.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00298867/01. W dniu 7 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca INWAP sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w części I na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy pzp z uwago na niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ w rozdziale V pkt 3, 2) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Sigma Pompy PL sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej - dalej Sigma Pompy oraz wobec czynności wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 ustawy pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy Spółka przedstawiła ofertę dostawy 50 sztuk pomp zgodną z warunkami przewidzianymi w SWZ dla realizacji części I zamówienia a w konsekwencji podlegającą ocenie w prowadzonym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, 2. art. 226 ust. 1 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu odrzuceniu oferty spółki Sigma Pompy w sytuacji, gdy spółka ta nie przedstawiła żadnych dokumentów potwierdzających możliwość realizacji części I zamówienia, a w konsekwencji podlegającą ocenie w prowadzonym postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, 3. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, polegające na wyborze oferty Sigma Pompy jako oferty najkorzystniejszej w ramach realizacji części I zamówienia, podczas gdyby oferta spółki INWAP nie została odrzucona i podlegała ocenie, to wówczas, mając na względzie przyjęte przez Zamawiającego kryteria oceny ofert w postępowaniu przetargowym, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Sigma Pompy jako najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty tego Wykonawcy, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. 3) powtórzenia czynności polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z treścią SWZ w zakresie części pierwszej opisanej w rozdziale V pkt 3, pompy zatapialne do przydomowych przepompowni ścieków na terenie Gminy Kondratowice w ilości 50 sztuk powinny spełniać następujące parametry: a) Wydajność: min 0,65 l/s przy wysokości podnoszenia 80 m b) Wysokość podnoszenia max: 80 m c) Moc silnika max: 1,1 kW d) Średnica króćca tłocznego: 1 1” e) Zasilanie: 230 V f) Obroty: 2900 obr./min g) Długość kabla: 10 m h) Waga pompy max: 30 kg i) Przeznaczenie: do kanalizacji wysokościowych j) Stator: stal konstrukcyjna + guma NR k) Korpus pompy: żeliwo szare l) Sprzęgło i wrzeciono: stal nierdzewna. W punkcie 6 tego rozdziału wskazano, że ewentualne podane w opisach nazwy własne nie mają na celu naruszenia przepisów ustawy PZP, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego. Wszystkie ewentualne nazwy własne i marki handlowe, systemów, urządzeń i wyposażenia zawarte w SWZ zostały użyte w celu sprecyzowania oczekiwań jakościowych i technologicznych Zamawiającego. Zamawiający informuje, że dopuszcza składanie ofert, w których poszczególne urządzenia mogą być zastąpione urządzeniami równoważnymi. Poprzez pojęcie urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację dostaw, zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od złożonych w SWZ. Równoważne produkty i urządzenia muszą być dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem. W dniu 10 sierpnia 2022r. Zamawiający zmodyfikował treść specyfikacji warunków zamówienia w zakresie zakupu 50 sztuk pomp załączając opisy i rysunki odnoszące się do zamawianych urządzeń i ich części. W dniu 16 sierpnia 2022r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na zapytanie spółki INWAP odnoszące się do oferowanych przez nią urządzeń. W dniu 2 września 2022r. Zamawiający, w zakresie części I przetargu, zawiadomił oferentów że podjął czynność polegającą na wyborze oferty spółki Sigma Pompy Pl sp. z o.o. oraz na odrzuceniu oferty spółki INWAP z uwagi na niezgodność oferty INWAP z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ w rozdziale V pkt 3. W ocenie spółki, Zamawiający niezasadnie przyjął, że spółka INWAP przedstawiła ofertę niezgodną z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ w rozdziale V pkt 3 i w konsekwencji oferta ta podlegała odrzuceniu. W konsekwencji jako jedyna oferta podlegająca rozpoznaniu, to oferta spółki Sigma Pompy PL sp. z o.o., która uzyskała 90 punktów, została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podniósł, że urządzenia spółki INWAP o nazwie ORKA zaproponowane w złożonej ofercie na potrzeby realizacji części I zamówienia spełniają wszystkie parametry wskazane przez Zamawiającego tak w SWZ jak i modyfikacji treści dokumentu z dnia 10 sierpnia 2022 r. Szczegółowe parametry urządzeń do realizacji tej części zamówienia zostały zawarte w załącznikach do formularza ofertowego DTR Pompy z serii ORKA, DTR Skrzynki sterującej typ SZS-1xPMP-E13M oraz Zestawienia porównawczego pomp z serii ORKA oraz pompy typu czeskiego - której parametry zostały w istocie określone w treści SWZ na potrzeby realizacji zamówienia. Jakkolwiek parametry pomp ORKA oferowanych przez INWAP nie są identyczne z tymi wskazanymi w treści SWZ, to jednak zgodnie z możliwością przewidzianą w rozdziale V pkt 6 SWZ, są to rozwiązania równoważne, a nawet lepsze od tych przewidzianych w SWZ w pkt 3. Niestety Zamawiający nie dokonał prawidłowej analizy i oceny w tym zakresie oferty spółki INWAP i w konsekwencji odrzucił jej ofertę jako niezgodną z SWZ. Odwołujący przedstawił zestawienie parametrów pompy opisanej w rozdziale V „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3 CZĘŚĆ I w SWZ, pompy ORKA oraz czeskiej pompy SIGMA Parametry pompy firmy Parametry pompy ORKA Parametry pompy opisanej w SWZ SIGMA firmy INWAP Wydajność: Q=min 0,65 l/s a) Wysokość podnoszenia : Q - zgodna z SWZ H - zgodna z SWZ Q=0,80 l/s H=100m H=80m b) Wysokość podnoszenia: H=80m H=80m H=100m c) Moc silnika max: 1,1 kW Moc silnika: 1,1 kW Moc silnika: 0,80 kW d) Średnica króćca tłocznego 5/4” Zgodna z SWZ Zgodna z SWZ e) Zasilanie 230 V Zgodne z SWZ Zgodne z SWZ f) Obroty: 2900 obr/min Obroty: 2840 obr/min Obroty: 1450 obr/min g) Długość kabla: 10m Zgodna z SWZ Zgodna z SWZ h) Waga pompy max: 30 kg 29 kg 22 kg Przeznaczenie: do kanalizacji i) Zgodnie z SWZ Zgodnie z SWZ wysokościowych Stator: kieszeniowy gumowy- elastyczny Stator: stal konstrukcyjna+guma Stator: gumowy w wykonany ze specjalnej j) obudowie stalowej - mieszanki do stosowania NR sztywny w ściekach komunalnych odpornych na związki chemiczne i oleje Żeliwo szare, stal k) Korpus pompy: żeliwo żeliwo nierdzewna Napęd pompy Sprzęgło i wrzeciono: stal Napęd pompy poprzez bezpośrednio z wałka l) sprzęgło i rotor - stal silnika ze stali nierdzewnej nierdzewna nierdzewna z pominięciem wałka przegubowego i sprzęgła W stosunku do wymaganych zapisów w SWZ oferta firmy INWAP prezentuje o pompę o takich równoważnych albo wyższych parametrach technologicznych, konstrukcyjnych, użytkowych oraz energooszczędnych. Są to: 1) silnik pompy o mocy 0,8 kW z przewodem 6-żyłowym z wbudowanym termikiem pozwalającym na samoczynne wyłączenie pompy na skutek nadmiernego przeciążenia. Pompa czeska z silnikiem o mocy 1,1 kW z przewodem 4-żyłowym nie posiadają rozwiązania w zakresie termików. Rozwiązanie INWAP pozwala na niższe zużycie energii od 47% do 51%. Zmniejszona liczba obrotów silnika (z 2900 obr/min pompy firmy SIGMA do 1450 obr/min w przypadku pompy firmy INWAP) przekłada się na ponad dwukrotne przedłużenie pracy takich części, jak rotor i stator przy zachowaniu takiej samej wydajności. 2) rozdrabniacz - wykonany ze stali o wysokiej odporności na ścieranie, hartowany do twardości 57-60 HRC o średnicy 133 mm pozwala na 100% rozdrabnianie i zapobiega blokowaniu przepływu ścieków oraz zwiększa 2-krotnie czas użytkowania w pompach typu czeskiego rozdrabniacz ma średnicę 57 mm, co zwiększa podatność na zatykanie się, 3) uszczelnienie mechaniczne - powszechnie stosowane przez wszystkie renomowane firmy produkujące pompy, zamiast uszczelnienia typu simmering montowane w pompie czeskiej. Zastosowanie uszczelnienia mechanicznego również wpływa na przedłużenie żywotności pompy. 4) Wysokość podnoszenia: H=80m, natomiast pompa ORKA oferuje do H=100m - co pozwala na większy zakres pracy i stosowania w kanalizacji wysokociśnieniowej, więc jest rozwiązaniem bardziej elastycznym. W rozwiązaniach pompowni stosowany jest zawór bezpieczeństwa, który może to ciśnienie ograniczyć do 80m, 60m lub innej wartości. 5) Stator - kieszeniowy gumowy elastyczny wykonany ze specjalnej mieszanki do stosowania w ściekach komunalnych jest lepszy od statora w obudowie sztywnej, gdyż jest elastyczny, co ma wpływ na wydłużenie czasu użytkowania. W połączeniu z silnikiem 0,8kW o obrotach 1450 obr./min. osiąga korzystniejsze parametry pracy, aniżeli pompa z silnikiem 1,1kW/1,5kW o obrotach 2900 obr./min. 6) Sprzęgło i wrzeciono: napęd pompy ORKA bezpośrednio z wałka silnika ze stali nierdzewnej z pominięciem wałka przegubowego i sprzęgła, które to elementy są bardzo awaryjne, 2-krotnie wydłuża czas pracy pompy. Rozwiązanie pomijające dodatkowe 2 elementy tj. sprzęgło i wrzeciono ogranicza ilość elementów pracujących / zamiennych, które w trakcie eksploatacji konieczna jest wymiana i ponoszenie kosztów. W zakresie modyfikacji do SWZ z dnia 10 sierpnia 2022r., Odwołujący wskazał, że wprowadzona zmiana zawiera następujące zapisy: Automatyka sterująca za pomocą 2 sond konduktometrycznych, 2 pływaków, pływaki powinny spełniać rolę alarmową, zabezpieczającą podstawową pracę pompy, powinna sterować sondą z wyłączeniem czasowym. Do powyższej zmiany dołączono rysunek wymaganej hydrauliki. Wszystkie rozwiązania zaprezentowane w modyfikacji SWZ są rozwiązaniami stosowanym również przez firmę INWAP. Jest to stosunkowo najprostsze, powszechnie stosowane rozwiązanie. W świetle powyższego, w ocenie spółki INWAP nie budzi wątpliwości, że parametry oferowanej pompy ORKA są w części przypadków takie same jak parametry pompy opisanej w SWZ lub z uwagi na zastosowane rozwiązania tym parametrom równoważne lub od nich lepsze. Spółka INWAP skorzystała w tym zakresie z możliwości przewidzianych w SWZ odnośnie stosowania rozwiązań równoważnych, które to rozwiązania Zamawiający musiał przewidzieć stosownie do treści art. 99 ustawy pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił wprost, które rozwiązania są równoważne tym przewidzianym w SWZ w rozdziale V pkt 3, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi wynikającemu wprost z art. 99 ust. 6 ustawy pzp Nie może to jednak wywoływać negatywnych konsekwencji dla oferenta. Odwołujący podniósł, że Spółka INWAP w wyjaśnieniach do złożonego przez nią zapytania nie otrzymała informacji zwrotnej co do tego, że Zamawiający nie akceptuje zaproponowanych rozwiązań albo że nie są one zgodne z SWZ. Utwierdziło to spółkę w przekonaniu co do tego, że zaproponowane przez nią urządzenia są akceptowane przez Zamawiającego i że jej oferta nie zostanie odrzucona. Zamawiający w sposób wybiórczy, niewszechstronny, a w konsekwencji wadliwy dokonał oceny złożonej oferty przez spółkę INWAP w zakresie części I zamówienia i oferowanych na potrzeby realizacji tego zamówienia urządzeń, co skutkowało odrzuceniem oferty INWAP jako niezgodnej z wymaganiami zawartymi w SWZ. Równocześnie Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał odrzucenia oferty spółki Sigma Pompy PL, w sytuacji gdy podmiot ten w ogóle nie wykazał zgodności oferowanych urządzeń z SWZ, a tym samym zdolności do wykonania zamówienia. Nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie arbitralnie przyjęto, że spółka Sigma Pompy PL gotowa jest dostarczyć urządzenia zgodne z SWZ. Prawidłowa ocena oferty spółki INWAP z punktu widzenia jej zgodności z SWZ powinna skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, które miały wpływ na wynik postępowania. Gdyby nie doszło do odrzucenia oferty spółki INWAP to podlegałaby ona ocenie, podobnie jak oferta spółki Sigma Pompy Pl. Mając na względzie przyjęte kryteria oceny ofert zachodzi wysokie prawdopodobieństwo, że to właśnie oferta spółki INWAP zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza a nie oferta konkurencyjnego przedsiębiorstwa. W tej sytuacji doszło do naruszenia praw spółki INWAP i jej ekonomicznego interesu, co uzasadnia wystąpienie z niniejszym odwołaniem. W dniu 16 września 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, dowody złożone przez Odwołującego w dniu 16 września 2022 r. (opinia na temat równoważności pomp zatapianych) oraz na rozprawie (parametry pompy oferowanej przez SIGMĘ, dwie specyfikacje pomp oferowanych przez inne firmy, na okoliczność, że nie można w 100% spełnić parametrów technicznych opisanych w SWZ), a także dowód przesłany przez Zamawiającego w dniu 19 września 2022 r. (porównanie SWZ i oferty Odwołującego). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pkt V.3. SWZ Zamawiający wymagał: „część 1 - ZAKUP 1 DOSTAWA 50 SZT. POMP Pompy w ilości 50 szt. powinny spełniać następujące parametry: a) Wydajność: min 0,65 l/s przy wysokości podnoszenia 80 m b) Wysokość podnoszenia max: 80 m c) Moc silnika max: 1,1 kW d) Średnica króćca tłocznego: 1 1/4” e) Zasilanie: 230 V f) Obroty: 2900 obr./min g) Długość kabla: 10 m h) Waga pompy max: 30 kg i) Przeznaczenie: do kanalizacji wysokościowych j) Stator: stal konstrukcyjna + guma NR k) Korpus pompy: żeliwo szare l) Sprzęgło i wrzeciono: stal nierdzewna.” W pkt V 6 SWZ wskazano: „6. Materiały, rozwiązania równoważne. Ewentualne podane w opisach nazwy własne nie mają na celu naruszenie przepisów ustawy PZP, a mają jedynie za zadanie sprecyzowanie oczekiwań jakościowych i technologicznych Zamawiającego. Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne pod warunkiem spełnienia tego samego poziomu technologicznego, wydajnościowego i funkcjonalnego. Wszystkie ewentualne nazwy własne i marki handlowe, systemów, urządzeń i wyposażenia zawarte w SWZ zostały użyte w celu sprecyzowania oczekiwań jakościowych i technologicznych Zamawiającego. Zamawiający informuje, że dopuszcza składanie ofert, w których poszczególne urządzenia mogą być zastąpione urządzeniami równoważnymi. Poprzez pojęcie urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację dostaw, zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od złożonych w SWZ. Równoważne produkty i urządzenia muszą być dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem.” Izba ustaliła, że Zamawiający nie wskazał w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych pomp. Ponadto, Zamawiający nie wymagał podania przez Wykonawców modelu i producenta pomp, które oferują ani złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W dniu 16 sierpnia 2022 r. Zamawiający opublikował treść zapytania z wyjaśnieniami: „1. Czy Zamawiający będzie wymagał, aby pompy wyporowe dostarczone zostały w najwyższym standardzie i nowoczesnym rozwiązaniu, aniżeli przedstawione w ogłoszonym przetargu. Nowoczesne pompy typu ORKA posiadają silnik o mocy 0,8 kw z wbudowanymi kliksonami, gwarantujące oszczędność energii od 47% -51% w stosunku do pomp o mocy 1,1 kW oraz obniżoną ilość obrotów z 2900 do 1450, co przekłada się na 2-krotnie wydłużoną żywotność pompy. Pompy ORKA są równoważne do pomp amerykańskich typu E-ONE. Odp. 1. Zamawiający określił warunki techniczne przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 23 sierpnia 2022 r. oferty w części 1 złożyli Odwołujący oraz Wykonawca SIGMA POMPY PL sp. z o.o. Wykonawca SIGMA POMPY PL sp. z o.o. nie dołączył do oferty dokumentów dotyczących oferowanych pomp, nie wskazał również jakie pompy oferuje. Odwołujący złożył wraz z ofertą następujące dokumenty: DTR Pompy z serii ORKA, DTR Pompy z serii WIR-R, DTR Skrzynki sterującej typ SZS-1xPMP-E13M, Zestawienie porównawcze pomp z serii ORKA oraz pompy typu czeskiego (wpisanej do specyfikacji). Z dokumentów wynika m.in., że Odwołujący oferuje pompy z serii ORKA o ilości obrotów 1450 obr./min. Ponadto, pod porównaniem w zakresie m.in. wydajności wskazano, że „pompa typu czeskiego, pomimo większej wydajności, charakteryzuje się większym zużyciem energii elektrycznej.” Z wykresu wynika, że przy wysokości podnoszenia 80 m wydajność pompy ORKA to 0,4 l/s. W dniu 2 września 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze w części I oferty firmy SIGMA POMPY PL sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazując, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, jako nie spełniająca wymogów opisanych w Rozdziale V pkt 3 SWZ. Dowody Odwołujący: - opinia na temat równoważności pomp zatapianych do przepompowni przydomowych: pompy Sigma 1 1/4” EFRU -16-8-GU-080-081 produkowanej przez firmę SIGMA i pompy ORKA produkowanej przez firmę INWAP. Ekspertyza została wykonana na zlecenie firmy INWAP. W opinii w Tabeli 1 wskazano „Dane techniczne pompy EFRU firmy Sigma według DTR” oraz „PRZYKŁADOWE DANE TECHNICZNE”, gdzie obroty określono na 2850 obr./min. W Tabeli 2 wskazano „Dane techniczne pompy ORKA-N firmy INWAP wg DTR, Parametry techniczne ORKA-N”, gdzie obroty określono na 1450 obr./min. W opinii wskazano dalej: „1. Stator — kieszeniowy gumowy elastyczny wykonany ze specjalnej mieszanki do stosowania w ściekach komunalnych charakteryzuje się wyższą sprawnością i trwałością od statora w obudowie sztywnej. Sprężysty materiał w połączeniu z silnikiem 0,8 kW o obrotach 1450 obr/min wpływa decydująco na 2-krotne wydłużenie czasu użytkowania. 2. Sprzęgło i wrzeciono: uproszczony mechanizm napędu w pompach ORKA (bezpośredni z wałka silnika ze stali nierdzewnej) poprzez eliminację elementów wysoce awaryjnych, takich, jak wał przegubowy i sprzęgło wydłuża ponad 2-krotnie czas pracy pompy, co znacznie obniża koszty późniejszej eksploatacji. 3. Silnik pompy o mocy 0,8 kW z przewodem 6-żyłowym z wbudowanym termikiem pozwalającym na samoczynne wyłączenie pompy na skutek nadmiernego przeciążenia. Pompa czeska z silnikiem o mocy 1,1 kW z przewodem 4-żyłowym nie posiadają rozwiązania w zakresie termików. Rozwiązanie INWAP pozwala na niższe zużycie energii o ok 50%. Zmniejszona liczba obrotów silnika (z 2900 obr/min pompy firmy SIGMA do 1450 obr/min w przypadku pompy firmy INWAP) przekłada się na ponad dwukrotne przedłużenie pracy takich części, jak rotor i stator przy zachowaniu takiej samej wydajności. 4. Rozdrabniacz — wykonany ze stali o wysokiej odporności na ścieranie, hartowany do twardości 57-60 HRC o specjalnej konstrukcji i o średnicy 133 mm pozwala na 100% rozdrabnianie i zapobiega blokowaniu przepływu ścieków oraz zwiększa 2-krotnie czas użytkowania. Rozdrabniacz w pompie czeskiej ma średnicę 57 mm, co zwiększa podatność na zatykanie się. 5. uszczelnienie mechaniczne— powszechnie stosowane przez wszystkie firmy w zakresie pomp zatapialnych. W pompach czeskich stosuje się uszczelnienie typu simmering, które nie gwarantują takiego stopnia szczelności, jak w przypadku uszczelnienia mechanicznego, co także przekłada się na wydłużenie czasu pracy pompy 6. Wysokość podnoszenia: pompa ORKA oferuje do H=100m — co pozwala na większy zakres pracy i stosowania w kanalizacji wysokociśnieniowej, więc jest rozwiązaniem bardziej elastycznym. W rozwiązaniach pompowni stosowany jest zawór bezpieczeństwa, który może to ciśnienie ograniczyć do 80m, 60m lub innej wartości. Podsumowując należy stwierdzić, że rozpatrywane w niniejszej opinii pompy, w warunkach wysokociśnieniowej kanalizacji sanitarnej w Gminie Kondratowice należy traktować co jako najmniej równoważne, biorąc pod uwagę wymagania przedstawione w SWZ, (opis przedmiotu zamówienia: rozdział V pkt 3), a zwłaszcza w odniesieniu do zapisów w rozdziale V pkt 6) dotyczących rozwiązań równoważnych. Zamawiający zastrzegł w tym punkcie, że „poprzez pojęcie urządzeń równoważnych należy rozumieć materiały gwarantujące realizację dostaw, zapewniające uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od złożonych w SWZ". Z przedstawionych parametrów pomp proponowanych przez firmę INWAP i firmę SIGMA w zakresie hydraulicznym, elektrycznym, konstrukcyjnym i użytkowym oraz z ich opisowej charakterystyki porównawczej jednoznacznie wynika, że parametry pomp ORKA-N są nie tylko równoważne do określonych w SWZ, ale wręcz korzystniejsze od pomp czeskich, zwłaszcza w odniesieniu do kanalizacji ciśnieniowej, którą zajmowałem się jako projektant sieci kanalizacyjnych , konstruktor urządzeń kanalizacyjnych, naukowiec i pracownik Instytutu Technologiczno-Przyrodniczego w Warszawie. Z doświadczenia projektanta sieci kanalizacyjnych parametr jak ciśnienie maksymalne pomp w granicach 80m czy 100m nie jest konieczne, ponieważ ciśnienie projektowe nie przekracza 60m, a typowe użytkowe ciśnienie pracy pomp to 0-30m. Zwiększona wydajność pomp czeskich negatywnie wpływa na ciśnienie w sieci kanalizacyjnej, ponieważ większa wydajność powoduje większe opory na kanalizacji ciśnieniowej co przekłada się na wyższe ciśnienie do pokonania przez pompy. Zgodnie z charakterystyką pomp typu ORKA-N i typu czeskiego zużycie energii elektrycznej jest tym wyższe im wyższe jest ciśnienie w kanalizacji. Konkludując: Nie znajduję uzasadnienia na odrzucenie pomp ORKA-N jako nie spełniających zapisów SWZ, ponieważ parametry tych urządzeń nie stoją w sprzeczności do zapisów w rozdz. V pkt 6, a dokładniejszych kryteriów równoważności Zamawiający nie podał wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych." - Karta techniczna pompy wrzecionowej 11/4”-EFRU-16-8-GU-18 firmy SIGMA. Z danych technicznych wynikają obroty 2900 obr./min. - dowody: specyfikacje pompy LUCA oraz KADOR 5/4” - Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, gdyż zostały złożone na okoliczność, że nie można w 100% spełnić parametrów technicznych opisanych w SWZ. Przedmiotem rozpoznania przed Izbą jest rozstrzygnięcie o zgodności oferty firmy SIGMA POMPY PL oraz Odwołującego z warunkami SWZ, a nie ofert innych firm. Na obecnym etapie postępowania, dowód podniesiony na okoliczność opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję należało uznać za spóźniony, a więc nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Dowody Zamawiający: - z porównania oferty Odwołującego z warunkami SWZ wynika, że oferta nie spełnia wymagania co do obrotów: 1450 obr./min. przy wymaganiu 2900 obr./min., wysokości podnoszenia 1,0 Mpa (100 m) przy wymaganej max. 80 m, korpus pompy stal nierdzewna przy wymaganym żeliwie szarym, stator gumowy przy wymaganym stal kon. + gumaNR. Ponadto wskazano, że „z charakterystyki wynika, że przy 0,65 l/s wysokość podnoszenia to około 40m, natomiast przy wysokości 80 m wydajność to 0,4 l/s.” Przedmiot sporu w zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do ustalenia czy zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako niezgodną z warunkami zamówienia z pkt V.3 SWZ. W ocenie Izby, mając na względzie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była prawidłowa, a zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że zarówno z uzasadnienia zarzutu przedstawionego w odwołaniu, jak i stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, iż Odwołujący nie kwestionował, że oferowane przez niego pompy nie spełniają wszystkich parametrów technicznych, o których mowa w pkt V.3 SWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie uwzględnił, że pompy przez niego oferowane są co najmniej równoważne do pomp opisanych poprzez wskazanie parametrów technicznych, a nawet lepsze, efektywniejsze pod względem funkcjonalnym i użytkowym. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił zakresów równoważności do czego był zobowiązany. Ponadto, w ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż poza ofertą Wykonawcy SIGMA POMPY PL brak jest na rynku pomp, które w pełni spełniłyby parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń złożył dowody, w tym oferty innych firm, a także opinię w zakresie równoważności. Odnosząc się do powyższej argumentacji podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania po otwarciu ofert, twierdzenia Odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są spóźnione. Odwołujący był uprawniony kwestionować warunki zamówienia, ich niekonkurencyjność, czy też brak wskazania kryteriów równoważności na etapie ogłoszonego postępowania, w tym w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący tego nie uczynił, a więc składając ofertę powinien zastosować się do wymagań opisanych w SWZ. Uprawnienia do złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami pkt V 3. niewątpliwie nie można wywodzić, jak argumentował Odwołujący, z treści odpowiedzi na pytanie zadane w postępowaniu w dniu 16 sierpnia 2022 r. Zamawiający wyjaśnił bowiem jednoznacznie, że „określił warunki techniczne przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia.”, a więc do tych wymagań powinien się zastosować oferent. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w pkt V 6 SWZ wskazuje na możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, w sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia zawiera nazwy własne. Postanowienie to jednak nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ Zamawiający opisał wymagania dotyczące pomp wyłącznie poprzez wskazanie parametrów technicznych. Podkreślić należy dalej, że Zamawiający nie wymagał podania w ofercie modelu i producenta pompy ani złożenia przedmiotowych środków dowodowych, niemniej jednak Odwołujący dołączył do oferty specyfikacje oferowanego urządzenia, co obligowało Zamawiającego do oceny tych dokumentów pod względem zgodności z warunkami SWZ. Zamawiający na ich podstawie prawidłowo zweryfikował brak zgodności z parametrami technicznymi z pkt V 3 SWZ, co w zasadzie nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Jak Izba ustaliła z dokumentów tych wynika brak zgodności co do wymaganych obrotów: 2900 obr./min. przy 1450 obr./min. pompy Odwołującego ale również w zakresie wydajności: 0,40 l/s przy wysokości 80m, przy wymaganiu SWZ min. 0,65 l/s przy wysokości podnoszenia 80m. Dalsze niezgodności z warunkami zamówienia wynikają także z treści odwołania oraz złożonych dowodów, co do materiału statora i korpusu pompy, ale również wysokości podnoszenia 100m przy wymaganej SWZ max. 80 m. Wobec jednoznacznego określenia wymagań w pkt V.3 SWZ irrelewantne są twierdzenia wynikające m.in. z przedłożonej Izbie opinii o lepszych parametrach funkcjonalnych i użytkowych pompy Odwołującego, czy to w zakresie zużycia energii elektrycznej czy też zużycia mechanicznego. Skoro Zamawiający nie stawiał takich wymagań w SWZ i nie zostało to podważone przez Odwołującego na etapie ogłoszonego postępowania, to nie może być przedmiotem oceny w ramach czynności badania i oceny ofert. Mając powyższe na względzie Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy SIGMA POMPY PL. W ramach tego zarzutu Odwołujący podnosił, że ww. Wykonawca nie złożył specyfikacji oferowanych pomp, a więc nie jest wiadome na jakiej podstawie Zamawiający uznał ofertę za spełniającą wymagania SWZ. Odnosząc się do powyższego Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie oczekiwał podania nazwy i modelu producenta ani złożenia przedmiotowych środków dowodowych (na przykład kart katalogowych pomp), a więc Wykonawca SIGMA POMPY PL nie był zobowiązany takich dokumentów składać wraz z ofertą. Ponadto, jak wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów, zaoferowane przez ww. Wykonawcę pompy (jeśli Odwołujący prawidłowo je zidentyfikował) spełniają parametry techniczne z pkt V 3. SWZ. Powyższe zostało także przyznane przez Odwołującego na rozprawie, gdy argumentował, że jedyną pompą spełniającą w jego ocenie wymagania SWZ jest pompa Wykonawcy SIGMA POMPY PL. Wobec powyższego zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy SIGMA POMPY PL nie potwierdził się. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:.................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1461/20 WYROK z dnia 4 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 czerwca 2020 r. przez wykonawcę A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług SprzętowoTransportowych A. B. w Wieluniu, ul. Fabryczna 41, 98-300 Wieluń w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Siemkowice, Plac Wolności 1, 98-354 Siemkowice przy udziale wykonawcy S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy S. K. we Wrzosowej, ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 24.06.2020 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego - S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład TransportowoHandlowo-Usługowy S. K. we Wrzosowej, ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa, jak i nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzutu wadliwej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i uznania, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę, jak i zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ . W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Siemkowice, Plac Wolności 1, 98-354 Siemkowice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług SprzętowoTransportowych A. B. w Wieluniu, ul. Fabryczna 41, 98-300 Wieluń tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Siemkowice, Plac Wolności 1, 98-354 Siemkowice na rzecz A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług SprzętowoTransportowych A. B. w Wieluniu, ul. Fabryczna 41, 98-300 Wieluń kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1461/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Siemkowice", Znak sprawy IRŚ.271.2.1.2020 zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 541382 - N - 2020, data zamieszczenia 19.05.2020 r. przez Gmina Siemkowice, Plac Wolności 1, 98-354 Siemkowice zwane dalej: „Zamawiającym". W dniu 24.06.2020 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy S. K. we Wrzosowej, ul. Wesoła 13, 42-263 Wrzosowa zwany dalej: „Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy S. K.” albo „ZTHU” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta: A. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych A. B. w Wieluniu, ul. Fabryczna 41, 98-300 Wieluń zwana dalej: „Zakład Usług Sprzętowo-Transportowych A. B.” albo „Odwołującym”. W dniu 29.06.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład Usług SprzętowoTransportowych A. B. wniosła odwołanie na w/w czynność z 24.06.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 29.06.2020 r. (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. Art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez ZTHU i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta ZTHU nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę, 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert. 3. Odrzucenia oferty złożonej przez ZTHU. 4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego. Wnosił także o przeprowadzenie dowodów: 1. Z Protokołu postępowania wraz z załącznikami - w szczególności: a. z SIWZ wraz z jej modyfikacjami i wyjaśnieniami, b. z oferty złożonej przez ZTHU, c. pism złożonych przez ZTHU w związku z postępowaniem po terminie składania ofert, a w szczególności wyjaśnień dotyczących ceny oferty, 2. Z dokumentów przedstawionych na rozprawie. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. a. w Rozdziale 3: przedmiotem zamówienia jest wybudowanie kanalizacji sanitarnej o długości 995m i przykanalików oraz odtworzenia nawierzchni drogowych, b. w Rozdziale 13: • wykonawcy przysługuje wynagrodzenie ryczałtowe, • podstawą do ustalenia ceny jest dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, • wykonawcy mieli prawo do wizji lokalnej, • cena oferty ma zawierać wszystkie koszty budowy i prac towarzyszących np. przygotowanie zaplecza, dostawa mediów, obsługa geodezyjna, zabezpieczenie istniejącego uzbrojenia, koszty zajęcia terenu i drogi, koszty ubezpieczenia budowy, robót i mienia na budowie. c. w Rozdziale 17: • postanowienia przygotowanych istotnych postanowień umowy nie podlegają negocjacjom, • zmniejszenie zakresu prac pociąga za sobą zmniejszenie wynagrodzenia. 2. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 SIWZ Zamawiający oceniał oferty w trzech kryteriach: a. Cena - o wadze: 60% b. Gwarancja - o wadze: 40%, W terminie wyznaczonym na złożenie ofert, czyli 02.06.2020r. wpłynęły cztery oferty. 4 Podczas otwarcia ofert Zamawiający oświadczył, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył 985.000,- zł. Ceny ofert przedstawiały się następująco: a. ZTHU: 4748.64,68 zł, b. PPHU Z. sp. j. z siedzibą w Bełchatowie: 822.870,00 zł, c. Odwołujący: 633757,50 zł, d. Hydromex Plus sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie 795.847,- zł 4. Wszyscy Wykonawcy zaoferowali 60-cio miesięczny okres gwarancji. Zamawiający w dniu 10.06.2020r. wezwał ZTHU do wyjaśnienia ceny. Zamawiający wskazał, iż cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do tego, czy jest adekwatna do wskazanego zakresu zamówienia. Zmawiający wezwał ZTHU do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia i dowody miały być złożone w terminie do 17.06.20 r. ZTHU złożył wyjaśnienia w dniu 17.06.20 r. Pismem z dnia 24.06.2020r. Zamawiający poinformował, że: a. Za najkorzystniejszą uznał ofertę ZTHU i która uzyskała 100 punktów. b. PPHU „Sanel” Z. sp. j. z siedzibą w Bełchatowie uzyskał 74,63 punkty, c. Odwołujący uzyskał 84,96 punktów, d. Hydromex Plus sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie uzyskał 75,80 punktów. 7. Zdaniem Odwołującego oferta ZTHU winna być odrzucona. Charakter wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1. W świetle dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. SO w W-wie w wyroku z 14.03.2017 r., sygn. akt XXIII Ga 967/16 podkreślił: „to nie skarżący (na etapie przed KIO - odwołujący mają wykazywać, że oferta konkurenta jest rażąco niska, lecz odwrotnie to oferent musi wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ciężar dowodu spoczywa na barkach tego, który oferuje i rozpoczyna się od momentu żądania wyjaśnień przez Zamawiającego i nie ulega on modyfikacji na etapie postępowania zarówno odwoławczego jak i skargowego". 2. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Istota tej ustawowej regulacji polega na tym, że brak wyjaśnień na równi ze złożeniem pozornych lub nieudokumentowanych obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty (por. art. 90 ust. 3 Pzp). Nie jest wystarczające złożenie 5 wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich wyliczenia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Co więcej, skoro art. 90 ust. 3 nakazuje Zamawiającemu badanie wyjaśnień - czyli oświadczenia własnego wykonawcy - i dowodów, to brak dowodów skutkuje koniecznością negatywnej oceny złożonych wyjaśnień i odrzucenia oferty. 3. Zamawiający powinien ocenić na ile przedstawione argumenty potwierdzają rynkowy charakter oferty, i czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Art. 90 ust. 3 Pzp kreuje obowiązek aktywnego i krytycznego badania złożonych wyjaśnień. Zamawiający ma nie tylko wezwać do udzielenie wyjaśnień, ale też ma te wyjaśnienia ocenić. Nie chodzi bowiem o zaakceptowanie jakichkolwiek wyjaśnień, ale o zaakceptowanie jedynie takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości obalają domniemanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Rzetelne badanie wyjaśnień, jest gwarancją zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym, a także jego proporcjonalności i przejrzystości - zasady te są wprost wymienione w art. 7 ust. 1 Pzp. 4. KIO w wyroku z 08.09.2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15 wskazała: „Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło do bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. ”. 5. Dokonywana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz okoliczności, na które nie mogą powołać się inni wykonawcy. Element unikalności jest o tyle istotny, iż przedmiot zamówienia (co oczywiste) jest taki sam dla wszystkich i będzie realizowany w tych samych realiach rynkowych. Konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że każdy z wykonawców użyje podobnych maszyn i urządzeń oraz zatrudni podobną ilość pracowników. Podsumowując: a. wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - co wynika z wielu wyroków KIO np. wyrok KIO z 07.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2185/14), b. wyjaśnienia muszą wskazywać obiektywne czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu - okoliczność ta jest powszechnie akceptowana przez doktrynę i orzecznictwo, przykładowo: • wyrok SO w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, • wyrok SO Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, • wyrok SO w Katowicach sygn. akt XIX 179/13. 6. Nie może zyskać akceptacji sytuacja, w której niska ceny uzyskiwana jest kosztem zastosowania rozwiązań sprzecznych z SIWZ - co ma miejsce w odniesieniu do oferty ZTHU - w takim przypadku oferta winna być odrzucona nie tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 Pzp ale też na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 7. W okolicznościach niniejszej sprawy ZTHU winien zatem wykazać - w sposób wyżej przedstawiony - w jaki sposób wykona zamówienie za kwotę niższą o - 52% o kwoty ustalonej przez Zamawiającego i osiągnie zysk, czego nie uczynił. Zamawiający błędnie uznał wyjaśnienia złożone w dniu 17.067.2020r. za wystarczające. ZTHU nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Złożone wyjaśnienia są niewystarczające, nie są udowodnione i wręcz potwierdzają istnienie rażąco niskiej ceny w ofercie ZTHU. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ZTHU. 1. Treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ZTHU w dniu 17.06.2020 r. potwierdza, że oferta ww. Wykonawcy powinna zostać odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską cenę. a. Odpowiedź udzielona przez ZTHU jest lakoniczna, ogólnikowa i w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. b. Wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały obliczone wskazane w nim pozycje kosztowe (tzn. dlaczego w takiej akurat wysokości wykonawca określił poszczególne koszty, brak dowodów uzasadniających realność zakładanych szacunków). c. Nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawidłowość kosztów podanych w treści wyjaśnień. W aktach sprawy znajduje się co prawda pismo z 28.05.2020r. zawierające (zgodnie z jego treścią) wycenę materiałów (pismo z 28.05.2020r. wystawione przez P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PPH Sanitech w Częstochowie) jednak: • z treści pisma nie wynika, by była to oferta a tym bardziej nie wynika, iż była ona przyjęta, • nie zawiera wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, a ZTHU oświadczył, iż jest to wycena niekompletna i dotyczy jedynie głównych materiałów, • ZTHU wskazał, iż koszt wszystkich materiałów to 140.028,10 zł netto, a przedstawił informację cenową (wycena z Sanitech) na kwotę 95.895,25 zł - nie jest wykazane, że za różnicę ZTHU może kupić potrzebne materiały u innych dostawców, d. Nawet uwzględniając wycenę dokonaną przez Sanitech, to nie może być ona uznana za wystarczająca, gdyż nie zawiera danych pozwalających na zidentyfikowania producenta wykazanych materiałów oraz nie pozwala na ustalenie czy materiały te spełniają wymagania techniczne i jakościowe określone przez Zamawiającego. Sanitech nie oświadczył też, że zapoznał się z dokumentacją projektową oraz specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót. 2. ZTHU oświadczył, że zamówienie wykona 6 osobowa brygada w czasie 56 dni, a koszt związany z zatrudnieniem to 96.880,a. Brak jakichkolwiek dowodów potwierdzających to, że pracownicy ZTHU faktycznie pracują za tak niskie stawki. Wskazać należy, że ZTHU wskazał, iż jest to cały koszt związany z zatrudnieniem a zatem przyjąć należy, iż są to kwoty brutto łącznie ze wszystkim składkami. b. Wysokość kosztów pracy nie jest należycie wykazana. Koszty pracy są jednym z podstawowych czynników, które powinny były zostać wyjaśnione, na które wprost wskazuje przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp. Treść tego przepisu została przytoczona przez Zamawiającego w wezwaniu. c. Brak wykazania kosztów obsługi geodezyjnej. d. Brak wykazania kosztów kierownika budowy i (być może) kierownika robót - są to pozycje odrębne od kosztów zatrudnienia ww. 6 osobowej brygady. e. Brak wyliczenia i brak harmonogramu robót co by mogło potwierdzić realność przyjętego 56 dniowego czasu realizacji zamówienia. 3. W zakresie dysponowanie sprzętem, to ZTHU oświadczył, że posiada cały niezbędny sprzęt potrzebny do realizacji zadania. a. Nie zostały przedstawione żadne dowody potwierdzające fakt posiadania takiego sprzętu. Warto też zwrócić uwagę, iż słowo posiadanie nie jest równoznaczne z tym, że ZTHU jest właścicielem wykazanych maszyn i urządzeń a zatem może ponosić opłaty np. z tytułu najmu, leasingu dzierżawy etc. b. Jednocześnie, jeżeli nie są to maszyny i urządzenia nowe to regułą są wyższe koszty eksploatacji. Wyjaśnienia nie zawierają informacji pozwalających na identyfikację maszyn i urządzeń dla potrzeb oszacowania kosztów pracy (ZTHU podaje jedynie markę). c. Dysponowanie sprzętem i urządzeniami do realizacji zamówienia jest okolicznością właściwą wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Większość wykonawców robót budowlanych posiłkuje się własnym sprzętem (zwłaszcza tak podstawowym sprzętem jak wymieniony przez ZTHU) a nie sprzętem wynajmowanym od innych podmiotów. d. ZTHU nie wykazuje, w jaki sposób posiadanie sprzętu wpływa na oszczędności w realizacji zamówienia i w jaki sposób realnie przekłada się ona na cenę oferty. 4. Koszt paliwa ustalono na 39.200,- zł i został on podany w przeliczeniu na 56 dni czasu realizacji zamówienia. Podejście takie nie jest praktykowane przy wyliczaniu kosztów robót budowlanych - najczęściej przyjmuje się koszt tzw. „motogodziny”, czyli koszt rzeczywistej pracy konkretnego urządzenia. a. Czytając literalnie wyjaśnienia z 17.06.2020r. można przyjąć, iż wszystkie maszyny i urządzenia pracują jednocześnie przez 56 dni. Podejście takie jest oczywiście nieracjonalne. ZTHU nie wskazał kiedy i ile pracuje poszczególne urządzenie, nie wskazał jaki jest przebieg ciężarówek i nie wskazał, jaki jest koszt zakupu paliwa, koszt obsługi i koszt pracy kierowców i operatorów. b. Na koszt pracy maszyn składa się wiele czynników (zakup, amortyzacja, stopień zużycia, koszty paliwa, olejów, płynów eksploatacyjnych). Zużycie paliwa jest (po kosztach zakupu) bodaj największą pozycją kosztotwórczą. Spalenie zależy przede wszystkim od pojemności (wielkości) silnika i obciążenia podczas pracy. c. ZTHU wskazał, iż koszt dziennego zużycia paliwa będzie wynosił 700,- zł - ponieważ użyto słowa „koszt”, to należy założyć, iż jest to cena brutto łącznie z podatkiem VAT. Ceny hurtowe oleju napędowego Ekodiesel - choć ZTHU nie wskazał, że korzysta z cen hurtowych - oferowane przez PKN Orlen S.A. - na dzień złożenia odwołania 4142,64,- brutto za m3 czyli za 1000 litrów, co oznacza, że za 700,- zł można kupić -169 litrów paliwa (źródło: ). Przyjmując metodykę podaną w wyjaśnieniach, można przyjąć, że dla warunków pracy w zakresie 9 zamówienia faktyczne zużycie paliwa będzie kształtowało się na poziomie - 314 litrów dziennie co wynika z poniższego zastawienia: • koparka kołowa CAT 4 szt.- zużycie paliwa po 51/h, czyli 201/h, • koparka gąsiennicowa CAT 3szt - zużycie paliwa po 61/h, czyli 181/h, • midi CAT 2 szt. zużycie paliwa po 41/h, czyli 81/h, • midi KUBOTA 2 szt. zużycie paliwa 31/h, czyli 61/h, • samochód ciężarowy min 40 1 / 100 km, zakładając dzienny przebieg 50 km (co i tak jest wartością zaniżoną) to 40/2=201 przez 8h daje 2,5 1 /ha ZTHU powołuje 10 sztuk samochodów, czyli 2501/h • walce, zamiatarki, skrapiarki ok 41/h sztuka, czyli 121/h d. Jak widać z powyższego zestawienia dzienne zapotrzebowanie na paliwo będzie wyższe niż 169 litrów ON. e. Odwołujący zaznacza jednak, iż przyjęcie zużycia dobowego jest błędne. Zużycie paliwa można wyliczyć poprzez ustalenie faktycznego czasu pracy konkretnego urządzenia według pomiarów rzeczywistych lub danych statystycznych - w wyjaśnieniach z 17.06.2020r. nie ma takich informacji. 5. ZTHU wskazał, iż ponosi koszt biurowe oraz koszty utrzymania ustalone na 28.000,- zł o ile można założyć co mieści się w kosztach biurowych, to nie jest zrozumiałe co to są „koszty utrzymania”. Wskazać jednak należy, iż wyjaśnienia nie powinny wymagać dokonywania interpretacji, a „koszty biurowe” jako pojęcie nieostre powinno być opisane w wyjaśnieniach. 6. ZTHU odwołuje się do posiadanego doświadczenia, które jakoby pozwoliło na obniżenie ceny, ale nie wykazał w jaki sposób te okoliczności to obniżenie uzyskano. V. ZTHU w wyjaśnieniach z 17.06.2020r. nie przedstawił żadnej informacji na temat istotnych elementów cenotwórczych. ZTHU nie wykazał m.in. kosztów obsługi geodezyjnej (o czym już wspomniano), kosztów robót przygotowawczych, nadzorów branżowych, oznakowania i zabezpieczenia robót w pasie drogowym, kosztów usuwania kolizji, odtworzenia uszkodzonych nawierzchni, ewentualnego odwodnienia wykopów etc. Ocena wyjaśnień złożonych przez ZTHU musi być negatywna i oferta powinna być odrzucona. 1. ZTHU nie wykazał kosztów piasków na zasypki, obsypki oraz na kosztów pisku na wymianę gruntu oraz transportu i zabudowy. a. Zamawiający w dokumentacji wykonawczej projektu budowlanego wskazał, że w okolicy ul. Dziegięciów (vide dokumentacja wykonawcza str. 39 i 40) „Miąższości warstwy piasków zmieniają się. Najwięcej piasków w zbadanym podłożu gruntowym jest: - w rejonie 10 skrzyżowania ul. Wierzbowej z ul. Parkową,- w rejonie ul. Mickiewicza, - w ul. Nowej,- w ul. Częstochowskiej,- w ul. Dziegieciów,-w ul. Zamkowej, - pomiędzy Placem XXX-lecia a ul. Dworcową, - w ul. Widawskiej na odcinku od otworu nr 42 do otworu nr 50. ” b. Jednocześnie Zamawiający poinformował Wykonawców, że: „Wodę gruntową stwierdzono tylko w otworze nr 31. Tutaj napływ wody wystąpił z warstwy gliny, a zwierciadło wody gruntowej ustabilizowało się na głębokości 1,50 m” - w praktyce oznacza to, że występują na terenie budowy grunty spoiste, które muszą zostać wymienione lub wymieszane w celu uzyskania wskaźnika zagęszczenia a do tego potrzebny jest piasek. 2. ZTHU nie wykazał kosztów mas bitumicznych i podbudów niezbędnych do odtworzenia nawierzchni oraz kruszyw do odbudowy nawierzchni. W przedmiocie zamówienia jednoznacznie wskazano, że należy wykonać odtworzenie nawierzchni drogowych. Odtworzenie to będzie miało miejsce co najmniej w trasie kanalizacji co wynika z decyzji zarządcy drogi dołączonej do projektu odtworzenia nawierzchni str. 2 i 3 - wskazano tam konieczność zabudowy ~28 ton mas asfaltowych i ~40m3 podbudowy z kruszywa naturalnego (dot. ulicy Dworcowej i Dziegięciów). 3. Zamawiający w technologii wykonania zadania w przedmiarze robót określił m.in.: a. wykonanie odcinka 270m metodą przewiertu sterowanego - wg. opisu przedmiaru: przeciskiem sterowanym z żerdzią pilotową z rur PEHD o śr. DN 200 mm, dl. przecisku ponad 30 m, grunt kat. III-IV. obmiar 270m - wykonanie bezwykopowo takiego odcinka rurociągu jest oszczędną metodą wykonania-zamówienia i taką technologię narzucił Zamawiający, b. wykonanie przewiertów poprzecznych pod drogami w osłonowej rurze stalowej (są w projekcie a nie ma w przedmiarze) - wykonanie takich przewiertów powoduje znaczące obniżenie kosztów odtworzeni, zasypek zagęszczeń itd., c. ZHUT w swych wyjaśnieniach nie wykazał wiertnicy horyzontalnej do wykonania przewiertu sterowanego ani wiertnicy poziomej do wykonania przewiertów rurami osłonowymi stalowymi. 4. Powyższe okoliczności wskazuje, iż ZTHU nie ma możliwość albo nie planuje wykonania zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ co zapewne ma wpływ na cenę. W takim jednak przypadku złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jednocześnie treść oferty nie odpowiada treści SIWZ co - w obu przypadkach - winno skutkować odrzuceniem oferty. Ponieważ wyjaśnienia złożone przez ZTHU nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 90 Pzp, to zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 1. Zgodnie z wyrokiem KIO z 23.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16 „Przepis art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nakazuje zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy, a należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone”. 2. Podobnie KIO orzekło w wyroku z 19.05.2016r. KIO 722/16: „Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, że cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy, który wyjaśnień nie złożył w ogóle. W obu przypadkach oferta podlega odrzuceniu”. VII. Ogólnikowość złożonych wyjaśnień nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. 1. W wyroku z 07.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 stwierdzono: „Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu”. 2. W kolejnym orzeczeniu KIO uznała, że: „Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty" (wyrok KIO z 06.11.2017 r., sygn. akt: KIO 2212/17). Zamawiający w dniu 30.06.2020 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.07.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zakład TransportowoHandlowo-Usługowy S. K. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Na wstępie należy wskazał, że o tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga zawsze Zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W konsekwencji, należy odrzucić automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest cena rażąco niska. Stanowisko to potwierdził SO w Katowicach w wyroku z 21.06.2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10 stwierdzając, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” . Zatem należy uznać za SO w Katowicach, że punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku KIO z 14.05.2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, gdzie Izba stwierdziła, że „celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, inne ustalenia przesadzają o tym, że cena lub koszty są rażąco niskie". Z kolei z wyroku z 07.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18 wynika, że „o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne". Natomiast SO w Krakowie w wyroku z 23.04.2009 r. wskazał jako kryteria identyfikujące cenę rażąco niską „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie 13 ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych". Z rażąco niską ceną mamy do czynienia w sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów rynkowych i nie oddaje rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, nie mogąc tym samym zapewnić zrealizowania za nią przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Badanie kwestii rażąco niskiej ceny, niezależnie od podstaw jego wszczęcia dotyczyć może całkowitej ceny oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu m.in. rodzaju przedmiotu zamówienia czy czynnika cenotwórczego. Stwierdzenie, że wysokość istotnej składowej ceny oferty ustalona została w oderwaniu od realiów rynkowych powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską. Przystępujący wskazuje w tym miejscu, że Odwołujący nie wykazał w Odwołaniu z 29.06.2020r. aby istotna składowa część oferty była ustalona przez Przystępującego w oderwaniu od realiów rynkowych tym bardziej nie wykazano aby całkowita cena oferty odbiegała od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku. Odnosząc się do zarzutów zawartych w Odwołaniu wskazał, że: Ad IV. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie ZTHU S. K. (str. 6 odwołania z 29.06.2020r.) 1. Odpowiadając nawiązuję do Odpowiedzi ZTHU S. K. z 17.06.2020r. udzielonej Zamawiającemu i będącej w aktach sprawy, wskazuję, że koszty materiałów, które przedstawiono zawierają wszystkie koszty materiałowe oraz opłaty jakie oferent ponosi związane z realizacją zadania zgodnie z Projektem Budowlanym, Prawem Budowlanym, SIWZ i BHP. Koszty materiałów głównych przedstawione w wyjaśnieniach stanową 95% materiałów niezbędnych do realizacji zgodnie z wymogami Zamawiającego, ponieważ tylko takie można przyjąć do oferty. Pozostała kwota, a więc 140.028,10 - 95.895,25 = 44.132,85zł netto jest kwotą wystarczającą na zakup 5% materiałów i pokrycie opłat takich jak obsługa geodezyjna, opłaty zajęcia pasa drogowego itp. Takie koszty jak wymienione wyżej należy uwzględnić w kosztach budowy i oferent postąpił zgodnie z tą zasadą, 5% z kwoty ogólnej materiałów stanowi kwotę 7.001,40 zł co jest wystarczające na zakup materiałów drogowych bo tylko te materiały pozostają do zakupu a więc: • Kruszywo łamane - 80 ton x 32,00zł za tonę = 2560,00 zł • Masa bitumiczna - 20 ton x 195,00zł za tonę = 3900,00 zł co daje kwotę łączną 6.460,00 zł. Pozostaje do dyspozycji kwota 541,40 zł, która zostaje na ewentualne nie przewidziane, a bardzo drobne materiały, których zakupu nie 14 sposób przewidzieć. Na poczet potwierdzenia cen materiałów drogowych przedstawiam oferty w załączniku. Z kwoty 44.132,85 zł odejmujemy 7.001,40 zł zostaje zatem kwota 37.131,45zł jest to kwota na wszystkie opłaty geodezyjne, zarządcy drogi itp. Jest to kwota w zupełności wystarczająca na pokrycie wszystkich opłat za zajęcia pasa drogowego oraz aktualnych stawek geodezyjnych. 2. W odpowiedzi na zarzut odnośnie kosztów osobowych 96.880,00 zł przedstawiam pełne wyliczenie kosztów brygady 6 osobowej bo właśnie taka brygada jest potrzebna do zrealizowania zadania w czasie wyliczonym przez oferenta. Koszty osobowe 1730zł/dzień brygada 6 osobowa na taką brygadę przypada również kierownik budowy, przekładają tą kwotę na 21 dni roboczych, która wypada średnio w miesiącu co daje kwotę (1730,00złx21dni =36.330,00 zł) i dzieląc to na 1 pracownika daję nam średnią wypłatę miesięczną 36.330,00/7 (6 osób fizycznych i kierownik) = 5190,00 zł brutto, na poczet czego przedstawiam umowy oraz pasek z wypłat za maj 2020 r. Czas realizacji jaki przyjął oferent czyli 56 roboczo dni wynika z doświadczenia jakie posiada Przystępujący, a jest ono imponujące w tego typu zadaniach, w celu sprecyzowania przedstawiam wyliczenie: • prace kanalizacyjne - 995mb / 21mb dziennie = 48 dni • prace odtworzeniowe - drogowe jest to 152,00m2 czas realizacji 2 dni • prace porządkowe na całym zadaniu - czas realizacji 5 dni pozostaje 1 dzień, który zawsze jest wykorzystywany do odbioru wewnętrznego ZTHU. Na realizację 21 mb składają się wszystkie prace, które przypadają na dany odcinek wraz z ewentualnymi przyłączami dlatego też 21 mb jest to średnia ilość ponieważ w jeden dzień można wykonać 30 mb, a w drugi 10 mb, bo na przykład należy wykonać przyłącze. Takie doświadczenie średniego czasu realizacji nabywa się w toku wieloletnich prac, które Przystępujący realizował, dla przykładu podam, że w obecnej chwili realizuje zadania, w których długość kolektora głównego wynosi 12 kilometrów. 3. Odnośnie dysponowania sprzętem potrzebnym do wykonania omawianego zamówienia wskazuję, że ZTHU podał, że „posiada sprzęt” precyzując dalej stwierdzam, że jest właścicielem podanego sprzętu, zatem nie występują tu żadne koszty np. wynajmu, dzierżawy czy leasingu. Tak bogata baza sprzętowa zarówno do realizacji robót kanalizacyjnych jak i drogowych jest atutem ZTHU i ma duży wpływ na oferowaną cenę. Należy nadmienić iż oferent jest również w posiadaniu wiertnicy poziomej na dowód czego przedstawiamy fakturę zakupu w załączniku. 4. Odpowiadając na zarzut dotyczący kosztów paliwa wskazuję, że koszty paliwa 39.200,00 zł Przystępujący wyliczył na czas realizacji zadania, czyli 56 dni - realizacja zadania brygadą 6 osobową czyli do realizacji potrzebny jest sprzęt: • Koparka kołowa CAT 313D - spalanie 81/h = 81x8h=64l • Koparka gąsiennicowa CAT 308C - spalanie 51/h = 51x8h=40l • Samochód samowyładowczy MAN 12t - spalanie 30l/roboczo dniówkę • Samochód dostawczy (brygadówka) Mercedes Sprinter - spalanie 121/100km czyli na dojazd i powrót 63kmx2=126km czyli na 1 dzień 15 l Spalanie w maszynach wynika z prowadzonego przez oferenta systemu tankowania, z którego wynika spalanie dzienne na podstawie, którego przyjmowane są koszty do poszczególnych ofert. Podsumowując 64l+40l+30l+15l=149l + paliwo do drobnego sprzętu ok. 10l = 159 litrów, taka ilość paliwa jest wystarczająca do realizacji zadania na jeden dzień roboczy. Ilość którą przyjął Odwołujący jest obliczona błędnie ponieważ przyjęto do wyliczenia pracę wszystkich maszyn wymienionych jakie posada ZTHU S. K., a taka potrzeba w przypadku omawianego zadania nie występuje. Oferent zawsze przyjmuje zapas na ewentualne podwyżki cen jakie mogą wystąpić w czasie realizacji zadania. W przedstawionym przez Odwołującego cenniku hurtowym ORLEN należy przyjąć, iż każdy negocjuje własną cenę dostarczanego paliwa i od ceny hurtowej ORLEN należy odliczyć rabat, który wypracowuję się wraz z ilością zakupionego paliwa. Kwota 700 zł pozwoli bez problemu zakupić potrzebną ilość paliwa. 5. Zarzut odnośnie wysokości kosztów biurowych i kosztów utrzymania 28.000,00zł - każda firma ponosi koszty biurowe, które związane są z zatrudnieniem personelu, np. sekretarki, księgowej oraz koszty utrzymania. Koszty utrzymania w przypadku oferenta to koszty związane z utrzymaniem warsztatu, który oferent prowadzi we własnym zakresie aby obniżyć koszty napraw maszyn i urządzeń. Przedstawiona kwota wynika z analiz jakie przeprowadzane są w firmie ZTHU, dzięki temu Przystępujący może określić koszty biurowe i koszty utrzymania, schemat wyliczenia jest tajemnicą przedsiębiorstwa i w ocenie Przystępującego nie ma potrzeby jego ujawniania. 6. Odnośnie wątpliwości Odwołującego w zakresie zarzutu dotyczący posiadanego doświadczenia umożliwiającego obniżenie ceny podaję, że doświadczenie w realizacji robót związanych z budową kanalizacji sanitarnych czy deszczowych ma bardzo duży wpływ na wysokość oferowanej ceny ponieważ: „Nie każdy kto wykonał 100 mb kanalizacji sanitarnej jest w stanie wykonać 1km. ale każdy kto wykonał 1km jest w stanie wykonać 100 mb” Doświadczenie pozwala na szybszą i dużo tańszą realizację 1mb ponieważ nie jest potrzebny czas na ewentualne analizowanie jak pokonać daną przeszkodę gdyż takich przeszkód, które wymagają analizy w przypadku realizacji wielu zadań mogło być już kilka w innych realizowanych zadaniach i czas, który musi poświęcić inny wykonawca na analizę i ewentualne późniejsze wykonanie ZTHU ma już zaoszczędzony, budowa idzie płynnie bez zbędnych przestojów i podwyższania kosztów zadania. Firma ZTHU S. K. została założona w 2003 roku i od chwili założenia do dnia dzisiejszego wykonała wiele zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej czy szerzej instalacji wodno-kanalizacyjnych, w tym także zadania o szerszym zakresie robót niż omawiane zamówienie. Ad V. Zarzut odnośnie cenników cenotwórczych (str. 9 odwołania z 29.06.2020r.): 1. Z dokumentacji projektowej wynika, iż na realizowanym odcinku występuje grunt kat. I i II czyli piaszczysty, przepisy nie zabraniają wykorzystania tego gruntu do wykonania podsypki i obsypki zgodnie z dokumentacją projektową. Na odcinku projektowym nie ma konieczności wymiany gruntu, co wynika z dokumentacji projektowej jak i przedmiaru robót, który Zamawiający załączył w celu sporządzenia oferty przez ewentualnych wykonawców. 2. Koszt masy bitumicznej i kruszywa został wskazany w pozycji IV. 1 3. ZTHU S. K. posiada wiertnice poziomą, która pozwoli na realizację zadanie zgodnie ze projektem budowlanym, prawem budowlanym, BHP oraz SIWZ. W tym stanie rzeczy, uznał, że: 1. Zamawiający nie naruszył przepisów prawa (zarzut nr 1 i 2 ze strony Odwołującego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego) dokonując rozstrzygnięcia omawianego przetargu. Udzielone wyjaśnienia potwierdzają, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana, zatem nie stwarza zagrożeń dla prawidłowego wywiązania się wykonawcy z przyjętych obowiązków umownych. 2. W kwestii zarzucanej treści oferty ZTHU niezgodności z SIWZ (zarzut nr 3) należy uznać, że w ugruntowanym orzecznictwie KIO wyrażono pogląd, że przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp zachodzi w sytuacji, w której oferowane Zamawiającemu świadczenie nie odpowiada wymogom opisanym w SIWZ. W omawianej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca, ponieważ Odwołujący zakwestionował nie tyle przedmiot świadczenia, co jego wycenę. W konsekwencji oferta Przystępującego nie powinna podlegać odrzuceniu w oparciu o wzmiankowaną podstawę prawną. 3. Chybiony jest także zarzut nr 4 jakoby Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 17 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. W omawianej sprawie Odwołujący nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, aby spełnione zostały przesłanki zawarte w ww. przepisie w szczególności aby Przystępujący naruszył prawo lub dobre obyczaje. W dniu 10.07.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający, po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień uznał, że cena ofertowa wyliczona przez ZTHU, nie jest ceną rażąco niską i zapewnia prawidłowe zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący do odwołania szczegółowo podał wysokość poszczególnych elementów składających się na zaproponowaną w ofercie cenę przedmiotu zamówienia. Wykonawca podał koszty zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia i przedłożył, w celu udokumentowania ich wysokości, ofertę dostawcy tych materiałów. Oferent podał też szczegółowe wyliczenie kosztów zatrudnienia 1 brygady pracowników, którzy będą wykonywać przedmiot zamówienia przez cały okres jego realizacji i koszty obsługi biurowej. Przystępujący do odwołania stwierdził ponadto w swoich wyjaśnieniach, że posiada sprzęt niezbędny do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (wyjaśnienia oferenta znajdują się w dokumentacji przedłożonej KIO). Zamawiający uznał wyjaśnienia złożone przez ZTHU za wiarygodne i wyczerpujące i z uwagi na powyższe, po wyliczeniu punktacji ofertowej z uwzględnieniem drugiego kryterium oceny ofert, to jest okresu udzielanej gwarancji, uznał ofertę Przystępującego do odwołania po stronie Zamawiającego za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu i dokonał wyboru oferty ZTHU do realizacji zamówienia publicznego. Informacja o wynikach postępowania została przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 24.06.2020 r. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego do czynności dokonanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający stoi na stanowisku, że są one nieuzasadnione i nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji przetargowej. Zamawiający nie zgadza się z przywołanymi przez Odwołującego zarzutami i podnosi, że to Zamawiający rozstrzyga każdorazowo, w odniesieniu do konkretnego przypadku, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą decyzji podejmowanej w tym zakresie przez Zamawiającego są wyjaśnienia złożone przez oferenta i przedłożone przez niego dokumenty, które są analizowane w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w toczącym się przed Zamawiającym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Fakt, że cena ofertowa jest niższa o co najmniej 30 % od średniej arytmetycznej cen z pozostałych złożonych ofert nie oznacza automatycznie, że cena ta jest rażąco niska. Na wysokość ceny określonej w ofercie składanej w przetargu publicznym wpływa bowiem wiele czynników, które często są bardzo indywidualne dla danego oferenta i wynikają ze specyfiki funkcjonowania danego przedsiębiorcy na rynku, organizacji pracy, posiadanego zaplecza osobowego i sprzętowego, kosztów zatrudnienia, kosztów obsługi biurowej i innych elementów uwzględnianych przy obliczaniu ceny zamówienia. Dysproporcja cen zaoferowanych przez wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu nie oznacza, że cena najkorzystniejszej oferty jest rażąco niska. Jak podniesiono bowiem wyżej jej wysokość jest uzależniona od efektywności działania o ponoszonych przez konkretny podmiot kosztów prowadzonej działalności. W ocenie Zamawiającego cena ofertowa zaproponowana przez firmę ZTHU jest ceną niską, ale nie rażąco niską, co potwierdzają złożone przez oferenta na jego żądanie wyjaśnienia i dokumenty. Potwierdzają to również dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty załączone przez tego przedsiębiorcę w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego, zawierające potwierdzenie ponoszonych kosztów związanych z funkcjonowaniem działalności gospodarczej. Cena ta nie jest nierealistyczna i niewiarygodna w odniesieniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał w swoim odwołaniu, że cena zaoferowana przez Przystępującego do odwołania nie jest ceną rynkową oraz że wyliczone przez niego koszty realizacji zamówienia są nieprawdziwe i niezgodne z rzeczywistością. Zamawiający stoi na stanowisku, że za cenę rażąco niską można uznać tylko cenę, która całkowicie odbiega od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że może doprowadzić do braku zysku po stronie potencjalnego wykonawcy zamówienia publicznego, a taka sytuacja nie występuje w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zrealizował już zamówienia publiczne podobne do przedmiotu zamówienia objętego zarzutami odwołania i jest w stanie ocenić, czy podana cena ofertowa pozwala zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z jego wymaganiami. Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia oferenta, którego oferta została wybrana do realizacji przedmiotu zamówienia oraz załączone do oferty dokumenty a oferta ta 19 spełnia w pełnym zakresie wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego z SIWZ. Zamawiający zrealizował dyspozycję art. 90 ust. 1a Pzp i wezwał oferenta, którego oferta budziła wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej i w ten sposób wykonał obowiązek nałożony przez ustawodawcę. Wyjaśnienia ZTHU, zarówno te złożone na etapie dokonywania wyboru oferty przez Zamawiającego, jak i te poparte nowymi dowodami na etapie przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego, dodatkowo potwierdzają, że stanowisko Zamawiającego i podjęte przez niego czynności są prawidłowe i nie naruszają przepisów Pzp w żadnym z podnoszonych przez Odwołującego zakresów. Oferta złożona przez ZTHU nie zawiera rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 a Pzp i zapewnia realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wykonawca ten posiada również niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia doświadczenie, które pozwala mu na obniżenie kosztów poprzez unikanie błędów w toku realizacji. Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ oferta wybrana jako najkorzystniejsza odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ, a zarzut Odwołującego dotyczy sposobu wyliczenia ceny, a nie braku zaoferowania realizacji któregoś z elementów przedmiotu zamówienia. Zamawiający stoi również na stanowisku, że złożenie oferty przez Przystępującego do odwołania nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ nie zawiera elementów niezbędnych do uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 roku, poz. 1010, ze zm.). Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, że Przystępujący do odwołania działał sprzecznie z prawem, dobrymi obyczajami lub też zagrażał swoimi działaniami lub naruszał nimi interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zamawiający popiera w całej rozciągłości argumentację zawartą w przystąpieniu do odwołania po swojej stronie przedstawioną przez ZTHU. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej 20 pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIWZ oraz załączników. Dodatkowo wezwanie z 10.06.2020 r. oraz wyjaśnienia z 17.06.2020 r., jak i informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej z 24.06.2020 r. Nadto, dowód z dokumentacji projektowej złożonej na rozprawie przez Zamawiającego w wersji elektronicznej. Dotyczy to także wezwania w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 18.06.2020 r. i złożonego w dniu 22.06.2020 r. w odpowiedzi uzupełnienia w tym trybie zawierającego m.in. 1) wykaz robót i wykaz osób skierowanych do realizacji zadania; 2) trzy poświadczenia i referencje na rzecz Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy S. K., 3) kserokopie uprawnień budowlanych dla kierownika budowy (uprawnienia + aktualna Izba), 4) kserokopie zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków; 5) kserokopie zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Dodatkowo zaliczył poczet materiałów dowodowych załącznik do wyjaśnienia z 17.06.2020 r.: • dwustronicową - wycenę materiałów - p. P. O. „SANITECH” Częstochowa. Izba dopuściła formalnie jako dowód dołączone do przystąpienia przez Przystępującego załączniki: 1) kopię ofert dotyczących cen materiałów drogowych (kruszywo łamanego, masy bitumicznej); 2) kopie umów o pracę, aneksów do nich, pasków z wypłat za maj 2020 r. /dotyczy 6 osobowej brygady oraz kierownika budowy/; 3) kopie faktury dotyczącej zakupu wiertnicy poziomej; 4) 5 kopii poświadczeń i referencji na rzecz Przystępującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU pomimo iż cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. Art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez ZTHU i uznanie, że wyjaśnienia potwierdzają, iż oferta ZTHU nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty ZTHU, pomimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę, 3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, 4. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ZTHU, pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz przystąpienia Przystępującego. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Zamawiający w dniu 10.06.2020 r. wystosował pismo (wezwanie) w ramach którego: „Dotyczy: wezwanie do wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia - „Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Siemkowice” W złożonej ofercie Wykonawca podał cenę brutto 474 864,68 zł, która jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) wzywa 22 Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny w złożonej ofercie, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia i dowody należy złożyć do dnia 17.06.2020 r. (środa) do godz. 14:00, Wyjaśnienia i dowody można złożyć za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - prawo pocztowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 1481), osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2017 r. poz. 1219). Zgodnie z art. 90 ust 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.”. W odpowiedzi Zakład Transportowo-Handlowo-Usługowy S. K. udzieliło w dniu 17.06.2020 r. następujących wyjaśnień: „W odpowiedzi informujemy iż nasza cena brutto 474 864,68zł tj. netto 386 068,85zł nie powinna budzić wątpliwości ponieważ koszt materiałów oraz opłat niezbędnych do realizacji całego zamówienie to kwota netto 140 028,10 zł na potwierdzenie głównych materiałów składamy w formie załącznika ofertę. Czas jaki oferent potrzebuję na zrealizowanie zadania z wykorzystaniem 1 brygady to 56 roboczo dni. Koszt związany z zatrudnieniem przez ten czas to 56dni * 1 730,00zł/dzień brygada 6 osobowa = 96 880,00zł, koszt paliwa potrzebnego do wykonania zadania 56dni * 700,00zł = 39 200,00zł. Czas który wyliczył oferent wynika z bardzo dużego doświadczenia jakie posiada oferent w realizacji tego typu zadań. Koszty jakie ponosi jeszcze oferent związane z realizacją to koszty biurowe oraz utrzymania tj.: 56 dni * 500,00 zł = 28 000,00zł. Suma wszystkich kosztów: 140028,10+96880,00+39200,00+28000,00=304 108,10 zł netto. Oferent nie ponosi 23 żadnych innych kosztów ponieważ posiada cały niezbędny sprzęt potrzeby do realizacji zadania począwszy o maszyn drogowych (frezarka, walec drogowy, walec guma-stal, walec stalowy, zamiatarka, skrapiarka, rozściełacz Vogel 1800-3i), przez maszyny do budowy kanalizacji (koparka kołowa CAT - 4szt, koparka gąsiennicowa CAT - 3szt, koparka midi CAT - 2szt, koparka midi Kubota - 2 szt, szalunki do wykopów, larseny, pompy do igłofiltrów 5szt, walec okołkowany 3 szt, zagęszczarki 5szt, zgrzewarki PE, niwelatory oraz inny drobny sprzęt) po samochody do transportu zarówno w czasie budowy kanalizacji jak i drogi (samochód 3 osiowy MAN - 4 szt, samochód 3 osiowy Mercedes - 1 szt) oraz samochody do transporty kruszywa i masy bitumicznej (MAN 40 ton - 1 szt, Mercedes 40ton - 4 szt). Posiadamy również sprzęt niezbędny do odbiorów (WUKO, Kamera, płyta do badania zagęszczeń). Tak bogata baza sprzętowa oraz bogate doświadczenie personelu wykonawczego który jest zatrudniony u oferenta zgodnie z ustawą pozwala na osiągniecie tak konkurencyjnej ceny. Podsumowując cena netto zadania 386 068,85zł - koszty 304 108,10zł = 81 960,75zł netto co daje kwotę brutto 100 811,72 zł - kwota ta jest kwotą jaka pozostaje wykonawcy czyli jest jego zyskiem, który pozwoli zrealizować zadanie zgodnie z projektem, sztuką budowlaną oraz normami i przepisami BHP. W związku z czym oferent uważa iż zaproponowana cena brutto 474 864,68zł jest cena realną do wykonania zadania.”. Złożył ofertę - dwustronicową - wycenę materiałów - p. P. O. „SANITECH” Częstochowa. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Dotyczy to zwłaszcza zarzutu trzeciego. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu 1 i 2, Izba uznała, że z uwagi na ich charakter należy je rozpoznać łącznie, w konsekwencji stwierdzając, że podlegają one uwzględnieniu. Należy w tym kontekście wstępnie wskazać, że zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy. Zaś, jak podnosi się za orzecznictwem: „(...) Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) możliwe jest dopiero w przypadku uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, wszczętego przez zamawiającego na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 albo art. 90 ust. 1a ww. ustawy” (wyrok KIO z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1164/18). Zgodnie, zaś z art. 90 ust. 3 p.z.p. „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Wyjaśnienia, o których mowa we wskazanej normie, zostały przez ustawodawcę uregulowane w art. 90 ust. 1 Pzp, gdzie wskazano na wezwanie do złożenia wyjaśnień określane przez pryzmat wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami, a także w art. 90 ust. 1a Pzp, gdzie Ustawodawca określił ex lege przesłankę do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zatem wskazana w art. 90 ust. 3 Pzp sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wezwania, uregulowaną w art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 90 ust. 2 Pzp - obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy - którego niewykonanie skutkuje odrzuceniem oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który stanowi, iż „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”, więc w wyniku negatywnej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień wykonawcy, dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 23.05.2018 r., sygn. akt XXIII Ga 209/18 „Normy zawarte w tych przepisach dopełniają się, tzn. dopiero negatywna ocena wyjaśnień (art. 90 ust. 3 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”. Podobnie w wyroku KIO z 22.05.2020 r., sygn. akt: KIO 410/20. Jednocześnie, jak w tym przypadku, konieczne jest podniesie, że w razie wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza Zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego charakteru. Zgodnie z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt KIO 2872/15: „(...) w zakresie rażąco niskiej ceny oferty z wynagrodzeniem ryczałtowym należy zauważyć, że zasadność badania kwestii prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega sytuacjom, w których wybrana oferta pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia określenia ceny elementów przedmiotu zamówienia, bądź wycenione w niej zostały rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie tańsze od oczekiwanych przez zamawiającego. W takich sytuacjach cena oferty wykonawcy - nawet przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie realizacji zamówienia - będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie będą mieściły się pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać się na przedmiot zamówienia”; czy też za wyrokiem KIO z 21.11.2017 r., sygn. akt KIO 2347/17: „(...) Takie uprawnienie [do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - przyp. autora] zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. (...) Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy”; jak również za wyrokiem KIO z 09.03.2018 r., sygn. akt KIO 334/18, KIO 336/18: „(.) odnosząc się do dalszej argumentacji Odwołującego nakierowanej na fakt przewidzenia wynagrodzenia ryczałtowego należy podnieść, że stwierdzenie rażąco niskiej ceny w ofercie pozostaje co do zasady bez związku z charakterem wynagrodzenia. Tym bardziej że sam przepis odnosi się do badania ceny, a nie wynagrodzenia, więc zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, jak i ryczałtowego, cena oferty może być rażąco niska”. Następnie, należy zauważyć, w kontekście przedmiotu sporu, że ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy i każdorazowo to Wykonawca musi wykazywać okoliczności na potwierdzenie braku podstaw do uznania zaoferowanej przez niego ceny za rażąco niską. Winien to uczynić na etapie wyjaśnień, nie zaś dopiero de facto w przystąpieniu (lista dowodów wskazana powyżej w uzasadnieniu) oraz na rozprawie, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z orzecznictwem (za wyrokiem KIO z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2387/18: „(.) Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym”. Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę enigmatyczny i hasłowy charakter złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w dniu 17.06.2020 r. (1 strona + 1 cennik ofertowy) należy uznać, że nie zostały one złożone, czyli miał miejsce ich brak. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z 13.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2197/19: „Wprawdzie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp mowa jest tylko o obowiązku odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, jednakże regulację tę należy odczytywać łącznie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z ostatnim z wymienionych przepisów zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w której wykonawca nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny.”. Jednocześnie, konieczne jest stwierdzenie, że nie wystarczy przedstawienie określonych twierdzeń, bez poparcia ich konkretnymi dowodami (część dowodów zostało złożone dopiero w przystąpieniu, nadal jednakże np. nie przedstawiono dowodów na potwierdzenie że wykazany w wyjaśnieniach sprzęt jest własnością Przystępującego). W zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień za wyrokiem KIO z 29.04. 2016 r., sygn. akt: KIO 596/16, że: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdzą powyższe okoliczność.”. Podobnie w wyroku KIO 17.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2520/18. W ocenie Izby, nieprawidłowe przeprowadzenie przez Zamawiającego weryfikacji sposobu kalkulacji ceny spowodowało, że w toku postępowania odwoławczego przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego cenę Przystępującego, kiedy rozpoznając odwołanie skład orzekający ocenia czynności jednostki Zamawiającej w przetargu. Informacje zawarte w przystąpieniu zostały podniesione dopiero w postępowaniu odwoławczym przed KIO i Przystępujący nie podjął nawet próby wykazania, że informacje te były podstawą do dokonywania przez zamawiającego czynności w przetargu. Umknęło uwadze Przystępującego, że to termin składania odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego jest właściwym etapem na przedstawienie swojego szczegółowego stanowiska, wskazanie czynników obniżających cenę, pokazanie pełnych wyliczeń i złożenie dowodów (art. 90 ust. 2 Pzp), bowiem Izba - oceniając działanie Zamawiającego - bierze pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili podjęcia przez Zamawiającego danych czynności. Zatem bez wykazania, że okoliczności podnoszone na rozprawie były podstawą oceny sposobu kalkulacji ceny, a więc, że dokonano na ich podstawie wyboru oferty przystępującego, należy uznać twierdzenia te za spóźnione. Na obecnym etapie Izba ocenia poprawność działań Zamawiającego, a więc okoliczności nieujawnione Zamawiającemu i dowody, których nie złożono na wezwanie do wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny, zostały pominięte i nie były brane pod uwagę (mimo ich formalnego zaliczenia w poczet materiału dowodowego). Jak trafnie wskazał SO w W-wie w wyroku z 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09: „w ocenie Sądu Okręgowego złożenie przez skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych elementów celu wykazania prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny dopiero na rozprawie przez Krajową Izbą Odwoławczą było spóźnione i nie mogło być wzięte po uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego”. Skład orzekający Izby argumentację tą podziela i przyjmuje za własną. Jednocześnie, należy zauważyć, że skoro pewne dowody Przystępujący złożył wraz z przystąpieniem a nie podczas wyjaśnień, świadczy to o tym, że Przystępujący mógł je złożyć wraz z wyjaśnieniami, i nie było żadnych przeszkód ku temu, a nie uczynił tego z uwagi na niedochowanie należytej staranności lub zbyt pochopne uznanie, że nie ma takiej konieczność, mimo iż w wezwaniu z 10.06.2020 r. Zamawiający wyraźnie wskazywał na konieczność ich złożenia. Izba ponownie wskazuje w tym kontekście, za orzecznictwem wyroki KIO z 29.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1702/17: „(...) Zastosowanie trybu wyjaśnień 28 w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) oznacza, że zamawiający powziął wątpliwości co do zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a wszczęcie wskazanej procedury niesie ze sobą istotne konsekwencje, w postaci obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia kalkulacji ceny oferty oraz wykazania, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, że cena oferty nie jest rażąco niska, a tym samym gwarantuje prawidłową realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Jednocześnie zamawiający zawsze w takim przypadku ma obowiązek dokonać rzetelnej oceny złożonych wyjaśnień, nie może tym samym uznać, że wystarczające są jakiekolwiek wyjaśnienia ogólne, niepoparte dowodami”. Dodatkowo, Izba podkreśla, że biuletynowy charakter postępowania przetargowego nie jest zezwoleniem na prowadzenie postępowania w sposób uznaniowy. Ustawodawca w swej mądrości uznał, że aby uniknąć zbyt dużej uznaniowości w postępowaniach biuletynowych mają one podlegać kontroli w ramach środków ochrony prawnej, wychodząc naprzeciw postulatom licznego grona pracodawców oraz doktryny. Przejawem tego jest także, to, że Wykonawca składając wyjaśnienia ma wykazać realność zaoferowanej ceny, ma to przeciwdziałać automatyzmowi w uznawaniu ceny za rażąco niską. Jednocześnie, Zamawiający nie może opierać się w ocenie otrzymanych wyjaśnień na własnej wiedzy („Według wiedzy zamawiającego firmy w zakresie zakupu kruszywa radzą sobie w różnoraki sposób i zakupują go w bardzo przystępnych cenach”) lub też zaufaniu jakim darzy danego Wykonawcę. Postępowanie ma charakter transparenty. Zasada jawności wymaga czytelności czynników na jakich oparł się Zamawiający w ocenie złożonych wyjaśnień. Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 24.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1806/18: „Podnieść należy, że ocena ceny wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pod kątem jej rażąco niskiego charakteru może być dokonana wyłącznie na podstawie tychże wyjaśnień, które z kolei winny stanowić adekwatną do oczekiwań zamawiającego, wyartykułowanych w treści wezwania, odpowiedź.”. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16: „(..) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (....), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (...) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (.)”. W tym kontekście, jak wykazała rozprawa, Zamawiający przyjął błędne założenie, że Przystępujący ma własną wiertnice horyzontalną (czemu zaprzeczył wprost Przystępujący na rozprawie), co jest dość istotne z punktu widzenia kosztów, jakie generuje jej brak w kontekście narzuconej przez Zamawiającego technologii realizacji części zadania. Przystępujący nie wykazał żadnego urządzenia na tę okoliczność, mimo specyficznego i generującego znaczny koszty charakteru takich przewiertów. Ewentualne działania, które miałyby na celu inny sposób realizacji takich przewiertów wiązałyby się z koniecznością odtworzenia chodników, masy bitumicznej czy też przekładaniem infrastruktury, czemu żadna ze stron nie przeczyła. Wiertnica horyzontalna wymaga pewnego zagłębienia w ziemię, ale nie jest to tak daleko idący wykop jak przy wiertnicy poziomej. Ewentualnie alternatywne działanie w tym zakresie grozi daleko idącymi skutkami dla infrastruktury liniowej i kosztami z jej odtworzeniem. Przystępujący bagatelizował znaczenie tego urządzenia, jak i eksponował technikę bazująca na wiertnicy poziomej, zupełnie abstrahował od faktu narzucenia określonej technologii przez Zamawiającego. Podczas rozprawy Przystępujący przedstawił także argumentacje w ramach której podważał zasadność swojego wezwania, w kontekście zmniejszenia zakresu zamówienia względem pierwotnej, przy zachowaniu tej samej kwoty przeznaczonej na realizacje zamówienia przez Zamawiającego. Abstrahując od tego, że kwestia ta pojawiła się dopiero na etapie rozprawy, a Przystępujący nie kwestionował zasadność samego wezwania w wyjaśnieniach, Izba zwraca uwagę że Zamawiający wyraźnie wskazał w wezwaniu z 10.06.2020 r., że zaoferowana cena jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W konsekwencji powyższej okoliczności oraz tego, że nie zaszły przesłanki wyłączające zastosowanie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, o których mowa in finito wskazanego przepisu, czynność Zamawiającego dotyczącą wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną. Zgodnie bowiem z orzecznictwem za wyrokiem KIO z 08.05.2018 r., sygn. akt: KIO 769/18: „(.) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) przewiduje obowiązek zamawiającego wszczęcia procedury wyjaśniającej w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy spełnione są przesłanki arytmetyczne, tj. przekroczony jest próg 30% w stosunku do wartości zamówienia albo do średniej arytmetycznej złożonych ofert, bądź gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego”. W zakresie zaś kwestii szczegółowych Przystępujący nie tylko w żaden sposób nie wykazał, że jest właścicielem wykazanego sprzętu w wyjaśnieniach (na rozprawie stwierdził, że: „Nie widział potrzeby przedstawiania na tą okoliczność dowodów”), na co Izba wskazywała już wcześniej powyżej, ale nie przedstawił żadnych wyjaśnień ani dowodów odnośnie kosztów biurowych (np. wynajmu biura). Nadto, ostatecznie nie wiadomo, za jaką cenę dokonuje zakupu paliwa Przystępujący, gdyż na rozprawie stwierdził, że oprócz rabatu wynikającego z zakupu hurtowego (o czym pisał w odwołaniu Odwołujący) ma własny indywidualny rabat. Przystępujący w tym kontekście fakt otrzymania takiego rabatu w żaden sposób nie udowodnił. Podkreślenia wymaga, że tego rodzaju okoliczność wymaga złożenia dowodu, np. w postaci zindywidualizowanej umowy w tym zakresie. Wykonawca obowiązany jest wskazać wysokość otrzymanego rabatu, jego wpływ na zaoferowaną cenę oraz dowody potwierdzające fakt jego otrzymania. Brak dowodów powoduje, że wyjaśnienia Przystępującego pozostają jedynie gołosłownymi twierdzeniami, które nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Izba wskazuje także na zaistniałe niespójności i niekonsekwencje w stanowisku Przystępującego i zmiany, gdyż zasadnie Odwołujący podnosił, że w wyjaśnieniach powoływał się na dość znaczną ilość sprzęt do transportu kruszywa, a w samym przystąpieniu mówi jedynie o jednym samochodzie samowyładowczym do transportu 80 ton kruszywa. Nadto, dopiero w przystąpieniu, Przystępujący stwierdził, że podczas realizacji zadnia nie cały sprzęt będzie pracował przez 56 dni. Izba nie przeczy, że harmonogram jako taki nie był wymagany przez Zamawiającego, jeżeli jednak jak w tym wypadku, Przystępujący opiera swoje wyjaśnienia i przedstawione tam wyliczenie o realizacje zadania w 56 dni przez 6 osobowa brygadę + Kierownik Budowy - winień udowodnić, tą okoliczność, chociażby poprzez ten harmonogram, tym bardziej, że w toku rozprawy nie przeczył, iż wiertnice (obsługuje więcej niż jedna osoba, stwierdził, że dwie osoby, Odwołujący, że trzy. Wykazał na etapie przystąpienia jako swoją własności wiertnicę poziomą), co eliminuje te osoby od realizacji prac na innym odcinku zadania. Twierdził także, że określone odwierty będą dokonywane na danym odcinku i są wliczone w owe 56 dni. Dowody dotyczące kruszywa i materiału bitumicznego pojawiły się dopiero na etapie przystąpienia. A dodatkowe 31 wyjaśnienia dotyczące kosztów z tym związanych Przystępujący przedstawił dopiero na rozprawie, które wobec braku ostatecznej ceny paliwa (wobec nieznanego rabatu twierdzenie że koszt paliwa to 5 PLN na tonie przy kruszywie i jest ujęty w cenie 37 PLN i 40 PLN przy masie bitumicznej nie zostało w żaden sposób udowodnione, nadto jest spóźnione) są gołosłowne. Twierdzenia także z rozprawy, że istnieje możliwość zwiezienia z kopalni 80 ton kruszywa przy okazji dojazdu do budowy na składowisko pośrednie, same zaś prace związane z kruszywem oraz odtworzeniem masy bitumicznej przewidziane są na okres dwóch dni w ramach realizacji zamówienia, co jest wliczone w 56 dni realizacji zamówienia. Wobec braku harmonogramu i pojawienie się dopiero na rozprawie, w ocenie Izby, ma charakter polemiczny względem stanowiska Odwołującego. Izba wskazuje że wyjaśnienia co do części brakujących kosztów zostały przedstawione dopiero w przystąpieniu, zaś nadal nie przedstawiono kosztów wykonania przewiertów, robót ziemnych przygotowawczych, odszkodowania dla właścicieli ziemi. Wyjaśnia, iż te koszty są o tyle istotne, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a sam Zamawiający w rozdziale 13 SIWZ w końcowej części wskazał i wyliczył określone koszty, które należy ująć w tej ryczałtowej cenie, w tym m.in. koszty odszkodowania. Istniały też daleko idące rozbieżności w stanowisku Zamawiającego i Przystępującego co do tego czy dodatkowy piasek będzie konieczny czy też nie przy realizacji zadania. Przystępujący stwierdził, że wystarczy piasek z odzysku, a Zamawiający, iż w znacznej części. Wszelkie ewentualne dalsze stanowisko w tym zakresie, Izba uznaje za co najmniej niespójne, za wyjątkiem kategorii gruntów (I lub II klasa). Izba pozwoli sobie wskazać, że doświadczenie życiowe raczej wyklucza brak potrzeby wykorzystania dodatkowe piasku i bazowanie jedynie na piasku z odzysku /jeden do jednego/. W konsekwencji Przystępujący nie wykazał kosztu z tym związanego. Izba, w tym kontekście uznała, że nie może mieć miejsca w tych okolicznościach sprawy ewentualne dopytanie, gdyż zgodnie z orzecznictwem - za wyrokiem KIO z 03.02.2016 r., sygn. akt: KIO 77/16): „(...) art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) pozwala zamawiającemu na skierowanie do wykonawcy wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, jednak w sytuacji, gdy wykonawca złożył rzetelne, szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami, ale jakieś elementy tych wyjaśnień budzą jego wątpliwości, czy wymagają doprecyzowania. Jest to prawo zamawiającego, a nie jego obowiązek. Uprawnienie to nie może jednak prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, do czego mogłoby dojść, gdyby zamawiający zwracając się powtórnie o wyjaśnienia, sugerował wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Dodatkowo - za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17 oraz wyrokiem z 27.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1060/19: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.” Inaczej mówiąc ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych przez wykonawcę - na pierwsze wezwanie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba wskazuje, że podlega on uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba zgadza się ze stanowiskiem orzecznictwa, że informacje uzyskane od Wykonawców w ramach wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny mogą służyć ocenie zgodności oferty z SIWZ. Przykładowo: „Nie można zakładać, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się niejako w oderwaniu od sposobu wykonania zamówienia, w tym wyceny materiałów służących do realizacji zamówienia.” (wyrok KIO z 15.04.2019 r., KIO 522/19). Podobnie miało miejsce w wyroku KIO z 05.10.2017 r., sygn. akt: KIO 1938/17. Analiza postanowień SIWZ oraz informacji zawartych w przedmiarach daje podstawę do uznania, że w ramach obu odcinków zadania przewidzianego przez Zamawiającego do realizacji, Zamawiający dokonał świadomego rozróżnienia. W ramach bowiem przedmiarów z 21.04.2020 r. dla odcinka ul. Dworcowa - poz. 2 d.1 wskazano wykonanie odcinka 270m metodą przewiertu sterowanego - wg. opisu przedmiaru: przeciskiem sterowanym z żerdzią pilotową z rur PEHD o śr. DN 200 mm, dl. przecisku ponad 30 m, grunt kat. III-IV. obmiar 33 270m, co zostało umotywowane w ramach ogólnej charakterystyki obiektu (w tych przedmiarach) /„Kosztorys inwestorski budowy kanalizacji ścieków sanitarnych na odcinkach od istniejącej studni S-34 do studni S-38. S35 do S35.2, S-36 do S36.1" - Kolektor nr 3 do zlewni P-2 sporządzono metodą kalkulacji szczegółowej programem Norma STD 4.25 na podstawie przedmiarów kosztorysu pierwotnego opracowanego przez Pracownię Inżynierii Ochrony Środowiska z dnia 15.07.2011r., Projektu budowlanego, wytycznych Inwestora w sprawie wykonania wytypowanych odcinków metodą przewiertu sterowanego oraz Decyzji o pozwoleniu na budowę Nr723/2013 z dnia 18.12.2013r. Kosztorys opracowano na poziomie cen i wskaźników średnich aktualnie występujących na rynku produkcji budowlanej w województwie łódzkim wg opracowań Secocenbud IV kw. 2019 r. Stawkę podatku VAT w wysokości 23% ustalono na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług. Materiały przyjęte do kosztorysu zamiennie przy technologii przewiertu sterowanego. (.)”/. Nadto stwierdzono - w ramach Klauzuli o uzgodnieniu kosztorysu: „(...) ZE WZGLĘDU NA ZAGOSPODAROWANIE TERENU PO WYKONANIU PROJEKTU BUDOWY KANALIZACJI SANITARNEJ OPRACOWANIE OBEJMUJE WYKONANIE WYBRANYCH ODCINKÓW PRZEWIERTEM STEROWANYM W CENTRUM MIEJSCOWOŚCI SIEMKOWICE. DO WYKONANIA METODĄ BEZWYKOPOWĄ PRZYJĘTO NASTĘPUJĄCE ODCINKI KANAŁU SANITARNE GO; OD ISTNIEJĄCEJ STUDNI S-34 DO STUDNI S-38, ODS-35 DO S35.2 I S-36 DO S-36.1 (.)”. W odróżnieniu od przedmiarów dla odcinka ul. Dziegieciów, gdzie w ramach ogólnej charakterystyki obiektu (w tych przedmiarach) stwierdza się, że: „Kosztorys inwestorski budowy kanalizacji ścieków sanitarnych w Siemkowicach w ulicy Dziegieciów - Kolektor nr 5 do zlewni P-1 sporządzono metodą kalkulacji szczegółowej programem Norma STD 4.25 na podstawie przedmiarów kosztorysu pierwotnego opracowanego przez Pracownię Inżynierii Ochrony Środowiska z dnia 15.07.2011r., Projektu budowlanego, wytycznych Inwestora w sprawie rezygnacji z wykonania przecisków pod drogą na rzecz wykopów otwartych z odtworzeniem nawierzchni oraz Decyzji o pozwoleniu na budowę Nr723/2013 z dnia 18.12.2013r. Zakres opracowania od studni S83 do studni S105. Kosztorys opracowano na poziomie cen i wskaźników średnich aktualnie występujących na rynku produkcji budowlanej w województwie łódzkim wg opracowań Secocenbud IV kw. 2019 r. Stawkę podatku VAT w wysokości 23% ustalono na podstawie ustawy o podatku od towarów i usług. Materiały przyjęte w projekcie. (.)”. Powiela to kosztorys inwestorski Zamawiającego. Inaczej mówiąc Zamawiający - narzucił w pierwszym wypadku technologie wykonania wiertnicą horyzontalną (bezwykopową/bezrozkopową), w drugiej dopuszczając de facto inna technologie, jak 34 wykazała rozprawa wiertnice poziomom (wykopu otwarte). Izba podkreśla, że w tym wypadku nie mają zastosowania postanowienia SIWZ z pkt. 3.10 SIWZ dotyczące rozwiązań równoważnych. Nadto, Zamawiający jak pokazała rozprawa nie wiedział, że Przystępujący zamierza zastosować inną technologie, gdyż był przeświadczony, że Przystępujący ma wiertnice horyzontalną. Izba przypomina, że zastosowanie odmiennej technologii winno być Zamawiającemu uświadomione na etapie oferty, a nie jak zamierzał Przystępujący przy realizacji zadania. Jeśli Przystępujący uznawał, że nie ma przeszkód aby zastosować inną technologię niż narzuconą przez Zamawiającego winien to uzgodnić przed złożeniem oferty, gdyż w wypadku zgody Zamawiającego informacją w tym zakresie winni dysponować wszyscy uczestnicy postępowania przetargowego. Nadto, ewentualne wyegzekwowanie zastosowania tej technologii (poprzez zakup lub wynajęcie wiertnicy horyzontalnej) mogłoby narazić Przystępującego na wymierne straty. Izba wskazuje także że zgodnie z Rozdz. 13 pkt 13.5 SIWZ Wykonawca musiał obliczając cenę oferty uwzględnić wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót. Jeżeli w opisie pozycji przedmiaru robót nie uwzględniono pewnych faz operacyjnych związanych z wykonaniem robót, to koszty tych faz powinny być uwzględnione przez Wykonawcę w określeniu ceny. W konsekwencji nie służył przedmiar tylko do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia, choć podstawą do opracowania ceny ryczałtowej była dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. (pkt 13.2 SIWZ). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba wskazuje, że podlega on oddaleniu. Izba wskazuje, że złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę nie jest równoznaczne z czynem nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca rozróżnił te dwie sytuacje jako dwie osobne podstawy odrzucenia oferty wykonawcy. Tymczasem uzasadnienie zarzutu w odwołaniu w tym kontekście jest gołosłowne i odwołuj się generalnie do tej samej argumentacji, która została wskazana przy zarzucie dotyczącym złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem orzecznictwa (za wyrokiem KIO z 08.02.2017 r., sygn. akt: KIO 176/17): „(.)Izba oponuje, przeciwko "mechanicznemu" utożsamianiu obu zarzutów - tzn. naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp, gdyż są to zgoła odmienne normy. Podejście do kwestii rozwiązań utrudniających dostęp do rynku w kontekście danego postępowania o zamówienie publiczne bywa różne. Izba podnosi, że w doktrynie (D. Szczepański: Rażąco niska cena. "Lex", nr 96117) zwraca się również uwagę na to, że cena rażąco niska jest mylnie utożsamiana z ceną dumpingową w rozumieniu przepisów UZNK oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Dz. U. 2007, nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z pierwszą ustawą, dumping ujęty jest jako sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu zakupu w celu eliminowania innych przedsiębiorców. Zgodnie z przepisami taki czyn należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji polegający faktycznie na utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Natomiast zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów z cenami dumpingowymi mamy do czynienia w sytuacji, kiedy przedsiębiorca dominujący na danym rynku ustala ceny na niskim poziome w celu wyeliminowania konkurencji (M. Krasnodębska- Tomkiel: Cena jest istotnym elementem rywalizacji. "Zamówienia Publiczne. Doradca" 2012, nr 5, s. 13). Na gruncie Pzp Zamawiający nie jest w stanie udowodnić popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu wspomnianych przepisów z uwagi na konieczność udowodnienia przesłanki eliminowania innych przedsiębiorców. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 36 …

…Sygn. akt KIO 1685/19 WYROK z dnia 16 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa przy udziale wykonawcy: P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., ul. Podmiejska 81A, 44-207 Rybnik - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Doosan Babcock Energy Polska S.A., ul. Golejowska 73B, 44-207 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................ Sygn. akt KIO 1685/19 Zamawiający - PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku” (numer referencyjny: 1001180100), na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 26 kwietnia 2019 r., numer 2019/S 082-196048. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący - Doosan Babcock Energy Polska S.A. z siedzibą w Rybniku - wniósł w dniu 30 sierpnia 2019 r. odwołanie od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego w postaci zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe ”ELEKTROMONT” sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku (dalej: ELEKTROMONT) oraz dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej. Czynnością Zamawiającego niezgodną z przepisami ustawy jest zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez spółkę ELEKTROMONT oraz zaniechanie wykluczenia ww. podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wezwania ELEKTROMONT do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty ELEKTROMONT i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo, że nie odpowiadała ona warunkom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty ELEKTROMONT. 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty ELEKTROMONT upłynął termin związania ofertą Wykonawcy określony w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. na 60 dni, który nie został przez ELEKTROMONT przedłużony. 3) art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez ELEKTROMONT złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji; 4) art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez ELEKTROMONT cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania ELEKTROMONT przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT, 3) ewentualnie w przypadku stwierdzenia wyłącznie naruszenia przepisów wymienionych w pkt 4 o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego, 4) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach, której Zamawiający wezwie ELEKTROMONT do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i dokona odrzucenia oferty ELEKTROMONT. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności oferty wraz z załącznikami złożonej przez ELEKTROMONT oraz ofert pozostałych wykonawców. Interes we wniesieniu odwołania - Odwołujący wskazał okoliczności świadczące o spełnieniu przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadniając odwołanie i naruszenia zarzucanych czynności Zamawiającego, Odwołujący wskazał na następujące kwestie. l. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp Wykonawca ELEKTROMONT złożył formularz ofertowy, w którym w pkt IV ppkt 1.7. lit. c zaoferował dwunastomiesięczną gwarancję na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Takie oświadczenie pozostawało w sprzeczności w § 7 ust. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, który wymagał udzielenia trzydziestosześcio- miesięcznej gwarancji w ww. zakresie. Na wezwanie Zamawiającego do udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień, zawarte w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., ELEKTROMONT w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r. potwierdził, że treść oferty nie odpowiada SIWZ powołując się na rzekomą omyłkę pisarską. Z uwagi na powyższe, oferta złożona przez ELEKTROMONT była niezgodna z treścią SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powinna zostać odrzucona, natomiast zamieszczone w piśmie ELEKTROMONT z dnia 27 czerwca 2019 r. zmienione brzmienie pkt IV ppkt 1.7. lit. c formularza oferty powinno było zostać potraktowane, jako niedopuszczalna zmiana treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający, zamiast odrzucić ofertę Wykonawcy, postanowił poprawić niezgodność 3 oferty z SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czym naruszył przepis ustawy. W ocenie Odwołującego zastosowanie przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp było nieprawidłowe z następujących powodów. W pierwszej kolejności, Odwołujący zakwestionował, że określenie czasu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze w ogóle powinno być interpretowane w kategorii omyłki. Zdaniem Odwołującego zamieszczone w treści formularza oferty oświadczenia stanowiły przejaw przemyślanego i zamierzonego działania Wykonawcy. Nie można przyjmować z góry, że każda niezgodność oferty z SIWZ stanowi omyłkę, ponieważ prowadziłoby to do wypaczenia ratio legis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Natomiast z wyjaśnień udzielonych przez ELEKTROMONT nie sposób wywnioskować dlaczego niezgodność oferty z SIWZ miałaby być akurat omyłką zwłaszcza, że żaden z dokumentów składających się na treść oferty nie uzasadnia takiej tezy. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2017 r. w sprawie KIO 1083/17, gdzie podkreślono, że przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę, a z drugiej strony przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. W analizowanej sprawie sposób poprawienia omyłki nie wynikał z możliwości samodzielnego działania Zamawiającego, ale z oświadczenia ELEKTROMONT, które de facto - co podkreślono wyżej - stanowiło zmianę treści oferty w toku badania i oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę na to, że o tym, że niezgodność treści oferty z SIWZ stanowi omyłkę nie może wpływać zawarte w formularzu ofertowym oświadczenie o zgodności oferty z SIWZ, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 14 lutego 2018 r. w sprawie KIO 146/18. Odwołujący podkreślił, że z całokształtu dokumentacji złożonej przez ELEKTROMONT nie wynika, aby gwarancja na powłoki antykorozyjne i lakiernicze miała być udzielona na inny okres niż wskazany w formularzu ofertowym, a już w szczególności, aby ten okres miał wynosić 36 miesięcy. Pierwsza informacja na ten temat pojawiła się ze strony Wykonawcy dopiero w piśmie z dnia 27 czerwca 2019 r., które nie mogło skutecznie doprowadzić do zmiany oferty. Wyrok z dnia 8 stycznia 2018 r. w sprawie KIO 2669/17. Po drugie, poprawienie niezgodności oferty z treścią SIWZ było niezgodne z przepisami, ponieważ doprowadziło do istotnej zmiany oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pozwala wyłącznie na dokonanie poprawy innej omyłki, jeżeli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. W orzecznictwie przyjmuje się, że powyższe określenie ma charakter nieostry i powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Dla przykładu wyrok KIO z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie KIO 1346/15, z dnia 12 października 2017 r. w sprawie KIO 1998/17. Biorąc pod uwagę rozmiar zmiany, czyli trzykrotne wydłużenie okresu gwarancji nie można dojść do innego wniosku niż ten, że zmiana ma charakter bardzo istotny, skoro znaczącemu wydłużeniu ulega zakres zobowiązania wykonawcy. Bez wątpienia również czas 4 ochrony gwarancyjnej, w przypadku przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie, ma kapitalne znaczenie i nie może być traktowany jako zobowiązanie mniej istotne. Okres udzielonej gwarancji świadczy pośrednio o jakości usług oferowanych przez gwaranta. Tym samym wprowadzona przez Zamawiającego poprawa oferty rażąco narusza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powodując istotną zmianę treści oferty. W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego zmiana doprowadziła do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów Zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie dawało takich podstaw. Takie działanie jest jednak niedopuszczalne, co KIO potwierdziła w wyroku z dnia 11 lipca 2018 r. w sprawie KIO 1248/18. Natomiast przeprowadzona zmiana - w ocenie Odwołującego była wynikiem niedopuszczalnych negocjacji pomiędzy ELEKTROMONT i Zamawiającym oraz wyręczenia Wykonawcy przez Zamawiającego w konstruowaniu treści oferty w zgodzie z SIWZ. Wyrok z dnia 23 maja 2016 r. w sprawie KIO 749/16. II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Wykonawca ELEKTROMONT w ofercie z dnia 31 maja 2019 r. zaznaczył, że jest nią związany przez okres 60 dni (pkt 4 ppkt 1.8). Okres związania ofertą nie został przez Wykonawcę przedłużony (nie przedłużono również ani nie wniesiono nowego wadium), co powinno skutkować brakiem możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i powinno prowadzić do jej odrzucenia. Wskutek braku przedłużenia terminu związania, oferta złożona przez ELEKTROMONT mogła mieć jedynie znaczenie historyczne i nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze oferty najkorzystniejszej (wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 2099/16). Instytucja związania ofertą służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W przeciwnym wypadku działania zamawiającego są obarczone dużą dozą ryzyka, że wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia umowy, ale także z tego tytułu nie poniesie żadnych materialnych konsekwencji ponieważ złożone przez wykonawcę wadium przestało obowiązywać. Taka sytuacja może doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, możliwości utraty uzyskanych na realizację przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru droższej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie, jako najkorzystniejszej. ELEKTROMONT, na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp, posiadał uprawnienie do przedłużenia okresu związania ofertą, lecz tego nie uczynił. Jeżeli wykonawca chce dalej ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, powinien złożyć w tym zakresie jednoznaczne oświadczenie zamawiającemu, co zrobił Odwołujący. Jeżeli natomiast wykonawca nie wyraża takiej woli, może to wyraźnie zamawiającemu oświadczyć lub powstrzymać się od podejmowania jakichkolwiek działań. W tym przypadku ELEKTROMONT nie wyraził woli dalszego związania ofertą, a więc w ten sposób dał wyraz, że nie chce zawierać umowy opartej o złożoną ofertę. Tym samym zwolnił się z zobowiązania, odmawiając dalszego uczestniczenia w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego skutki wygaśnięcia związania ofertą nie powinny być tylko rozpatrywane na gruncie przepisów Pzp, ale także na podstawie przepisów prawa cywilnego, w tym przypadku art. 66 § 2 k.c. Wspólna interpretacja art. 85 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. prowadzi do wniosku, że wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić w okresie związania ofertą. Upływ okresu związania powoduje, że oferta przestaje wiązać wykonawcę, a w konsekwencji uprawniony jest wniosek, że oferta wygasa. Stan związania ofertą jest bowiem konstruktywnym elementem oświadczenia woli zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak dokonania wyboru oferty w okresie związania powoduje, że oferta ta wygasa i nie może być wybrana. Odwołujący w tym zakresie w pełni podzielił argumentację Izby zawartą w wyroku z dnia 21 sierpnia 2017 r. w sprawie KIO 2155/16. Podniósł, że w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych również wskazano, że w razie nieprzedłużenia okresu związania ofertą przez wykonawcę, niezależnie czy na żądanie zamawiającego, czy z własnej inicjatywy wykonawcy, oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp - nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażaniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji (Informator Urzędu Zamówień Publicznych lipiec - wrzesień 2017, strony 23-27). Analogiczne stanowisko było prezentowane m.in. również w wyrokach KIO: z 27 lipca 2015 r. KIO 1470/15, z 26 maja 2014 r. KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14, z 2 sierpnia 2016 r. KIO 1333/16. Odwołujący stwierdził, że w konsekwencji należy przyjąć, że oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z tego względu, że upłynął termin związania nią wykonawcy. III. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że spora część cen jednostkowych zaoferowanych przez ELEKTROMONT zamieszczonych w katalogu cen jednostkowych będącym załącznikiem nr 4 (1 c) do oferty, które posłużyły do obliczenia wartości oferty i tym samym wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, zostało rażąco zaniżonych. Wskazał na: 1) pkt 3 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 15,75kV od strony transformatorów blokowego i zaczepowego (kompleksowo) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 710,01 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 223,00 zł (Odwołujący) i 6 000,00 zł (Elektrobudowa); 2) pkt 4 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora zaczepowego (uzwojenie DNI i DN2) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 367,91 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 3) pkt 5 katalogu - Rozszynowanie i zszynowanie strony 6kV od strony transformatora potrzeb ogólnych (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 368,58 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 086,00 zł (Odwołujący) i 4 000,00 zł (Elektrobudowa); 4) pkt 8 katalogu - Kontrola szczelności kadzi, radiatorów, izolatorów i obiegu olejowego, sprawdzenie i dokręcenie połączeń kołnierzowych, usunięcie drobnych nieszczelności olejowych (dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,31 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 7 939,00 zł (Odwołujący) i 15 840,00 zł (Elektrobudowa); 5) pkt 9 katalogu - Sprawdzenie i dokręcenie połączeń śrubowych torów prądowych (komplet śrub jednego połączenia śrubowego toru prądowego) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 626,18 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 150,00 zł (Odwołujący) i 5 000,00 zł (Elektrobudowa); 6) pkt 15 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora blokowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,62 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 763,00 zł (Odwołujący) i 14 400,00 zł (Elektrobudowa); 7) pkt 16 katalogu - Czyszczenie izolatorów przepustowych transformatora zaczepowego (komplet izolatorów w transformatorze) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 1 668,07 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 4 345,00 zł (Odwołujący) i 9 600,00 zł (Elektrobudowa); 8) pkt 23 katalogu - Odpowietrzenie transformatora; radiatorów, izolatorów przepustowych (jeden transformator) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 341,88 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 5 413,00 zł (Odwołujący) i 10 800,00 zł (Elektrobudowa); 9) pkt 25 katalogu - Wykonanie drobnych poprawek malarskich na kadzi transformatora (komplet dla jednego transformatora) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 855,69 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 6 495,00 zł (Odwołujący) i 3 000,00 zł (Elektrobudowa); 10) pkt 29 katalogu - Wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej (jedna sztuka) cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 43,24 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 638,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa); 11) pkt 43 katalogu - Czyszczenie izolacji szynoprzewodów strony 15,75kV (kompleksowo, cały szynoprzewód, 3-fazy) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 2 052,55 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 10 267,00 zł (Odwołujący) i 20 000,00 zł (Elektrobudowa); 12) pkt 46 katalogu - Wymiana źródeł oświetlenia w oprawach EX w obrębie generatora (jedna sztuka) - cena zaoferowana przez ELEKTROMONT to 42,68 zł, natomiast ceny pozostałych wykonawców to 765,00 zł (Odwołujący) i 1 000,00 zł (Elektrobudowa). Nawet pobieżna analiza ww. stawek przedstawionych przez wykonawców musi prowadzić do wniosku, że ceny zaproponowane przez ELEKTROMONT zostały sztucznie zaniżone i nie jest możliwa sytuacja na rynku, kiedy jeden z podmiotów konkurencyjnych oferuje stawki tak bardzo odbiegające od konkurentów. Odwołujący podkreślił, że w najbardziej skrajnych przypadkach stosunek ceny ELEKTROMONT do średniej wartości złożonych ofert wynosi kilka procent (np. pkt 12 to 7%, pkt 10 to 8%, pkt 8 to 6%). Zdaniem Odwołującego powyższe stawki jednostkowe zostały celowo zaniżone poniżej rynkowych cen i realnych kosztów wykonania usług, do których zostały przyporządkowane wyłącznie w celu korzystniejszego wyliczenia ceny ofertowej. Odwołujący wskazał, że wykonanie prac wymienionych powyżej za stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT jest niemożliwe, mają one więc charakter nierealny. Z pewnością działanie ELEKTROMONT miało na celu i doprowadziło do korzystniejszej kalkulacji łącznej ceny oferty, co bezpośrednio wpłynęło na wynik postępowania i klasyfikację ofert poszczególnych wykonawców. Takie działanie musi być ocenione jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z pewnością działanie ELEKROMONT jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom innych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że działanie wykonawcy nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt Il CSK 44/09 Sąd Najwyższy wskazał, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji (np. w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2786/15). Wyrok z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Jednocześnie w orzecznictwie Izby przyjmuje się, że za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (np. w wyrokach Izby: z 27 czerwca 2018 r. KIO 1164/18; z 28 marca 2017 r. KIO 473/17; z 18 stycznia 2013 r. KIO 7/13; z 14 czerwca 2013 r. KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z 26 września 2012 r. KIO 1934/18; z 5 kwietnia 2011 r. KIO 640/11). Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP nr UZP/DKD/KND/14/13). IV. Naruszenie art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w pkt III powyżej, Odwołujący wskazał, że zaproponowanie przez ELEKTROMONT stawek za usługi wymienione powyżej i łącznej ceny powinno doprowadzić do wezwania Wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednak tego nie uczynił, czym naruszył ww. regulację. Natomiast stwierdzenie, że cena i poszczególne stawki zaproponowane przez ELEKTROMONT są rażąco zaniżone powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r. KIO 2347/17. Wskazał, że argumentacja w zakresie rażąco niskiej ceny została szczegółowo przedstawiona w pkt III powyżej, więc raz jeszcze podkreślił, że cena zaproponowana przez ELEKTROMONT, jak i znakomita część jej składowych, jest nierealna, nierynkowa i nie umożliwia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, oferta ELEKTROMONT powinna zostać odrzucona z dwóch niezależnych od siebie przyczyn, co stanowi o naruszeniu przepisów Pzp przez Zamawiającego. W takim stanie rzeczy wybór oferty ELEKTROMONT, jako najkorzystniejszej był niedopuszczalny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z dnia 10 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu wskazał, jak niżej. I. Stan faktyczny 1) 26 kwietnia 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie i dokonał publikacji SIWZ wraz z załącznikami oraz ogłoszeniem. 2) Wykonawca P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o., dalej: „Elektromont” lub „Przystępujący” za pośrednictwem platformy zakupowej eB2B złożył ofertę, w treści której oświadczył, że akceptuje treść załączonego do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej: „SIWZ” Wzoru Umowy wraz ze wszystkimi załącznikami (pkt IV ppkt 1.6. Formularza Oferty). Jednocześnie Przystępujący w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty wskazał, że udziela 12 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiern icze, co stoi w sprzeczności z § 7 ust. 7.4 Projektu Umowy, zgodnie z którym Zamawiający wymagał udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze. W związku z powyższym Zamawiający dnia 27 czerwca 2019 r. zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przystępujący złożył wyjaśnienia wskazując, że w pkt IV ppkt 1.7. c) Formularza Oferty nastąpiła omyłka polegająca na błędnym wskazaniu, że Przystępujący udziela 12 miesięcznej gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, jednocześnie oświadczając, że udziela 36 miesięcznej gwarancji. Dnia 3 lipca 2019 r. Zamawiający poinformował o poprawieniu omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 3) W dniu 30 sierpnia 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty Doosan jako najkorzystniejszej, także zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zgadzając się z postawionymi zarzutami i wskazał, co następuje. Il. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że nie odpowiadała ona warunkom SIWZ oraz bezzasadne dokonanie przez Zamawiającego poprawy innej omyłki w treści oferty powodującej jej niezgodność z SIWZ, pomimo że doprowadziła ona do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie tylko dopuszcza możliwość dokonania poprawek w zakresie omyłek w treści oferty polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, co wręcz zobowiązuje Zamawiającego do podjęcia działań w tym zakresie. Przed dokonaniem poprawki w zakresie omyłki w treści oferty Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień, Zamawiający wypełniając ustawowy obowiązek dokonał poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Za przyjęciem, że wskazanie przez Przystępującego w treści Formularza Oferty informacji o udzieleniu 12 miesięcznej gwarancji, przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia o akceptacji treści Projektu Umowy, stanowi omyłkę, przemawia przede wszystkim fakt, że Przystępujący nie zgłaszał uwag do Projektu Umowy, co jednoznacznie dowodzi tego, że akceptował jej treść. Ponadto Przystępujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie budzi wątpliwości fakt, że Przystępujący wyrażał wolę otrzymania i realizacji zamówienia przy jednoczesnej akceptacji warunków ustalonych przez Zamawiającego. 3) Zamawiający uznał argumentację Odwołującego za błędną i całkowicie niezasadną z uwagi na fakt, że dokonana w treści oferty poprawka omyłki nie miała charakteru istotnej zmiany. Jak słusznie zauważył Odwołujący - w orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie istotnych zmian w treści oferty powinno być każdorazowo odnoszone do okoliczności sprawy i skutków, jakie wywoła zmiana. Odwołujący pominął jednak fakt, że zmiana polegająca na określeniu długości okresu gwarancji na elementy, stanowiące marginalny fragment wartości zamówienia, nie może być zakwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, gdyż skutki jakie wywołuje mają znikome znaczenie w kontekście całokształtu, zarówno warunków realizacji zamówienia, jak i wartości przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Doosana wartość wykonywanych w ramach zamówienia powłok antykorozyjnych i lakierniczych wynosi zaledwie 1,5% wartości całego zamówienia. Nieracjonalne i sprzeczne z zasadami logiki pozostaje stwierdzenie, że Przystępujący wyrażający wolę otrzymania zamówienia, mógłby celowo wskazywać niezgodny z Projektem Umowy okres gwarancji i rękojmi, ryzykując tym samym, że jego oferta zostanie odrzucona. Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że zmiana nie może być kwalifikowana jako istotna zmiana treści oferty, jest fakt, że okres gwarancji i rękojmi na którąkolwiek z usług wykonywanych w ramach zamówienia nie został ustanowiony przez Zamawiającego jako kryterium oceny ofert, a co za tym idzie był okolicznością nie mającą wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. 4) Podkreślił, że przed nowelizacją ustawy Pzp do dnia 24 października 2008 r. art. 88 ustawy Pzp ustanawiał katalog zamknięty możliwych do sprostowania omyłek. Ustawodawca zdecydował się jednak na rozszerzenie zakresu możliwych do poprawienia omyłek poprzez ustanowienie katalogu otwartego omyłek podlegających poprawieniu, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że nie może to prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Zgodnie z poglądem dominującym w orzecznictwie intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 marca 2018 r. sygn. akt KIO 302/18). W przedmiotowej sprawie brak jest podstaw, by sądzić, że dokonana przez Zamawiającego zmiana w treści oferty powoduje zniekształcenie woli wykonawcy, bowiem zgodne z wolą Przystępującego była akceptacja treści Projektu Umowy, co Przystępujący potwierdził zarówno poprzez złożenie oświadczenia w tym zakresie, jak i poprzez złożenie wyjaśnień do treści oferty. 5) Mając na uwadze stan faktyczny sprawy, nie powinno budzić wątpliwości, że intencją Przystępującego było złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, lecz omyłkowo wskazał on okres gwarancji na jeden z elementów stanowiących przedmiot zamówienia w sposób nieodpowiadający treści Projektu Umowy. Zamawiający wyjaśnił, że skorzystanie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy może mieć miejsce gdy niezgodność z SIWZ ma charakter nieusuwalny. W przypadku oferty Przystępującego nie ma do czynienia z taką niezgodnością. Niezgodność w ofercie Elektromont była zauważalna przez członków Komisji Przetargowej. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i po ich uzyskaniu dokonał poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Doosan Zamawiający nie zastąpił Przystępującego w dokonaniu wykładni jego oświadczenia woli jakim jest oferta, a jedynie dokonał ustalenia właściwej treści oświadczenia, które chciał złożyć Elektromont. Wprowadzone zmiany mają marginalne znaczenie dla przedmiotu zamówienia wbrew twierdzeniom Doosan. Dlatego odrzucenie oferty Przystępującego z powodu omyłkowo wpisanej nieprawidłowej wartości gwarancji na śladowy zakres prac w sposób całkowicie nieuprawniony mogłoby wyeliminować z postępowania najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający w pełni podzielił stanowisko zawarte w wyroku KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 60/19. III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. poprzez dokonanie wyboru oferty Elektromont i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że w dniu dokonania wyboru oferty upłynął termin związania ofertą wykonawcy określony w ofercie, który nie został przedłużony. 1) Zamawiający wskazał, że zarzut ten jest niezasadny i nie zasługuje na uwzględnienie. 2) Zamawiający był uprawniony do wyboru oferty Przystępującego pomimo upływu terminu związania ofertą. Przepisy ustawy Pzp nie określają wprost, jakie są skutki upływu terminu związania ofertą. Jedynym przepisem, regulującym częściowo tę kwestię jest art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten ma jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i takiej zgody nie otrzymał. Art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jako przepis mający charakter sankcyjny nie może być interpretowany rozszerzająco. W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wystąpił z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, lecz żaden przepis ustawy nie nakłada na Zamawiającego obowiązku w postaci wystąpienia z powyższym wnioskiem. Zamawiający, będąc dysponentem postępowania, samodzielnie decyduje o dokonaniu bądź niedokonaniu powyższej czynności. Brak jest regulacji prawnych, które wskazywałyby na to, że upływ terminu związania ofertą powoduje jej nieważność lub niezgodność z przepisami prawa. Zatem upływ terminu związania ofertą nie może stanowić przeszkody w uznaniu danej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu i w konsekwencji w zawarciu umowy. Problem zauważył również ustawodawca, gdyż w projekcie nowej ustawy Pzp wprowadzono obligatoryjne jednorazowe wezwanie wykonawcy do przedłużenia terminu składania oferty (art. 220 ust. 3 projektu ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.). 3) Zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie, powszechny jest pogląd, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności danej oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie - mimo upływu terminu związania, oferta jest nadal ważna. Wskazuje się ponadto, że w przepisach ustawy Pzp brak jest podstaw do tego, by w takiej sytuacji wykluczyć wykonawcę bądź odrzucić jego ofertę. Do powyższego stanowiska przychyla się również KIO (wyrok KIO z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt KIO 324/17). 4) W wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, Izba wprost wskazała, że upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania nie może być rozpatrywany jako dyskwalifikujący wykonawcę z postępowania, jeżeli - mając na uwadze okoliczności konkretnej sprawy - możliwe jest uzasadnienie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia poprzez realizację woli swego udziału w postępowaniu m.in. przez składanie środków ochrony prawnej na czynności mogące wyeliminować go z postępowania. W przedmiotowej sprawie spółka Elektromont przystąpiła do postępowania w charakterze przystępującego, co jednoznacznie potwierdza istnienie woli uzyskania zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Prezesa UZP zgodnie z którym, mając na względzie fakt, że przepisy prawa nie przewidują zakazu wyboru oferty wykonawcy, który nie jest już związany swoją ofertą, brak jest podstaw by zamawiający nie dokonywał oceny takiej oferty (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKUE/KU/75/2010). Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że zgodnie z uchwałą KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowano była z pełną treścią art. 85 ust. 2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego. Dodatkowo Zamawiający w dokumentacji postępowania nie zamieścił wymogu dotyczącego konieczności przedłużenia terminu związania ofertą, zatem brak jest podstaw, by twierdzić, że na Przystępującym spoczywał taki obowiązek. Ponadto brak szczegółowego uregulowania w przepisach prawa skutków upływu terminu związania ofertą nie może negatywnie rzutować na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro przepisy ustawy Pzp w nie rozstrzygają tego, czy oferta wykonawcy pozostaje ważna po upływie terminu związania, nie można wyciągać z tego faktu negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który wyraża wolę otrzymania zamówienia, bowiem takie działanie naruszałoby jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania wykonawców i prowadziłoby do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. 5) Przez wzgląd na zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na zakaz interpretowania i stosowania przepisów sankcyjnych w sposób rozszerzający (wyrażony wprost m.in. w wyroku KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1305/17), nie można - tak jak to czyni Odwołujący - interpretować art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w taki sposób, by poprzez analogię stosować sankcję w postaci odrzucenia oferty w stanach faktycznych innych niż wyłącznie w przypadku niewyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanką odrzucenia oferty, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisów ustawy Pzp oraz prawidłowymi zasadami wykładni tych przepisów, jest wyłącznie brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, a nie sam brak związania. Z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą brak jest jakichkolwiek podstaw, by nałożyć na Przystępującego sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. 6) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, że wolą ustawodawcy nie jest wykreowanie stanu, w którym przepisy prawa będą z upływem terminu związania oferty wiązały konsekwencje w postaci obowiązku jej odrzucenia, jest fakt, że w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych zostało wskazane wprost, że upływ terminu związania ofertą nie będzie stanowił podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, o ile wykonawca ten wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty mimo upływu terminu związania ofertą. Ponadto, TSUE orzekając w sprawie Saferoad (C-35/17) wskazał wprost, że zasada równego traktowania wykonawców nie pozwala na wykluczenie z przetargu publicznego wykonawcy, który nie dopełnił obowiązku niewynikającego wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, nawet jeśli można by go wyprowadzić z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy luk występujących w tej dokumentacji. Mając na uwadze powyższe, niemożliwe było wymaganie od Przystępującego, by przedłużył termin związania ofertą, gdyż ani z dokumentacji postępowania ani z przepisów prawa nie wynika taki obowiązek. Natomiast kreowanie rzeczywistości, w której wykonawca ponosiłby sankcje z tytułu niewykonania czynności, której nie ma obowiązku wykonywać, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego. 7) Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 66 § 2 k.c. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp przepisy Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie wyłącznie, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ustawa Pzp reguluje samodzielnie kwestię terminu związania ofertą, jednak jak wskazano wcześniej ustawa Pzp nie normuje w obecnym stanie prawnym kwestii upływu terminu związania ofertą 1 możliwości wyboru oferty wykonawcy, której termin związania już upłynął. Do tego wskazanego stanu prawnego nie można jednak stosować norm Kodeksu cywilnego. Art. 66 § 2 k.c. jako przepis ogólny nie znajdzie tutaj zastosowania. Przepisem szczególnym w tym zakresie jest art. 85 ustawy Pzp. 8) Podsumowując powyższe Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c., z uwagi na fakt, że przepisy te nie nakładają na niego obowiązku odrzucenia oferty w sytuacji upływu terminu związania ofertą. IV. Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że ze względu na zaniżenie cen jednostkowych i łącznej ceny oferowanej przez Przystępującego złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy i zaniechanie jej odrzucenia, pomimo że zaoferowana przez Przystępującego cena jest rażąco niska, a ponadto poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 1) Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazał, co następuje. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty na wartość wyliczoną według algorytmu: Co =(0,30 x ICNW) + (0,20 x ICWS) + (0,35 x 24 x CD) + (0,15 x 500 x ICRB) Gdzie: ICNW - Suma cen z kolumny F - Załącznik 4 ICWS - Suma wszystkich cen z kolumny G - Załącznik 4 CD - Koszt Dyżuru pracowników za 1 miesiąc - określony w załączniku 4a punkt 3 ICRB - Suma stawek roboczogodzin określonych w załączniku 4a punkt 1. W zestawieniu tabelarycznym (pierwsza tabela) Zamawiający przedstawił kwoty z trzech ofert w ujęciu elementów algorytmu, wskazując końcowo kwoty przyjęte do oceny ofert - Cena Co: Przystępującego 80 298,9 z liczbą punktów 100; Odwołującego 89 385,9 z liczbą punktów 89,83; trzeciego wykonawcy (Elektrobudowa) 169 303,8 z liczbą punktów 47,43. Zamawiający stwierdził, że ocenie podlegały wartości Ceny Co wyliczone zgodnie z powyższym algorytmem. Ocenie nie podlegały wartości poszczególnych operacji remontowych, ponieważ jest to niemożliwe do rzetelnej oceny, dlatego został stworzony algorytm wyliczenia oceny oferty. Doosan w swoim odwołaniu wskazał 12 pozycji, w których wartości w ofercie Elektromontu są niższe niż wartości ofert Doosana i Elektrobudowy S.A., dalej: „Elektrobudowa” twierdząc, że jest to przykład na rażąco niską cenę oferty Elektromontu. Zamawiający podkreślił, że z ww. 12 pozycji wykazanych przez Doosan jako przykład rażąco niskiej ceny oferty Elektromontu, 11 z nich są to operacje zakwalifikowane jako operacje wykonywane rzadko, które w okresie trwania umowy mogą być wykonywane 1 lub 2 razy lub wcale. Tym samym wycena tych pozycji ma marginalne znaczenie z perspektywy wyceny całej oferty. Co ważne Doosan kwestionuje jedynie 12 z 59 pozycji podlegających wycenie przez wykonawców w ramach załącznika 1c, a wycena całego załącznika 1c stanowiła łącznie 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. 2) Zdaniem Zamawiającego, analiza wspomnianych 12 pozycji przeprowadzona przez Doosan, może również wskazywać na to, że to oferty Doosana i Elektrobudowy zostały zawyżone w stosunku do cen rynkowych, a oferta Elektromontu jest bardziej realna i zbliżona do wartości cen rynkowych. Świadczyć może o tym przeprowadzona przez Komisję Przetargową analiza 12 pozycji, które zostały wskazane przez firmę Doosan jako przykład cen jednostkowych rażąco zaniżonych w ofercie Elektromontu. Zamawiający przedstawił następne zestawienie tabelaryczne (druga tabela): Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę za rbg podaną przez Elektromont w zał. 1b oferty. Z zestawienia wynika, że ceny jednostkowe (kwestionowane w 12 pozycjach) w ofercie Przystępującego są bliższe cenom przeliczonym wg pracochłonności. Natomiast ceny z oferty Odwołującego są znacznie (wielokrotnie) wyższe. Zamawiający wskazał, że z analizy wynika, że oferta Elektromontu jest najbardziej zbliżona do możliwych realnych kosztów, biorąc pod uwagę rzeczywisty czas na wykonanie tych prac określony z doświadczenia przez Zamawiającego oraz stawkę za rbg z oferty Elektromontu. Stawka za rbg (90 zł/rbg), która została przyjęta do analizy jest to stawka z oferty Elektromontu tylko na prace, które nie są ujęte w katalogu, czyli zakres prac nietypowych spoza katalogu. Przyjmując do zestawienia realną stawkę rozliczeniową dla prac elektrycznych: 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687 na Przeglądy aparatury NN na przedpolu bloków 7 i 8 oraz na stanowiskach transformatorów 7TB i 8TB w PGE EC S.A. oddział w Rybniku, zawartej w marcu br. z Elektrobudową, uzyskane ceny są znacznie bliższe cenom zaoferowanym przez Elektromont. Zamawiający nadmienił, że obecnie obowiązująca umowa sukcesywna z Doosanem również zawiera podobną stawkę jak w umowie z Elektrobudową. Zamawiający przedstawił następną tabelę (trzecia tabela) zawierającą zestawienie cen wyliczonych w oparciu o stawkę 65,00 zł/rbg z umowy nr 6510054687, cen wg oferty Elektromontu oraz cen wg Doosana - Jednostkowa cena ryczałtowa wyliczona na podstawie ilości roboczogodzin potrzebnych na wykonanie prac (według doświadczenia Departamentu Inżynierii Zamawiającego) przemnożonych przez stawkę 65zł/rbg z umowy nr 6510054687 z Elektrobudową. Z zestawienia wynika poziom cen jednostkowych w 12 pozycjach wskazujący zbliżony poziom cen Przystępującego do cen stosowanych w aktualnej umowie zawartej z Elektrobudową w dniu 22 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił uwagę na marginesie, że w ofercie Doosana można również wskazać pozycje, które są wycenione poniżej wartości oferty Elektromontu i można twierdzić na takim przykładzie, że jest to oferta z rażąco niską ceną i ceny zostały sztucznie zaniżone przez Doosan np. - czwarta tabela przedstawiająca 14 pozycji (innych niż 12 omawianych): CSW Wycena operacji wszystkich netto Odwołującego i Przystępującego oraz różnicę % cen z oferty Przystępującego w stosunku do Odwołującego. Różnice wynosiły: od 0,20 do 0,64%. Podsumowując, zdaniem Zamawiającego, oferta Elektromontu jest ofertą realną i najkorzystniejszą według określonych zasad oceny przedstawionych w SIWZ. Sposób oceny ofert został zaakceptowany przez uczestników postepowania, więc trudno jest oceniać pozycje jednostkowe wyjęte i wybrane z całego zestawu oferty Przystępującego, jak próbuje to czynić Doosan. Różnice w wycenie poszczególnych pozycji to jedynie element zróżnicowania cen stanowiący naturalny element konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób wycena prac w ofercie Elektromont uprzywilejowała go w stosunku do pozostałych wykonawców. Zarzut w tym zakresie uznać należy za gołosłowny i oparty jedynie na twierdzeniu Doosan nie popartym żadnymi dowodami. Odwołujący nie pokusił się nawet o przedstawienie wyliczeń w jaki sposób wyliczenia w ofercie Elektromont 12 zakwestionowanych pozycji uprzywilejowały tego wykonawcę w stosunku do pozostałych wykonawców, w tym nie wykazał czy gdyby Elektromont przedstawił wycenę analogiczną jak pozostali wykonawcy, to czy wówczas oferta Doosana byłaby ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. 3) Zamawiający zwrócił uwagę, że różnica oferty Elektromontu do średniej wartości ofert złożonych w postepowaniu nie przekracza 30%, więc nie ma konieczności wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Spośród trzech ofert złożonych w postępowaniu można dokonać ich podziału na dwie oferty o podobnej cenie łącznej oraz jedną ofertę istotnie droższą. Fakt zawyżenia ceny najdroższej oferty nie może determinować konieczności wzywania do złożenia wyjaśnień wykonawcy, zwłaszcza w sytuacji gdy, jak w niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie ma wątpliwości odnośnie przedstawionej wyceny prac. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i powinien zostać oddalony jako oczywiście niezasadny. Odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych przez Odwołującego w treści odwołania, Zamawiający wskazał, że oferta złożona przez Przystępującego spełniła wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego. Oferta złożona przez Przystępującego jako oferta, która została uznana za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. z siedzibą w Rybniku - w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z dnia 5 września 2019 r., wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu pisma odniósł się do wszystkich zarzutów Odwołującego, przedstawiając argumenty zbieżne ze stanowiskiem Zamawiającego. Wskazał sposób dokonania wyceny kwestionowanych pozycji, zamieścił zdjęcie przedstawiające usytuowanie źródła światła opisując je - zdjęcie obiektowe ukazujące niską wiedzę konkurencji, dotyczącą zagadnienia, co spowodowało sztuczne zawyżenie ceny. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje. Na posiedzeniu z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - P.P.U.H. ELEKTROMONT Sp. z o.o. - Izba uznała, że wobec skutecznego przystąpienia, wykonawca ten stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zwanym dalej też „Przystępującym”. Nie wystąpiły przesłanki odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach zawartych w nim zarzutów. Izba uznała, że Odwołujący spełnia przesłanki wymaganego interesu w uzyskaniu zamówienia i występuje potencjalna możliwość poniesienia szkody w wyniku nieuzyskania zamówienia na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, zatem Odwołujący jest legitymowany czynnie do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie podlega oddaleniu. Izba orzekając o żądaniach Odwołującego wyłącznie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu (podstawy prawne i okoliczności faktyczne) miała na uwadze, że odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp), co wskazuje, że przepisy ustawy o charakterze fakultatywnym, niezobowiązującym zamawiającego do podjęcia czynności, nie stanowią podstawy zarzutu odwołania. Strony złożyły na rozprawie: Odwołujący - pismo z 10 września 2019 r. z załącznikami: wyjaśnienie treści SIWZ nr 3; Tabela - Wyliczenie kosztów; Katalog operacji remontowych. Zamawiający: umowa nr 6510054687 zawarta 22.03.2019 r. pomiędzy PGE Energia Ciepła S.A. a ELEKTROBUDOWA S.A. I. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który zobowiązuje zamawiającego do poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W Formularzu Oferty w pkt IV. Oświadczenia i zapewnienia wykonawcy: - w pkt 1.6 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że akceptuje treść załączonego do SIWZ Wzoru Umowy - wraz ze wszystkimi załącznikami. We wzorze umowy w § 7 Gwarancja i rękojmia w pkt 7.4 Zamawiający wymagał na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielenia 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi (...); - w ppkt 1.7 Przystępujący zamieścił oświadczenie, że na produkt/usługę: a) udziela gwarancji na okres [12] (.); b udziela rękojmi na okres [12]; c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udziela [12] miesięcznej gwarancji i rękojmi (.). Wobec różnicy treści oświadczenia w ppkt c ze wzorem umowy, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, wskazując zakres w jakim oczekuje wyjaśnień (pismo z 27.06.2019 r.). Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 27 czerwca 2019 r. wskazując, że W pkt IV - 1.7. c) formularza oferty wystąpił błąd w zapisie (omyłka pisarska) dt. gwarancji na powłoki antykorozyjne i lakiernicze. Firma PPUH Elektromont Sp. z o.o. oświadcza, iż udziela: - na wykonanie powłoki antykorozyjnej i lakierniczej 36 miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Zamawiający poprawił omyłkę w ofercie kwalifikując ją do innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) - zawiadamiając o tym Przystępującego pismem z dnia 03.07.2019 r.: Informujemy, że Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (...) poprawił w Państwa ofercie, w Formularzu Ofertowym omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a mianowicie omyłkę w określeniu długości okresu gwarancji na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze, o którym mowa w pkt IV. 1.7. lit. c): było: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (12) miesięcznej gwarancji i rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok jest: c) na wykonane powłoki antykorozyjne i lakiernicze udzielamy (36) miesięcznej gwarancji 1 rękojmi licząc od daty podpisania Protokołu Odbioru Końcowego dotyczącego tych powłok. Izba uznała za zasadną czynność Zamawiającego, bowiem konstrukcja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 zobowiązująca zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, wskazuje kolejność czynności w toku badania i oceny ofert. Zamawiający zobowiązany jest do ustalenia czy oferta wykonawcy nie podlega obligatoryjnemu poprawieniu. Dopiero w następstwie niemożności poprawienia oferty, zostaje zobowiązany do jej odrzucenia. W dokumentacji tworzącej ofertę, w zaakceptowanym wzorze umowy, został wskazany okres 36 miesięcy, zatem skoro Przystępujący wypełnił 3 kolejne pozycje oznaczone a, b, c, i w dwóch pierwszych wpisał jednakowy okres gwarancji i rękojmi (12), wpisanie w ostatniej pozycji - w pkt 1.7. c również 12, zamiast 36 zgodnie z zaakceptowanym wymaganiem § 7 ust. 7.4 wzoru umowy, stanowi o niezamierzonym działaniu Przystępującego i ma znamiona omyłki. Jest to omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, nieistotna, bez wpływu na sposób obliczania punktów w kryterium oceny ofert i obejmująca niewielki zakres robót - jest więc omyłką niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty i jej wyjaśnienie nie jest efektem niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym. Z przepisów ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia poprawienia omyłki wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w celu poprawienia omyłki z otrzymanych od wykonawcy informacji. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Pzp przez nieodrzucenie oferty Przystępującego, poprawienie omyłki i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, tym samym nie uwzględniła żądania Odwołującego nakazania odrzucenia tej oferty. II. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w związku z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. stanowią: - art. 89 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli: pkt 7a wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; pkt 8 oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 85 ust. 2 uprawnia wykonawcę i zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą, zastrzegając na rzecz zamawiającego jednorazową czynność z określeniem warunków do jej dokonania; - art. 7 ust. 1 i 3 określa obowiązki zamawiającego - przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; zamówienia udziela wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 66 § 2 k.c. wskazuje na zaprzestanie związania ofertą z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Stan faktyczny w zakresie postawionego zarzutu nie jest sporny. Przystępujący zadeklarował zgodnie z wymaganiami okres związania ofertą 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert, 5 czerwca 2019 r. Zgodnie z zasadą liczenia terminu wyrażoną w art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, termin ten upłynął w dniu 3 sierpnia 2019 r. Zamawiający nie zwrócił się z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą, Przystępujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą. Wybór oferty został dokonany 23 sierpnia 2019 r. Oceniając zarzut naruszenia przepisów art. art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 8 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście art. 66 § 2 k.c., należało uznać, że z przywołanych przepisów wynika, że z upływem wyznaczonego terminu związania ofertą następuje zaprzestanie związania ofertą oferenta/wykonawcy. Oferta jest niewiążąca, ale ważna. Skutkuje to ewentualną odmową ze strony oferenta/wykonawcy przystąpienia do zawarcia umowy. W ustawie Pzp uwzględniającej specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzono skutki, ale wyłącznie odnośnie do okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7a - nie wyrażenia zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy na przedłużenie terminu związania ofertą. Wskazany przepis stanowiąc o prawie Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy o wyrażenie zgody, jednoznacznie wskazuje, że wyrażenie zgody następuje w odpowiedzi na wniosek zamawiającego. Z przepisu nie wynika, by wyrażenie lub nie wyrażenie zgody następowało w przypadku samodzielnego przedłużenia przez wykonawcę terminu związania ofertą. Zważywszy, że przesłanki odrzucenia oferty są ściśle określone, nie podlegają interpretacyjnemu rozszerzeniu, odrzucenie oferty na podstawie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i k.c. mogłoby mieć miejsce jedynie w przypadku czynności zamawiającego - uprzedniego wniosku zamawiającego o wyrażenie zgody i odpowiednio, nie wyrażenia zgody przez wykonawcę. Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nie występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie. Mając na uwadze sądową instancyjną kontrolę orzecznictwa Izby, należało podzielić stanowiska Sądów Okręgowych m.in.: - w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. sygn. akt KIO 192/10 - w Łodzi z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt Ga 379/12 - w Lublinie z dnia z dnia 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13 - w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrażone w kontekście oceny czynności bądź zaniechania czynności przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją Pzp w 2016 r.), aktualne odnośnie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w aktualnym brzmieniu. Rozstrzygnięcia odpowiadające poglądom wynikającym z przywołanego orzecznictwa znajdują odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, przykładowo: - wyrok z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt KIO 324/17 - uchwała z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO/KU 24/19 - wyrok z dnia 20 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1518/19 - w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2019 r. sygn. akt KIO 1594/19, Izba wskazała: Izba pod uwagę wzięła pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Odwoławczy z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt. XXIII Ga 924/14, z którego wynika, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy”. (...); „uznanie, że w sytuacji upływu terminu związania ofertą zamawiający nie może już zawrzeć umowy z wykonawcą, który wyraża chęć podpisania umowy, stałoby w sprzeczności z funkcją, dla jakiej zostały wprowadzone do p.z.p., przepisy dotyczące związania ofertą, albowiem zamiast realizować podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który sprowadza się do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, w istocie uniemożliwiałyby to”. (...) przepisy Prawa zamówień publicznych nie określają konsekwencji braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę, a jedynie przewidują odrzucenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 89 ust. 1 pkt 7a Prawa zamówień publicznych). Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, brak jednoznacznej sankcji w przepisach oraz w ogłoszeniu o zamówieniu przesądza o tym, że nie można wykonawcy obarczać negatywnymi konsekwencjami określonego zaniechania. W orzeczeniu z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C35/17 (Saferoad Grawil et Saferoad Kabex) Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”. Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania. Również w orzecznictwie ETS, m.in. z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17. W przedstawionych okolicznościach, Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. Zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest z reguły konsekwencją naruszenia przepisów szczególnych ustawy. III. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie wskazanym w odwołaniu, jest zgodnie z zarzutem naruszenia przepisu z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) - działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wywiódł zarzut z zestawienia 12 pozycji spośród 59 przedstawionych w załączniku 1c do oferty Przystępującego - katalog operacji remontowych - wykonywanie przeglądów, konserwacji, usuwanie usterek oraz wykonywanie badań i pomiarów generatorów, wzbudnic i transformatorów w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział w Rybniku. Odwołujący przedstawił zestaw cen z pozycji katalogowych: 3, 4, 5, 8, 9, 15,16, 23, 25, 29, 43, 46. Zamawiający wymagał przedstawienia w formularzu załącznika w kolumnie F, CNWWyceny operacji najczęściej wykonywanych, Netto (PLN). Spośród 12 zakwestionowanych pozycji, w 11 pozycjach zostało zakreślone pole do wypełnienia wyceny, co jednoznacznie potwierdza stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że operacje remontowe w tym zakresie należą do wykonywanych rzadko, jak wskazano na rozprawie. Jedyną pozycją, którą należało wypełnić w kolumnie F, to pozycja 29 - Transformator mocy - wymiana źródeł światła w obudowie dźwiękochłonnej. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że nawet operacja remontowa wykonywana w tym zakresie, może nie mieć miejsca w ciągu 2 lat realizacji umowy ze względu na rodzaj stosowanego oświetlenia (wytrzymałość i gwarancja). Zaoferowane ceny w tych pozycjach są najniższe spośród cen 3 ofert, przy czym o ile ceny ofert przystępującego i Odwołującego są na zbliżonym poziomie, o tyle ceny 3. oferty są znacznie wyższe. Z odpowiedzi na odwołanie i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, wskazujących rzetelną porównawczą wycenę operacji remontowych, umowy zawartej w dniu 22.03.2019 r. przez Zamawiającego z firmą Elektrobudowa S.A., porównawczych cen stosowanych w Elektrociepłowni Zielona Góra, EC Gdańsk i EC Gdynia oraz wyjaśnień wskazujących na ich wiarygodność, wynika, że wycena operacji przewidzianych do nieczęstego wykonania lub niewykonania w ogóle w toku realizacji umowy, nie nosi znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zasługuje również na uwagę, że 12 kwestionowanych pozycji, to zakres nienależący do istotnego. Wycena wszystkich pozycji z załącznika 1c (59) stanowiła 20% całkowitej ceny ocenianej w ramach przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert. Jako zarzut przeciwny (wzajemny), zamawiający przedstawił ceny 14 pozycji z załącznika 1c oferty Odwołującego, w których wskazano wycenę znacznie poniżej wyceny Przystępującego, są to pozycje: 2, 6, 7, 30, 31, 33, 34, 41, 42, 44, 45, 47, 51, 52, przy czym pozycje 30, 33, 34, 45, to operacje zaliczone do najczęściej wykonywanych. Na podstawie powyższych ustaleń, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji przez złożenie oferty przez Przystępującego. IV. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to przepis, którego dyspozycja jest uzależniona od okoliczności ocenionych przez zamawiającego: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (.). Zamawiający nie zwracał się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień. Wskazał w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach na rozprawie, że nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zakwestionowane pozycje (12 spośród 59), które stanowią faktyczną podstawę zarzutu i żądania Odwołującego, to nieistotne części składowe przedmiotu zamówienia, wycenione realnie, zważywszy na potrzebę znikomego ich wykonywania lub nie wykonywania w czasie realizacji umowy (2 lata). W świetle wskazanych podstaw, Odwołujący nie wykazał okoliczności zobowiązujących Zamawiającego do żądania wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia) nie został uzasadniony, nie przedstawiono żadnych okoliczności wskazujących na relacje cen złożonych ofert, ich porównania oraz nie odniesiono tego zakresu do przedmiotu zamówienia. Poza wskazaniem przepisu nie zamieszczono w odwołaniu okoliczności faktycznych dotyczących zarzutu. Wg ustaleń Izby, różnica w cenach obu ofert wynosi 11 176,91 zł, co stanowi 10,17%. Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia. Przewodniczący:....................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 2321/23 Sygn. akt: KIO 2324/23 Sygn. akt: KIO 2345/23 Sygn. akt: KIO 2347/23 WYROK z dnia 30 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Beata Pakulska - Banach Katarzyna Poprawa Protokolant: Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez wykonawców: A.ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 2321/23, B.SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja - sygn. akt: KIO 2324/23, C.MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie - sygn. akt: KIO 2345/23, D.Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi - sygn. akt: KIO 2347/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; B.wykonawcy Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; C.wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francjazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2347/23; D.wykonawcy Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23; E.wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2324/23, KIO 2347/23 oraz po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2345/23; F.wykonawcy MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2321/23 oraz po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2324/23, KIO 2347/23; G.wykonawcy Fonon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; H.wykonawcy ANTEA Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; I.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B-Act Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy i Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; J.wykonawcy ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; K.wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; orzeka: I.W sprawie o sygn. akt KIO 2321/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodną z przyjętymi kryteriami ocenę oferty EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zarzut nr 1 lit. c); 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezgodną z przyjętymi kryteriami ocenę oferty wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (zrzut nr 1 lit. b) i nakazuje zamawiającemu - Centralnemu Portowi Komunikacyjnemu Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 27 lipca 2023 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie wykonawcy ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w kryterium oceny ofert „Personel” w odniesieniu do Eksperta Kluczowego nr 4 - Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych 0 (słownie: zero) punktów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po połowie i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą Rafał w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą należną odwołującemu po stosunkowym rozdzieleniu część kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania; 4.3.znosi wzajemnie między odwołującym i zamawiającym koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. II.W sprawie o sygn. akt KIO 2324/23: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francjana rzecz zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. III.w sprawie o sygn. akt KIO 2345/23: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. IV.w sprawie o sygn. akt KIO 2347/23: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa na rzecz zamawiającego Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2321/23 Sygn. akt: KIO 2324/23 Sygn. akt: KIO 2345/23 Sygn. akt: KIO 2347/23 Uzasadnie nie Zamawiający Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na zamówienie sektorowe pn. „Świadczenie usług inżyniera kontraktu dla prac przygotowawczych przy budowie Centralnego Portu Komunikacyjnego” (nr ref. 45/22/DW/PZP/259). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 028-082580. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 2321/23 W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący ECM”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania oceny ofert niezgodnie z przyjętymi kryteriami. Odwołujący ECM zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przyjętymi kryteriami ocenę ofert: a)ECM Group Polska S.A. – zaniechanie przyznania 10 pkt w kryterium Personel odnoszącym się do Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu w sytuacji, gdy wykonawca wykazał odpowiednie doświadczenie zgodnie z opisem kryterium; b)ZDI sp. z o.o. – bezpodstawne przyznanie 10 pkt w kryterium Personel odnoszącym się do Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał doświadczenia zgodnie z opisem kryterium; c)EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. - bezpodstawne przyznanie 6 pkt w kryterium Personel odnoszącym się do Inspektora robót drogowych w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał doświadczenia zgodnie z opisem kryterium. Odwołujący ECM wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert i przyznanie poszczególnym wykonawcom punktacji zgodnej z opisem kryterium i uzasadnieniem odwołania. Uzasadniając zarzuty Odwołujący ECM wskazał na wstępie na postanowienia Rozdziału III pkt 9 SW Z oraz Rozdziału XIX pkt 1, 2 i 3 SW Z, podkreślając, iżw celu przyznania punktów w kryterium, każdy z wykonawców musiał złożyć Załącznik nr 11B i jak zaznaczył to Zamawiający, załącznik ten nie będzie podlegał uzupełnieniu a opis doświadczenia itd. ma być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości (vide postanowienia Rozdziału XIX pkt 6 SW Z). Odwołujący przedstawił także opis kryteriów, który znajdował się w Załączniku nr 11B do SWZ. Odnosząc się do dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego ECM w odwołaniu wskazano, iż Odwołujący ECM złożył Załącznik nr 11B, w którym zaznaczył, że osoba desygnowana na stanowisko Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu nie posiada żadnego z wymaganych certyfikatów. Za całkowicie błędne natomiast należy uznać, że fakt ten mógł skutkować brakiem przyznania punktów za doświadczenie na inwestycjach, jak wskazał Zamawiający dokonując oceny oferty. Brzmienie kryterium zdaniem Odwołującego ECM wskazuje jednoznacznie, że w odniesieniu do Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu ustanowiono dwa podkryteria: 1) doświadczenie; 2) posiadanie certyfikatu, które – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – są niezależne od siebie. Po pierwsze Odwołujący ECM wskazał, że doświadczenie jest czymś całkowicie odrębnym od faktu posiadania certyfikatu. Po drugie, Zamawiający w żaden sposób nie wskazał w opisie, że w czasie nabywania danego doświadczenia, osoba wykazywana miała już posiadać certyfikat, a jeżeli tak to całkowicie pozbawione logiki jest wiązanie tych dwóch podkryteriów, gdyż równie dobrze certyfikat mogła osoba nabyć już po zakończeniu pełnienia funkcji na danej inwestycji co w sposób oczywisty w żaden sposób nie przełożyło się na zdobywane doświadczenie. Po trzecie, gdyby wolą Zamawiającego było, aby warunkiem koniecznym do przyznania punktów za doświadczenie było również posiadanie certyfikatu, to nie wprowadzałby odrębnej punktacji za posiadanie certyfikatu a w opisie wskazałaby przykładowo „Posiada którykolwiek z certyfikatów wymienionych poniżej i w okresie ostatnich 10 lat (…)”. Po czwarte wreszcie, nie ulega najmniejszych wątpliwości, że prawidłowa interpretacja opisu kryterium winna brzmieć, że Zamawiający przyzna wykonawcy określoną ilość punktów za doświadczenie oraz (a także) 2 punkty za posiadanie certyfikatu, a nie jak zdaje się wywodzić Zamawiający, że przyzna on określoną liczbę punktów za doświadczenie pod warunkiem posiadania certyfikatu, za który przyzna 2 pkt. Mając na uwadze powyższe, w świetle tego, że Odwołujący ECM wskazał w Załączniku 11B dwie usługi spełniające wymagania wskazane w pkt I lit. b) opisu kryterium – Zamawiający powinien przyznać mu 10 pkt. Odnosząc się do oceny oferty wykonawcy ZDI Sp. z o.o. Odwołujący ECM podniósł, iż zgodnie z opisem kryterium dla specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych, Zamawiający przyznawał punkty, jeżeli wskazana osoba zdobyła m.in. co najmniej czteroletnie doświadczenie na stanowisku specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska. ZDI sp. z o.o. w złożonym wykazie, nie zaznaczyła, że wskazana osoba posiada takie doświadczenie, a zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SW Z, Załącznik nr 11B nie podlegał uzupełnieniu. Pomimo tego, Zamawiający przyznał wykonawcy 10 pkt w tym kryterium. Odwołujący ECM dodał, że z dalszej części opisu zamieszczonego w Załączniku, nie wynika również owo czteroletnie pełnienie funkcji, gdyż w opisie doświadczenia wymagano wskazania okresu realizacji inwestycji, co nie jest równoznaczne z pełnieniem przez tą osobę przez cały ten okres wskazanej funkcji. Ponadto, co i tak jest niedopuszczalne w świetle postanowień SW Z, doświadczenie na spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla tej osoby, jest inny, więc nawet pomocniczo nie może służyć do potwierdzenia spełnienia kryterium. Tym samym, wykonawca nie powinien mieć przyznanych punktów w tym kryterium. Odnosząc się do oceny oferty wykonawcy EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. Odwołujący ECM podniósł, iż zgodnie z opisem kryterium dla Inspektora robót drogowych, w celu uzyskania punktów osoba musiała wykazać minimum 4 letnim doświadczeniem w specjalności inżynieryjnej drogowej w zakresie minimum dwóch inwestycji drogowych realizowanych na czynnych odcinkach drogi. Jako jedną z inwestycji, wykonawca wskazał: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-3 Nowa Sól - Legnica (A4) zadanie III: od węzła Kaźmierzów do węzła Lubin Północ, o długości ok. 14,400 km tj. od km 33+300 do ok. 47+678,08" oraz zaznaczył odpowiedź, że doświadczenie nabyto na inwestycji drogowej realizowanej na czynnych odcinkach. Odwołujący ECM wskazał, że nadzór nad wskazaną inwestycją pełnił właśnie Odwołujący ECM i według najlepszej wiedzy, osoba wskazana do pełnienia funkcji nie sprawowała nadzoru na inwestycji realizowanej na czynnych odcinkach. Wprawdzie inwestycja była prowadzona po tzw. „starym śladzie” S3, ale droga ta była całkowicie wyłączona z ruchu pojazdów, który odbywał się po innych drogach. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wykonawcy temu w ogóle nie powinny zostać przyznane punkty za inspektora robót drogowych, ponieważ nie wykazano w konsekwencji co najmniej 4-letniego doświadczenia lub ewentualnie nie powinny być przyznane punkty za wskazaną inwestycję. Sygn. akt: KIO 2324/23 W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (dalej jako „Odwołujący Safege”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-2 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przyznania ofercie złożonej przez Odwołującego 10 punktów za doświadczenie Pana R. K. tj. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu - w ramach kryterium oceny ofert określonym w rozdziale XIX ust. 3 SW Z-R oraz załączniku nr 11B do SW Z-R a w konsekwencji zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący Safege wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, przyznanie ofercie Odwołującego 10 punktów w ramach kryterium dot. Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu, dokonanie ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych i zakwalifikowanie Odwołującego Safege do podmiotów, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Uzasadniając zarzuty Odwołujący Safege powołał się na treść Rozdziału XIX ust. 1 i ust. 3 SW Z-R, zwracając ponadto uwagę na fakt, iż w załączniku 11b do SW Z-R w wierszu dot. Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu Zamawiający wskazał rodzaje certyfikatów/dyplomów/dokumentów, które będzie punktował oraz doprecyzował, że Wykonawca otrzyma za nie maksymalnie 2 pkt, z możliwych do uzyskania łącznie 12 punktów. W tabeli zamieścił możliwość zaznaczenia kwadratu „nie posiada ww. certyfikatu/ dyplomu/ dokumentu”. W żadnym miejscu w SW Z-R Zamawiający nie wskazał, iż warunkiem przyznania punktów za doświadczenie Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu jest posiadanie przez niego ww. certyfikatu/dyplomu/dokumentu. Wskazanie, że za certyfikat/dyplom/dokument dostaje się odrębne punkty przy jednoczesnym braku obowiązku zaznaczenia kwadratu o posiadaniu wymienionego wykształcenia wprost wskazywało, iż jest to punktowane na równi z doświadczeniem, a nie jest warunkiem koniecznym do przyznania punktów za doświadczenie. Odwołujący Safege wskazał, iż Zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przy ocenie oferty Odwołującego w zakresie wskazanego eksperta na stanowisko Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu podał: „Wykonawca nie otrzymał punktów z poniższych powodów: Wykonawca nie podał, czy wskazana osoba posiada minimum jeden z wymienionych w wykazie certyfikatów/ dyplomów ukończenia studiów/ dokumentów z zakresu metodyki zarządzania projektami. Podsumowanie: Zamawiający nie oceniał wykazanych inwestycji, gdyż warunkiem koniecznym uzyskania punktów w tym kryterium oprócz wykazania żądanych inwestycji było wykazanie posiadania minimum jednego z wymienionych certyfikatów/dyplomów ukończenia studiów/dokumentów. Z uwagi na powyższe za doświadczenie w zakresie przedstawiciela inżyniera kontraktu Wykonawca otrzymał 0 pkt”. Innymi słowy Zamawiający uznał, iż nie wskazanie żadnego certyfikatu skutkuje nie tylko nie przyznaniem 2 pkt w ramach tego podkryterium, ale także nie przyznaniem punktów za doświadczenie danej osoby, czyli nie przyznaniem punktacji w ogóle. Stanowisko Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w treści SW Z-R i jest sprzeczne z zasadami równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zamawiający zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Opis kryteriów oceny ofert nie może prowadzić do oceny oferty w sposób sprzeczny z ich literalnym brzmieniem. Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający w postępowaniu nie zastrzegł, iż warunkiem przyznania punktów za doświadczenie Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu jest posiadanie przez niego odpowiedniego certyfikatu/dyplomu/dokumentu a układ i treść załącznika 11 B sugerowała, że brak ww. dokumentu będzie skutkował jedynie nie przyznaniem dwóch punktów, to dokonywanie oceny ofert w odmienny sposób jest niedopuszczalne. Z logicznego punktu widzenia i zdroworozsądkowo, jaki miałoby sens wypełniać całą tabelę doświadczeniem danej osoby, skoro ono nie będzie miało znaczenia z uwagi na brak określonego wykształcenia? Zatem nie tylko możliwość. zaznaczenia kwadratu o nie posiadaniu certyfikatu/dyplomu/dokumentu, ale także kolejność/układ w tabeli (najpierw doświadczenie, a potem wykształcenie), wskazują jednoznacznie, iż skutkiem braku wykształcenia powinno być nie przyznanie jedynie 2 pkt, a nie odstąpienie od oceny wykazanych inwestycji i nie przyznanie wykonawcy żadnych punktów. Podobne jak Odwołujący Safege rozumienie SW Z-R mieli także inni wykonawcy np. Lafrentz Polska sp. z o.o., INKO Consulting sp. z o. o., ECM Group Polska S.A., Multiconsult Polska Sp. z o.o. czy też Konsorcjum Bico Group. Wszystkie te podmioty wypełniając tabelę z doświadczeniem dla osób wskazanych na stanowisko Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu nie zaznaczyły, że posiada on punktowane wykształcenie. Co oznacza, że stały na stanowisku, iż Zamawiający przyzna im i tak punkty za samo doświadczenie tych osób. Irracjonalne byłoby bowiem uzupełnianie tabeli o wykonane inwestycje - co wymaga dużego nakładu pracy (szukanie doświadczenia, jego weryfikacja etc.) - gdyby doświadczenie to nie miało być oceniane w ramach kryterium oceny ofert. Jakkolwiek zdaniem Odwołującego Safege odmienna od jego (a ja wynika z powyższego, także innych wykonawców) interpretacja kryteriów oceny ofert jest niezasadna to nawet w sytuacji, w której możliwa byłaby odmienna interpretacja to konsekwencje z tego wynikające nie mogą obciążać wykonawców. Nie budzi wątpliwości, iż wszelkie niejasności powinny być interpretowane na niekorzyść zamawiającego jako autora specyfikacji warunków zamówienia. W odwołaniu wskazano w tym kontekście na wyrok KIO z 8 sierpnia 2022 r. sygn. akt KIO 1877/22. Odwołujący Safege podkreślił, iż wykazał dla Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu doświadczenie w wykonaniu inwestycji punktowane przez Zamawiającego w wysokości 10 pkt (2 inwestycje po 5 pkt), zatem taką ocenę punktową powinien otrzymać w ramach podkryterium dot. Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu, pomimo, że nie uzyskał 2 punktów za posiadanie certyfikatu/dyplomu/dokumentu (a tym samym przysługuje mu 10 punktów z maksymalnie 12 punktów przewidzianych w tym kryterium). Sygn. akt: KIO 2345/23 W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący MGGP”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechania czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie zawarcia umowy ramowej polegających na nieprawidłowej ocenie oferty MGGP w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, nieprawidłowej ocenie oferty wykonawcy Fonon Sp. z o.o. (dalej jako „Fonon”) w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, zaniechaniu wyboru oferty MGGP jako jednej z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu, wyborze oferty Fonon Sp. z o.o. jako jednej z ofert najkorzystniejszych w postępowaniu. Odwołujący MGGP zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez: a.nieprawidłowe zastosowanie kryteriów oceny ofert oraz nieprzyznanie ofercie złożonej przez Odwołującego MGGP punktacji w kryterium nr 2 (Inspektor nadzoru robót budowlanych), pomimo że doświadczenie osoby wskazanej na to stanowisko, spełnia warunki wskazane przez Zamawiającego dla tej funkcji w Załączniku nr 11B do SW Z-R w postępowaniu i wykonawca powinien otrzymać w przedmiotowym kryterium 5 punktów, b.zaniechanie wyboru oferty Odwołującego MGGP jako jednej z ofert najkorzystniejszych oraz zaniechanie wyboru MGGP jako wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę ramową, pomimo że w przypadku prawidłowej oceny oferty MGGP powinna ona otrzymać 86,84 punktów w ostatecznej punktacji wyliczonej zgodnie ze wzorem określonym w Rozdziale XIX ust. 4 SW Z-R, a tym samym zająć 9 miejsce na liście wybranych podmiotów, które zostaną zaproszone do zawarcia umowy ramowej, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Fonon Sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji gdy wykonawca ten podając nieprawdziwe informacje dotyczące okoliczności podlegających ocenie w ramach kryterium nr 1, utrudniał dostęp do rynku innym wykonawcom, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Fonon Sp. z o.o. ze względu na fakt, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność ta polega na zaoferowaniu w pozacenowym kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie legitymuje się wskazanym w ofercie doświadczeniem, co oznacza, że wykonawca Fonon Sp. z o.o. zaoferował Zamawiającemu w ofercie doświadczenie, które nie istnieje; 4.art. 17 ust. 2 oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze ofert najkorzystniejszych z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 5.art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty poprzez odmienne podejście do oceny ofert wykonawcy Fonon Sp. z o.o. oraz Odwołującego MGGP; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2: 6.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez: a.przyznanie ofercie złożonej przez Fonon Sp. z o.o. punktacji w kryterium nr 1 (Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu) pomimo, że doświadczenie osoby wskazanej na to stanowisko, w odniesieniu do inwestycji „Wykonanie prac budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.:"Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POIiŚ 6.122 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”, nie spełnia jednego z wymogów wskazanego dla tej funkcji w Załączniku 11B do SW Z-R tj. wymogu pełnienia wskazanych funkcji co najmniej 18 miesięcy na każdej z inwestycji, co powoduje że wykonawca Fonon nie powinien otrzymać w przedmiotowym kryterium żadnych punktów, b.wybór oferty Fonon Sp. z o.o. jako jednej z ofert najkorzystniejszych oraz wybór Fonon Sp. z o.o. jako wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę ramową, pomimo że w przypadku prawidłowej oceny oferty Fonon Sp. z o.o. powinna ona otrzymać 57,89 a nie 84,21 punktów w ostatecznej punktacji wyliczonej zgodnie ze wzorem określonym w Rozdziale XIX ust. 4 SW Z-R, a tym samym wykonawca Fonon Sp. z o.o. nie powinien znaleźć się na liście podmiotów, które zostaną zaproszone do zawarcia umowy ramowej, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1: 7.art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez: a.nieprawidłowe zastosowanie kryteriów oceny ofert oraz przyznanie ofercie złożonej przez Fonon Sp. z o.o. punktacji w kryterium nr 2 (Inspektor nadzoru robót budowlanych) pomimo, że doświadczenie osoby wskazanej na to stanowisko nie spełnia wymogu określonego dla tej funkcji w Załączniku 11B do SWZ-R w zakresie posiadania 4 lat doświadczenia w zakresie minimum 2 inwestycji, w ramach których jednym z zadań było wyburzenie wskazanych budynków, co powoduje że wykonawca Fonon nie powinien otrzymać w przedmiotowym kryterium żadnych punktów, b.wybór oferty Fonon Sp. z o.o. jako jednej z ofert najkorzystniejszych oraz wybór Fonon Sp. z o.o. jako wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę ramową, pomimo że w przypadku prawidłowej oceny oferty Fonon Sp. z o.o. powinna otrzymać 31,57 a nie 84,21 punktów w ostatecznej punktacji wyliczonej zgodnie ze wzorem określonym w Rozdziale XIX ust. 4 SW Z-R, a tym samym wykonawca Fonon Sp. z o.o. nie powinien znaleźć się na liście podmiotów, które zostaną zaproszone do zawarcia umowy ramowej. Odwołujący MGGP wniósł ouwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 27 lipca 2023 r. polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszych, dokonania ponownej oceny i badania ofert, dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Fonon Sp. z o.o., ponowny wybór ofert najkorzystniejszych z uwzględnieniem wyników postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w odniesieniu do oferty MGGP w odwołaniu opisano na wstępie zasady oceny i wyboru ofert wykonawców, z którymi zostanie zawarta umowa ramowa. Odwołujący MGGP wskazał, iż jego ofertazostała oceniona na 11 miejscu, otrzymując 73,68 punktów wyliczonych zgodnie ze wzorem wskazanym w Rozdziale XIX ust. 4 SW Z-R, co ze względu na niewystarczającą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert spowodowało, że Odwołujący znalazł się poza grupą podmiotów, z którymi Zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową. Na miejsce Odwołującego MGGP w rankingu miała wyłączny wpływ ocena jednego Eksperta kluczowego – Inspektora nadzoru robót budowlanych, za którego doświadczenie Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów. Odwołujący przywołał treść uzasadnienia dokonanej przez Zamawiającego oceny wskazując, że z tą oceną się nie zgadza. Zdaniem Odwołującego MGGP jest ona niezgodna z opisem punktowanych wymagań wskazanych w Załączniku 11B do SW Z-R w odniesieniu do eksperta – Inspektora nadzoru robót budowlanych. Wbrew stanowisku Zamawiającego MGGP S.A. wykazała minimum 2 inwestycje, w ramach których jednym z zadań było wyburzenie lub rozbiórka odpowiednich budynków, w związku z czym zgodnie z treścią wymagań MGGP S.A. powinna była otrzymać 5 pkt. za doświadczenie tego Eksperta kluczowego, a w konsekwencji oferta Odwołującego z łączną punktacją 86,84 powinna zostać sklasyfikowana na 9 pozycji. W przypadku więc dokonania przez Zamawiającego prawidłowej (uwzględniającej wymagania określone w Załączniku 11B) oceny oferty Odwołującego powinien on znaleźć się w grupie podmiotów, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową. Odwołujący MGGP przywołał ustalony przez Zamawiającego opis doświadczenia podlegającego ocenie w odniesieniu do funkcji Inspektora nadzoru robót budowlanych, następnie wskazał, że z przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia oceny oferty MGGP wynika, że Zamawiający w następujący sposób odnosił się do wymogów: a. wymóg pierwszy: wskazana osoba zdobyła minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w zakresie minimum 2 inwestycji, b. wymóg drugi: co najmniej jedno zadanie wyburzenie lub rozbiórka budynków zostało zrealizowane na każdej z co najmniej dwóch inwestycji zgodnej z wymogiem pierwszym. W ocenie MGGP S.A. stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z rzeczywistą treścią opisanego wymagania, która formułuje wymogi następująco: wymóg pierwszy: wskazana osoba zdobyła minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, w zakresie minimum 2 inwestycji, b. wymóg drugi: w zakresie co najmniej jednej inwestycji było co najmniej jedno zadanie wyburzenie lub rozbiórka budynków. Wykładnia językowa kryterium nr 2 jednoznacznie wskazuje, iż wymóg wylegitymowania się przez wskazaną w ofercie osobę doświadczeniem potwierdzonym udziałem w co najmniej dwóch inwestycjach odnosił się wyłącznie do pełnienia na nich funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy w wymiarze czasowym minimum czteroletnim. Natomiast wymóg dalszy, kierowania lub nadzorowania prac rozbiórkowych lub wyburzeniowych, obejmował co najmniej jedno zadanie rozbiórkowe lub wyburzeniowe w ramach którejkolwiek inwestycji. Oczywistym jest, iż sformułowanie „w ramach których jednym z zadań było wyburzenie lub rozbiórka budynków” nie wymaga wielości przedmiotowo określonych zadań lecz wystarczającym jest istnienie jednego takiego zadania. Zgodnie z zapisem kryterium minimalne warunki wykazania kwalifikacji zgłaszanej osoby to: 1) udział w co najmniej dwóch inwestycjach odnosił się wyłącznie do pełnienia na nich funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy w wymiarze czasowym minimum czteroletnim, 2) nadzorowanie lub realizowanie co najmniej jednego zadania wyburzenia lub rozbiórki. Warunki te zostały spełnione w odniesieniu do osoby, wskazanej przez MGGP S.A. do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót budowlanych.Podstawy logiki wskazują, iż gdyby miało chodzić o dwie inwestycje na których w obu przypadkach musiałyby wystąpić zadania rozbiórkowe lub wyburzeniowe to nie mógłby zostać użyty zwrot „w ramach których jednym z zadań” bowiem takich zadań musiałoby być co najmniej dwa. W takim wariancie Zamawiający winien się posłużyć sformułowaniem wskazującym na wielość zadań rozbiórkowych lub wyburzeniowych np. „w zakresie minimum 2 inwestycji, w ramach których wystąpiły zadania wyburzeniowe lub rozbiórka budynków” względnie jeszcze bardziej precyzyjnie „w zakresie minimum 2 inwestycji, z których każda obejmowała co najmniej jedno zadanie wyburzeniowe lub rozbiórkę budynków”. Żądanie wykazania się co najmniej dwoma zadaniami wyburzeniowymi lub rozbiórkowymi wymagało niewątpliwie użycia formy mnogiej jaka nie została zastosowana a nie zastosowanej formy pojedynczej. Powyższe zdaniem MGGP znajduje potwierdzenie w wykładni celowościowej. Mianowicie celem legitymowania się realizacją/nadzorowaniem zadań z zakresu rozbiórek/wyburzeń było wykazanie doświadczenia w przeprowadzaniu tego typu zadań. Logicznym było założenie, iż im więcej takich zadań zrealizowanych tym większe jest doświadczenie wskazanej osoby i tym wyższa punktacja jest należna. Główne znaczenie mają zatem same zadania rozbiórkowe/wyburzeniowe i ich ilość a nie ilość przedstawianych inwestycji na jakich wystąpiły. Przykładowo takich zadań na jednej inwestycji mogło być kilka z uzyskaniem łącznej punktacji np. 7 pkt. Brak jest jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia dlaczego uzyskanie na jednej inwestycji 7 pkt. a na drugiej 0 pkt. miałoby dawać wynik końcowy 0 pkt. a uzyskanie na dwóch inwestycjach po 2 punkty dawałoby wynik wyższy (4 pkt.) skoro zgodnie z kryteriami to w tym pierwszym przypadku pożądane doświadczenie było wyżej oceniane (7 pkt.). Zastosowany przez Zamawiającego wobec oferty MGGP S.A. sposób oceny nie tylko nie wynika z przygotowanych zasad punktacji, ale co więcej jest sprzeczny z celem stosowania kryteriów punktowych wypaczając końcowy rezultat (formalnie wyższą ocenę otrzymywałaby oferta materialnie gorzej oceniona). Zgodnie z pkt. 2 Rozdziału XIX SW Z-R: Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty w ramach kryterium oceny ofert, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby przez niego wskazane na dane stanowisko w ramach kryterium oceny ofert spełniają warunki udziału w Postępowaniu określone dla tej funkcji w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. B SW Z-R oraz spełniają punktowane wymagania określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 11B do SW Z-R. Wykonawca MGGP S.A. w ramach Kryterium nr 2 wskazał osobę spełniającą kryteria wskazane w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. B SWZ-R oraz legitymującą się doświadczeniem w skali 5 pkt. Zgodnie z załącznikiem nr 11B do SWZ-R. W ocenie Odwołującego MGGP powyższe znajduje potwierdzenie w wykładni systemowej opisu kryterium nr 2, a mianowicie wymóg pierwszy (udział w co najmniej dwóch inwestycjach odnosił się wyłącznie do pełnienia na nich funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy w wymiarze czasowym minimum czteroletnim) był wymogiem wstępnym zerojedynkowym. Brak spełnienia tego wymogu oznaczał dyskwalifikację w tym kryterium niezależne od tego jakie zadania wystąpiły w zgłaszanych inwestycjach. Natomiast wymóg drugi (nadzorowanie lub realizowanie co najmniej jednego zadania wyburzenia lub rozbiórki) był już wymogiem punktowanym w skali od 0 do 10, przy czym zgodnie z punktacją za każde zadanie rozbiórkowe lub wyburzeniowe w zależności od kategorii obiektu można było uzyskać 2 albo 5 punktów a łącznie nie więcej niż 10 punktów. Oznacza to, iż np. jedno zadanie dwupunktowe w ramach jednej inwestycji powinno skutkować przyznaniem 2 punktów (2 pkt za każdą inwestycję, a jeżeli inwestycja z takim zadaniem była tylko jedna to należały się tylko 2 pkt.). Punktacja w żadnym miejscu nie wskazuje, iż punkty są przydzielane wyłącznie w sytuacji, gdy dotyczą łącznie obu inwestycji. Wręcz przeciwnie w zakresie każdego kryterium podane zostały wielkości maksymalne punktacji co siłą rzeczy wskazuje na możliwość uzyskania niższej punktacji. Czyli np. w zakresie kryterium nr 3 (Inspektor nadzoru robót drogowych) w razie spełnienia wymogu „Osoba pełniła ww. funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy” co do jednej inwestycji należały się tylko 3 punkty. Przeciwne stanowisko oznaczałoby, iż w tym trzecim kryterium można byłoby uzyskać albo 0 pkt. albo maksymalne 6 pkt., co jest oczywiście sprzeczne z opisem punktacji i wskazaniem maksymalnej ilości punktów (maksymalna ilość nie może być jednocześnie minimalną ilością). Powyższe zdaniem MGGP znajduje potwierdzenie w wykładni systemowej ustalenia kryteriów punktowanych tj. uzyskania możliwości porównania ofert poprzez uzyskaną punktację. Tak określony cel jest możliwy do uzyskania jedynie w sytuacji, gdy istnieje możliwość przydzielenia niepełnej liczby punktów za poszczególne kryteria. Stanowisko Zamawiającego jakoby w zakresie kryterium 2 prace punktowane musiały wystąpić na obu wskazanych inwestycjach aby zostały policzone punkty (czyli co najmniej 4 pkt. albo nic) jest nielogiczne i sprzeczne z celem wprowadzenia systemu punktowego, co dobitnie widać na przykładzie kryterium nr 3 gdzie każda z dwóch wskazanych inwestycji mogła uzyskać 3 pkt, czyli przejmując do tego kryterium zastosowane przez Zamawiającego zasady względem MGGP S.A. w kryterium 2, punktacja mogłaby wynieść albo 0 (brak spełnienia wymogu co do obu inwestycji jak też spełnienie wymogu co do jednej inwestycji) albo 6 (spełnienie wymogu co do obu inwestycji) co powoduje bezprzedmiotowość rozbudowanego kryterium na potrzeby wyłonienia wykonawcy skoro de facto byłoby ono zerojedynkowe. Niezależnie od powyższego Zamawiający konstruując przesłanki do uzyskania punktacji posługuje się spójnikiem „lub” co oznacza alternatywę i przesądza, iż łączne spełnienie przesłanek punktowych na obu wskazywanych inwestycjach nie jest warunkiem przydzielenia punktów w sytuacji spełnionych przesłanek w zakresie tylko jednej inwestycji. Odwołujący MGGP zwrócił też uwagę, iż o ile w kryteriach nr 1 (Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu) i 3 (Inspektor nadzoru robót drogowych) zostały użyte zwroty „na każdej z inwestycji” to w Kryterium nr 2 brak takiego zwrotu co ewidentnie, niezależnie od pozostałej argumentacji, wyklucza przyjęcie jakoby warunkiem koniecznym do uzyskania jakichkolwiek punktów było wystąpienie zadań rozbiórkowych lub wyburzeniowych na każdej z dwóch wskazywanych inwestycji. Warto zauważyć, że podejście Odwołującego co do kryterium nr 2 zostało zastosowane przez Zamawiającego w przypadku oceny doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru robót budowlanych w ofercie złożonej przez wykonawcę Fonon. Wykonawca został sklasyfikowany ex aequo na 9 pozycji (a więc w grupie podmiotów, które złożyły oferty najkorzystniejsze) otrzymując za kryterium nr 2 maksymalną liczbę punktów – 10. Fonon w ramach kryterium nr 2 na wykazanie warunku pierwszego (minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy) wskazał cztery inwestycje, przy czym w ramach jednej z nich (Budowa II linii metra wraz z zakupem taboru – etap III „Metro stacja Zacisze (C19), wentylatornia V19 i komora demontażowa KD18) nie były wykonywane żadne prace wyburzeniowe. Co ważne, wskazanie tej inwestycji było konieczne do udokumentowania 4 – ro letniego doświadczenia. Zamawiający przyznał Fonon Sp. z o.o. komplet punktów w ramach kryterium nr 2, pomimo że minimalne doświadczenie osoby mającej pełnić funkcję Inspektora nadzoru robót budowlanych było oparte o inwestycję, w której nie prowadzono prac rozbiórkowych. Dopasowując zapis warunku opisanego w ramach kryterium nr 2 do oferty Fonon. sformułowanie: „w zakresie minimum 2 inwestycji, z których każda obejmowała co najmniej jedno zadanie wyburzeniowe lub rozbiórkę budynków” można by zamienić na: „w zakresie 4 inwestycji, z których każda obejmowała co najmniej jedno zadanie wyburzeniowe lub rozbiórkę budynków”. Przyjmując podejście analogiczne jak w stosunku do Odwołującego, czyli uznając, że całe doświadczenie wykazywane w ramach kryterium nr 2 powinno być związane w odpowiedni sposób z prowadzeniem wyburzeń, Zamawiający powinien nie przyznać wykonawcy Fonon żadnych punktów. Tymczasem Zamawiający w odmienny sposób zastosował zapisy Załącznika nr 11B w odniesieniu do Odwołującego i Fonon odmawiając przyznania punktów temu pierwszemu a przyznając drugiemu. Nierówne potraktowanie wykonawców odniosło negatywny skutek wobec MGGP S.A. Odwołujący MGGP wskazał, iż podtrzymuje, że powinna (tak jak wykonawca Fonon Sp. z o.o.) otrzymać 5 punktów za Inspektora nadzoru budowlanego. Wskazuje jednak, że gdyby Zamawiający (niezgodnie z treścią zapisu ale konsekwentnie) ocenił w ramach kryterium nr 2 oferty MGGP S.A. i Fonon Sp. z o.o. nie przyznając punktów w kryterium nr 2 żadnemu z wykonawców, ze względu na brak robót rozbiórkowych we wszystkich inwestycjach składających się na doświadczenie Inspektora robót budowlanych, to punktacja MGGP S.A. pozwoliłaby na zajęcie 10 miejsca w klasyfikacji, gdyż Fonon Sp. z o.o. przysługiwałoby 57,89 punktów a nie 84,21, z zastrzeżeniem zarzutów opisanych w pkt. II niniejszego odwołania. Odwołujący podkreślił, że autorem dokumentacji przetargowej jest Zamawiający i to jego obciąża obowiązek jednoznacznego opisania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert czy też przedmiotu zamówienia. Zamawiający więc powinien swoje oczekiwania wobec wykonawców i ich właściwości wyrazić w treści SWZ, w taki sposób, aby wykonawcy mogli je odczytać w sposób bezsporny. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa i stanowiskiem doktryny ewentualne wątpliwości wynikające z niejasnej/niejednoznacznych zapisów SW Z powinny być interpretowane na korzyść wykonawcy. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący MGGP przywołał orzecznictwo (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 1046/23 oraz z 14 września 2022 r. sygn. akt KIO 2249/22). W świetle powyższego, nawet jeżeli opis punktowanych wymagań wobec osoby mającej pełnić funkcję Inspektora nadzoru robót budowlanych, ze względu na niejednoznaczną konstrukcję pozwala na przyjęcie dwojakiej interpretacji wymagań, to odmienne odczytanie warunku przez Odwołującego jako – co wykazano powyżej – znajdujące oparcie w treści tego warunku, nie powinno pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla MGGP S.A. w postaci pozbawienia należnych mu punktów. Odwołujący MGGP podkreślił, że brzmienie warunku (w rozumieniu przedstawionym w pkt. 9 powyżej) na etapie przygotowywania oferty nie budziło jego wątpliwości, a MGGP S.A. miała pełne przekonanie, że doświadczenie pana W. R., pozwoli uzyskać 5 punktów w ramach kryterium oceny ofert Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Fonon, Odwołujący wskazał, iż oferta tego wykonawcy otrzymała 84,21 punktu. Zamawiający przyznał Fonon 12 punktów za kryterium nr 1 (Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu), 10 punktów za kryterium nr 2 (Inspektor nadzoru budowlanego) oraz 10 punktów za kryterium nr 4 (Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompetencji przyrodniczych). W odwołaniu przywołano wymagania w zakresie kryterium dotyczącego Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w tym zakresie wykonawca Fonon przedstawił doświadczenie pani A. S.-P., wskazując między innymi na pełnienie przez nią funkcji Dyrektora Projektu dla inwestycji: „Wykonanie prac budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” w okresie od 07.07.2020 r. do 31.08.2022 r. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do wskazanej wyżej inwestycji, na podstawie umowy zawartej z PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. realizuje usługę zarządzania i pełnienia nadzoru, stąd posiada wiedzę o osobach zaangażowanych w jej realizację zarówno po stronie Zamawiającego (Inwestora) jak i wykonawców robót. Odwołujący MGGP opisał jak wyglądała kwestia pełnienia funkcji Dyrektora Projektu dla tej inwestycji. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. pismem z dnia 17 marca 2022 r. poinformowała MGGP S.A. jako Inżyniera Projektu, o zakończeniu pełnienia funkcji Dyrektora projektu nr 1/11 przez pana M. K. z dniem 9 marca 2022 r. Jednocześnie zamawiający wskazał, że A. S.-P. zajmująca w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. stanowisko Dyrektora – Pełnomocnika Zarządu ds. realizacji inwestycji aglomeracji warszawskiej „objęła nadzorem bezpośrednim projekt POIiŚ 5.1-13 pn. Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia – Warszawa Zachodnia.” Natomiast pismem z dnia 1.09.2022 r. Zamawiający poinformował, że „z dniem 31 sierpnia br. (2022) ze stanowisk zostali odwołani: - Dyrektora Projektu Pani A. S.-P. (…). Jednocześnie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Centrum Realizacji Inwestycji, Region Centralny zawiadamia, iż z dniem 1 września br. funkcje Dyrektora Projektu dla Zespołu projektu 1/11 objął Pan M. K.” Z powyższego zdaniem MGGP jednoznacznie wynika, że pani A. S.-P. pełniła funkcję Dyrektora Projektu dla inwestycji „Wykonanie prac budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia -Warszawa Zachodnia" oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” wyłącznie w okresie od 9 marca 2022 r. do 31 sierpnia 2022 r. a nie jak wskazał wykonawca Fonon: w okresie od 07.07.2020 r. do 31.08.2022 r. Odwołujący MGGP wyjaśnił, że w okresie od 9.11.2021 r. do 9.03.2022 r. funkcję Dyrektora Projektu dla tej inwestycji pełnił pan M. K., co wynika z treści pisma z 8.11.2021 r., a wcześniej pan R. B.. Jako dowód Odwołujący załączył pismo z 17.03. 2022 r. (nr pisma: IRRK1/11/6.2233.67.1.12022.IRE-00846-I), pismo z 1.09.2022 r. (nr pisma: IRRK1/2/2.2233.8.2022.IRE-01158-I.2), pismo z 8.11.2021 r. (nr pisma: IRRK1/11/6.223.46.130.2021.IRE-00846-I). Odwołujący MGGP dodał, że pani A. S.-P. jako pełnomocnik Zarządu PKP PLK S.A. ds. Realizacji Inwestycji Aglomeracji Warszawskiej, w okresie podanym przez Fonon (z wyłączeniem czasu faktycznego pełnienia funkcji Dyrektora Projektu tj. od 9 marca 2022 r. do 31 sierpnia 2022 r.) nadzorowała wszystkie inwestycje w aglomeracji warszawskiej, zarządczą nad wszystkimi inwestycjami w aglomeracji warszawskiej, których było ówcześnie kilkanaście, co wykluczało w praktyce pełnienie obowiązków Dyrektora Projektu na wybranej inwestycji. W ocenie Odwołującego MGGP oznacza to jednocześnie, że wykonawca Fonon podał niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące doświadczenia pani A. S.-P. wprowadzając Zamawiającego w błąd co do prawdziwego doświadczenia tej osoby, a działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji [2] nie wykazał spełniania przez panią A. S.-P. wymogu kryterium nr 1, zgodnie z którym osoba pełniła ww. funkcję (Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu lub Dyrektor bądź zastępca Dyrektora Kontraktu lub Inżynier Rezydent lub Kierownik Projektu bądź Project Menager) przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z inwestycji - gdyż na inwestycji wskazanej powyżej pani A. S.-P. pełniła tę funkcję jedynie niecałe pięć miesięcy. Odwołujący MGGP wskazał, że w najnowszym orzecznictwie za czyn nieuczciwej konkurencji uznaje się również wszelkiego rodzaju świadome sytuacje wprowadzenia zamawiającego w błąd bądź przedstawienia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia informacji nieprawdziwych. Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r. (sygn. akt: XXIII Zs 37/22) uchylający wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. (sygn. akt: KIO 121/22) w sprawie przedstawienia przez wykonawcę informacji nieprawdziwych dotyczących okoliczności posiadania doświadczenia koniecznego do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się w działaniach wykonawcy przedstawiającego nieprawdziwe informacje czynu nieuczciwej konkurencji. Dopiero w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych uznano, że brak potwierdzenia prawdziwości informacji przedkładanych w ramach postępowania przetargowego powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie Odwołujący MGGP nie ma wątpliwości, że osoba wskazana przez wykonawcę Fonon nie posiada doświadczenia opisanego w złożonym wraz z ofertą Załączniku 11B. Natomiast informacje nieprawdziwe pozwoliły na uzyskanie przez tego wykonawcę punktacji i dostanie się na listę podmiotów, które Zamawiający zaprosi do zawarcia umowy ramowej, kosztem innych wykonawców, spełniających faktycznie kryteria oceny ofert, za które przyznano im punktację. W związku z powyższym oferta Wykonawcy Fonon powinna zostać odrzucona. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania, oferta wykonawcy Fonon nie powinna otrzymać punktacji w ramach kryterium nr 1. Odwołujący MGGP dodał, iż oceniając doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Inżyniera w kontekście oceny ofert trzeba wziąć także pod uwagę Rozdziału XIX pkt 6 SW Z-R. Brak wystarczającego w świetle Załącznika nr 11B do SW Z-R doświadczenia pani A. S.-P. w zakresie wymaganego okresu na każdym z kontraktów w odniesieniu do inwestycji: „Wykonanie prac budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.:"Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.:”Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą” jest oczywisty i jednocześnie nie może zostać uzupełniony. Zamawiający nie powinien więc przyznać wykonawcy Fonon żadnych punktów w tym kryterium, co powoduje, ze całościowa liczba punktów przyznanych ofercie Fonon powinna wynosić 57,89 punktów a nie 84,21. Z ostrożności Odwołujący MGGP podniósł, że w przypadku uznania za prawidłowe podejścia Zamawiającego w zakresie kryterium nr 2 oferta wykonawcy Fonon powinna otrzymać jeszcze mniej punktów, co opisano we wcześniejszej części odwołania, gdyż Zamawiający nie powinien przyznać temu wykonawcy punktów ani za kryterium nr 1 ani za kryterium nr 2. W rezultacie łączna ocena oferty Fonon powinna wynosić 31,57 punktów i także w tym przypadku ustąpić miejsca ofercie Odwołującego. Sygn. akt: KIO 2347/23 W dniu 7 sierpnia 2023 r. wykonawca Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący Pilamis”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w postępowaniu, polegających na nieprawidłowym wyborze ofert najkorzystniejszych, zaniechaniu przyznania ofercie Odwołującego 10 pkt. w podkryterium Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu („PIK”), naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz efektywności. Odwołujący Pilamis zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak wyboru oferty Odwołującego, jako jednej z ofert najkorzystniejszych, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, mimo że oferta Odwołującego powinna zostać zakwalifikowana do grona ofert wykonawców, z którymi Zamawiający będzie zawierał umowy ramowe, ponieważ Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego 10 pkt w podkryterium PIK osobie p. J. P.;zaniechanie Zamawiającego stanowi jednocześnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności oraz efektywności. Odwołujący Pilamis wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem wniesionego odwołania, ponownego wyboru ofert najkorzystniejszych, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa ramowa. Uzasadniając zarzuty Odwołujący Pilamis na wstępie przedstawił zasady oceny ofert wynikające z SW Z-R (Rozdział XIX). Powołał się też na treść załącznika nr 11B do SW Z (Wykaz osób), podkreślając, że zawarta tam tabela jest rozbita na poszczególne elementy podlegające ocenie w ramach podkryterium PIK. I tak, w odniesieniu do wymagań z pkt I tabeli, wykonawcy mieli wpisać w ofercie konkretne inwestycje, stanowiące doświadczenie eksperta pełniącego funkcję Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu. Opis doświadczenia miał obejmować: nazwę inwestycji, odbiorcę, stanowisko, okres sprawowania funkcji (od – do), informację, czy doświadczenie nabyto w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi oraz czy inwestycja dotyczyła infrastruktury transportowej (wraz ze wskazaniem wartości robót budowlanych dla takiej inwestycji). W ramach przyznania ocen w tym elemencie podkryterium PIK, Zamawiający przyznaje 2 lub 5 pkt. za każdą inwestycję zgodną z SW Z. Natomiast w odniesieniu do pkt II tabeli, wykonawcy mieli określić czy ich ekspert posiada certyfikat/dyplom/dokument z zakresu metodyki zarządzania projektami, co również zostało zawarte w tabeli w załączniku 11B. W ocenie Odwołującego Pilamis z powyższego wynika, iż Zamawiający w podkryterium PIK punktował oddzielnie doświadczenie Eksperta związane z inwestycjami (zgodnie z pkt I) oraz posiadanie certyfikatu/dyplomu/dokumentu (zgodnie z pkt II). Odwołujący Pilamis podkreślił, iż Zamawiający pozostawił wykonawcom możliwość zaznaczenia w ofercie, czy ekspert posiada certyfikat/dyplom/dokument, czy też go nie posiada. Od tego czy dany ekspert powoływany na stanowisko Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu posiada certyfikat/dyplom/dokument uzależnione było przyznanie ofercie wykonawcy 2 pkt. w ramach podkryterium PIK. Łącznie w podkryterium PIK można było uzyskać maksymalnie 12 pkt. Tymczasem Zamawiający wbrew postanowieniom SW Z i przepisom ustawy Pzp przyznał punkty w ramach kryterium PIK wyłącznie podmiotom, których ekspert w podkryterium PIK posiadał certyfikat/dyplom ukończenia studiów/dokument z zakresu metodyki zarządzania projektami. Oferentom, których ekspert takiego dokumentu nie posiada, Zamawiający automatycznie przyznał 0 pkt. w całym podkryterium PIK, niezależnie od liczby doświadczeń posiadanych przez danego eksperta. Taka ocena ofert jest jednak nieuzasadniona. Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego Pilamis, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, ponieważ nieprawidłowo ocenił ofertę Odwołującego, nie przyznając jej żadnego punktu w ramach podkryterium PIK, co nie znajduje uzasadnienia w postanowieniach SW Z. Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w uzasadnieniu oceny ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego Pilamis. Podkreślił, że z postanowień SW Z w żaden sposób nie wynika, by warunkiem koniecznym uzyskania punktów w kryterium PIK było wykazanie posiadania przez eksperta minimum jednego z wymienionych certyfikatów/dyplomów ukończenia studiów/dokumentów. Z załącznika nr 11B do SW Z jasno wynika, że dysponowanie ekspertem, który będzie jednocześnie legitymował się certyfikatem/dyplomem/dokumentem będzie wiązało się z uzyskaniem 2 pkt w ramach podkryterium PIK (Należy wskazać minimum jeden certyfikat/dyplom/dokument. Niezależnie od ilości wskazanych certyfikatów/dyplomów/dokumentów Wykonawca otrzyma maksymalnie 2 pkt). Nigdzie nie ma informacji, by brak certyfikatu/dyplomu/dokumentu miał skutkować przyznaniem 0 pkt w całym podkryterium PIK. Zamawiający dał temu wyraz dopiero w uzasadnieniu oceny ofert, przekazanemu wykonawcom w informacji o wyborze ofert najkorzystniejszych. Zamawiający nie powołał się przy tym na żadne postanowienie SW Z, które wprost wskazywałoby na zasadność nieprzyznania punktów (a tak postąpił choćby w przypadku oferty Via Regia sp. z o.o., gdzie w 1. wierszu uzasadnienia oceny oferty tego wykonawcy powołał się na rozdz. XIX ust. 2 SWZ-R, przyznając 0 pkt. z powodu wskazania innej osoby w ramach kryterium i w ramach warunków udziału). W ocenie Odwołującego wynika to z faktu, że w SW Z są określone sytuacje, w których oferta nie otrzyma punktów w kryterium jakościowym, przy czym brak posiadania przez eksperta certyfikatów/dyplomów ukończenia studiów/dokumentów w ramach podkryterium PIK do tych okoliczności się nie zalicza. Przykładowo, w rozdz. XIX pkt 2 SW Z-R Zamawiający wprost określił, że jeżeli wykonawca w ramach kryterium jakościowego wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełniania warunków udziału w Postępowaniu, to otrzyma za tę osobę 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert. Takiego zastrzeżenia nie ma przy podkryterium PIK, w zakresie posiadania certyfikatu/dyplomu/dokumentu przez eksperta, co powinno skutkować jedynie nieprzyznaniem 2 pkt, a nie zabraniem wszystkich punktów w podkryterium PIK. Jednocześnie na podstawie postanowień SW Z nie sposób ustalić z jakiego powodu posiadanie przez eksperta certyfikatów/dyplomów/dokumentów miałoby uzasadniać nieprzyznanie jakichkolwiek punktów w podkryterium PIK. Mając na względzie zasady logiki i doświadczenia życiowego, doświadczenie praktyczne (którym eksperci legitymują się poprzez wykazanie doświadczenia przy konkretnych inwestycjach) jest co najmniej równie ważne (o ile nie ważniejsze, mając na uwadze charakter projektu), niż wiedza czysto „akademicka”. Niemniej, skoro Zamawiający wprost nie przewidział w SW Z, że oprócz wykazania żądanych inwestycji konieczne było wykazanie posiadania minimum jednego z wymienionych certyfikatów/dyplomów ukończenia studiów/dokumentów, to nie może wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców z tego powodu. W ocenie Odwołującego Pilamis, Zamawiający dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych z pominięciem postanowień SW Z, ponieważ nie wynika z nich możliwość nieprzyznania punktów w podkryterium PIK, jeżeli ekspert nie posiada certyfikatu/dyplomu/dokumentu, za który można uzyskać co najwyżej 2 pkt. W tym kontekście Odwołujący Pilamis wskazał, że w podkryterium PIK Zamawiający tak samo jak ofertę Odwołującego ocenił i uzasadnił oferty Lafrentz Polska sp. z o.o. (oferta nr 4), SAFEGE S.A.S (oferta nr 9), INKO Consulting sp. z o. o. (oferta nr 15), ECM Group Polska S.A. (oferta nr 21), PM SERVICES POLAND Sp. z o.o. (oferta nr 1) oraz konsorcjum Bico Group Sp. z o.o. i TNM Limited (oferta nr 23). Wskazani wykonawcy zdają się rozumieć postanowienia SW Z podobnie jak Odwołujący. Potwierdza to naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, a jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Tym bardziej w tak kluczowej kwestii jak przyznanie punktów w ramach kryterium oceny ofert, co zdecydowanie ma wpływ na kolejność ofert w postępowaniu. Odwołujący Pilamis powołał się w tym kontekście na wyrok KIO z 4 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 137/22. Jednocześnie Odwołujący Pilamis podniósł, iż przyznanie jakichkolwiek punktów w podkryterium PIK (maksymalnie 12 pkt) od elementu tego podkryterium „wycenionego” przez Zamawiającego jedynie na 2 pkt, świadczy o nieproporcjonalności działania Zamawiającego i braku zachowania w postępowaniu zasady efektywności (art. 16 pkt 3 i art. 17 ust. ustawy Pzp). Biorąc przy tym pod uwagę, że takie działanie ma miejsce już po terminie składania ofert, zaburza jednocześnie uczciwą konkurencję i jest nieprzejrzyste (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp). Kryteria oceny ofert mają umożliwiać wykonawcom konkurencję w postępowaniu. Odwołujący wskazał tu na wyrok KIO z 25 marca 2022 r., sygn. akt KIO 610/22. Zdaniem Odwołującego Pilamis gdyby Zamawiający w sposób jasny i zrozumiały sformułował swoje wymagania przed terminem składania ofert, wykonawcy mogliby poszukać innych ekspertów lub w ogóle zdecydować o swoim udziale w postępowaniu, ewentualnie skorzystać ze środków ochrony prawnej, w ramach których mogliby próbować zakwestionować takie sformułowanie SW Z. Skutkuje to brakiem wyboru ofert w postępowaniu, które faktycznie się najkorzystniejsze z punktu widzenia postanowień SW Z i przepisów ustawy Pzp, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2321/23 Zamawiający w odniesieniu do zarzutu 1 lit. a) podniósł, iż stanowisko Odwołującego jest błędne, a ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa i zgodna z dokumentacją postępowania. W formularzu Wykaz Osób na potrzeby uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „Personel” załącznik 11B w Lp. 1 Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu kolumna 4. wyraźnie wskazano, że wymagania z zakresu I (doświadczenie) oraz z zakresu II (certyfikaty) muszą być spełnione łącznie w celu przyznania punktów. Wymagania z pkt I i z pkt II są połączone spójnikiem „oraz”. Powszechnie przyjęte reguły logiki i zasady wykładni przepisów prawnych traktują spójnik „oraz” na równi ze spójnikiem „i”. Spójniki te tworzą tzw. koniunkcję. W konsekwencji zasady wykładni prawa nakazują przyjąć, że spójnik „oraz" oznacza, że muszą być spełnione oba wymagania. W tym przypadku muszą być spełnione wymagania z pkt I i z pkt II, aby przyznać punkty. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę na to, że w przedmiotowym formularzu w Lp. 1 Zamawiający zamieścił następujące pouczenie: „Należy wskazać minimum jeden certyfikat/dyplom/dokument.”. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający nie mógł dokonać innej oceny i nie mógł przyznać punktów za doświadczenie osób, które nie wykazały dysponowania stosownym certyfikatem/dyplomem/dokumentem. Odwołujący ECM dodatkowo podniósł, że „Z amawiający w żaden sposób nie wskazał w opisie, że w czasie nabywania danego doświadczenia, osoba wykazywana miała już posiadać certyfikat”. Argument jest dla Zamawiającego zupełnie niezrozumiały i bez jakiegokolwiek znaczenia, gdyż Zamawiający nie wymagał tego w opisie kryterium i nie stawiał takiego wymagania też przy ocenie ofert. W informacji o ocenie ofert Zamawiający nie formułował, żadnego zastrzeżenia w tym kontekście. W uzasadnieniu oceny ofert Zamawiający wskazał jedynie „Wykonawca nie podał, czy wskazana osoba posiada minimum jeden z wymienionych w wykazie certyfikatów/dyplomów ukończenia studiów/dokumentów z zakresu metodyki zarządzania projektami.” Osoba mogła nabyć/posiadać certyfikat/dyplom przed, po lub w czasie nabywania danego doświadczenia. W zakresie zarzutu 1 lit. b) dotyczącego przyznania punktów w zakresie Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego oferty ZDI sp. z o.o., Zamawiający wskazał, iż potwierdzeniem okresu doświadczenia dla Zamawiającego były okresy realizacji inwestycji wskazane w załączniku 11B. W zakresie zarzutu 1 lit. c) dotyczącego przyznania punktów w zakresie Inspektora robót drogowych oferty EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych sp. z o.o. Zamawiający wskazał, iż oceniając oferty przyjmuje za prawdziwe oświadczenia Wykonawców. Zamawiający nie ma narzędzi, aby weryfikować każdą pozycje wykazów przedstawianych w ofertach. Jednocześnie Zamawiający nie widział, żadnych szczególnych powodów, aby w odmienny sposób potraktować pozycję kwestionowaną przez Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Odnosząc się do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2324/23 Zamawiający wskazał, iżOdwołujący podnosi zarzuty i argumenty zbieżne z odwołaniem ECM dotyczące nieprawidłowej oceny w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu. Zasadniczym twierdzeniem Odwołującego jest to, że „w żadnym miejscu w SW Z-R Zamawiający nie wskazał, iż warunkiem przyznania punktów za doświadczenie Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu jest posiadanie przez niego ww. certyfikatu/dyplomu/dokumentu.” Dodatkowo Odwołujący podnosi, że układ i treść załącznika 11B sugerowała, że brak certyfikatu będzie skutkował jedynie nieprzyznaniem dwóch punktów za certyfikat. Argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie ECM pozostaje w pełni aktualna także w odniesieniu do odwołania SAFEGE. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2345/23 Zamawiający podniósł, iż zarzuty tego odwołania, w tym zarzuty ewentualne, sprowadzają się do zakwestionowania oceny ofert w trzech pozycjach: 1) W zakresie stanowiska Inspektor nadzoru robót budowlanych oferty Odwołującego, 2) W zakresie stanowiska Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu oferty Fonon sp. z o.o., 3) W zakresie stanowiska Inspektor nadzoru robót budowlanych oferty Fonon sp. z o.o. W odniesieniu do pkt 1 Zamawiający wskazał, iż stanowisko Odwołującego MGGP i jednocześnie różnica względem oceny Zamawiającego sprowadza się do tego, że zdaniem Odwołującego dla przyznania punktów wystarczające było, aby na minimum jednej z dwóch wskazywanych inwestycji zrealizowano wyburzenie lub rozbiórkę. Natomiast w ocenie Zamawiającego dla przyznania punktów wymagane było, aby wyburzenie lub rozbiórkę zrealizowano na minimum dwóch inwestycjach. W ocenie Zamawiającego opis kryterium był prawidłowy i niebudzący wątpliwości. Nie sposób się zgodzić z argumentem (pkt 10), że wymóg minimum dwóch inwestycji odnosił się do czteroletniego doświadczenia. Wymóg czteroletniego doświadczenia był bowiem potwierdzany wyżej przez zaznaczenie kwadratów TAK/NIE. Wbrew twierdzeniom Odwołującego (pkt 14) zachowano możliwość przyznawania niepełnej punktacji (tj. 4, 6, 7, 8 lub 9 pkt) także przy wymaganiu, aby dwie inwestycje obejmowały rozbiórki lub wyburzenia. Jeżeli chodzi o użycie spójnika „lub” (argument z pkt 15 odwołania), to jego użycie wskazuje, że można było wykazywać się wyburzeniem/rozbiórką budynków jednorodzinnych (2 pkt) lub wielorodzinnych/przemysłowych (5 pkt). I nie zmienia to wymagania, że dla uzyskania punktacji należało przedstawić minimum dwie inwestycje obejmujące takie rozbiórki/wyburzenia. Nie zasługują też na uwzględnienie argumenty odwołujące się do innego kryterium (np. w pkt 15 i 16 odwołania), gdyż inne kryteria były opisywane w inny sposób i przewidywały inne zasady przyznawania punktów. Przyjmując interpretację Odwołującego (na jednej inwestycji zrealizowano wyburzenie lub rozbiórkę) zupełnie bezcelowym byłoby wymaganie przedstawienia minimum dwóch inwestycji. Druga inwestycja bowiem nie musiałaby się charakteryzować czymkolwiek. Warto przy tym zauważyć, że wymaganie przedstawienia takiej „niczym nie charakteryzującej się” inwestycji było elementem weryfikacji warunku udziału1. Przy „punktowej” ocenie ofert zaostrzono wymagania i oczekiwano a) dłuższego – 4 letniego doświadczenia, b) doświadczenia jedynie na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika budowy, c) doświadczenia w inwestycjach obejmujących rozbiórki lub wyburzenia. Przy czym oczekiwano, aby były to minimum dwie inwestycje, gdyż w ocenie Zamawiającego niezasadne było przyznawanie punktów osobie, która miała znikome – jednokrotne doświadczenie związane z wyburzeniami lub rozbiórkami. W odniesieniu do pkt 2 Zamawiający wskazał, iż oceniając oferty przyjmuje za prawdziwe oświadczenia Wykonawców. Zamawiający nie ma narzędzi, aby weryfikować każdą pozycję wykazów przedstawianych w ofertach. Jednocześnie Zamawiający nie widział, żadnych szczególnych powodów, aby w odmienny sposób potraktować pozycję kwestionowaną przez Odwołującego. W przypadku ewentualnego potwierdzenia się stanu faktycznego przedstawionego w odwołaniu, zdaniem Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie zarzuty nr 2 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp ani nr 3 naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W takim przypadku na uwzględnienie zasługiwałby jedynie zarzut nr 6, tj. naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyznanie ofercie Fonon sp. o. o. punktów za doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu. W odniesieniu do pkt 3 Zamawiający wskazał, iż jako zarzut ewentualny podniesiono niezasadne przyznanie punktów ofercie Fonon sp. z o.o. za doświadczenie Inspektora nadzoru robót budowlanych, mimo że osoba ta nie posiada 4 lat doświadczenia w zakresie min. 2 inwestycji, w ramach których jednym z zadań było wyburzenie lub rozbiórka wskazanych budynków. W ocenie Zamawiającego w ofercie Fonon sp. z o.o., w załączniku nr 11B, w zakresie Inspektora nadzoru robót budowlanych Wykonawca wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wykazał: a) posiadanie 4 letniego doświadczenia poprzez zaznaczenie opcji Tak. b) w poz. 1 wyburzenie lub rozbiórkę budynku wielorodzinnego lub obiektu przemysłowego, w poz. 2 wyburzenie lub rozbiórkę budynku wielorodzinnego lub obiektu przemysłowego - wykazano więc oprócz 4 letniego doświadczenia, doświadczenie na dwóch inwestycjach obejmujących wyburzenie lub rozbiórkę. Dlatego też oferta Fonon sp. z o.o. otrzymała w tym zakresie 10 pkt. Sytuacja obu Odwołującego i Fonon sp. z o.o. jest odmienna, co uzasadnia odmienne przyznawanie punktów. Odwołujący – w przeciwieństwie do Fonon – nie wskazał dwóch inwestycji dotyczących stosownych wyburzeń lub rozbiórek. W ofercie Fonon sp. z o.o. nadmiarowo wskazano w poz. 3 rozbiórkę bądź wyburzenie budynku wielorodzinnego lub obiektu przemysłowego. I również nadmiarowo w poz. 4 wskazano nadzór nad inwestycją bez rozbiórek - Zamawiający ustalił 4 letni okres doświadczenia na podstawie oświadczenia (odpowiednie zakreślenie Tak/Nie) a nie na podstawie poz. 4. Tymczasem zarzuty Odwołującego koncentrują się na poz. 4 doświadczenia, która nie była oceniana. W zakresie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2347/23 Zamawiający wskazał, iżOdwołujący Pilamis podnosi zarzuty i argumenty zbieżne z odwołaniem ECM dotyczące nieprawidłowej oceny w zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu. Dlatego też argumentacja Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na to ostatnie odwołanie pozostaje w pełni aktualna także w odniesieniu do odwołania Pilamis Odwołujący Pilamis dodatkowo podniósł (w pkt 9), że w formularzu była możliwość zaznaczenia, iż ekspert nie posiada certyfikatu/dyplomu/dokumentu i z tego wywodzi, że punktowanie wymagań z pkt I i pkt II były ze sobą niepowiązane. Nie sposób zgodzić się z tą oceną. Zamawiający umieścił takie pole w tym celu, aby wykluczyć ewentualne niejasności, jakie mogłyby powstać przy badaniu i ocenie ofert. Tego typu pola zostały użyte w wykazach wielokrotnie, np. w zakresie stanowiska Przedstawiciel Inżyniera kontraktu zastosowano następujące pola: „Doświadczenie nabyto w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi ☐ TAK ☐ NIE*”, „Inwestycja dotyczyła infrastruktury transportowej☐ TAK ☐ NIE*”. W obu przypadkach udzielenie odpowiedzi negatywnej skutkowałoby nieprzyznaniem punktów. W obu przypadkach Odwołujący nie miał wątpliwości i zaznaczył „TAK”. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność wszystkich przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego i dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców w następującym zakresie: -INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; -Lafrentz Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; -SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francjapo stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2347/23; -Pilamis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzipo stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23; -ECM Group Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego w sprawach o sygn. akt: KIO 2324/23, KIO 2347/23 oraz po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2345/23; -MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2321/23 oraz po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2324/23, KIO 2347/23; -Fonon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; -ANTEA Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; -B-Act Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy i Transprojekt Gdański Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; -ZBM Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/23; -ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w sprawach o sygn. akt: KIO 2321/23, KIO 2324/23, KIO 2345/23; KIO 2347/2. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2321/23 w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przyjętymi kryteriami ocenę oferty EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zarzut nr 1 lit. c). Zarzut ten został wycofany przez Odwołującego ECM w piśmie procesowym z dnia 23 sierpnia 2023 r. Izba uznała, iż wszyscy Odwołujący, jako wykonawcy, którzy w drodze środków ochrony prawnej dążą do unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych i powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert, w tym przede wszystkim ponowienia czynności oceny ofert w ustalonych kryteriach oceny ofert i przyznania Odwołującym większej liczby punktów, obniżenia punktacji przyznanej konkurentom Odwołujących (odwołanie o sygn. akt KIO 2321/23 i KIO 2345/21), a także odrzucenia jednej z ofert (odwołanie o sygn. akt KIO 2345/23), wykazali, iż posiadają interes w uzyskaniu zamówienia (w zawarciu umowy ramowej) oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności Specyfikację Warunków Zamówienia („SW Z-R”) wraz z załącznikami (w tym Załącznikiem nr 11A i 11B), oferty złożone przez wykonawców (w tym wykazy osób – Załącznik nr 11A i 11B), zawiadomienie o wyborze ofert wykonawców, z którymi zawarta zostanie umowa ramowa wraz z rankingiem ofert i uzasadnieniem oceny ofert w ustalonych kryteriach oceny ofert. Ponadto w sprawie o sygn. akt KIO 2345/23 Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych od odwołania MGGP, tj. pism PKP PLK S.A. z 8.11.2021 r., 17.03.2022 r. i 1.09.2022 r. z dokumentów załączonych do pisma Przystępującego Fonon, tj. oświadczenia p. A. S.-P. z 17.08.2023 r. oraz karty stanowiska pracy na stanowisku Dyrektora – Pełnomocnika Zarządu ds. realizacji inwestycji aglomeracji warszawskiej w PKP PLK S.A., a także z dokumentów złożonych przez Odwołującego MGGP na rozprawie, tj. pism PKP PLK S.A. z 19.01.2022 r. 6.10.2020 r., 22.07.2021 r. oraz pism MGGP S.A. z 5.06.2021 r. i 26.08.2022 r., na okoliczności wskazane przez Odwołującego MGGP i Przystępującego Fonon, wynikające z treści dokumentów, w szczególności na okoliczność okresu pełnienia przez p. A. S.-P. funkcji Dyrektora Projektu na referencyjnej inwestycji wskazanej przez Fonon w poz. 1 Załącznika nr 11B. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest zawarcie Umowy Ramowej na świadczenie nadzoru oraz Usług Inżyniera Kontraktu złożonych z niżej wymienionych zadań: Zadanie 1: Usługi w toku prac nad Projektem Budowlanym - obejmujące Usługi Inżyniera Kontraktu na etapie opracowywania Projektu Budowlanego z uzyskaniem wymaganych opinii i uzgodnień polegające m.in. na weryfikacji projektu z przepisami, warunkami technicznymi, wymaganiami Inwestora, kompletności opracowania, wraz z odbiorem i rozliczeniem tych prac, Zadanie 2: Usługi w toku prac nad Projektem Wykonawczym - obejmuje Usługi Inżyniera Kontraktu na etapie opracowywania Projektu Wykonawczego z uzyskaniem wymaganych opinii i uzgodnień polegające m.in. na weryfikacji projektu z przepisami prawa, warunkami technicznymi, wymaganiami Inwestora, kompletności opracowania, wraz z odbiorem i rozliczeniem tych prac, Zadanie 3: Usługi pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu w trakcie realizacji robót budowlanych, ich odbioru oraz przekazania do użytkowania wraz z Końcowym Rozliczeniem Kontraktu, Zadanie 4: Usługi wsparcia poinwestycyjnego oraz usługi wsparcia w okresie rękojmi i gwarancji wraz z Ostatecznym Rozliczeniem Kontraktu po zakończeniu okresu rękojmi i gwarancji. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału III ust. 9 Specyfikacji Warunków ZamówieniaZamawiający zawrze Umowę Ramową z maksymalnie 10 Wykonawcami, przy czym: 1) Zamawiający zaprosi do zawarcia Umowy Ramowej Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania, spełniają warunki udziału w Postępowaniu oraz uzyskają najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem pkt 2 poniżej; 2) jeżeli liczba Wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z Postępowania oraz spełniają warunki udziału w Postępowaniu wyniesie 10 lub mniej, Zamawiający zaprosi do zawarcia Umowy Ramowej wszystkich Wykonawców, odstępując od badania kryteriów oceny ofert, z zastrzeżeniem art. 258 ust. 4 ustawy Pzp; 3) jeżeli liczba Wykonawców, którzy uzyskają taką samą liczbę punktów w rankingu ofert na ostatnim miejscu będzie większa niż jeden, co nie pozwoli Zamawiającemu wyłonić [10] Wykonawców o największej liczbie punktów w kryteriach oceny ofert, wówczas Zamawiający zawrze Umowę Ramową ze wszystkimi Wykonawcami, którzy uzyskali tożsamą liczbę punktów, co Wykonawca uplasowany na [10] miejscu. Zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z-R oferta miała zawierać m.in. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, wymienionych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. B SW Z-R, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 11A do SW Z-R (Rozdział XIV pkt 12 SW Z-R) oraz Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia na potrzeby kryteriów jakościowych oceny ofert wskazanych w Rozdziale XIX SW Z-R, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 11B do SW Z-R. Wykaz osób składany wraz z Ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert stanowi element Oferty i nie podlega uzupełnieniu. Braki w wykazie będą skutkowały nieprzyznaniem punktów w danym kryterium (Rozdział XIV pkt 13 SWZ-R). W Rozdziale XIX SWZ zawarto opis kryteriów wraz z podaniem ich wag i sposobu oceny ofert. W ust. 1 wskazano, iż kryterium oceny ofert jakim Zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszych ofert jest kryterium jakościowe o wadze 100% pn. „Personel”, tj. doświadczenie osób wchodzących w skład Personelu Ramowego. W ust. 2 Zamawiający wskazał, iż przyzna Wykonawcy punkty w ramach kryterium oceny ofert, jeżeli Wykonawca wykaże, że osoby przez niego wskazane na dane stanowisko w ramach kryterium oceny ofert spełniają warunki udziału w Postępowaniu określone dla tej funkcji w Rozdziale VI ust. 2 pkt 4 lit. B SW Z-R oraz spełniają punktowane wymagania określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 11B do SW Z-R. Wykonawca zobowiązany jest zatem wskazać tę samą osobę na dane stanowisko w zakresie kryteriów oceny ofert, którą wskazał w ramach warunków udziału w Postępowaniu. Jeżeli Wykonawca w ramach kryterium jakościowego wskaże inną osobę niż wskazana w ramach spełniania warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca otrzyma za tę osobę 0 punktów w ramach kryterium oceny ofert. W ust. 3 Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert w Postępowaniu przypisując poniższym funkcjom następującą maksymalną liczbę punktów możliwą do zdobycia: 1) Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu (PIK) - maksymalnie 12 pkt; 2) Inspektor nadzoru robót budowlanych (INRB) - maksymalnie 10 pkt; 3) Inspektor nadzoru robót drogowych (INRD) maksymalnie 6 pkt; 4) Specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych (SNP) - maksymalnie 10 pkt; Eksperci Kluczowi: Maksymalnie 38 punktów. W ust. 5 wskazano, iż ocena nastąpi poprzez przyznanie punktów na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zgodnie z ust. 6 ocena ofert w kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji, które Wykonawca przedstawi w Załączniku nr 11B do SW Z-R. Punkty w kryterium zostaną przyznane, jeżeli Wykonawca prawidłowo uzupełni wszystkie informacje, których podania Zamawiający wymaga w celu oceny kwalifikacji i doświadczenia. Zmiana osób wskazanych przez Wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu nie uprawnia Wykonawcy do naliczenia punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zamawiający przyzna punkty, jeżeli z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości będzie wynikało oceniane doświadczenie i kwalifikacje. Zamawiający nie przywiduje uzupełniania lub poprawienia wykazu osób w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z ust. 8 za najkorzystniejsze zostaną uznane oferty Wykonawców, którzy spełniają wszystkie postawione w SWZ-R warunki oraz uzyskają największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach kryterium oceny ofert. W Załączniku nr 11B do SW Z-RWykaz osób – na potrzeby uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „Personel” przedstawiona została tabela, w której w kolumnie „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie” zawarto opis wymagań oraz miejsce na podanie przez Wykonawców żądanych danych. Lp Ekspert Kluczowy Imię i nazwisko ​oraz podstawa dysponowania Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie ​w zakresie kryterium oceny ofert „Personel” 1 Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu ____________ (​ wpisać imię i nazwisko) I.W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 3 lata doświadczenia na stanowisku Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu lub Dyrektora bądź Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu bądź Project Managera (po stronie Zamawiającego lub Wykonawcy) lub równorzędnym, w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi na minimum 2 inwestycjach dotyczących infrastruktury transportowej. Osoba pełniła ww. funkcję przez okres co najmniej 18 miesięcy na każdej z inwestycji: a)o wartości robót budowlanych dla inwestycji dotyczącej infrastruktury kolejowej lub drogowej wynoszącej co najmniej 100 mln PLN brutto (2 pkt za jedną inwestycję) lub b)o wartości robót budowlanych dla inwestycji dotyczącej infrastruktury kolejowej lub drogowej wynoszącej co najmniej 200 mln PLN brutto (5 pkt za jedną inwestycję). oraz II.Posiada minimum jeden z niżej wymienionych certyfikatów/dyplomów ukończenia studiów/dokumentów z zakresu metodyki zarządzania projektami: ·Prince2 Practitioner lub ·Prince2 Foundation lub ·PMP lub ·studia podyplomowe z zakresu zarządzania projektami lub ·MBA lub ·AMP (Advanced Management Program) (Należy wskazać minimum jeden certyfikat/dyplom/dokument. Niezależnie od ilości wskazanych certyfikatów/dyplomów/ dokumentów - Wykonawca otrzyma maksymalnie 2 pkt) Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 12 pkt. W odniesieniu do wymagań (pkt I powyżej) należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: ………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………… Stanowisko: ………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres sprawowania funkcji: od ………………………………………………………. (dd/mm/rr) do …………………………………………………… (dd/mm/rr) Doświadczenie nabyto w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi ☐ TAK ☐ NIE* Inwestycja dotyczyła infrastruktury transportowej ☐ TAK ☐ NIE* W a r t o ś ć robót budowlanych dla inwestycji dotyczącej infrastruktury kolejowej lub drogowej: ………………………………………………………. 2)Nazwa inwestycji: ………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………… Stanowisko: ………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres sprawowania funkcji: od ………………………………………………………. (dd/mm/rr) do …………………………………………………… (dd/mm/rr) Doświadczenie nabyto w zakresie zarządzania projektami inwestycyjnymi ☐ TAK ☐ NIE* Inwestycja dotyczyła infrastruktury transportowej ☐ TAK ☐ NIE* W a r t o ś ć robót budowlanych dla inwestycji dotyczącej infrastruktury kolejowej lub drogowej: ………………………………………………………. * zaznaczyć właściwe 3)………….** **w przypadku wykazania więcej niż 2 inwestycje należy wskazać wymagane informacje jak powyżej W odniesieniu do wymagań (pkt II powyżej) należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: ☐ Nie posiada ww. certyfikatu/dyplomu/dokumentu ☐Posiada …………………………………………………………………………… (wymienić certyfikat/dyplom/dokument z zakresu metodyki zarządzania projektami). Lp Ekspert Kluczowy Imię i nazwisko Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie ​w zakresie kryterium oceny ofert „Personel” 2 Inspektor nadzoru robót budowlanych ____________ (​ wpisać imię i nazwisko) W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku: ·Inspektora Nadzoru lub ·Kierownika Budowy ☐ TAK ☐ NIE* w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, w zakresie minimum 2 inwestycji, w ramach których jednym z zadań było wyburzenie lub rozbiórka budynków: Øjednorodzinnych w ilości co najmniej 10 sztuk lub (2 pkt za każdą inwestycję) lub Øco najmniej jednego budynku wielorodzinnego lub obiektu przemysłowego (5 pkt za każdą inwestycję) Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 10 pkt. Lp Ekspert Kluczowy Imię i nazwisko W odniesieniu do wymagań należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Stanowisko: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres realizacji inwestycji ………………………………………………………. (dd/mm/rr) W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Øbudynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☐ NIE* Øco najmniej jeden budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☐ TAK ☐ NIE* 2)Nazwa inwestycji: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Stanowisko: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres realizacji inwestycji ………………………………………………………. (dd/mm/rr) W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Øbudynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☐ NIE* Øco najmniej jeden budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☐ TAK ☐ NIE* * zaznaczyć właściwe Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie ​w zakresie kryterium oceny ofert „Personel” 3 Inspektor nadzoru robót drogowych ____________ (​ wpisać imię i nazwisko) W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku: ·Inspektora Nadzoru lub ·Kierownika Budowy w specjalności inżynieryjnej drogowej, w zakresie minimum 2 inwestycji drogowych realizowanych na czynnych odcinkach dróg. ​ soba pełniła ww. funkcję przez okres co najmniej 12 miesięcy na każdej inwestycji (3 pkt za każdą inwestycję) O Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 6 pkt. W odniesieniu do wymagań należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Stanowisko: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres sprawowania funkcji: od ………………………………………………………. (dd/mm/rr) do …………………………………………………… (dd/mm/rr) Doświadczenie nabyto w specjalności inżynieryjnej drogowej ☐ TAK ☐ NIE* Doświadczenie nabyto na inwestycji drogowej realizowanej na czynnych odcinkach dróg ☐ TAK ☐ NIE* 2)Nazwa inwestycji: …………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Stanowisko: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres sprawowania funkcji: od ………………………………………………………. (dd/mm/rr) do …………………………………………………… (dd/mm/rr) Doświadczenie nabyto w specjalności inżynieryjnej drogowej ☐ TAK ☐ NIE* Doświadczenie nabyto na inwestycji drogowej realizowanej na czynnych odcinkach dróg ☐ TAK ☐ NIE* * zaznaczyć właściwe 3)…….** **w przypadku wykazania więcej niż 2 inwestycje należy wskazać wymagane informacje jak powyżej Lp 4 Ekspert Kluczowy Imię i nazwisko Specjalista ds. ____________ nadzoru ​(wpisać imię i przyrodniczego nazwisko) i​ ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie ​w zakresie kryterium oceny ofert „Personel” W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska ☐ TAK ☐ NIE* w zakresie minimum 2 inwestycji, dla których wydano Decyzję środowiskową i w zakresie prowadzonych działań było: Øprzeniesienie siedlisk roślinnych i zwierzęcych oraz wycinka drzew (2 pkt za każdą inwestycję) lub Øprzebudowa cieku wodnego (5 pkt za każdą inwestycję) Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 10 pkt. W odniesieniu do wymagań należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres realizacji inwestycji ………………………………………………………. (dd/mm/rr) Dla inwestycji wydano Decyzję środowiskową ☐ TAK ☐ NIE* W ramach prowadzonych działań w zakresie inwestycji: Øprzeniesiono siedliska roślinne i zwierzęce oraz wykonano wycinkę drzew ☐ TAK ☐ NIE* Øwykonano przebudowę cieku wodnego ☐ TAK ☐ NIE* 2)Nazwa inwestycji: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… Odbiorca: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Okres realizacji inwestycji ………………………………………………………. (dd/mm/rr) Dla inwestycji wydano Decyzję środowiskową ☐ TAK ☐ NIE* W ramach prowadzonych działań w zakresie inwestycji: Øprzeniesiono siedliska roślinne i zwierzęce oraz wykonano wycinkę drzew ☐ TAK ☐ NIE* Øwykonano przebudowę cieku wodnego ☐ TAK ☐ NIE* * zaznaczyć właściwe W postępowaniu oferty złożyło 23 wykonawców, w tym wszyscy Odwołujący i Przystępujący. Izba ustaliła, iż część wykonawców, w tym Odwołujący ECM, Odwołujący Safege, Odwołujący Pilamis, Przystępujący INKO oraz Przystępujący Lafrentz w Załączniku nr 11B do SW Z-R, wypełniając dane w poz. 1 dotyczącej Przedstawiciela Inżyniera Kontraktu podali informacje dotyczące inwestycji, na których pełniono wymaganą w opisie kryterium funkcję oraz zaznaczyli pole „☐ Nie posiada ww. certyfikatu/dyplomu/dokumentu”. Ponadto Izba ustaliła, iż Przystępujący ZDI wZałączniku nr 11B do SW Z-R, wypełniając dane w poz. 4 dotyczącej Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska z uwzględnieniem kompensacji przyrodniczych wskazał pana Sz. C. i przedstawił następujące informacje: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku specjalista ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska ☐ TAK ☐ NIE* w zakresie minimum 2 inwestycji, dla których wydano Decyzję środowiskową i w zakresie prowadzonych działań było: Ø przeniesienie siedlisk roślinnych i zwierzęcych oraz wycinka drzew (2 pkt za każdą inwestycję) lub Ø przebudowa cieku wodnego (5 pkt za każdą inwestycję) Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 10 pkt. W odniesieniu do wymagań należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Garwolin – Kurów na odcinku granica województwa mazowieckiego i lubelskiego – węzeł „Sielce” obecnie „Kurów Zachód” (bez węzła) część nr 3: odcinek dojazd do przeprawy mostowej na rz. Wiśle w m. Puławy. Odbiorca: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie. Okres realizacji inwestycji 01.02.2015r – 19.12.2018 (dd/mm/rr) Dla inwestycji wydano Decyzję środowiskową ☒ TAK ☐ NIE* W ramach prowadzonych działań w zakresie inwestycji: Ø przeniesiono siedliska roślinne i zwierzęce oraz wykonano wycinkę drzew ☒ TAK ☐ NIE* Ø wykonano przebudowę cieku wodnego ☒ TAK ☐ NIE* 2)Nazwa inwestycji: Kontynuacja projektowania i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Radom (Jedlińsk) – Jędrzejów, pododcinek: obwodnica Radomia w ciągu drogi krajowej nr 7 na parametrach trasy ekspresowej. Odbiorca: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie. Okres realizacji inwestycji 01.03.2015r. – 31.07.2020r. (dd/mm/rr) Dla inwestycji wydano Decyzję środowiskową ☒ TAK ☐ NIE* W ramach prowadzonych działań w zakresie inwestycji: Ø przeniesiono siedliska roślinne i zwierzęce oraz wykonano wycinkę drzew ☒ TAK ☐ NIE* Ø wykonano przebudowę cieku wodnego ☒ TAK ☐ NIE* * zaznaczyć właściwe” Odwołujący MGGP w Załączniku nr 11B do SW Z-R, wypełniając dane w poz. 2 dotyczącej Inspektu nadzoru robót budowlanych wskazał pana W. R. i przedstawił następujące informacje: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku: Inspektora Nadzoru lub Kierownika Budowy ☒ TAK ☐ NIE* w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, w zakresie minimum 2 inwestycji, w ramach których jednym z zadań było wyburzenie lub rozbiórka budynków: Ø jednorodzinnych w ilości co najmniej 10 sztuk lub (2 pkt za każdą inwestycję) lub Ø co najmniej jednego budynku wielorodzinnego lub obiektu przemysłowego (5 pkt za każdą inwestycję) Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 10 pkt. W odniesieniu do wymagań należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Białe Błota (bez węzła) do węzła Szubin (bez węzła) o długości około 9,7 km" Odbiorca: GDDKiA Stanowisko: Inspektor nadzoru specjalności inżynieryjnej konstrukcyjno-budowlanej Okres realizacji inwestycji od 06.2019 (dd/mm/rr) do chwili obecnej (dd/mm/rr) W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Ø budynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☒ NIE* Ø co najmniej jeden budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☐ TAK ☒ NIE* 2)Nazwa inwestycji: Rozbudowa i przebudowa fabryki Shapers w Bydgoszczy Odbiorca: Shapers Polska Stanowisko: Inspektor nadzoru inwestorskiego Okres realizacji inwestycji 03.2018 – 10.2019 (dd/mm/rr) W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Ø budynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☒ NIE* Ø co najmniej jeden budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☒ TAK ☐ NIE* * zaznaczyć właściwe” Przystępujący FONON w Załączniku nr 11B do SW Z-R, wypełniając dane w poz. 1 dotyczącej Przedstawiciela Inżyniera kontraktu wskazał panią A. S.-P. i przedstawił m.in. informację, iż ww. osoba pełniła funkcję Dyrektora Projektu na inwestycji o nazwie: Wykonanie prac budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.1-13 pn.: "Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia" oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.:”Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą. Jako odbiorca wskazana została spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., zaś jako okres sprawowania funkcji wskazano: „od 07.07.2020 do 31.08.2022”. Ponadto Przystępujący FONON w Załączniku nr 11B do SW Z-R, wypełniając dane w poz. 2 dotyczącej Inspektu nadzoru robót budowlanych wskazał pana Arkadiusza Piłata i przedstawił następujące informacje: „W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył minimum 4 lata doświadczenia na stanowisku: • Inspektora Nadzoru lub • Kierownika Budowy ☒ TAK ☐ NIE* w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, w zakresie minimum 2 inwestycji, w ramach których jednym z zadań było wyburzenie lub rozbiórka budynków: Ø jednorodzinnych w ilości co najmniej 10 sztuk lub (2 pkt za każdą inwestycję) lub Ø co najmniej jednego budynku wielorodzinnego lub obiektu przemysłowego (5 pkt za każdą inwestycję) Maksymalna możliwa ilość punktów do zdobycia to 10 pkt. W odniesieniu do wymagań należy wskazać dane w sposób pozwalający na identyfikację doświadczenia: 1)Nazwa inwestycji: Rozbiórka obiektów przemysłowych i biurowych przy ul. Powązkowskiej 11B w Warszawie Odbiorca: ASBUD Stanowisko: kierownik budowy (rozbiórki) Okres realizacji inwestycji 02.06.2014 do 30.11.2014r W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Ø budynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☒ NIE* Ø co najmniej jedne budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☒ TAK ☐ NIE* 2)Nazwa inwestycji: Rozbiórka obiektów przemysłowych i magazynowych ul. Grzybowska 86 w Warszawie Odbiorca: ASBUD Stanowisko: kierownik budowy (rozbiórki) Okres realizacji inwestycji 01.07.2015 do 30.10..2015r W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Ø budynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☒ NIE* Ø co najmniej jedne budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☒ TAK ☐ NIE* 3)Nazwa inwestycji: Budowa stacji metra Szwedzka (c16) z rozbiórką budynku mieszkalnego i obiektów garażowych Odbiorca: Miasto Stołeczne Warszawa Stanowisko: Inspektor nadzoru Okres realizacji inwestycji 01.04.2016 – 31.05.2019r W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Ø budynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☒ NIE* Ø co najmniej jedne budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☒ TAK ☐ NIE* 4)Nazwa inwestycji: „Budowa II linii metra wraz z zakupem taboru – etap III” Metro stacja Zacisze ( C19), wentylatornia V19 i komora demontażowa KD18 Odbiorca: Miasto Stołeczne Warszawa Stanowisko: inspektor nadzoru Okres sprawowania funkcji: od 01.04.2019 do 31.08.2022r W ramach inwestycji wyburzono lub rozebrano: Ø budynki jednorodzinne w ilości co najmniej 10 sztuk ☐ TAK ☒ NIE* Ø co najmniej jedne budynek wielorodzinny lub obiekt przemysłowy ☐ TAK ☒ NIE* * zaznaczyć właściwe” Zamawiający w dniu 27 lipca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszych wskazując listę wybranych wykonawców oraz ranking ofert. Jako wybrani wykonawcy wskazani zostali: ZDI Sp. z o.o. (38 pkt), Ayesa Polska Sp. z o.o. (38 pkt), Konsorcjum B-Act S.A. i Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (38 pkt), Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i IDOM Inżyniera, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o. (38 pkt), Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. (38 pkt), ZBM S.A. (37 pkt), EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. (37 pkt), TPF Sp. z o.o. (35 pkt), ANTEA Polska S.A. (32 pkt), Fonon Sp. z o.o. (32 pkt). Wykonawca MGGP S.A. uzyskał za Ekspertów kluczowych 28 pkt (poz. 11 w rankingu), wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. 28 pkt (poz. 11 w rankingu) wykonawcy Lafr…

…Sygn. akt: KIO 3710/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2021 r. przez wykonawcę ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez Studio Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 608 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3710/21 Zamawiający - Studio Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych (ICBiA) w Bielsku-Białej - przetarg w celu wyłonienia Generalnego Wykonawcy ICBiA (znak postępowania: 1/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 września 2021 r. pod numerem nr 2021/S 182-472490. W dniu 22 grudnia 2021 r. wykonawca ARCO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku - Białej [dalej „BPBP”] do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem; 3. nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, b) powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej ramach wezwanie wykonawcy BPBP do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na przedmiot niniejszego zamówienia. Uzasadniał, że charakter i znaczenie inwestycji podkreśla także fakt, że zamówienie jest dofinansowane ze środków zewnętrznych, w szczególności pochodzących od: 1. Skarbu Państwa - Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, pełniącego funkcję Operatora Programu dla Programu „Kultura”, Działanie 1, Poprawa zarzadzania dziedzictwem kulturowym” w ramach Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego 2014- 202; 2. Skarbu Państwa - Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w ramach dotacji celowych, 3. Miasta Bielska-Białej w ramach dotacji celowej. Konkurs na zaprojektowanie obiektu zorganizowało Stowarzyszenie Architektów Polskich SARP Oddział Katowice. Projekt Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji opracowała renomowana pracownia architektoniczna Nizio International Design, która uczestniczyła w tworzeniu m.in. Muzeum Powstania Warszawskiego i Muzeum Historii Żydów Polskich POLIN (konsorcjum Nizio Design International i MWE sp. z o.o., Warszawa). Odwołujący wskazał, że niestandardowy charakter projektu potwierdza także fakt, że Zamawiający na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania przeprowadził (maj 2021r.) wstępne konsultacje rynkowe w sprawie postępowania - Załącznik nr 15 do SWZ. Podsumowując stwierdził, że mamy do czynienia z realizacją unikalnego i bardzo wymagającego obiektu budowlanego w dodatku w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym. Następnie Odwołujący wskazał, że z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę: 27 024 330,00 zł wg kosztorysu inwestorskiego z dnia 27.07.2021 r. - co daje brutto kwotę 33 239 925,9 zł. Wskazał, że kwota jaką podaje Zamawiający w protokole postępowania to wartość zamówienia ta zaś jest wartością netto tj. bez podatku od towarów i usług VAT (art. 28 ustawy Pzp). Powyższe jest jednak sprzeczne z danymi nt. wartości zamówienia zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu w DZUUE zgodnie z którymi podano, że wartość szacunkowa zamówienia bez VAT to 21 971 000 zł. Z kolei kwota podana przez Zamawiającego kwota, o której mowa w art. 222 ust 4 Pzp wyniosła 27 024 330 zł. Odwołujący zwrócił uwagę, że wg protokołu szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane na dzień 27.07.2021 r. tymczasem przedmiary jakie są zawarte w SWZ pochodzą z początku marca 2021 r. Odwołujący wskazał, że ustalenie wartości zamówienia miało miejsce 27 lipca 2021 r., ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20.09.2021 r., a termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 25 listopada 2021 r. Odwołujący wskazał, że poziom inflacji osiągnął 7,8%. Stwierdził, że wystarczy przywołać notowane w końcu sierpnia wskaźniki wzrostu cen samych materiałów budowlanych. Przedstawił dane dotyczące najwyższego wzrostu cen materiałów budowlanych w ponad 30-letniej historii SEKOCENBUD. Podobnie prezentuje się dynamika cen materiałów w analizie przeprowadzonej przez Grupę PSB Handel S.A. - Odwołujący przedstawił stosowny wykres. Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego na koniec lipca br. w relacji do tempa zmian inflacyjnych oraz kosztów czynników produkcji z czasu złożenia ofert w postępowaniu nie może być w pełni wiarygodną podstawą ustalenia realności wycen ofertowych wykonawców. Odwołujący wskazał, że szacunki Zamawiającego pochodzą z lipca br. podczas gdy sam wzrost inflacji wyłącznie na miesiąc listopad to wartość ponad 7%. Ceny towarów i usług konsumpcyjnych (CPI) w listopadzie 2021 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 7,7 proc. - co wynika z najnowszego komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego. Odwołujący uzasadniał, że w ostatnich miesiącach wzrost inflacji jest wyjątkowo szybki. W październiku osiągnął blisko 7 proc., we wrześniu inflacja CPI zbliżyła się do 6 proc., w sierpniu wynosiła 5,5% i po raz pierwszy od 2001 roku przekroczyła barierę 5 proc. Sierpniowy odczyt był też wyraźnie wyższy niż lipcowy (5,0%) oraz zdecydowanie wyższy niż i tak nieniskie odczyty z poprzednich miesięcy: 4,4 proc. w czerwcu i 4,7 proc. w maju. Wystarczy wskazać na wysokie i nienotowane w ostatnich latach zmiany cen samych podstawowych materiałów budowlanych jak stal czy beton. Odwołujący wskazał, że obowiązkiem Wykonawców była rzecz jasna wycena realna możliwości wykonania zamówienia przy uwzględnieniu realiów rynkowych oraz szacując i kalkulując w cenie oferty ryzyka ekonomiczne w tym związane z zasadniczym wzrostem cen podstawowych materiałów budowlanych, ale i kosztów pracy - wzrost stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę od dnia 1.01.2022 r. przy zastosowanej w postępowaniu klauzuli zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Za sprawą nowego rozporządzenia od stycznia 2022 roku minimalne pensje osiągane na podstawie umowy o pracę wzrosną do poziomu 3010 zł - to 210 zł więcej, niż aktualnie obowiązująca minimalna pensja (2800 zł), co oznacza wzrost o 7,5 proc. w porównaniu do poprzedniego roku. W tym kontekście wobec braku formalnej możliwości aktualizacji wartości przedmiotu zamówienia w trakcie postępowania po jego wszczęciu przez Zamawiającego lepiej odzwierciedla wartość zamówienia wycena rynkowa wykonawców, którzy dokonali wyceny ofertowej w Postępowaniu, zwłaszcza wobec tak dużej konkurencyjności. Na potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt: KIO 2824/14. Odwołujący wskazał, że także w relacji do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego mamy do czynienia z bardzo podobnym poziomem niedoszacowania oferty BPBP. Skala ponad 20% niedoszacowania w relacji jednocześnie do wartości zamówienia jak i średniej arytmetycznej jest najlepszym potwierdzeniem konieczności zastosowania wezwania do wyjaśnień ceny. Gdyby Zamawiający stwierdził, że wadliwa była informacja zawarta w protokole postępowania odnośnie ustalonej wartości zamówienia i podana kwota jest wartością brutto - o czym świadczyłyby dane z otwarcia ofert oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DzUUE to relacje wartości przedstawiałyby się następująco (dane zawarte w tabeli s. 13 odwołania). Przedstawione zestawienie dowodzi zdaniem Odwołującego, że wartość ustalona w ten sposób przez Zamawiającego i jedyna oferta BPBP byłyby w oderwaniu od wycen rynkowych aż 7 innych wykonawców. Kolejno Odwołujący wskazał, ze zgodnie z opublikowanymi przez Zamawiającego danymi z procedury otwarcia ofert w Postępowaniu złożyło oferty łącznie 8 wykonawców. Ceny ofert oscylują na poziomie od 26 408 100,00 zł brutto do 41 824 367,76 zł, przy czym wycena na poziomie ok. 26 mln zł jest jedyną w całym postępowaniu na tak niskim poziomie. Odwołujący dokonał zestawienia pomiędzy poszczególnymi cenami ofert i ich relacjami. Wskazał, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert to wartość 34 523 610,34 zł przy cenie oferty BPBP na poziomie jedynie 26 408 100,00 zł brutto. Wskazał, że nawet całkowite pominięcie najdroższej oferty nie zmienia zasadniczo średniej ofert. Powyższe zdaniem Odwołujący potwierdza jedynie, że wycena BPBP ma charakter zaniżonej i jedynej na tym poziomie wyceny w stosunku do wszystkich uczestników postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że to właśnie wyceny ofertowe konkurencyjnych wykonawców uznać należy za najbardziej wiarygodne i aktualne źródło informacji nt. rynkowej wartości przedmiotu zamówienia. Następnie Odwołujący zwracał uwagę na długoterminowy charakter umowy, ryczałtowy charakter wyceny oraz brak podstaw obliczenia ceny w ofercie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ termin realizacji przedmiotu zamówienia to aż 87 tygodni od dnia zawarcia niniejszej umowy, z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby umożliwić dostawcy Wystawy Stałej i Systemu Audiowizualnego rozpoczęcie montażu urządzeń oraz wystawy stałej począwszy od 56 tygodnia od daty zawarcia umowy. Podał, że z zgodnie z Umową wynagrodzenie wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego (§ 7. Wynagrodzenie). Przywołał również ust. 10 par. 7 Umowy. Wskazał, że przewidziana waloryzacja ma bardzo ograniczony charakter i zgodnie z umową może być wprowadzana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1 raz w danym roku kalendarzowym. Dodatkowo poziom zmiany wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja) ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ale nie może być większy niż 2%. Zgodnie z umową (§ 3. Oświadczenia i zobowiązania Stron ust 2) Wykonawca oświadcza, że w przypadku, gdy w Umowie lub w Dokumentacji oraz załącznikach pewne roboty lub świadczenia (obowiązki Wykonawcy) zostały pominięte, niecałkowicie lub niejednoznacznie przewidziane lub opisane, ale w myśl uznanych zasad techniki, sztuki budowlanej, przepisów prawa lub założeń jakie Inwestycja ma spełniać, są one konieczne w celu wykonania kompletnego Przedmiotu Umowy, z uwzględnieniem jakości i funkcji jaką pełnić ma Inwestycja, Wykonawca zobowiązany jest wykonać je jako roboty lub świadczenia objęte Umową, odpowiadające jakości całej Inwestycji, bez prawa do dodatkowego wynagrodzenia (klauzula kompletności). Ponadto Zamawiający nie przewiduje udzielania zaliczek. Dodatkowo zgodnie z Umową Zamawiający zastrzega sobie prawo wyłączenia, bez odrębnej zgody Wykonawcy, dowolnej części robót z zakresu objętego Przedmiotem Umowy, ale wyłącznie o wolumen robót o wartości łącznej nie większej niż 10% kwoty wynagrodzenia - w sytuacji wyłączenia części robót z zakresu objętego Przedmiotem Umowy, Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie przewidziane za wykonanie danej części robót wyłączonej z zakresu będącego Przedmiotem Umowy, a Wykonawcy nie przysługują jakiekolwiek roszczenia, w tym m.in. o jakiekolwiek odszkodowania, utracone korzyści, utraconą marżę zysku, utracone przychody itp. Wskazał także na konieczność kalkulacji w cenie ofertowej poważnych ryzyk w tym związanych m.in. z reżimem kar umownych przewidzianych przez Zamawiającego w Umowie - § 10. Kary umowne - w szczególności przewidujących za odstąpienie od Umowy w części przez którąkolwiek ze Stron z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca w wysokości 30% łącznego wynagrodzenia netto określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy niezrealizowanego Przedmiotu Umowy. Powyższe - zdaniem Odwołującego potwierdza, że wyłącznym źródłem wynagrodzenia wykonawcy ma być ofertowa wycena ryczałtowa a zatem tym bardziej istotnie zaniżony poziom wyceny musi być na etapie oceny ofert przedmiotem wyjaśnień. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem o charakterze ryczałtowym. Mając na względzie przyjęty ryczałtowy sposób obliczenia ceny oferty i rozliczenia robót, uwzględniając, że oferta zawiera w Formularzu ofertowym wyłącznie podanie jednej ceny ofertowej bez jakichkolwiek obliczeń czy wycen cząstkowych, uznać należy że to właśnie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny faktycznie miały być jedynym źródłem informacji nt. sposobu i poprawności wyceny ofertowej. Ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy. Konieczne jest podniesienie, że w razie wynagrodzenia ryczałtowego, Zamawiający ma również obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny, jeśli zajdą ku temu przesłanki określone w Pzp. Ryczałt nie zabezpiecza bowiem Zamawiającego przed możliwością zaoferowania mu ceny, która nie ma rynkowego charakteru. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 5 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 2872/15, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2347/17, wyrok KIO z dnia 9 marca 2018 r., sygn. akt KIO 334/18, KIO 336/18 oraz wyrok KIO z dnia 30.01.2020 r. sygn. akt: KIO 82/20. Odwołujący stwierdził, że o ile faktycznie byłoby tak, że wybrany wykonawca rzetelnie i realnie skalkulował cenę ofertową, to odtworzenie szczegółów kalkulacji i jej podstaw i źródeł nie powinno nastręczać wykonawcy żadnych problemów. Tym bardziej, że zgodnie z Umową (§ 7. Wynagrodzenie ust 2) - sporządzony przez Wykonawcę kosztorys na podstawie, którego Wykonawca określił cenę ryczałtową wskazaną w Ofercie z rozbiciem na co najmniej ceny poszczególnych materiałów, robót, urządzeń, sprzętu, stanowi załącznik nr 6 do Umowy, tak więc musiał być na etapie wyceny ofertowej przygotowany przez wykonawców. Odwołujący wskazał, że z prezentowanych powyżej danych wynika, że wycena rynkowa zamówienia dokonana przez pozostałych wykonawców ale również przez Zamawiającego zgodnie potwierdzają, że cena oferty BPBP ma znamiona rażąco niskiej i nierynkowej. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik o którym mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy BPBP do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 15 października 2018 r., sygn. akt KIO 1946/18, wyrok KIO z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1897/20, wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO 1781/15, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 362/21, wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 820/16. Z ww. orzeczeń zdaniem Odwołującego wynika, że zawsze kiedy zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Odnośnie ew. argumentacji nt. przypadku nieprzekroczenia wskaźnika 30% jako niepozwalającego na kwestionowanie zaniżonej wyceny, Odwołujący powołał się na wyrok KIO sygn. akt: KIO 945/17. Analiza ceny zaoferowanej przez wykonawcę BPBP w relacji do wartości rynkowej (średniej arytmetycznej) wskazuje, że ma ona znamiona rażąco niskiej, tj. nie umożliwiającej pokrycia obiektywnych i rynkowych kosztów realizacji zamówienia w sposób zgodny z przewidzianym przez Zamawiającego. Rynkowy poziom stawek koniecznych do zaoferowania dla realizacji przedmiotu zamówienia jest znacząco wyższy niż zawarty w ofercie BPBP. Wskazał, że wycena ofertowa nie zawiera jakichkolwiek informacji nt. wyceny elementów składowych zamówienia - brak kosztorysu, tabeli elementów rozliczeniowych itp. Oferta zawiera wyłącznie podaną cenę łączną ryczałtową za całkowity zakres zamówienia, co w trakcie oceny oferty uniemożliwia weryfikację założeń kalkulacyjnych ale także ocenę zgodności oferty z SWZ i jej kompletności w relacji do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentacji przetargowej. Wskazać przy tym należy, że wybrana oferta nie zawiera w wycenie elementu ewentualnie pozwalającego optymalizować cenę, w postaci zastosowania materiałów równoważnych. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zawartym w treści formularza ofertowego BPBP nie przewiduje stosowania rozwiązań/materiałów równoważnych - co dowodzi porównywalności wyceny pomiędzy wykonawcami w tym Odwołującym. Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że nie tylko Wykonawca BPBP może być traktowany jako lokalny biorąc pod uwagę adres siedziby bowiem Odwołujący aktualnie prowadzi kontrakt w ramach innego zamówienia publicznego w Bielsku-Białej przy ul. Słowackiego tj. w odległości około 1km od placu przyszłej budowy. Kontrakt ten realizowany będzie do marca 2023 r. a zatem prawie przez cały okres trwania przedmiotowej inwestycji. Możliwość zaoferowania korzystniejszych warunków i obniżenia ponoszonych przez wykonawcę kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, wymaga udowodnienia i wykazania w sposób przewidziany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też zasadne jest wystosowanie do ww. Wykonawcy wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu weryfikacji realnej możliwości zaoferowania ceny niższej niż rynkowy poziom kosztów koniecznych do poniesienia w celu wykonania zamówienia. Powyższe dowodzi, że Zamawiający zobowiązany jest na aktualnym etapie postępowania wszcząć obligatoryjne postępowanie wyjaśniające - w trybie określonym w art. 224 ustawy Pzp - czy oferta złożona przez Wykonawcę BPBP zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w ww. ofercie nie jest możliwe bez poniesienia straty przez tych wykonawcę. Zamawiający poprzez zaniechanie wezwania BPBP do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszyłby zatem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1211/21, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 131/21, wyrok KIO z dnia 10 lutego 2021 r. sygn. akt: KIO 209/21, wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 893/20. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 11 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wyjaśnił, iż: 1) Zaplanowana przez Zamawiającego Inwestycja ma charakter unikalny z uwagi na swój cel tj. połączenie nowoczesnego muzeum z jednoczesną edukacją z wykorzystaniem nowoczesnych technik multimedialnych. Co istotne dla niniejszej sprawy, projekt ten nie ma charakteru niestandardowego w zakresie robót budowlanych, montażowych, warunków geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych zaplanowane roboty budowlane będą realizowane zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami, które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny stanowić prac o nadzwyczajnym czy też niestandardowym charakterze. Zamawiający wskazał, że nie można podzielić stanowiska Odwołującego, który wskazuje, iż przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych wskazuje na unikalność obiektu oraz jego wymagający charakter. Celem przeprowadzenia konsultacji poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia jest uzyskanie doradztwa lub informacji, które następnie zostaną wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia. W wyniku wstępnych konsultacji rynkowych zamawiający uzyskuje możliwość zaplanowania oraz sprecyzowania swoich potrzeb, co przekłada się na prawidłowe przygotowanie postępowania (w tym w szczególności opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów zamówienia czy też określenia warunków umowy w zgodzie z aktualnymi wymaganiami i standardami rynkowymi), a także wpływa na należyte jego przeprowadzenie. Należy zatem stwierdzić, że przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych świadczy o należytej staranności Zamawiającego i odpowiednim przygotowaniu do przeprowadzenia procedury przetargowej, a nie o skomplikowanym charakterze przedmiotu zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż przedmiot zamówienia ma charakter niestandardowy i skomplikowany jak i też, że roboty budowlane mają być realizowane w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym. Powyższe twierdzenia zatem nie powinny mieć wpływu na kalkulacje ceny ofertowej. 2) Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 21 971 438,19 zł netto tj. kwotę 27 024 330,00 zł brutto. Protokół przekazany Odwołującemu zawierał omyłkę, która została już poprawiona. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia 27 024 330,00 zł brutto. Szacowanie wartości zamówienia zostało dokonane w dniu 27 lipca 2021 r., a sam przetarg został ogłoszony niecałe dwa miesiące później tj. w dniu 20 września 2021 r. Tym samym, Zamawiający dokonał szacowania w sposób zgodny z art. 28 i 36 ustawy Pzp. 3) Odnosząc się z kolei do wysokości inflacji oraz cen materiałów w budownictwie Zamawiający nie zgodził się z argumentami wskazanymi przez Odwołującego. Przedstawiony przez Odwołującego wzrost inflacji dotyczy raczej porównania w kontekście rok do roku, które co oczywiste nie jest właściwym porównaniem w kontekście niniejszej sprawy. Wskazał, iż zgodnie z danymi GUSu, przedstawiającymi wzrost cen w branży budowlano - montażowej w porównaniu miesiąc do miesiąca wzrost cen pomiędzy lipcem, czyli miesiącem w którym dokonano oszacowania, a wrześniem tj. miesiącem w którym dokonano ogłoszenia przetargu wynosi 1,8 %. Zamawiający przedstawił stosowny wykres. Uzasadniał, że bez znaczenia w kontekście niniejszej sprawy jest wzrost inflacji rok do roku. Inflacja jest faktem powszechnie znanym, a każdy profesjonalnie działający podmiot dokonując wyceny swojej oferty z pewnością bierze pod uwagę jej wzrost. Co więcej wzrost na poziomie 1,8 % z całą pewnością nie jest wzrostem, który skutkowałby koniecznością przeprowadzenia aktualizacji szacunkowej wartości zamówienia, a co za tym idzie szacunki Zamawiającego pozostawały aktualne. Dodatkowo wzrost cen utrzymuje się na mniej więcej podobnym poziomie, dlatego też profesjonalna firma z całą pewnością jest w stanie oszacować wartość wzrostu inflacji i wiążących się z tym ryzyk, a tym samym odpowiednio wkalkulować te ryzyka w zaoferowaną cenę. Zamawiający wskazał, że Odwołujący chcąc wykazać znaczny wzrost cen zastosował swego rodzaju manipulację, przedstawiając w tabeli znajdującej się na stronie 10 odwołania informacje o wzroście cen materiałów, które dla inwestycji będącej przedmiotem nin. Postępowania nie mają w zasadzie większego znaczenia. Jednym materiałem, który może mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie cena prętów stalowych. Zamawiający przedstawił tabelę odnoszącą się do informacji zawartych w tabeli znajdującej się na stronie 10 odwołania, która zawiera wartość przykładowych materiałów według kosztorysów inwestorskich Zamawiającego z uwzględnieniem ich ilości oraz wzrostu cen. Tabela ta jednoznacznie obrazuje, iż na podstawie przedstawionych przez Odwołującego danych dot. maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej dla całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi zaledwie 449 827,80 zł. Kwota ta, co oczywiste nie ma wielkiego znaczenia dla zaplanowanej przez Zamawiającego Inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na cenę oferty. Zamawiający wskazał, że przeciętne miesięczne wynagrodzenie brutto w branży przemysłowej nie zanotowało znacznych wzrostów, co obrazuje przedstawiony w piśmie wykres. Można stwierdzić, że wynagrodzenie to utrzymuje się na stałym poziomie w ciągu ostatnich kilku miesięcy. Tym samym znaczny wzrost wynagrodzenia, który próbuje udowodnić Odwołujący również nie odnosi się do realiów niniejszej sprawy. Zamawiający podniósł, że szacując wartość przedmiotu zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego, czynni to w sposób obiektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw.: „ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”, biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące na rynku. W powyższym zakresie przywołał wyrok KIO z 1 kwietnia 2011 r. KIO 586/11 oraz wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2013 r. KIO 1812/13. 4) Odwołujący wskazuje również, iż elementem wpływającym na cenę oferty jest długotrwały charakter umowy, z czym Zamawiający również nie może się zgodzić. Dwuletni okres prac budowalnych jest obiektywnie standardowym terminem realizacji. Każda profesjonalna firma zajmująca się robotami budowlanymi, znająca charakterystykę rynku robót budowlanych oraz biorąca pod uwagę skutki wystąpienia pandemii COVID-19 i rosnące w zw. z tym ceny powinna dokonać odpowiedniej kalkulacji ceny. Zamawiający nie zgadzał się także z twierdzeniami Odwołującego jakoby ustalone w projekcie umowy kary umowne stanowiły poważne ryzyko dla Wykonawcy. Wskazane kary umowne mają charakter rynkowy. Odwołujący nie udowodnił, że wysokość kar umownych nie ma charakteru zwyczajowego na rynku robót budowlanych, a co za tym idzie ich wysokość nie ma szczególnego wpływu na wysokość ceny ofertowej. Wprowadzone przez Zamawiającego do projektu umowy postanowienia dotyczące waloryzacji mają charakter wyczerpujący i przewidują różne możliwości związanie ze zmianą wynagrodzenia - Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia te miały charakter zbyt ogólny, czy też odbiegający od rynkowych standardów w umowach o roboty budowlane. Jak zostało to wskazane wyżej, umowa przewiduje możliwość jej modyfikacji, w tym zakresie wynagrodzenia Wykonawcy. 5) Dodatkowo podkreślił, iż firma BPBP S.A. jest spółką lokalną zajmującą się wieloma wyróżniającymi się i dużymi inwestycjami. Spółka istnieje na rynku od ponad 50 lat i posiada bogate doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych. Przykładowo spółka realizowała z powodzeniem następujące inwestycje: Biurowiec Carbon Office w Katowicach, Przedszkole integracyjne w Kozach k. Bielska Białej, Budowa stadionu miejskiego w Bielsku Białej, Pływalnia „Start” w Bielsku-Białej, Komenda Miejska Policji w Bielsku Białej, Stary Dworzec w Katowicach. Zamawiający wskazał, że ze sprawozdania finansowego działalności Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie: 18 097 194,20 zł. Powyższe oznacza, że Wykonawca, którego oferta została wybrana posiada duże doświadczenie w branży budowlanej w tym w zakresie realizacji dużych obiektów różnej kategorii. Ponadto wskazał, iż ze sprawozdania finansowego działalności Spółki za rok 2020 wynika, iż Spółka zamknęła rok z zyskiem netto w kwocie: 18 097 194,20 zł - wskazuje to więc, że Spółka jest dochodowa. Konkludując, nie sposób uznać, że doświadczona i dobrze prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie biorąc pod uwagę obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk. Dodatkowo, członkowie komisji przetargowej posiadają doświadczenie w branży budowlanej i wiedzę o firmach funkcjonując na rynkach lokalnych. Spółka BPBP S.A. cieszy się dużym zaufaniem wśród inwestorów, co nie pozostaje bez znaczenia dla oceny ofert przez Zamawiającego. Zamawiający przedstawił argumentację prawną dotyczącą rażąco niskiej ceny, w szczególności w kontekście art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przywołał wyrok KIO z dnia 25 października 2021 r. KIO 2847/21. Zamawiający zaakcentował, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 23 grudnia 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, informację z otwarcia ofert, oferty złożone w postępowaniu oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego zawarte w spisie dowodów z dokumentów z dnia 12 stycznia 2022 r. (dowody nr 1 - 10) oraz dodatkowe dowody stanowiące nr: - 11 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2021 r.; - 12 wyliczenie minimalnej stawki kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2022 r.; - 13 sprawozdanie z działalności zarządu BPBP S.A.za rok zakończony dnia 31 grudnia 2020; - 14 wystąpienie pokontrolne Ministra Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu z dnia 26 listopada 2020 r. - 15 wydruk ze strony internetowejzawierający artykuł prasowy pt. Remont jak z kreskówki. Izba ustaliła, co następuje: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowił załącznik nr 14 do SWZ i składała się na niego dokumentacja projektowa tj. projekt, przedmiary robót oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB). Zgodnie z SWZ termin realizacji zamówienia: do 87 tygodni od daty zawarcia umowy. W Rozdziale 3 SWZ, wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia przyjmuje się jako ryczałtowe, a wysokość wynagrodzenia ustala się na podstawie złożonej przez niego oferty. Warunki zmiany wynagrodzenia związanego z waloryzacją wynagrodzenia zostały określone w § 7 ust. 15 - 21 projektu umowy. Zgodnie z ww. postanowieniami umowy: 15. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskazanego w ust. 1 powyżej w przypadku zmiany: a) przez ustawodawcę stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, - jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, z zastrzeżeniem brzmienia ust. 16 i 17 poniżej. Wykonawca jest zobowiązany wykazać wpływ w/w zmian na wynagrodzenie, w szczególności przedkładając Zamawiającemu szczegółową kalkulację. 16. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. a) powyżej, skutkujących zmianą wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, Wykonawca w terminie od dnia opublikowania przepisów wprowadzających te zmiany do 30 dnia od dnia ich wejścia w życie może wystąpić do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wysokości wynagrodzenia określonego w ust. 1 w zakresie wynagrodzenia dotychczas niewypłaconego, dotyczącego części przedmiotu umowy pozostałej do wykonania. W przypadku złożenia terminowego wniosku i po jego zaakceptowaniu oraz zabezpieczeniu środków finansowych stosowna zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności aneksu do niniejszej Umowy. 17. W przypadku zmiany przepisów, o których mowa w ust. 15 lit. b), c) lub d) wniosek Wykonawcy o zmianę wysokości wynagrodzenia powinien zawierać uzasadnienie wraz z należycie udokumentowaną analizą wpływu przedmiotowych zmian na koszt wykonania przedmiotu umowy oraz wyliczenie kwoty wzrostu kosztów wykonania zamówienia. W przypadku wykazania wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia i po zaakceptowaniu przedmiotowego wniosku oraz zabezpieczeniu środków finansowych stosowna zmiana wynagrodzenia nastąpi na mocy pisemnego pod rygorem nieważności aneksu do niniejszej Umowy. 18. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia Wykonawcy określonego w ust. 1 powyżej, na zasadach określonych w niniejszym ustępie nie częściej niż raz do roku, wyłącznie w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (innych niż wskazane w ust. 15), z tym zastrzeżeniem, że: a) minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający Stronę do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia wynosi 20% w stosunku do cen lub kosztów wskazanych w kosztorysie, który stanowi załącznik nr 6 do Umowy, b) poziom zmiany wynagrodzenia zostanie ustalony na podstawie rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych (inflacja) ogłoszonego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, ale nie może być większy niż 2%. 19. Podstawą do dokonania zmian wysokości wynagrodzenia będzie przedstawiona każdorazowo Zamawiającemu kalkulacja kosztów Wykonawcy wykonana w systemie KNR, wykazująca i potwierdzająca zaistnienie wpływu zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia na koszty wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć dokumentację potwierdzająca poprawność dokonanej kalkulacji wraz z dowodami uzasadniającymi zmianę wynagrodzenia. Wykonawca na każde żądanie dostarczy Zamawiającemu dodatkowe informacje, wyjaśnienia i dokumenty o które zwróci się Zamawiający, w terminie przez niego wskazanym. Zamawiający dokona weryfikacji zasadności oraz poprawności obliczeń dokonanych przez Wykonawcę w zakresie żądanej zmiany wynagrodzenia, a także oceny możliwości sfinansowania wyższego wynagrodzenia w ramach środków posiadanych w planie finansowym zamawiającego, zatwierdzonym na dany rok, w tym uwzględniając kwoty i zasady wypłaty środków pochodzących z dofinansowania Inwestycji. 20. Zmiana, o której mowa w ust. 18 powyżej, może być wprowadzana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy i wyłącznie 1 raz w danym roku kalendarzowym. Zmiana wynagrodzenia może polegać zarówno na jego podwyższeniu jak i obniżeniu. 21. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie ust. 18 powyżej, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującemu podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Katalog kar umownych zawarto w § 10 projektu umowy. Zgodnie z punktem 1. Załącznika nr 1 do SWZ: „Oferuję/emy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, obliczone na podstawie zakładanego zakresu rzeczowego za wynagrodzeniem ryczałtowym, które nie przekroczy kwoty wykonania zamówienia: t Brutto ....................................... zł słownie złotych: (na powyższą kwotę składa się cena netto + należny podatek VAT)”. Zgodnie z sekcją II.2.6) ogłoszenia o zamówieniu: szacunkowa wartość bez VAT: 21 971 000.00 PLN. Zamawiający ustalił na dzień 27 lipca 2021 r. szacunkową wartość zamówienia w wysokości 21 971 438,19 zł netto. Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w oparciu o kosztorys inwestorski. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zrealizowanie zamówienia kwotę 27 024 330,00 zł brutto. W dniu 25 listopada 2021 r. upłynął termin składania ofert. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło oferty ośmiu wykonawców, tj. DOMBUD S.A. z ceną 41 824 367,76 zł, Remar R. G. z ceną 35 833 999,93 zł, Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z ceną 26 408 100,00 zł, Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. z ceną 37 380 911,00 zł, PPH Budmex Sp. z o.o. z ceną 35 158 030,43 zł, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wodpol Sp. z o.o. oraz PBO Śląsk Sp. z o.o. z ceną 34 871 730,00 zł, INTRAVI Sp. z o.o. sp. k. z ceną 32 899 343,59 zł oraz Arco System Sp. z o.o. z ceną 31 812 400,00 zł. Żadna z ww. ofert nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp. Z powyższego wynika, że średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 34 523 610,34 zł. Tym samym oferta wykonawcy BPBP stanowiła 76,49 % średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz 97,72% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT. W dniu 17 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku - Białej. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku - Białej do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez wykonawcę BPBP. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stwierdzić należy, iż użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Istotne jest, że przepisy ustawy Pzp nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 293/17: „Każdorazowo to Zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska (porównaj: Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt.” Jednocześnie wskazać należy, iż zwroty „wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 31 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 820/16). Dodać jednak należy, że uprawnienie wynikające z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie oznacza, iż zamawiający nie może być poddany kontroli w przypadku zaniechania z jego skorzystania. Zauważyć należy, iż norma prawna wynikająca z powyższego przepisu nakłada na zamawiającego obowiązek żądania stosownych wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z dowodami, w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na istnienie uzasadnionych podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Uwzględniając powyższe rozważania prawne oraz analizując zgromadzony w sprawie materiał dowody Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zaszły przesłanki do zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie zostało przez Odwołującego wykazane, by różnica pomiędzy ceną oferty zaoferowaną przez wykonawcę BPBP a ceną oferty Odwołującego, czy też średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była tego rzędu, który uzasadniałby podejrzenie, iż w niniejszej sprawie mamy do czynienia z ceną rażąco niską, tj. oderwaną od realiów rynkowych, niewiarygodną, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia w należyty sposób czy niepozwalający wykonawcy na wygenerowanie zysku. Okolicznością bezsporną było to, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wezwał wykonawcy BPBP do złożenia wyjaśnień w zakresie realności zaoferowanej przez niego ceny oferty z uwagi na brak wystąpienia przesłanek nakładających na Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. Zauważyć należy, iż cena oferty wykonawcy BPBP w stosunku do wartości szacunkowej powiększonej o należny podatek VAT wynosiła 97,72%, a w stosunku do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert stanowiła 76,49%. Ponadto gdyby przy obliczaniu średniej arytmetycznej cen złożonych ofert pominąć najdroższą ofertę, to cena zaoferowana przez BPBP odbiegałaby od średniej cen ofert o ok. 21%. Odnosząc się do poszczególnych aspektów podnoszonych przez Odwołującego mających uzasadniać wszczęcie procedury określonej art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy, iż nie zostało przez Odwołującego wykazane jakoby realizacja niniejszego zamówienia miała charakter niestandardowy w zakresie robót budowlanych, montażowych, warunków geologicznych, czy innych warunków związanych z realizacją prac budowlanych. Przedłożone przez Odwołującego na poparcie ww. stanowiska dowody nr 1.1 - 1.7 oraz dowód nr 2 nie zostały omówione przez Wykonawcę pod kątem niestandardowego charakteru zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący nie odparł stanowiska Zamawiającego, który argumentował, że roboty budowlane objęte zamówieniem będą realizowane zgodnie z ogólnie znanymi rozwiązaniami, które dla profesjonalnej firmy budowlanej nie powinny stanowić prac o nadzwyczajnym czy też niestandardowym charakterze. Rację miał też Zamawiający, że o nietypowym przedmiocie niniejszego zamówienia nie świadczą przeprowadzone przed wszczęciem postępowania konsultacje rynkowe. Wskazać należy, iż celem konsultacji rynkowych jest przygotowanie postępowania i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia (arg. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp). A zatem celem ww. instytucji może być należyte przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, odpowiednie jego zaplanowanie, przedstawienie potrzeb zamawiającego, zainteresowanie wykonawców danym zamówieniem lub jego istotnymi elementami. Sam fakt przeprowadzenia konsultacji rynkowych nie świadczy o niestandardowym przedmiocie niniejszego zamówienia. Przechodząc do podniesionej przez Odwołującego kwestii rosnącej inflacji, wzrostu kosztów pracy oraz cen materiałów budowlanych, w szczególności stali i betonu wskazać należy, że nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego występowanie ww. czynników, a złożone przez Odwołującego dowody, tj. dowód nr 3 - wyciąg z publikacji GUS, dowód nr 4 - faktury dotyczące cen stali i betonu w poszczególnych miesiącach roku 2021, dowód nr 8 - raport Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa oraz dowód nr 9 - raport CAS Sp. z o.o., czy też stosowne publikacje, na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdzają tendencję wzrostową ww. czynników w roku 2021. Są to czynniki powszechnie znane, a każdy profesjonalnie działający podmiot dokonując wyceny swojej oferty winien je uwzględnić w kalkulacji cenowej. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący nie wykazał jednak, w jaki sposób ww. czynniki - których fakt występowania co do zasady nie był osią sporu - przekładałyby się na zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP. Innymi słowy, Odwołujący nie wykazał, że różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy BPBP a Odwołującym w wysokości 5 404 300 zł, czy też średnią arytmetyczną cen złożonych ofert była tej wielkości, że uzasadniałaby założenie, iż cena wykonawcy BPBP nosi znamiona ceny oderwanej od realiów rynkowych. W zakresie podniesionej przez Odwołującego rosnącej inflacji, która jak wskazał w odwołaniu Wykonawca w sierpniu wynosiła 5,5%, we wrześniu zbliżyła się do 6%, a w listopadzie kształtowała się na poziomie ponad 7% w porównaniu z rokiem ubiegłym zauważyć należy, iż Odwołujący porównał wzrost inflacji rok do roku, a nie miesiąc do miesiąca. Odwołujący nie przeprowadził w odwołaniu żadnej analizy wzrostu inflacji pomiędzy momentem sporządzenia kosztorysów inwestorskich stanowiących podstawę oszacowania wartości zamówienia a momentem wszczęcia postępowania. Niemniej jednak zauważyć należy, iż gdyby nawet wartość szacunkowa niniejszego zamówienia ustalona w lipcu 2021 r. na podstawie kosztorysów inwestorskich z kwietnia 2021 r. została zaktualizowana do średniej rynkowej - którą w ocenie Odwołującego potwierdzały ceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu stanowiące bardziej realną wycenę zamówienia - to i tak cena oferty zaoferowana przez wykonawcę BPBP nie byłaby niższa od miernika wskazanego w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp obligującego Zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ponadto zauważyć należy, iż szacując wartość przedmiotu zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego, Zamawiający czynni to w sposób obiektywy i realny, z zachowaniem reguł tzw: „ostrożnej wyceny wartości wyjściowych”, biorąc pod uwagę uśrednione ceny funkcjonujące na rynku. Stanowiska Odwołującego w ocenie Izby nie potwierdzają także dowody nr 6 i 7, które zasługiwały na oddalenie. Stwierdzić należy, że przyjęte przez Odwołującego założenia cenowe stanowiące podstawę zbudowania ceny oferty Odwołującego nie podważają, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia została oszacowana w sposób nieprawidłowy z uwagi zaniżenie kosztów realizacji inwestycji w kosztorysach Zamawiającego względem rzeczywistych kosztów, które miałaby potwierdzać zaoferowana przez Odwołującego cena. Zauważyć należy, iż na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy, w tym historia na rynku, relacje handlowe, siatka podwykonawców, specyfika pracy, doświadczenie itp. Powyższe nie świadczy jednak o tym, że wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT została oszacowana nienależycie, w oderwaniu od tzw. „ostrożnej wyceny” opartej na średnich cenach obowiązujących na rynku. Dodać również należy, iż Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu szerszego wywodu dlaczego zdaniem Wykonawcy ubruttowiona wartość szacunkowa zamówienia była mniej miarodajna niż ceny oferowane przez wykonawców. Odnosząc się do wzrostu cen materiałów budowlanych Izba wskazuje, że złożone przez Odwołującego dowody nr 4 stanowiące faktury VAT na zakup betonu i stali w poszczególnych miesiącach roku 2021 oraz dowód nr 8 - raport Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa referujący do wzrostu cen materiałów budowlanych w roku 2021 nie miały znaczenia dla sprawy. Osią sporu winno być to, czy i w jakim zakresie wzrost cen materiałów przekładał się na cenę ofertową BPBP i realizację przedmiotowego zamówienia. Odnosząc się do zamieszczonego na stronie 10. odwołania wykresu obrazującego wzrost cen towarów w okresie styczeń - sierpień 2021 r. wskazać należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił, czy i ewentualnie w jakim wymiarze materiały budowlane objęte wykresem mają znaczenie dla realizacji niniejszej inwestycji. Z kolei jak wskazał Zamawiający jednym materiałem, który może mieć jakikolwiek charakter cenotwórczy dla oferty jest w zasadzie cena prętów stalowych, co nie zostało przez Odwołującego zakwestionowane. Jednocześnie Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego zawartych na s. 9 i 10 odpowiedzi na odwołanie, z których wynika, że podstawie przedstawionych przez Odwołującego danych dotyczących maksymalnego wzrostu cen materiałów odnotowanego w branży budowlanej dla całej inwestycji będącej przedmiotem postępowania - wzrost ten wynosi 479 827,80 zł, przy czym w zakresie prętów stalowych stanowi 317 923,52 zł. Kwota ta z kolei nie przekłada się znacząco na wartość niniejszej inwestycji, a tym samym nie wpływa w sposób istotny na cenę oferty. W zakresie kosztów pracy wskazać należy, iż bezspornie od 1 stycznia 2022 r. w związku z wejściem w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 1690) wzrosła wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej względem obowiązującej w roku 2021 o 7,5%, a zatem powyższe winno znaleźć odzwierciedlenie w oferowanych przez wykonawców cenach. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał jednak w jaki sposób wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też minimalnej stawki godzinowej przekładałby się na rażące zaniżenie ceny ofertowej przez BPBP względem średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert. Tym samym za bez znaczenia dla przedstawionej w odwołaniu argumentacji faktycznej należało uznać dowody nr 11 i 12 stanowiące wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych w Polsce w roku 2021 (23,43 zł) i 2022 (25,32 zł). Z kolei kwestia wynikających z kosztorysów inwestorskich (dowód nr 5) stawek roboczogodzin na poziomie 20,81 zł, 20,99 zł czy 19,27 zł nie stanowiła okoliczności faktycznej odwołania składającej się na podniesiony zarzut, którym Izba jest związana. Za nieprzekonującą Izba uznała także argumentację Odwołującego dotyczącą długoterminowego przedmiotu umowy, który miałby przekładać się na cenę oferty. Wskazać należy, iż termin realizacji zamówienia określony w specyfikacji na 87 tygodni od daty zawarcia umowy był znany wszystkim potencjalnym wykonawcom niniejszego zamówienia, co też winno znaleźć odzwierciedlenie w dokonanych wycenach oferty. W kontekście powyższej kwestii Odwołujący poza tym, że zwrócił uwagę na długość kontraktu, to nie wykazał, aby ww. okres prac budowlanych miał charakter niestandardowy, który w sposób zasadniczy mógłby wpłynąć na kalkulację ceny oferty. Co do kwestii ograniczonego charakteru waloryzacji umownej, w szczególności w zakresie określonym w § 7 ust. 18 projektu umowy, katalogu kar umownych określonych w § 10 projektu umowy, braku przewidzenia zaliczek, ryczałtowego charakteru wynagrodzenia, klauzuli kompletności wynikającej z umowy, możliwości wyłączenia z zakresu zamówienia części robót budowlanych wskazać należy, iż poza oceną Izby na obecnym etapie postępowania odwoławczego jest ocena ww. postanowień dokumentów zamówienia. Skoro ww. postanowienia specyfikacji, w szczególności w zakresie katalogu kar umownych oraz waloryzacji umownej nie zostały zakwestionowane przez wykonawców za pomocą środków ochrony prawnej, to należy przyjąć, iż nie budziły zastrzeżeń, a profesjonalny podmiot zainteresowany danym zamówieniem publicznym, zapoznał się z wymogami i warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia uwzględniając w ofercie ryzyka związane z realizacji niniejszego kontraktu. Poza sporem z kolei w rozpoznawanej sprawie było to, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia nie zwalnia zamawiającego z obowiązku wszczęcia procedury rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy zajdą ku temu ustawowe przesłanki. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że dokonując ocen oferty wykonawcy BPBP opierał się na własnej wiedzy w zakresie podmiotów funkcjonujących na rynku lokalnym oraz doświadczeniach, w tym wyciągnął wnioski z uchybień popełnionych w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (o których mowa w dowodach złożonych przez Odwołującego nr 14 i 15 niekwestionowanych przez Zamawiającego). Zamawiający uwzględnił również, że wykonawca BPBP jest doświadczoną w branży budowlanej i dobrze prosperującą spółką, która w roku 2020 osiągnęła kilkunastomilionowy zysk netto, co potwierdza sprawozdanie finansowe złożone przez Odwołującego (dowód nr 13). Nie sposób zatem w ocenie Zamawiającego przyjąć, że doświadczona i dobrze prosperująca spółka dokonałaby wyceny w sposób nierzetelny, nie biorąc pod uwagę obecnych uwarunkowań rynku i związanych z nimi ryzyk. Za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała także złożony przez Odwołującego dowód nr 10 stanowiący umowę o roboty budowlane zawartą między Odwołującym a Skarbem Państwa - Sądem Okręgowym w Bielsku - Białej z dnia 17 lutego 2020 r. na okoliczność ustalenia braku przewagi konkurencyjnej wykonawcy BPBP związanej z lokalizacją inwestycji, jako że Zamawiający nie twierdził, że wykonawca BPBP posiada przewagę konkurencyjną w związku z miejscem realizacji niniejszej inwestycji. Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane, że Zamawiający winien powziąć uzasadnione wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę BPBP i wszcząć procedurę przewidzianą art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego brak było podstaw do stwierdzenia, iż wybór oferty wykonawcy BPBP jako najkorzystniejszej naruszał przepisy ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 8 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu wraz z usługą parkingową. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 1503/23 WYROK z dnia 19 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2023 r. przez wykonawcę ​SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1503/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w pkt 2 i 3 zarzutów odwołania i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Specjalistycznemu im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie unieważnić czynność wyboru oferty SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, odrzucić ofertę SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i unieważnić postępowanie w części dotyczącej pakietu nr 50, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie (pkt 1 zarzutów odwołania), 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo co do poszczególnych zarzutów, odwołującego SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź)na rzecz wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice)kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wpisu od odwołania; 3.3.zasądza od wykonawcy SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach (ul. Graniczna 32B, 44-178 Przyszowice) na rzecz wykonawcy SKAMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź) kwotę 1.200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych 00 groszy), stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania wnoszącego sprzeciw co do zarzutu pkt 1 odwołania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 1503/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostarczanie wyrobów medycznych wg. 64 pakietów” (numer postępowania: 40/ZP/2023), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.02.2023 r. pod nr Dz.U./S 028-080964przez Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. Dnia 29.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył wykonawca: SINMED Sp. z o.o. z siedzibą w Przyszowicach, zwana dalej także „Odwołującym”, od czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty w zakresie pakietu 50, czym Zamawiający naruszył: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2​ ) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skamex s​ p. z o. o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu; 3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób n​ ie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ o nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienia odwołania w całości; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Skamex sp. z o. o.; 3) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Postępowanie dotyczy dostarczania wyrobów medycznych według 64 pakietów. Odwołanie odnosi się do Pakietu nr 50. W dniu 18.05.2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp twierdząc, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podał, iż „Zamawiający wymagał, W a​ by zaoferowana w poz. 1 szczoteczka posiadała otwór centralny i otwory dodatkowe, a​ Wykonawca zaoferował szczoteczkę z tylko dwoma otworami. Zamawiający w poz. 2 wymagał szczoteczki z trzema otworami ssącymi podczas gdy Wykonawca zaproponował produkt z dwoma otworami ssącymi. Zamawiający wymagał, aby w zestawie z gąbką znajdowała się saszetka z płynem 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny, natomiast Wykonawca zaproponował gąbkę w zestawie z saszetką z roztworem chlorheksydyny. Zamawiający wymagał, aby produkt zarejestrowany był jako wyrób medyczny klasy IIa, natomiast zaoferowany przez Wykonawcę wyrób zarejestrowany jest jako zestaw zabiegowy”. W zakresie pakietu 50 Zamawiający dokonał opisu przedmiotu, w następujący sposób: „Pozycja 1: Szczoteczka jednorazowa do higieny jamy ustnej, bezlateksowa, z odsysaniem, kompatybilna z łącznikiem prostym posiadającym zastawkę manualną do regulacji procesu odsysania. Szczoteczka musi posiadać otwór centralny i otwory dodatkowe zabezpieczające przed przyssaniem śluzówki oraz gąbkę na górnej powierzchni. Pakowana pojedynczo. Dopuszcza się szczoteczkę wysyconą środkiem do higieny jamy ustnej. Pozycja 2: Zestaw d​ o całodobowej toalety jamy ustnej (3 procedury ponumerowane w kolejności użycia): Szczoteczka do zębów z odsysaniem, z 3 otworami ssącymi i zastawką do regulacji siły ssania oraz gąbką na górnej powierzchni, z zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny - 2 szt. Gąbka pokryta dwuwęglanem sodu z odsysaniem, z​ zastawką do regulacji siły ssania oraz zagiętą końcówką, z zapakowaną saszetką zawierająca płyn z 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny oraz saszetką z preparatem nawilżającym na bazie wody, z cetylpirydyną i witaminą E - 1szt. Opakowanie pełniące jednocześnie fukcję zamkniętego zbiornika do przygotowania. Zamawiający wymaga aby produkt był zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy IIa.”. Jednocześnie zgodnie z punktem: XXII. INFORMACJE DODATKOW E SW Z, Zamawiający wskazał możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do produktów wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia, to jest: „Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane s​ ą normy lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło l​ ub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.”. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia wskazał na szczególny proces, charakteryzujący zastosowanie przedmiotu zamówienia, to jest higiena jamy ustnej (pozycja 1), całodobowa toaleta jamy ustnej (pozycja 2). Ponadto część elementów opisu przedmiotu zamówienia wskazuje n​ a pochodzenie produktu od jednego producenta, to jest produkty firmy Sage, co zgodnie z​ zapisem Zamawiającego w części XXII SW Z uprawnia wykonawców do złożenia rozwiązań równoważnych. Odwołujący potwierdził, iż równoważność zaoferowanych produktów została należycie wykazana w złożonej ofercie. Odwołujący dołączył do oferty uzasadnienie równoważności (dowód nr 1), gdzie szczegółowo odniósł się do zaproponowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, wykazując tym samym, że zaoferowany produkt spełnia wymogi Zamawiającego, a przede wszystkim zapewnia ten sam proces, t​ o jest dokładna higiena jamy ustnej w przypadku pozycji 1 i całodobowa toaleta jamy ustnej w przypadku pozycji 2, jak wskazano w SW Z. W uzasadnieniu równoważności Odwołujący odniósł się między innymi do parametrów takich jak: otwory ssące w szczoteczce, roztwór płynu do płukania jamy ustnej, rejestracja wyrobu medycznego. Ponadto w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone są poglądy w zakresie istoty równoważności, g​ dzie sama Izba wskazuje, że rozwiązanie równoważne nie musi być identyczne z​ rozwiązaniem opisanym w przedmiocie zamówienia. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 2638/18, z dnia 10.01.2019 r.: „rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Dostrzec należy, że co do zasady urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre mają charakter kluczowy, inne zaś są pozbawione większego znaczenia. Konieczność aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na Wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym.”, czy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 2644/13, z dnia 20.12.2013 r.: „ Równoważność to rozwiązania funkcjonalne, które nie są tożsame z opisem przedmiot zamówienia, ale które powodują, ż​ e Zamawiający uzyska urządzenie w pełni odpowiadające jego potrzebom i celowi zamówienia”. Zatem jeśli Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania produktów równoważnych, oczywistym jest fakt, iż nie oznacza to konieczności zaoferowania produktów charakteryzujących się parametrami 1:1 z wyrobami określonymi w SW Z. Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż w dniu 23.02.2023 r. wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z pytaniem ​ zakresie miedzy innymi do pakietu 50, to jest: „Pakiet 50 poz. 1. Czy Zamawiający dopuści szczoteczkę kompatybilną w z łącznikiem prostym, posiadającą zastawkę manualną do regulacji procesu odsysania oraz dwa otwory do odsysania (jeden po stronie z włosiem, drugi na górze szczoteczki)?” Odpowiedź (z dnia 06.03.2023 r.): „Zgodnie z SWZ”. „Pakiet 50 poz. 2. ​ zy Zamawiający dopuści równoważny Zestaw do całodobowej toalety jamy ustnej C (​ 3 procedury z opisem wskazującym kolejność użycia): • Szczoteczka do zębów z odsysaniem, z 2 otworami ssącymi i zastawką do regulacji siły ssania oraz gąbką na górnej powierzchni, z​ zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny, saszetką z​ żelem nawilżającym jamę ustną na bazie wodnej z cetylopirydyną i aloesem oraz aplikatorem gąbkowym, • Gąbka pokryta dwuwęglanem sodu z odsysaniem, z zastawką do regu zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny, saszetką z żelem nawilżającym jamę ustną na bazie wodnej z cetylopirydyną i aloesem oraz aplikatorem gąbkowym, • Opakowanie ze specjalnymi wytłoczeniami, pełniące funkcję zbiornika, pozwalające na przygotowanie roztworu roboczego po otwarciu opakowania, • Elementy wchodzące w skład zestawu, które są podłączane do ssaka, zarejestrowane jako wyrób medyczny klasy IIa?” Odpowiedź (z dnia 06.03.2023 r.): „Zgodnie z SW Z.”. W ocenie Odwołującego jak również w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 505/20) Zamawiający oświadczając „Zgodnie z SW Z”, nie udzielił odpowiedzi na te pytania. Oświadczenie takie nie stanowi rzeczywistego wyjaśnienia, gdyż odsyła jedynie do SW Z. W związku z czym Wykonawca złożył ofertę zgodnie z zapisami SWZ powołując się na rozwiązanie równoważne, w tym n​ a szczególny proces i pochodzenie produktu na co wskazują elementy w opisie przedmiotu zamówienia charakteryzujące produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. ​W pozycji 1 na opis konkretnego produktu wskazuje zapis : „szczoteczka musi posiadać otwór centralny i otwory dodatkowe (w rozumieniu minimum 3 otwory)”, a taką szczoteczką dysponuje wyłącznie firma Skamex oferująca produkty producenta Sage. W pozycji 2 charakterystyczny dla produktu firmy Sage jest zapis: „szczoteczka z 3 otworami ssącymi, gąbka z zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,05% roztworem chlorku cetylopirydyny”. Zgodnie z załączonym do oferty uzasadnieniem równoważności wykonawca Sinmed ​S p. z o.o. wyjaśnił, iż otwory umieszczone na główce szczoteczki mają za zadanie odsysać wydzielinę oraz płyn podczas wykonywania toalety jamy ustnej. Ilość otworów ssących ​ żaden sposób nie wpływa na właściwości użytkowe produktu. Istotne jest rozmieszczenie otworów oraz ich wielkość. w Najistotniejszy jest otwór od strony włosia, ponieważ za jego pomocą jest aplikowany płyn do płukania jamy ustnej oraz wykonywane szczotkowanie. Większość płynu będzie więc odessana za pomocą tego otworu. W oferowanym przez Odwołującego produkcie łączna powierzchnia otworów odsysających jest większa od produktu firmy Sage (pomimo posiadania mniejszej liczby otworów). Zaoferowana szczoteczka posiada 2 otwory odsysające, które w pełni pozwalają na skuteczne odsysanie wydzieliny i płynów podczas toalety jamy ustnej, a jednocześnie zabezpieczają przed przyssaniem śluzówki. ​W przypadku zastosowanego roztworu w zaoferowanych zestawach wykonawca wyjaśnił następująco, iż płyn do płukania jamy ustnej zawierający 0,12% roztworu chlorheksydyny jest powszechnym i skutecznym płynem, jakiego używa się w procedurze toalety jamy ustnej, czego dowodzą liczne opracowania naukowe i badania kliniczne. Zamawiający jako podmiot profesjonalny niewątpliwie powinien bazować na aktualnych wytycznych i zalecaniach towarzystw naukowych analizujących dostępne badania oraz doniesienia naukowe. Na ich podstawie są tworzone wytyczne działań i procedur dla konkretnych działań. I tak w obszarze toalety jamy ustnej w Polsce są dostępne 2 rekomendacje i zalecenia: ZALECENIE ​W SPRAW IE W YTYCZNYCH PIELĘGNACJI JAMY USTNEJ U PACJENTÓW DOROSŁYCH. W YDANIE 2018 wydane przez Polskie Towarzystwo Pielęgniarek Anestezjologicznych i​ Intensywnej Opieki, Strategia zapobiegania lekooporności w oddziałach intensywnej terapii. Rekomendacje profilaktyki zakażeń w oddziałach intensywnej terapii” wydanych przez Narodowy Program Ochrony Antybiotyków. Zgodnie z nimi: „Chlorheksydyna (CHG) jest najlepiej poznanym preparatem do toalety jamy ustnej. Badania nad skutecznością CHG ​ dezynfekcji jamy ustnej oraz w usuwaniu płytki nazębnej wykazały jej wyższość nad innymi preparatami, przy czym w należy dodać, że większość badań porównawczych dotyczy stężeń chlorheksydyny. Efektywność chlorheksydyny w obniżeniu częstości występowania VAP jest bezsprzeczna. Niezbędne jest mechaniczne usunięcie nalotu z dziąseł z wykorzystaniem szczoteczki i płukanki dezynfekcyjnej przez pełne dwie minuty. Technika szczotkowania zębów zgodna z wytycznymi towarzystw stomatologicznych powinna opierać się na ruchach wymiatających lub obrotowych, rozpoczynając od linii dziąseł.”, „Środkami zalecanymi u​ pacjentów hospitalizowanych na oddziale intensywnej terapii są preparaty zawierające chlorheksydynę lub oktenidynę.”, „Brak jest badań potwierdzających skuteczność innych środków antyseptycznych stosowanych jako profilaktyka respiratorowego zapalenia płuc”. Sugerowane jest zatem stosowanie jedynie preparatów z chlorheksydyną, gdyż jako jedyna wykazuje w powtarzających się i wiarygodnych badaniach skuteczność w usuwaniu płytki nazębnej, a tym samym obniżenia częstotliwości występowania VAP. Mając na uwadze powyższe, Sinmed Sp. z o.o. złożyła ofertę zgodnie z SW Z powołując się na zapis dotyczący rozwiązań równoważnych i dołożyła wszelkich starań, aby tą równoważność uzasadnić. Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający odrzucając ofertę Sinmed Sp. z o.o. w żaden sposób nie odniósł się do uzasadnienia zaoferowanego produktu równoważnego. W odrzuceniu Zamawiający wskazał również, iż odrzuca ofertę Sinmed Sp. z o.o., gdyż Zamawiający wymagał, aby produkt zarejestrowany był jako wyrób medyczny klasy IIa, natomiast zaoferowany przez wykonawcę wyrób zarejestrowany jest jako zestaw zabiegowy. Powyższe również zostało wyjaśnione w uzasadnieniu równoważności w następujący sposób: Zestaw d​ o toalety jamy ustnej jest zarejestrowany zgodnie z wszelkimi wytycznymi, to jest jako zestaw zabiegowy, który zawiera elementy służące do podłączenia do źródła ssania (szczoteczka z​ odsysaniem, gąbka rz odsysaniem) zarejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa, zgodnie z ich przeznaczeniem. Elementy w zestawie, które zgodnie z prawem mogą być zarejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa, są tak zarejestrowane co dowodzą również załączone do oferty dokumenty dopuszczające. Natomiast niemożliwością jest rejestracja pozostałych elementów w tym płynów jako produkty klasy IIa, gdyż nie spełniają definicji i​ wymogów wyrobu medycznego, a produktu kosmetycznego. Podobnie wygląda rejestracja produktu zaoferowanego przez Skamex Sp. z o.o., co potwierdza dołączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód nr 2). W tym miejscu Zamawiający naruszył a​ rt. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia ​ sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdyż oferta w Skamex Sp. z o.o. została wybrana, a jednocześnie oferta Sinmed Sp. z o.o. została odrzucona, pomimo takiej samej rejestracji zaoferowanych produktów. Istotnym jest również wskazanie, iż Zamawiający dokonał zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż w dniu 14.04.2023 r. ogłosił wynik między innymi dla pakietu 50 dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty Sinmed Sp. z o.o. Oznacza to, iż podczas badania i oceny oferty uznał, iż złożona oferta jest zgodna z wymogami Zamawiającego, po czym 21.04.2023 r. unieważnił czynność wyboru w wyżej wymienionym pakiecie, za przyczynę podając jedynie, iż „w wyniku powzięcia informacji o dokonaniu błędnej oceny ofert w zakresie niniejszego postępowania Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 50”. Od dnia 21.04.2023 r. do dnia 18.05.2023 r., to jest dnia powtórnego wyniku, Zamawiający nie wezwał Sinmed Sp. z o.o. do żadnych wyjaśnień złożonej oferty, jeżeli miał jakiekolwiek wątpliwości co do zaproponowanego rozwiązania równoważnego. Nie jest znana przyczyna unieważnienia czynności wyboru oferty Sinmed Sp. z o.o. Ponadto Zamawiający dysponował próbką proponowanego produktu i miał możliwość dokładnego zbadania asortymentu, a wynik z dnia 14.04.2023 r. wskazuje, że produkt został pozytywnie oceniony przez użytkownika. Zatem niezrozumiałe jest dalsze postępowanie Zamawiającego. Zważywszy na powyższe jak i dołączone do oferty uzasadnienie Odwołującego do zaproponowanego rozwiązania równoważnego, należy stwierdzić, iż złożona oferta Sinmed Sp. z o. o. jest zgodna z warunkami zamówienia i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu nr 50. Do odwołania Odwołujący załączył dowody: uzasadnienie – produkty równoważne i certyfikat deklaracji zgodności. Zamawiający w dniu 29.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego, na stronie internetowej Zamawiającego i mailowo) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 01.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca: SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: wykonawcy SKAMEX Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi. W dniu 07.06.2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający. W związku ​z podniesionymi zarzutami, Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania uwzględnił ​ całości odwołanie Odwołującego. w W dniu 07.06.2023 r. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł ooddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność i bezpodstawność jego zarzutów. Wskazał, i​ ż podstawy i powody odrzucenia oferty Sinmed Sp. z o.o. podane przez Zamawiającego ​ piśmie z dnia 18 maja 2023 r. stanowiącym informację o odrzuceniu oferty są właściwie bezsporne co do faktów w nim w przytoczonych, natomiast ich kwalifikacja prawna jako przypadku niezgodności oferowanego przedmiotu dostawy z opisem przedmiotu zamówienia sankcjonowanego przez art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest oczywista, a stosowanie ​ rozpatrywanym przypadku instytucji równoważności postulowane przez Odwołującego jest błędne i nieuprawnione. w Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia ​ wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Ponadto, w zgodnie z ust. 6 tego przepisu, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W pierwszej kolejności należy podkreślić i podnieść, że zastosowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia jest klasycznym opisem technicznym, wskazującym na konstrukcję zamawianych szczoteczek i​ skład zestawów do higieny jamy ustnej, które Zamawiający chce zakupić i wymaga ich dostawy. W żadnym razie Zamawiający nie użył w swoim opisie i nie odwołał się do znaków towarowych, patentów, szczególnych procesów, źródła lub pochodzenia, przypisanych do konkretnego produktu, i które obligowałyby go do dopuszczenia w rozpatrywanym zakresie produktów równoważnych oraz określenia kryteriów równoważności. Kwestia znaków towarowych i patentów nie wymaga w tym przypadku żadnego dodatkowego komentarza. Natomiast w zakresie pozostałych, generalnie zakazanych przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp sposobów opisu przedmiotu zamówienia, a tylko wyjątkowo dopuszczonych w przepisie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, należy podnieść, co następuje. Odwołujący zdaje się mieszać proces jakim jest całodobowa higiena jamy ustnej, która jest po prostu celem jaki będzie realizowany przy pomocy zakupionych zestawów, ze szczególnym procesem wytwarzania czy działania danego urządzenia/asortymentu, który jest wykorzystywany w opisach przedmiotów zamówień i jest właściwy tylko konkretnym produktom, przez co ogranicza konkurencję i z tego względu jest rozpoznawany i adresowany przez dyspozycję art. 99 ust. 5 i 6 Pzp, aby takiemu ograniczeniu przeciwdziałać. Odwołujący nie wyjaśnia w treści odwołania w jaki sposób fakt, że zamawiany produkt ma służyć do procesu całodobowej toalety jamy ustnej ma wskazywać na konkretny produkt. Odwołujący nie wykazuje również, a nawet nie wyjaśnia, gdzie ​ odnośnym opisie przedmiotu zamówienia dla obu pozycji pakietu 50, wskazano na kraj, region lub inne źródło czy w miejsce pochodzenia zamawianego produktu. Wymagana ilość otworów ssących lub skład chemiczny płynu do płukania jamy ustnej nie są źródłem l​ ub pochodzeniem produktu, ale stanowią – jak już wskazano – normalny, powszechnie stosowanych w zamówieniach publicznych, precyzyjny, techniczno-parametrowy opis przedmiotu zamówienia, który nie tylko nie wymaga, a nawet wyklucza rozpatrywanie równoważności. Dla przykładu, wskazany w opisie przedmiotu zamówienia chlorek cetylpirydyny jest powszechnie znaną i stosowną substancją chemiczną, która tylko n​ a zasadzie logicznej ekwiwokacji i przesunięcia kategorialnego może zostać określona jako źródło lub pochodzenie produktu. Substancja ta może zostać zastosowana przez każdego producenta/podmiot zestawiający zestawy do higieny jamy ustnej i nie jest przypisana tyko d​ o jednego produktu. Natomiast bez uprzedniego określenia i podania kryteriów równoważności – czego w odniesieniu do pakietu nr 50 Zamawiający nie uczynił – zidentyfikowanie i zdefiniowanie substancji równoważnej jest po prostu niemożliwe ze względu na zbyt wielkie spektrum okoliczności i aspektów związanych z porównaniem dwóch związków chemicznych, które powinny być rozpatrzone, a odnoszących się nie tylko do składu, celu i​ skuteczności działania, ale również zasad stosowania, sposobu działania i aplikowania, skutków ubocznych… etc. Przy czym należy podkreślić, iż Zamawiający nie miał w tym przypadku, to jest w odniesieniu do opisu pakietu nr 50, potrzeby stosowania instytucji przewidzianych w art. 99 ust. 5 i 6 Pzp – opisał przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób za pomocą parametrów technicznych/chemicznych. Natomiast w przypadku, jeśli – według Sinmed Sp. z o.o. – tego typu opis przedmiotu zamówienia, np. przez wymaganie konkretnej substancji chemicznej, nadmiernie ogranicza konkurencję uniemożliwiając mu zaaferowanie jego produktów, co nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a Zamawiający mógł i powinien ograniczyć się w tym zakresie np. jedynie do opisu funkcjonalnego lub zastosowany opis techniczny zmienić dopuszczając produkty o innej konstrukcji i składzie chemicznym – to Odwołujący mógł i powinien kwestionować adekwatne postanowienia SW Z w stosownym terminie. Powyższe bardzo celnie objaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 21.09.2022 r., sygn. akt KIO 2347/22, odnosząc się do analogicznych zarzutów i argumentacji odwołującego, który usiłował wywodzić, iż oferuje produkty równoważne w stosunku do precyzyjnego technicznego opisu przedmiotu zamówienia, skoro opis ten ogranicza możliwość dostawy do tylko jednego produktu: „Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że zarówno z​ uzasadnienia zarzutu przedstawionego w odwołaniu, jak i stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, iż Odwołujący nie kwestionował, że oferowane przez niego pompy nie spełniają wszystkich parametrów technicznych, o których mowa w pkt V.3 SW Z. Odwołujący podnosił, że Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego nie uwzględnił, że pompy przez niego oferowane są co najmniej równoważne do pomp opisanych poprzez wskazanie parametrów technicznych, a nawet lepsze, efektywniejsze pod względem funkcjonalnym i użytkowym. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie określił zakresów równoważności do czego był zobowiązany. Ponadto, w ocenie Odwołującego opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, gdyż poza ofertą Wykonawcy SIGMA POMPY PL brak jest na rynku pomp, które w pełni spełniłyby parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższych twierdzeń złożył dowody, w tym oferty innych firm, a także opinię w zakresie równoważności. Odnosząc się d​ o powyższej argumentacji podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania po otwarciu ofert, twierdzenia Odwołującego dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są spóźnione. Odwołujący był uprawniony kwestionować warunki zamówienia, i​ ch niekonkurencyjność, czy też brak wskazania kryteriów równoważności na etapie ogłoszonego postępowania, w tym w ramach środków ochrony prawnej. Odwołujący tego nie uczynił, a więc składając ofertę powinien zastosować się do wymagań opisanych w SW Z. Uprawnienia do złożenia oferty niezgodnej z wymaganiami pkt V 3. niewątpliwie nie można wywodzić, jak argumentował Odwołujący, z treści odpowiedzi na pytanie zadane ​ postępowaniu w dniu 16 sierpnia 2022 r. Zamawiający wyjaśnił bowiem jednoznacznie, w ż​ e "określił warunki techniczne przedmiotu zamówienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia.", a więc do tych wymagań powinien się zastosować oferent.”. Podobnie ​ rozpatrywanym przypadku, Odwołujący zamiast zaoferować produkt spełniający precyzyjnie i jasno opisane w wymagania Zamawiającego, co do ilości otworów odsysających lub składu chemicznego, usiłuje zaoferować i zmusić Zamawiającego do zakupu produktu innego, rzekomo równoważnego według wymyślonych przez Odwołującego kryteriów równoważności. Ponadto, podobnie jak w stanie faktycznym sprawy KIO 2347/22, Odwołujący również usiłuje się odwoływać się do odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z (z dnia 6 marca 2023 r.), w których w odpowiedzi na pytania o dopuszczenie opisanych w nich rozwiązań (innych niż opisane w SW Z), Zamawiający pozostawił SW Z w niezmienionej postaci. Przy czym rzeczone pytania nie były wcale pytaniami o wyjaśnienie czy o doprecyzowanie postanowień SWZ ​ rozumieniu art. 135 ust. 1 Pzp, na które Zamawiający byłby zobligowany odpowiedzieć, w a​ le wnioskiem o zmianę jasnej treści SW Z (rozszerzenie charakterystyk dopuszczalnych produktów). Na tak sformułowane wnioski Zamawiający odpowiedział w sposób jasny –​ w kontekście przyjętej na rynku zamówień publicznych konwencji odpowiedź „Zgodnie z​ SWZ” oznacza, iż pozostawił opis swoich wymagań bez zmian i odmówił modyfikacji SWZ ​ tym zakresie. Natomiast Sinmed Sp. z o.o., zamiast wnieść odwołanie na postanowienia SW Z, skoro je kwestionuje w jako ograniczające konkurencję do tylko jednego produktu, zupełnie bezpodstawne usiłuje zaoferować produkty inne, rzekomo równoważne. W związku z opisaną powyżej bezprzedmiotowością rozpatrywania kwestii równoważności produktów, które są w sposób oczywisty niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia, Przystępujący jedynie z ostrożności procesowej poniżej odniesie się do materialnej oceny równoważności oferowanych przez Sinmed szczoteczek i zestawów. Odwołujący usiłuje sprowadzić równoważność oferowanych produktów do kwestii generalnej możliwości realizacji tego samego celu profilaktyczno-higienicznego i dokonywania wystarczających procedur czyszczenia jamy ustnej nieprzytomnych pacjentów. Zupełnie natomiast pomija okoliczność, że czynności te mają wiele wymiarów i aspektów, związanych np. ze skutecznością, szybkością, dokładnością, a nawet wygodą prowadzonego odsysania, którym jedne rozwiązania konstrukcyjne odpowiadają lepiej, a inne gorzej. Właśnie w przypadku otworów ssących istotna jest nie tylko wielkość otworów i przepływ płynów, ale również ich ilość. Ilość otworów w szczoteczce z odsysaniem wpływa bezpośrednio na szybkość i dokładność usuwania płynu z jamy ustnej po przeprowadzonym szczotkowaniu, co jest kluczowe, gdyż płyn ten zawiera liczne bakterie uwolnione z biofilmu nazębnego w trakcie szczotkowania. Przestrzenie jamy ustnej ograniczone z jednej strony zębami, a z drugiej powierzchnią wewnętrzną warg dolnej i górnej oraz języka stanowią skomplikowany trójwymiarowy układ pokryty relatywnie luźną błoną śluzową, która łatwo może przyssać się i zatykać nawet dwa otwory. Zwiększenie liczby otworów zapobiega zablokowaniu wszystkich dostępnych faktycznie i funkcjonujących w danym momencie i miejscu otworów. Ponadto dwa otwory zbierają płyny z powierzchni ograniczonej w porównaniu do trzech otworów, gdyż oczywiste jest, że nie mogą odsysać z 3 płaszczyzn jednocześnie. Stąd obecność 3 otworów (zgodnie z​ wymaganiem Zamawiającego) gwarantuje większą skuteczność odsysania. Pozostawienie w jamie ustnej płynu bez odessania, zawierającego liczne bakterie, stanowiłoby dodatkowe zagrożenie dla pacjenta. Reasumując, należy jeszcze raz podkreślić, iż w przypadku, gdy Odwołujący nie zgadzał się z wymaganiem dotyczącym ilości otworów ssących sformułowanym przez Zamawiającego w poz. 1 i 2 pakietu nr 50, winien to wymaganie zakwestionować w stosownym terminie w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej, a nie wykazywać obecnie, że „2 = 3”. Skoro Zamawiający oczekiwał i wymagał określonej ilości otworów ssących, a wymaganie tego typu nie zostało we właściwym czasie zakwestionowane, to SWZ stała się prawem w tym zakresie pomiędzy stronami a​ Zamawiający jest obecnie uprawniony, a nawet zobligowany, aby tylko taki produkt przyjąć i​ zakupić, jaki opisał w SW Z. Jeszcze bardziej ewidentną jawi się kwestia braku równoważności chlorku cetylpirydyny i chlorheksydyny. Umyka uwadze Odwołującego, i​ ż w ramach opisu przedmiotu zamówienia dla poz. 2 w pakiecie nr 50 Zamawiający jak najbardziej wymagał obu tych substancji, i obie te substancje będą stosowane w trakcie wykonywanych przez personel medyczny Szpitala procedur higienicznych, ale w nieco innym kontekście aplikacyjnym – jedna w trakcie szczotkowania (bez następczego nawilżania), a​ druga gąbkowania (z nawilżaniem). Zamawiający zupełnie świadomie dywersyfikuje więc substancje odkażające, które będzie kolejno stosował, a dopuszczenie stosowania tej samej substancji (jak postuluje Odwołujący) będzie negatywnie wpływać na bezpieczeństwo i​ zdrowie pacjentów. Po pierwsze pomimo tego samego celu i generalnej skuteczności działania obie substancje nieco różnią się spektrum działania – daje do dodatkowe bezpieczeństwo pacjentów przez niejako szersze odkażanie jamy ustnej. Po drugie Odwołujący postuluje dopuszczenie możliwość zaoferowania roztworu chlorheksydyny ​ połączeniu z preparatem nawilżającym. Tymczasem badania wskazują na niekorzystną reakcję pomiędzy w chlorheksydyną stosowaną powszechnie jako środek antyseptyczny, a​ preparatami do nawilżania ust i jamy ustnej, które to połączenie w rezultacie prowadzi d​ o obniżenia biobójczej aktywności chlorheksydyny. Popularny składnik żelowych preparatów nawilżających i lubrykantów, który inhibuje aktywność chlorheksydyny to karbomer. Aktywność chloroheksydyny pod wpływem działania karbomeru drastycznie spada (aktywność wobec Serratia marcescens log10 = 3,73 +/- 0,86 dla chlorheksydyny, log10 = -0,20 +/-0,32 w próbie zawierającej karbomer wykazuje spadek aktywności poniżej próby kontrolnej). Z kolei popularny stabilizator wyrobów kosmetycznych – EDTA w reakcji z chlorheksydyną tworzy sole o różowym zabarwieniu, tym samym obniża jej dostępność i inhibuje działania biobójcze preparatu. Wobec powyższego połączenie roztworu chlorheksydyny z substancjami nawilżającymi (jak proponuje Odwołujący) zawierającymi takie substancję jak karbomer c​ zy EDTA może powodować znaczne obniżenie biobójczej aktywności chlorheksydyny i​ w rezultacie może prowadzić do wzrostu liczby zakażeń, kosztów leczenia oraz śmiertelności pacjentów. Reasumując stosowanie chlorheksydyny ma największy sens bez następczego nawilżania jamy ustnej. Środek ten ma długie działanie i jego skuteczność jest rozłożona ​ czasie, a jego zmywanie czy rozcieńczanie na powłokach jamy ustnej, które byłoby dokonywane przez środek w nawilżający, skuteczność tą by obniżyło. Natomiast chlorek cetylpirydyny ma natychmiastowe działanie biobójcze, którego nie niweczą nakładane następnie substancje nawilżające. W tym kontekście nie można więc mówić o równoważności dwóch produktów odkażających, które charakteryzują się inną zasadą i sposobem działania, tym bardziej, iż Zamawiający zamierza stosować oba te preparaty i chce zamówić zestawy wyposażone w oba preparaty. Ponadto o ich nierównoważności świadczą różnice w spektrum skutków ubocznych powstających w związku z ekspozycją na te substancje – chlorheksydyna może wywoływać szereg reakcji alergicznych w przeciwieństwie do chlorku cetylpirydyny. ​W opisanym powyżej kontekście nie sposób uznać równoważności oferty Sinmed Sp. z o.o. do opisu przedmiotu zamówienia zastosowanego przez Zamawiającego. W dniu 12.06.2023 r. Zamawiający złożył Izbie mailowo uzupełniająco do dokumentacji zamówienia oświadczenia Wykonawców (Odwołującego oraz Przystępującego) o​ przedłużeniu terminu związania ofertą i wadium. W dniu 13.06.2023 r. Odwołujący złożył Izbie mailowo uzupełnienie dokumentów odwołania, a także pismo procesowe Odwołującego, w którym odniósł się do treści stanowiska Przystępującego w odpowiedzi na odwołanie i wskazał, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Przystępującego. Dalej w uzasadnieniu wskazał, że Zamawiający na żadnym etapie n​ ie podważył interpretacji zapisu równoważności przez Odwołującego, a uwzględnienie odwołania w całości przez Zamawiającego w dniu 07.06.2023 r. dowodzi, iż oferta Wykonawcy i zaproponowane rozwiązanie równoważne jest zgodnie z warunkami zamówienia. Zamawiający w rozdziale: XXII. INFORMACJE DODATKOW E opisał instytucję równoważności w następujący sposób: „Gdziekolwiek w Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.” Każdy zapis SW Z jest wiążący i upoważnia Wykonawców do zastosowania treści dokumentu. Jednocześnie nie doprecyzował w żaden sposób parametrów granicznych/minimalnych, które dany wyrób powinien spełniać. Odwołujący zwrócił się zatem do Zamawiającego z prośbą o​ doprecyzowanie czy uzna oferowane przez Odwołującego produkty za równoważne d​ o opisanych w SW Z (pytanie 92, 93). Zamawiający nie udzielił żadnej odpowiedzi na to pytanie odsyłając Odwołującego do zapisów SIW Z. Opis przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny charakteryzuje produkty jednego producenta, tj. firmy Sage. Na dowód powyższego w załączeniu przekładamy materiały marketingowe firmy Sage z innych postępowań przetargowych (Załącznik 1). Powyższe potwierdza również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 1322/23. W związku z tym wymogi odnośnie produktów do toalety jamy ustnej w zakresie pakietu 50 należy potraktować jako źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, a także należy przyjąć, że nie ma innego produktu posiadającego takie same cechy jak produkt firmy Sage. Zwrócił uwagę, iż analogiczna sytuacja została oceniona przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 11 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2772/21): „Jednakże decydujące znaczenie dla oceny zasadności czynności zamawiającego miały także postanowienie zawarte w rozdziale XX ust. 1 SW Z oraz pośrednio odpowiedzi na pytania 2 i 15 udzielone w dniu 13 września 2021 r. Jeśli chodzi o treść postanowienia określonego w rozdziale XX ust. 1 SW Z Izba zwróciła uwagę, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne także w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę. W tym kontekście skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący wykazał przez dowody złożone na posiedzeniu niejawnym, iż dopuszczenie rozwiązania równoważnego w zakresie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę odnosiło się do wymogu dotyczącego dwustronnie zakręcanej próbówki ekstrakcyjnej.”, „Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytania wskazał Zgodnie z zapisami SWZ lub Zgodnie z SWZ, przez co de facto nie udzielił na nie odpowiedzi. Skoro zamawiający, wobec konkretnych pytań, które nasunęły się wykonawcom po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, w odpowiedzi odsyła wyłącznie do treści tej dokumentacji, to należy przyjąć, że wykonawcy mogli pozostawać w przeświadczeniu, że sposób sporządzenia przez nich oferty był prawidłowy tj. zgodny z SW Z. Z podobnego założenia mógł wyjść także odwołujący.” Udowadniając równoważność wskazał, i​ ż Odwołujący na etapie składania ofert udowodnił równoważność swoich produktów względem pierwotnego opisu SW Z składając uzasadnienie równoważności. Pod pojęciem rozwiązanie równoważne nie należy rozumieć produktu o identycznej specyfikacji jak stanowi opis przedmiotu zamówienia, a takie rozwiązanie, które umożliwi Zamawiającemu prawidłowe wykonanie procesu, do którego produkt jest przeznaczony, w tym przypadku higiena i​ całodobowa toaleta jamy ustnej. Rozwiązania równoważne mogą różnić się od siebie pod różnym aspektem, np. metodą produkcji, konstrukcją samego produktu, procesem wytwarzania, materiałem bądź sposobem działania. Istotny jest efekt, który Zamawiający otrzyma podczas użycia zaproponowanego produktu. W zaproponowanym przez Wykonawcę ​ inmed Sp. z o.o. rozwiązaniu sama konstrukcja i sposób działania produktu, nie różni się S ​ znaczący sposób od produktu opisanego przez Zamawiającego. W efekcie Zamawiający użytkując produkt firmy w Sinmed Sp. z o.o. otrzyma ten sam efekt co przy zastosowaniu produktu producenta Sage. Pragniemy zaznaczyć, iż ocena zastosowanych rozwiązań równoważnych należy do Zamawiającego. Zamawiający uznając powyższe odwołanie ​ całości uznał oferowany wyrób za równoważny i spełniający jego oczekiwania. W tym stanie rzeczy odwołanie jest w zasadne i w pełni usprawiedliwione i Odwołujący wniósł o uwzględnienie go w całości. Do pisma Odwołujący załączył materiały marketingowe firmy Sage. W dniu 13.06.2023 r. podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron (stawił się jedynie Przystępujący) Przystępujący ustnie do protokołu złożył sprzeciw na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego w zakresie składu chemicznego i budowy szczoteczki, natomiast nie złożył sprzeciwu w zakresie sposobu rejestracji produktu. ​ a rozprawie w dniu 13.06.2023 r. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w zakresie N z​ wyłączeniem zarzutu dotyczącego rejestracji produktu i złożył dowody na potwierdzenie twierdzeń zawartych w stanowisku z dnia 07.06.2023 r.: Zalecenie PTPAiIO w sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych, wydanie 2018; Charakterystykę produktu leczniczego, Tłumaczenie fragmentu badania dotyczącego CHG z EDTA; Publikację Chlorheksydyna – mechanizm działania i zastosowanie w stomatologii, M. Łukomska-Szymańska, Jerzy Solkołowski, Barbara Łapińska, J Stoma 2017, 4: 405-417; opis saszetki z​ zestawu zaproponowanego przez Odwołującego w ofercie dotyczący chlorheksydyny z​ e wskazaniem na EDTA. Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie z 07.06.2023 r. ​W szczególności to, że Odwołujący mógł na etapie przed złożeniem oferty podważać opis przedmiotu zamówienia, natomiast obecnie nie może w odwołaniu wskazywać na możliwość złożenia oferty równoważnej skoro opis przedmiotu zamówienia nie dopuszcza złożenia oferty równoważnej w zakresie ilości i rozstawu otworów szczoteczki oraz substancji chlorheksydyny i cetylpirydyny. Zamawiający wymagał obu substancji. Odwołujący nie odniósł się do pisma Przystępującego w zakresie, w jakim wskazał na wymaganie dwóch substancji w OPZ, a​ proponował jedynie jedną substancję w ofercie. Odwołujący miał możliwość zaoferowania obu substancji, co wynika z karty katalogowej załączonej do oferty na str. 4 i 6. Zamawiający nie określił kryteriów równoważności. Oczywiste jest, że celem stosowania zestawów jest profilaktyka w uniknięciu odrespiratorowego zapalenia płuc. Dowód - Zalecenia ​ sprawie wytycznych pielęgnacji jamy ustnej u pacjentów dorosłych wydanie 2018; na str. 16 zaleceń wskazano te w odnośnie chlorheksydyny i innych substancji, zatem zalecenia nie ograniczają się do rekomendacji stosowania jedynie chlorheksydyny. Dowód - charakterystyka produktu leczniczego potwierdza działania niepożądane preparatu zawierającego chlorheksydynę. Jego zdaniem wymaganie Zamawiającego co do uwzględnienia w ofercie dwóch substancji uzasadnione było ich ryzykiem wystąpienia działań niepożądanych, przy czym substancja o nazwie chlorheksydyna ma większe ryzyko wystąpienia działań niepożądanych. Substancje te stosuje się naprzemiennie podczas opieki nad pacjentem. Stosowanie jedynie chlorheksydyny nie jest korzystne z punktu widzenia pacjenta ze względu na te działania niepożądane. Stosowanie żelu po użyciu chlorheksydyny jak proponuje Odwołujący w ofercie niweczy skuteczność działania chlorheksydyny, ponieważ zostaje ona rozcieńczona. Różnica jest taka w stosowaniu tych substancji, że chlorheksydyna działa długo i​ nie powinna być rozcieńczona żelem nawilżającym, natomiast chlorek cetylpirydyny działa szybko i można zastosować żel nawilżający w celu nawilżenia wysuszonych ust pacjenta. Dowód - opis saszetki z zestawu zaproponowanego przez Odwołującego w ofercie dotyczący chlorheksydyny ze wskazaniem na EDTA oraz tłumaczenie fragmentu badania potwierdzają zmniejszenie skuteczności dezynfekcji w wyniku zastosowania żelu nawilżającego po chlorheksydynie. Wskazał, że nie można zatem uznawać za równoważne stosowanie jednej substancji zamiast drugiej. Produkty stanowiące zestawy zaproponowane przez Odwołującego nie są równoważne wymaganym zestawom przez Zamawiającego w OPZ. Również na potwierdzenie powyższego złożył dowód - publikację o chlorheksydynie zakładu stomatologii ogólnej z 2017. Stosowanie dwóch substancji jest istotne również ze względu n​ a oporność bakterii. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, utrzymanie odrzucenia oferty Odwołującego i​ zasądzenie kosztów w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył fakturę kosztową n​ a kwotę 3 600 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, g​ dy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. ​W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie, natomiast uczestnik postępowania odwoławczego, którzy przystąpił do postępowania p​ o stronie Zamawiającego zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w zakresie wyżej wymienionych zarzutów w zakresie składu chemicznego i budowy szczoteczki, z wyłączeniem dotyczącym sposobu rejestracji produktu (wymóg rejestracji wyrobu medycznego klasy IIa ​ pakiecie 50). Odwołujący nie wycofał odwołania, więc Izba obowiązana była rozpoznać odwołanie. Na posiedzeniu w niejawnym z udziałem stron i rozprawie w dniu 13.06.2023 r. stawił się jedynie Przystępujący, nie stawili się Zamawiający i Odwołujący. Dodać należy, że zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Zauważyć należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 07.12.2016 r., sygn. akt: 2214/16). Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody złożone jako załączniki d​ o odwołania, uzupełnienia odwołania, jak również pozostałe dokumenty złożone w dniu 13.06.2023 r. na rozprawie przez Przystępującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma uczestnika postępowania – Przystępującego, uzupełnienia odwołania oraz stanowisko i oświadczenia Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie częściowo zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skamex ​sp. z o. o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Odwołujący mógł zaoferować równoważne rozwiązania na podstawie SWZ i​ art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, w szczególności o ile przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (w części zamówienia, dotyczącej oferowanego pakietu nr 50 poz. 1 i 2 zamiast szczoteczki z 3 otworami Odwołujący zaproponował w ofercie szczoteczkę z 2, za to większymi otworami, a także zamiast substancji chlorheksydyna – zaproponował w ofercie substancję - chlorek cetylpirydyny). Poza sporem natomiast pozostała kwestia, że w obu ofertach i Odwołującego i Przystępującego zaproponowano produkty kosmetyczne, które nie spełniają definicji i wymogów wyrobu medycznego i nie są rejestrowane jako wyroby medyczne klasy IIa (Zamawiający w OPZ na str. 21 – pakiet nr 50 poz. 1 i 2 wymagał odpowiedniej rejestracji produktu). Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Sinmed Sp. z o.o., wyboru oferty Skamex Sp. z o. o., p​ rzeprowadzenia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z danymi zasadami, określonymi w ustawie Pzp, w szczególności podnosi jak niżej. Zamawiający, jak wynika z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, w SW Z, na stronie 21 Załącznika nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia, w tabeli pod poz. 1 opisał przedmiot zamówienia: „Szczoteczka jednorazowa do higieny jamy ustnej, bezlateksowa, z odsysaniem, kompatybilna z łącznikiem prostym posiadającym zastawkę manualną do regulacji procesu odsysania. Szczoteczka musi posiadac otwór centralny i​ otwory dodatkowe zabezpieczające przed przyssaniem śluzówki oraz gąbkę na górnej powierzchni. Pakowana pojedynczo. Dopuszcza się szczoteczkę wysyconą środkiem d​ o higieny jamy ustnej.”, zaś pod poz. 2 opisał przedmiot zamówienia: „Zestaw do całodobowej toalety jamy ustnej (3 procedury ponumerowane w kolejności użycia): Szczoteczka do zębów z odsysaniem, z 3 otworami ssącymi i zastawką do regulacji siły ssania oraz gąbką na górnej powierzchni, z zapakowaną saszetką zawierającą płyn z 0,12% roztworem chlorheksydyny - 2 szt. Gąbka pokryta dwuwęglanem sodu z odsysaniem, z zastawką do regulacji siły ssania oraz zagiętą końcówką, z zapakowaną saszetką zawierająca płyn z 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny oraz saszetką z preparatem nawilżającym na bazie wody, z cetylpirydyną i witaminą E - 1szt. Opakowanie pełniące jednocześnie fukcję zamkniętego zbiornika do przygotowania. Zamawiający wymaga aby produkt był zarejestrowany jako wyrób medyczny klasy IIa.”. Przy oznaczeniu pakietu nr 50 Zamawiający dodał przypis, żewymaga dostarczenia próbki wyrobu medycznego, celem potwierdzenia zgodności z SWZ - pozycja nr 1 i nr 2. Dalej w SWZ Zamawiający wskazał w pkt XXII. 1. Informacje dodatkowe: „Gdziekolwiek ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia przywołane są normy lub nazwy własne lub znaki towarowe lub patenty lub w pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne.”. Na podstawie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i​ zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny", zaś dalej na podstawie ust. 6 jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W wyroku z dnia 5 marca 2021 r., sygn. akt KIO 504/21, Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśnia kiedy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wystąpi instytucja równoważności: „O równoważności jest mowa jedynie w zakresie użytych znaków towarowych (patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę) albo norm polskich i europejskich (europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych), nie zaś wymaganych parametrów technicznych, wydajności, funkcjonalności itd., którymi posługuje się Zamawiający (określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) nie używając powyższych znaków towarowych itd. oraz norm polskich i europejskich itd. - i które muszą być w ofercie dotrzymane.”. W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej cz. 5 z dnia 18 maja 2023 r. (co wynika z dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego) Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty Skamex Sp. z o.o. jako jedynej oferty złożonej w ramach przedmiotowego pakietu, niepodlegającej odrzuceniu. W wyniku określonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert: cena 100%, niniejsza oferta uzyskała maksymalną liczbę punktów, to jest 100 pkt. Dalej Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę w zakresie pakietu 50 wykonawcy Sinmed Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – Zamawiający wymagał, aby zaoferowana w poz. 1 szczoteczka posiadała otwór centralny i otwory dodatkowe, a Wykonawca zaoferował szczoteczkę z tylko dwoma otworami; Zamawiający w poz. 2 wymagał szczoteczki z trzema otworami ssącymi podczas gdy wykonawca zaproponował produkt z dwoma otworami ssącymi; Zamawiający wymagał, aby w zestawie z gąbką znajdowała się saszetka z płynem 0,05% roztworem chlorku cetylpirydyny, natomiast wykonawca zaproponował gąbkę w zestawie z saszetką z roztworem chlorheksydyny; Zamawiający wymagał, aby produkt zarejestrowany był jako wyrób medyczny klasy IIa, natomiast zaoferowany przez wykonawcę wyrób zarejestrowany jest jako zestaw zabiegowy. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia określa SW Z. Z literalnego brzmienia powyżej przywołanych postanowień SWZ, opisujących przedmiot zamówienia ​ pakiecie 50 poz. 1 i 2 wynika w ocenie Izby, że Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych w zakresie w pakietu 50, bowiem sformułował tam opis techniczny i chemiczny przedmiotu zamówienia - Izba podziela stanowisko zaprezentowane w tym zakresie przez Przystępującego, poparte stosownymi dowodami, również w zakresie zasadności wymagania określonych substancji. Nie ma w tym opisie znaków towarowych itd. oraz norm polskich i europejskich itd. oraz towarzyszących mu wyrazów „lub równoważne”, co powodowałoby, i​ ż konkretne produkty byłyby wskazane przykładowo. Zamawiający w SW Z nie wskazał również kryteriów równoważności, które wymagane są na podstawie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp. ​Jak wynika wprost z odwołania sam Odwołujący miał wątpliwość co do dopuszczenia ofert równoważnych w danym zakresie zarówno przed zapytaniem Zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, jak i po lakonicznym wyjaśnieniu Zamawiającego. W przypadku, gdy Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości tak sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, to powinien był złożyć odwołanie na treść SW Z w odpowiednim terminie, czego jednak nie uczynił. Nietrafiona w ocenie Izby była argumentacja Odwołującego, że skoro część elementów opisu przedmiotu zamówienia wskazuje na pochodzenie produktu o​ d jednego producenta, to jest produkty Sage, co zgodnie z zapisem Zamawiającego w części XXII SW Z uprawnia wykonawców do złożenia rozwiązań równoważnych, to Odwołujący zgodnie z SW Z potwierdził, iż równoważność zaoferowanych produktów została należycie wykazana w złożonej ofercie. Należy zauważyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w OPZ nie wskazał pochodzenia zamawianego produktu. To Odwołujący dopowiedział sobie pochodzenie tego produktu od Sage. W konsekwencji powyższego nie miało znaczenia wykazanie, że produkt zaoferowany przez Odwołującego jest równoważny produktowi wymaganemu w SW Z. Sam Odwołujący przyznał w odwołaniu, iż zaproponował produkt o parametrach technicznych innych niż wymagane w OPZ – z 2 zamiast 3 otworami ​ szczoteczce, a także z uwzględnieniem innej niż wymagana substancji (chlorheksydynę zamiast cetylpirydynę). w Odwołujący w ocenie Izby nie podołał udowodnieniu w zakresie zarzutu 1, że Zamawiający niezgodnie z obowiązującymi przepisami odrzucił ofertę Sinmed Sp. z o.o. W ocenie Izby Odwołujący składając ofertę niespełniającą warunków, określonych w SWZ, nie mógł złożyć oferty na produkt równoważny, skoro Zamawiający takiego n​ ie dopuścił w SW Z, a Odwołujący nie skorzystał ze środka ochrony prawnej celem odpowiedniego zaskarżenia treści SW Z. Ponadto, co w istocie przyznał sam Odwołujący, oferta Odwołującego nie spełniła warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu, a​ z tego również powodu Zamawiający odrzucił ofertę Sinmed Sp. z o.o. Odwołujący n​ ie wykazał, że zaproponowany w ofercie produkt całościowo (w pakiecie nr 50 pod poz. 1 i 2) spełnia warunki zamówienia w zakresie rejestracji produktu jako wyrób medyczny klasy IIa, z​ a to wskazał, że jedynie szczoteczka z odsysaniem i gąbka z odsysaniem są zarejestrowane jako wyrób medyczny klasy IIa i niemożliwa jest rejestracja pewnych elementów ​ zaoferowanym zestawie zabiegowym, w szczególności płynów, gdyż nie spełniają one definicji i wymogów wyrobu w medycznego, a produktu kosmetycznego. Wskazał, że podobnie jest w przypadku rejestracji produktu zaoferowanego przez Skamex Sp. z o.o., co potwierdza załączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania). Również ​ odniesieniu do wymogu Zamawiającego co do rejestracji produktu Odwołujący nie skorzystał ze środka ochrony w prawnej celem odpowiedniego zaskarżenia treści SW Z i w konsekwencji powinien był złożyć ofertę zgodną z odpowiednimi postanowieniami SWZ. Z tych względów zarzut 1 został uznany przez Izbę za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu 2 odwołania: Na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. ​W ocenie Izby Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skamex sp. z o. o., która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną ​ postępowaniu, bowiem nie spełniła warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu (pakiet nr 50). Sam w Przystępujący nie wniósł sprzeciwu na uwzględnienie odwołania ​ zakresie dotyczącym sposobu rejestracji produktu i nie zaprzeczył w toku postępowania odwoławczego twierdzeniom w Odwołującego w odwołaniu co do tego, że również w ofercie Skamex Sp. z o.o. zaproponowany produkt całościowo nie spełnia warunków zamówienia ​ zakresie rejestracji produktu (pakiet nr 50) - produkt zaoferowany przez Przystępującego składa się zarówno z w wyrobów medycznych klasy IIa, jak i elementów niespełniających definicji i wymogów wyrobu medycznego, a produktu kosmetycznego, co potwierdza załączony d​ o oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania). Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Zamawiający, a także Przystępujący nie wypowiedzieli się co do twierdzeń Odwołującego w zakresie dotyczącym rejestracji produktu. Zatem Izba uznała fakt niespełniania również przez ofertę Skamex Sp. z o.o. warunku zamówienia w zakresie rejestracji produktu (w rozumieniu całościowym wszystkich elementów, zaproponowanych w poz. 1 i poz. 2 w pakiecie nr 50) z​ a przyznany. Z tych względów zarzut 2 został uznany przez Izbę za zasadny. Odnosząc się do zarzutu 3 odwołania: Na podstawie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się w pierwszej kolejności ​do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w związku z wyborem oferty Przystępującego pomimo tego, że podobnie jak oferta Odwołującego ​ ocenie Izby nie spełniała warunku rejestracji produktu, określonego w OPZ na str. 21 – pakiet nr 50. Odwołujący w wskazał, że niemożliwa jest rejestracja pewnych elementów produktu, ​ szczególności płynów, gdyż nie spełniają one definicji i wymogów wyrobu medycznego, w a​ produktu kosmetycznego, tak też w przypadku rejestracji produktu zaoferowanego przez Skamex Sp. z o.o., co potwierdza załączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania). W toku postępowania odwoławczego Przystępujący nie kwestionował że zaoferował produkt z uwzględnieniem produktów kosmetycznych. Wręcz przeciwnie – Przystępujący w zakresie sposobu rejestracji produktu nie wniósł sprzeciwu na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego. Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie niespełniania warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu, natomiast dokonał wyboru oferty Przystępującego pomimo niespełniania warunków zamówienia w zakresie rejestracji produktu. Produkt zaoferowany przez Przystępującego, podobnie jak Odwołującego, składa się zarówno z wyrobów medycznych klasy IIa, jak i elementów niespełniających definicji i wymogów wyrobu medycznego, a​ produktu kosmetycznego, co potwierdza załączony do oferty certyfikat produktu producenta Sage (dowód 2 do odwołania), a czemu Zamawiający i Przystępujący nie zaprzeczyli w toku postępowania odwoławczego. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy Pzp, gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Z tych względów zarzut 3 został uznany przez Izbę z​ a zasadny. Na podstawie art. 555 ustawy Pzp Izba jest związana zarzutami odwołania, jednak nie jest związana żądaniem odwołania. W związku z tym Izba orzekła co do zarzutów zawartych w odwołaniu jak wyżej i zobowiązała Zamawiającego częściowo jak w żądaniu odwołania ​ zakresie odpowiadającym części uwzględnionej odwołania, a również szerszym ponad żądanie odwołania – co do w odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie rejestracji produktu i unieważnienia postępowania z uwagi na to, że w postępowaniu w części pakietu nr 50 złożyły oferty jedynie Sinmed Sp. z o.o. i Skamex Sp. z o.o. (co wynika z dokumentacji zamówienia przekazanej przez Zamawiającego), a oferty obu tych wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż ich treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia w pakiecie nr 50 w zakresie rejestracji produktu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie w części na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Izba rozdziela w takim przypadku wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w sposób określony w ust. 3 pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. Wobec uwzględnienia dwóch z trzech zarzutów odwołania Izba rozdzieliła wpis stosunkowo, zasądzając o​ d Przystępującego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł, a także zasądzając od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 1 200,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Przystępującego na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2586/22 WYROK z dnia 19 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2022 r. przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi, przy udziale wykonawcy PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 2586/22 Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Inwestycji Miejskich w Łodzi - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: „Kompleksowa modernizacja linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier Kontraktu", Znak sprawy: ZIM- DZ.2621.15.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r., numer 2022/S 107-299720. W dniu 3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2. czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił dowody; 3. zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi jako oferty najkorzystniejszej; oraz 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie także 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że: I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie pn. "Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn.: ,,Kompleksowa modernizacja linii tramwajowej w ul. Konstantynowskiej na odcinku od ul. Krakowskiej do granic miasta wraz z infrastrukturą towarzyszącą (w trybie zaprojektuj i wybuduj)" Inżynier Kontraktu", Znak sprawy: ZIM-DZ.2621.15.2022 (dalej: "Postępowanie"). Przedmiotem zamówienia są usługi. 2. Zamawiający określił w SWZ szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu - m.in. w Rozdziale IV.2-OPZ. 3. Z kolei w Rozdziale IV.3 określono ogólne wymagania, w tym między innymi co do: 3.1 Biuro Inżyniera Kontraktu (. ..) powinno znajdować się znajdować się dla zadania 1 na terenie Łodzi, w odległości nie większej niż 5 km od siedziby Zamawiającego; posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20 osób; Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące, związane z funkcjonowaniem biura; Sposoby raportowania - pkt 3.2 , 3.3 oraz inne parametry w dalszej części Rozdziału. W następstwie pytań i odpowiedzi Zamawiający wprowadził wymóg zapewnienia Samochodu dla Zamawiającego. 4. W dalszej części SWZ - w pkt IV.7 Zamawiający określił, że Wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przy realizacji przedmiotu umowy osób wykonujących następujące czynności: Inżynier Kontraktu i Inspektor ds. Rozliczeń. 5. W Rozdziale XIV Zamawiający bardzo ogólnie określił opis sposobu prz gotowania oferty, w tym w pkt 3 wskazał, że: Dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej SWZ, winny być wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Wzory te zawierają minimalny katalog wymaganych informacji - wykonawca winien podać wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ocenę jego oferty. 6. W pkt XIV.IV.1 Zamawiający wprowadził Formularz Oferty sporząd4ony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 w którym oczekiwał podania jedynie Ceny ryczałtowej brutto. 7. Co ma szczególne znaczenie dla sprawy, Zamawiający w Rozdziale XVII SWZ wskazał Sposób obliczenia ceny, gdzie po pierwsze wskazał, że 1. Ceną ofertową wymienioną w Formularzu ofertowym jest cena całkowita brutto za wykonanie zamówienia. W dalszej części tego Rozdziału wskazano, że 2. Wykonawca winien we własnym zakresie wycenić zakres prac objęty p/2edmiotem zamówienia tj. wszelkie niezbędne materiały, koszty robocizny i inne koszty, o których owa w pkt 3, w sposób umożliwiający jego realizację zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wyraźnie określił, że cena ma mieć charakter ryczałtowy i powinna zawierać koszty pośrednie i bezpośrednie oraz zysk Wykonawcy. 8. Podobnie także w projektowanych postanowieniach umownych wskazano par. 7.1, że Całkowite wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu, za pełnienie obowiązków określonych w niniejszej Umowie (Cena Umowna) wynosi (. ..). Zaś w punkcie 2 zapisano: Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem ryczałtowym i obejmuje wykonywanie wszystkich czynności objętych zakresem obowiązków Inżyniera Kontraktu w ramach Umowy, niezależnie od poniesionych przez niego kosztów (. ..). Zatem Zamawiający nie określił elementów ceny, wskazując że wynagrodzenie Wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Dowód: SWZ - w aktach postępowania 9. W postępowaniu złożono 4 (cztery) oferty. Rozkład cen i ich stosunek do średniej arytmetycznej wszystkich cen oraz budżetu Zamawiającego prezentował się następująco: L. Cena brutto Wykonawca [w PLN]: P. 1. 2. 3. 4. Biuro Usług Inwestycyjnych 987 382,50 Ciechański & Haładaj Sp. j. Odwołujący - PROKOM 567 030,00 Construction Sp. z o.o. Pilamis Sp. z o.o. Sp. k. 784 740,00 BAUMARK Sp. z o.o. oraz R.S. P.H.U."BAUMARK" Odrzucona średnia ofert niepodlegających 968 010,00 Stosunek do arytmetycznej Stosunek do budżetu Zamawiającego: 126% 114% 73% 65% 106% 91% - - 779 717,50 odrzuceniu: 1-3: Kwota przeznaczona przez 861 000,00 Zamawiającego: Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 10. Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Zamawiający wymagał złożenia wyjaśnień Kalkulacji wszystkich kosztów mających zasadnicze znaczenia dla określenia wartości ceny brutto, w szczególności w zakresie:: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz kalkulowania cen poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc publiczna), zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego), zgodności z prawem (ochrona środowiska), Koszty ogólne i niezbędne do realizacji oraz zysk. Dowód: wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. - w aktach postępowania 11. Odwołujący pismem z dnia 27 lipca 2022 złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, w których wskazał na sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników (przedstawiając szczegółową kalkulację - tabelę wykonaną na potrzeby przygotowania oferty), dane wyjściowe do wyliczeń, przewidywane ilości dniówek, koszty administracji, koszty transportu, koszty obsługi oraz wskazał na ryzyka kontraktowe. Dowód: wyjaśnienia z dnia 27 lipca 2022 r. - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 21 września 2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na rzekome złożenie przez Odwołującego oferty, która zawiera cenę rażąco niską. Dowód: informacja o wyborze oferty- w aktach postępowania 13. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, że została podjęta z naruszeniem przepisów prawa. Oferta Odwołującego zawiera cenę realną oraz cenę rynkową, co potwierdza m.in. fakt, iż po pierwsze nie różni się ona od innych ofert złożonych w postępowaniu o więcej niż 30% (w odniesieniu do średniej ofert niepodlegających odrzuceniu stanowi ~73% średniej). Nadto różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a kolejną ofertą w Postępowaniu, wybraną jako najkorzystniejsza również mieści się w przedziale poniżej 30% (~28% tańsza). Tylko z powyższego wynika, że Odwołujący zaoferował cenę rynkową, zaś to Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia. 14. Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone przez niego wyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzają założenia kalkulacyjne oferty oraz realność przyjętych stawek. W sytuacji: w której Zamawiający miał wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zaniechanie działań w tym zakresie pozbawiło Odwołującego szansy obrony przyjętych wyliczeń oraz wyjaśnienia wątpliwości które Zamawiający przedstawił tylko w zawiadomieniu o odrzuceniu I ofert. Zamawiający podjął arbitralną i nieuzasadnioną decyzję o eliminacji z Postępowania wykonawcy, który jest w stanie wykonać należycie cenę za wskazaną w ofercie kwotę oraz jest ewentualnie gotowy szczegółowo wyjaśnić wątpliwości Zamawiającego wskazane z uzasadnieniu odrzuceni oferty. lI. Uzasadnienie zarzutu odwołania Wprowadzenie 15. Słowem wstępu wskazać należy, że zarówno w ustawie Pzp, jak równi ż w żadnym innym akcie obowiązującego prawa, nie została zawarta definicja ceny rażąco niskiej. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykształciło się, przyjmowane przez lata, stanowisko, że rażąco niska cena to cena, która jest (i) nierynkowa, oraz (ii) cena, która nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia (cena nierealna). 16. Izba w wyroku z dnia 16 września 2020 r . (KIO1969/20) orzekła, że: „Przepisy nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, Jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, ti. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia." 17. Podnoszone są również stanowiska, zgodnie z którymi: "Co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występująclych w danej branży dla określonego asortymentu stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej." (KIO 509/20) I 18. Jak również: "Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku." (KIO 2729/17) 19. W ocenie Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej - świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w sposób znaczący od średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako najkorzystniejsza - różnica nie przekracza ustawowego progu 30%. Chociażby w tym zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania RNC. 20. Dodatkowo podkreślenia wymaga, że sposób kalkulacji ceny zawsze jest determinowany opisem przedmiotu zamówienia. W przypadku przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie określił szczególnych standardów dla świadczonej usługi opisując jedynie ogólne wymagania w OPZ zawartym w SWZ oraz Projektowanych postanowień umowy. W świetle powyższego każdy z wykonawców miał możliwości doboru danych niezbędnych do zbudowania ceny ofertowej. Wysokość przyjmowanych stawek, w sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest usługa, zazwyczaj opiera się na danych historycznych lub aktualnych danych na temat wysokości wynagrodzeń poszczególnych pracowników - taka też metoda została przyjęta przez Odwołującego na potrzeby przedmiotowego Postępowania. Jednakże skoro Zamawiający nie wprowadził obowiązku złożenia formularza ofertowego zawierającego szczegółowe kalkulacje, limity poszczególnych cen na poszczególne komponenty oraz kilkakrotnie wskazał że oczekuje określenia wynagrodzenia ryczałtowego, to nie może czynić zarzutu wobec wykonawców którzy przyjęli takie a nie inne sposób kalkulacji. 21. W wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, aktualnym także po wejściu w życiu znowelizowanych przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza, podzieliła pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Ma to szczególne znaczenie w przetargach w których to właśnie cena ryczałtowa jest oferowana. Ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. W razie zaoferowania wynagrodzenia ryczałtowego, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. 22. W wyroku z dnia 14 marca 2017 r., KIO 373/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny powinna być prowadzona z uwzględnieniem części składowych wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. 23. Zamawiający zarzuca Odwołującemu, że złożone przez niego wyjaśnienia "nie potwierdzały'' że oferta Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz "nie udowodniły'' możliwości wykonania zamówienia w tej cenie zarzucając brak rzetelności, wyczerpania tematu i uzasadnienia ceny. Odnosząc się do powyższego Odwołujący pragnie wskazać, że to nie obszerność wyjaśnień, ale dobór i adekwatność argumentów potwierdza sposób kalkulacji ceny. W sytuacji, w której przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług nadzoru głównym kosztem wykonawcy jest wynagrodzenie pracowników. W przypadku oferty Odwołującego wynagrodzenie to jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia o pracę oraz wyższe lub mieszczące się w granicach przyjmowanych rynkowo stawek - zatem brak jest podstaw do formułowania żądań przedkładania dowodów potwierdzających możliwość obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Nadto Odwołujący wyraźnie wskazał, że bazował tutaj "na podstawie doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction sp. z o.o.", co zupełnie zostało pominięte przez Zamawiającego podczas oceny. 24. Zamawiający zupełnie nie wziął pod uwagę przedstawionej przez Odwołującego charakterystyki form wynagrodzenia - z stawką wskazaną dla poszczególnych funkcji wymienionych w tabeli - pozycje 1-12. Jest to jednoznaczny dowód na to, że Odwołujący stosuje unikatowy sposób wynagradzania, charakterystyczny tylko dla Odwołującego, stanowiący o jego przewadze konkurencyjnej oraz będący jedną z okoliczności szczególnych i sytuacji szczególnych, pozwalających na uzasadnienie zastosowania takiej a nie innej ceny. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty zupełnie pomija tę kwestię i odnosi się tylko do tabel dostępnych w Internecie, które jednak nijak mają się do szczególnej sytuacji Odwołującego. 25. Zamawiający próbuje także wykazać, że Odwołujący poza wynagrodzeniem; nie wziął pod uwagę także obciążeń - czyli kosztu netto/brutto pracodawcy. Jest to jednak działanie nieuzasadnione, gdyż zarówno kalkulacja jak i załączone dowody wskazują na rozróżnienie pomiędzy stawkami netto i brutto oraz potwierdzają, że Odwołujący wziął pod uwagę koszt brutto. 26. Co jednak najważniejsze, jeśli Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości: miał możliwość wezwania Odwołującego do złożenia w trybie art. 244 ust. 1 ustawy Pzp dodatkowych wyjaśnień w stosunku do nowych wątpliwości, które powziął w wyniku analizy wyjaśnień, chociażby co do modelu wynagradzania wyraźnie opisanego w tabeli oraz jego specyficznego kształtu. Taka wykładania wynika wprost z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która stoi na stanowisku, że "Nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną w przypadku kiedy pierwotnie przedłożone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. Jeśli zamawiający dojdzie do przekonania, że wyjaśnienia wykonawcy wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia, powinien z takim konkretnym i dokładnym wezwaniem zwrócić się do wykonawcy." (KIO 1818/20) 27. Wskazania wymaga, że oceniając sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę należy badać wszystkie okoliczności sprawy, a nie opieraI ć się - jak czyni to Zamawiający - na nieoficjalnych publikacjach komercyjnych portali internetowych. Zamawiający ani razu nie powołał się na oficjalne dane instytucji publicznych publikujących dane dotyczące rynku zatrudnienia oraz stawek. Tymczasem publikacje na które powołuje się Zamawiający zostały wydane w określonym kontekście i napisane na potrzeby tez poruszanych w danych artykułach. 28. W podsumowaniu uzasadnienia odrzucenia, Zamawiający lakonicznie zarzucił, że Odwołujący nie przedstawił rzetelnych i wiarygodnych dowodów potwierdzających kalkulację. W pierwszej kolejności zwracamy uwagę, że już sama kalkulacja stanowi dowód zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO. Tymczasem Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację na dwóch stronach A4, z wyszczególnieniem poszczególnych elementów, w tym kosztów ryzyka, biura, nieujętych w SIWZ. Załączył do tego osiem dowodów, w tym w postaci umów z dostawcami, faktur, zestawień, co tylko potwierdza realność tychże założeń i cen, których braku zarzuca Zamawiający w dalszej części uzasadnienia. Jeśli jednak taka ilość dowodów, taka ilość założeń i szczegółowość wyjaśnień budzi wątpliwości Zamawiającego, to tym bardziej świadczy to o błędnej interpretacji przepisów przez Zamawiającego. Brak zasadności argumentacji Zamawiającego 29. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego należy wskazać co następuje: Koszty dojazdów 30. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca przedstawił Aneks do umowy o pracę (Dowód nr 2) z kandydatem na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zamieszkałym w Sosnowcu. Biorąc pod uwagę odległość miejsca zamieszkania kandydata od miejsca realizacji zamówienia, do kosztów ponoszonych przez pracodawcę należało dodać koszty dojazdów do Łodzi, noclegów, diet itp. Koszty te zostały pominięte w kalkulacji przedstawionej przez Wykonawcę. Zamawiający zwraca w tym miejscu uwagę, że w wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, iż „Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich delegacji. (. ..) koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika". Zatem Wykonawca winien uwzględnić w kalkulacji koszt wynajęcia mieszkania dla osoby przewidzianej na stanowisko Inżyniera Kontraktu, o której mowa powyżej, lub przewidzieć dla tej osoby koszty dojazdów, noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin. 31. Zamawiający przyjmuje, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy przyjął kalkulację kosztów personelu. W pkt 1) uzasadnienia powołując się na wpływ odległości miejsca zamieszkania od miejsca realizacji. Zamawiający podnosi, iż Wykonawca powinien uwzględnić w kalkulacji koszty wynajęcia mieszkania lub przewidzieć koszty dojazdów, noclegów, diet i ewentualnych nadgodzin. W świetle treści złożonych wyjaśnień stanowi to nadinterpretację Zamawiającego niezgodną ze stanem faktycznym. Przekazany dowód nr 2 (aneks do umowy o pracę kandydata na Inżyniera Kontraktu) dowodzi realności przyjętych stawek wynagrodzenia. Wykonawca wskazał, iż wszyscy pracownicy (kandydaci) zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma konieczności ponoszenia kosztów delegacji, diet itp. 32. Przywołano również przepisy określające koszty dojazdu pracowników na miejsce pracy jako koszty nieobciążające pracodawcy. Zgodnie z zawartą umową, miejscem pracy wskazanej osoby jest terytorium całego kraju co wydaje się być oczywistym wobec charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług. Dodatkowo, w zakresie miejsca zamieszkania, treść umowy jest aktualna na dzień jej podpisania. Na dzień sporządzenia i złożenia oferty przez Wykonawcę dana osoba zamieszkuje okolice inwestycji, a informacja na ten temat znajduje się w wyjaśnieniach Wykonawcy (dotyczy wszystkich pracowników). 33. Przyjęcie przez Zamawiającego, iż Inżynier Kontraktu dojeżdżać musi z Sosnowca bądź Wykonawca jest zobowiązany do wynI ajęci a mieszkania, jest nadinterpretacją bez pokrycia w stanie rzeczywistym. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach jasno wskazał, iż pracownicy (w tym Inżynier Kontraktu) zamieszkuje w pobliżu inwestycji i nie ma konieczność ponoszenia kosztów delegacji, zakwaterowania i dojazdów. Zamawiający nie ma podstaw do oczekiwania, iż Wykonawca tego typu koszty będzie uwzględniał w swojej ofercie, gdyż żaden pracodawca nie ponosi kosztów miejsca zamieszkania pracowników, chyba że kieruje ich na delegację, co nie ma zastosowania w sytuacji będącej przedmiotem zamówienia. Wysokość wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu 34. W uzasadnieniu odrzucenia zostało wskazane, że: Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach skalkulował wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu na poziomie 4 300,00 zł miesięcznie, wskazując jednocześnie, że jest to wynagrodzenie za 25 dniówek pracy w miesiącu i dniówce w wymiarze minimum 8 godzin. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Wykonawcy, że „przyjęte łącznie kwoty zawierają wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy”, w opinii Zamawiającego jest to kwota nieadekwatna do zakresu obowiązków na tym stanowisku. Wykonawca nie wskazał inaczej, zatem Zamawiający przyjmuje< że będzie to pracownik przypisany tylko dla tej inwestycji. Przy konieczności koordynacji prac wszystkich Inspektorów Nadzoru oraz problemów zgłaszanych przez Wykonawcę (jak wynika z doświadczeń Zamawiającego z realizacji podobnych inwestycji), działalność Inżyniera Kontraktu wymaga szerokiego zaangażowania. Wynagrodzenie z wysokości określonej przez Wykonawcę jest nieadekwatne zarówno do zakresu obowiązków Inżyniera Kontraktu, jak i do związanej z tą funkcją odpowiedzialności. 35. Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż przyjęte wynagrodzenie jest zbyt niskie. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołał się na dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który w sposób jednoznaczny potwierdza realność przyjętych założeń. Dysponowanie wyspecjalizowaną kadrą przy jednoczesnych niskich kosztach zatrudnienia, jest kluczową wartością umożliwiającą Wykonawcy składanie konkurencyjnych ofert. Wykonawca w swoich wyjaśnianiach w sposób niebudzący wątpliwości wykazał realność przyjętych założeń i udowodnił dysponowanie potencjałem przy kosztach zatrudnienia zgodnym z założeniami kalkulacyjnymi oraz ustawowymi. Odwołujący wskazuje to również jako okoliczność odróżniającą go od innych uczestników rynku co czyni zadość wezwaniu Zamawiającego. Jednakże jak widać, w żadnej mierze Zamawiający nie wziął pod uwagę tychże okoliczności mimo że sam Zamawiający ukształtował wezwanie w ten sposób. Wysokość wynagrodzenia Inspektora ds. rozliczeń 36. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zostało wskazane, że: Jak wskazane zostało w pkt 1 powyżej, osoba deklarowana na stanowisko Inżyniera Kontraktu mieszka w Sosnowcu, tj. w odległości ponad 200 km od Placu Budowy i siedziby Zamawiającego, a czas podróży samochodem wynosi około 2,5 godziny w jedną stronę. Zakładając, zgodnie z deklaracją Wykonawcy, 8- godzinny czas pracy Inżyniera Kontraktu i jednocześnie mając na uwadze przepisy Kodeksu Pracy o obowiązku zapewnienia pracownikowi co najmniej 11 godzin nieprzerwanego odpoczynku (w ramach doby pracowniczej), niemożliwe są codzienne dojazdy pracownika na miejsce świadczenia pracy. Należy zatem przyjąć dodatkowe koszty pobytu w Łodzi, tj. wynajem mieszkania lub hotelu. Bazując na aktualnych ,ogłoszeniach dotyczących mieszkań na wynajem, Zamawiający przyjął do kalkulacji średnią cenę z najniższych dostępnych ofert: kawalerka za 2 000,00 zł miesięcznie (w tym 1 400,00 zł koszt wynajmu i 600,00 zł czynsz plus media), co w okresie realizacji zamówienia wyniesie 30 000,00 zł. Dodatkowo skalkulować należy dojazdy Inżyniera Kontraktu do Łodzi z miejsca zamieszkania. Przyjmując, że miesiąc to 4,5 tygodnia, pracownik pokona odległość z miejsca zamieszkania do miejsca pracy 9 razy w miesiącu, czyli 1 800 km. Stawka ryczałtowa przy wykorzystaniu samochodu prywatnego wynosi 0,8358 zł/km, co po przemnożeniu przez liczbę kilometrów daje koszt 1 504,44 zł miesięcznie, czyli 22 566,60 zł w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia. Łączny koszt oddelegowania osoby przewidzianej na stanowisku Inżyniera Kontraktu wyniesie zatem 52 566,60 zł, a wraz z wynagrodzeniem tej osoby - 202 925.55 zł. 37. Wykonawca przedstawił dowód nr 2 potwierdzający, iż dysponuje on personelem z wynagrodzeniem zgodnym z przyjętym w kalkulacji. Zamawiający nie ma podstaw do uznania że dowód ten jest nieprawdziwy i nie powołał się na taką okoliczność w uzasadnieniu odrzucenia a co za tym idzie Odwołujący udowodnił realność stawki. Wysokość wynagrodzenia pozostałego personelu 38. Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego Dla Inżyniera Kontraktu Wykonawca skalkulował wynagrodzenie identyczne jak wynagrodzenie Inspektora ds. rozliczeń, co ewidentnie wskazuje na błędy w przyjętych założeniach, gdyż Inżynier Kontraktu ponosi odpowiedzialność za całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji, w odróżnieniu od Inspektora ds. rozliczeń, którego zakres odpowiedzialności jest zdecydowanie mniejszy. Wskazane zatem wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu jest zdaniem Zamawiającego nieadekwatne do cen rynkowych. Analizując kalkulację wynagrodzenia dla stanowiska Inspektora ds . rozliczeń i zakładając 1 rzeczywisty zadeklarowany koszt pracodawcy na poziomie 4 300,00 zł miesięczne (z kosztami ponoszonymi w tytułu zatrudnienia na umowę o pracę), wynagrodzenie tego pracownika wyniesie brutto 3 582 00 zł a netto 2 755,00 zł. Jest to kwota przekraczająca wysokość minimalnego wynagrodzenia, zatem w przypadku zatrudnienia pracownik mieszkającego w Łodzi lub okolicach, Zamawiający przyjmuje ją za możliwą (choć również nierynkową). (... ) 39. Zamawiający wskazuje, powołując się na dane statystyczne, iż wysokość wynagrodzeń pozostałego personelu (inspektorów nadzoru) jest zbyt niska. I Wykonawca w swoich wyjaśnianiach wykazał i udowodn ił (dowód nr 2), iż przyjęte w kalkulacji założenia są zgodne z prowadzoną polityką wynagrodzeń. Polityka ta, umożliwia kształtowanie ofert które są konkurencyjne. Zamawiający argumentuje, iż przyjęte założenia są zbyt niskie i przyjmuje do kalkulacji własnej wynagrodzenie średnie w wysokości 5.730 złotych, które jego zdaniem powinno się przyjąć do oferty. Jest to stanowisko całkowicie nieuprawnione. Postanowienia SWZ oraz ustawy Pzp wyraźnie wskazują tylko że wynagrodzenie powinno być kalkulowane przy założeniu ustawowego minimalnego wynagrodzenia. Wykonawca przyjął wynagrodzenie personelu w stawkach wskazanych w tabeli. Jak podaje sam Zamawiający, z powszechnie dostępnych materiałów wynika, iż wynagrodzenie inspektorów wacha się od ok. 4.000 zł do 10.000 zł brutto. Przyjęte przez Wykonawcę założenia mieszczą się w ramach ogólnie panujących rynkowych stawek na których Zamawiający się opiera. Nie ma zaś obowiązku po stronie wykonawców do kształtowania stawek dokładnie w wysokości średniej statystycznej. Średnia powstaje w oparciu o zarówno stawki najniższe jak i najwyższe. W powiązaniu do udowodnionej polityki wynagrodzeń Wykonawcy, przyjęte założenia są rynkowe i realne, a także zgodne z powszechnie dostępnymi wskaźnikami. Nie ma więc podstaw do kwestionowania przyjętych założeń do kalkulacji Odwołującego, gdyż są zgodne z wartościami rynkowymi, które z kolei znane są też Zamawiającemu. Brak dowodów na wysokość przyjętego wynagrodzenia dla personelu 40. Twierdzenie Zamawiającego o braku dowodów na wysokość przyjętych stawek dla personelu jest nieuprawnione. Wykonawca na potwierdzenie wysokości wynagrodzeń i polityki płacowej przedstawił dowód nr 2, tj. umowę o pracę, który ma zastosowanie do członków personelu. Dowód ten w sposób samodzielny dowodzi iż przyjęta wysokość stawek jest realna. Wysokość przyjętych stawek jest zgodna z ustawą regulująca wysokość minimalnego wynagrodzenia przywołaną w SWZ oraz powszechnie dostępną wiedzą, którą posiada również Zamawiający. Koszt wynajmu biura 41. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zostało wskazane, że: Wykonawca nie przedstawił również dowodów w odniesieniu do kosztów wynajmu biura załączył jedynie fakturę za internet i telefon oraz faktury za czynsz i media (odpowiednio od firm krakowskiej l rzeszowskiej). W opinii Zamawiającego dokumenty te nie stanowią dowodów potwierdzających przedstawioną kalkulację, albowiem nie wiadomo, czego dotyczą. W warunkach łódzkich w zakresie wynajmu biura Wykonawca winien przyjąć koszt co najmniej 30 zł/ m2 (źródło:https://www.otodom.pl/pl/oferty/wynajem). Przy założeniu biura z salą na narady dla 20 osób, należy przyjąć metraż biura około 100 m2, co daje miesięcznie koszt 3 000,00 zł plus koszty eksploatacji. W opinii Zamawiającego przyjęta przez Wykonawcę kwota 2 000,00 zł nie została poparta żadnym dowodem i nie odzwierciedla realnych wartości rynkowych. 42. Zamawiający podnosi, iż Odwołujący nie przedstawił dowodów na potwierdzenie kosztów prowadzenia biura. Jest to stwierdzenie nieuzasadnione. Wykonawca dołączył dowody nr 5, 6 i 7 wraz z wyjaśnieniem, że faktury te dotyczą kosztów prowadzenia biura przy tożsamych zamówieniach. Treść faktur jest również czytelna w zakresie celu jakim mają one służyć. Zamawiający nie wykazał na jakiej podstawie twierdzi, że biuro Inżyniera powinno mieć powierzchnię 100 m2. Biuro Inżyniera wraz z zapewnieniem sali na narady na 20 osób to powierzchnia około 30 m2 i takie biura Odwołujący posiada w innych projektach. Poniżej zdjęcia z jednego z biur Wykonawcy potwierdzających taką organizację pomieszczenia. 43. Ze źródła na które powołuje się Zamawiający wynika, iż koszt wynajmu pomieszczeń w Łodzi wacha się od 20 do 25 zł/m2. Przede wszystkim zwracamy uwagę, że są to ceny ofertowe, podlegające negocjacjom i zawsze finalne stawki są niższe. Zatem wynajęcie biura (oferty powszechnie dostępne) na potrzeby Inżyniera wraz z salą na narady to koszt nie większy niż 1.000 zł miesięcznie. Wykonawca dowodami nr 5, 6 ,7 wykazał iż przyjęte założenie do kalkulacji w wysokości 2.000 zł miesięcznie jest realne i całkowicie wystarczające. Powołując się na źródła Zamawiającego (portal otodom.pl) należy potwierdzić iż założenia te są prawidłowe. Poniżej przykładowe oferty tego typu obiektów. Nierynkowe składniki cenotwórcze 44. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Wykonawca powołując się na własne dowody, a także na dowody dostarczone przez Zamawiającego, wykazał iż kalkulacja jest sporządzona prawidłowo w oparciu o ceny rynkowe i dane stanowiące potencjał własny. Oferowana cena nie może być zatem uznana za rażąco niską. Należy również wspomnieć, iż kalkulacja szczegółowa (dowód nr 9) opiewająca na kwotę 539.179,85 zł, różniąca się od ostatecznej zaoferowanej ceny w wysokości 567.030 zł jedynie wskazuje na to że cena jest wyższa i dowodzi przyjętemu przez Odwołującego wyższemu zyskowi i buforowi zapasowemu zaś z pewnością nie dowodzi rażąco niskiej ceny. 45. Reasumując stanowisko Zamawiającego wynika z błędnej analizy treści wyjaśnień Odwołującego w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. Informacja o danych wyjściowych wskazuje źródła przyjętych do szczegółowej kalkulacji wartości - Odwołujący na podstawie dotychczasowych doświadczeń przyjmuje założenia co do średniej pracochłonności, stawek, ilości osób, zaangażowania, wymaganego biura, samochodu. Na tej podstawie Odwołujący obliczył średnie dzienne/ godzinowe zaangażowanie poszczególnych osób zaangażowanych do realizacji zamówienia i na tej podstawie wyliczył koszt zatrudnienia każdego członka personelu Odwołującego. 46. Założenia co do ilości dni pracy w miesiącu jest prawidłowe i wynika z zakresu zadań wykonawcy określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Podkreślić tu należy iż wzór umowy nie określił obowiązku stałej obecności na Placu Budowy personelu wykonawcy czy też nie określa klauzul wyłączności zaangażowania jedynie w przedmiotowe zamówienie. Określona przez Zamawiającego swoboda organizacji pracy inżyniera pozwala wykonawcy na samodzielny dobór sposobu i metody wykonania zamówienia. Zamawiający określa wyłącznie wymagania co do produktów końcowych świadczonej usługi (m.in. raporty, akceptacja, kontrola, protokoły), natomiast nie określa w jaki sposób te produkty końcowe mają zostać wykonane. W świetle powyższego każdy z wykonawców samodzielnie określał zakres zaangażowania każdego z członków zespołu do realizacji zamówienia w poszczególnych okresach realizacyjnych, 47. Podkreślić należy, że Zamawiający w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że dla potrzeb wyliczenia kalkulacji ceny należy przyjąć określoną ilość dni roboczych w miesiącu dla każdego członka zespołu personelu. Mając na względzie ten fakt Zamawiający powinien liczyć się z tym, że każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu przyjmie dane wyjściowe do wyliczenia ceny oferty wedle własnego uznania, na co również wskazuje OPZ. 48. Zamawiający na tym etapie postępowania nie może wprowadzać nowych zasad rozliczania i zaangażowania pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. I Dane są w tym zakresie spójne i wzajemnie się uzupełniają ce. 49. Krajowa Izba Odwoławcza podziela taki sposób dokonywania wyliczeń ceny oferty: "Rażąco niskiej ceny nie można stwierdzić, poprzez proste odniesienie danej oferty do średnich kosztów przyjętych w oparciu o pewne uniwersalne założenia. Każdy przypadek analizowany w kontekście rażąco niskiej ceny wymaga bowiem indywidualnego podejścia i oceny w oparciu o dostępne danemu wykonawcy warunki realizacji zamówienia." (KIO 1835/20) 50. Przyjęte przez Odwołującego stawki są rynkowe i przekraczają stawki wynikające z obowiązujących przepisów prawa. Zatem brak jest podstaw do uznania, że koszty zaangażowania personelu zostały w jakikolwiek sposób zaniżone. Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił żadnych miarodajnych argumentów, natomiast czyni zastrzeżenia co do ogólności wyjaśnień Odwołującego. Jednakże nawet przytoczone przez Zamawiającego wskaźniki rynkowe tylko potwierdzają prawidłowość kalkulacji Wykonawcy. 51. W ocenie Odwołującego, z uwagi na zakres określonych w dokumentacji przetargowej wymagań, a także z uwagi na charakter zamówienia, złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny potwierdzają zarówno (i) sposób kalkulacji ceny, jak również, że (ii) przyjmowane przez niego stawki są realne i rynkowe (iii) załączone dowody dodatkowo to potwierdzają. To z kolei wyklucza możliwość zakwalifikowania zaoferowanej przez Odwołującego ceny jako "rażąco niskiej". 52. Odwołujący wskazuje, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny zawierały opis zestawienia kosztów realizacji zamówienia z jednoczesnym opisem źródła przyjętych danych. Wyjaśnienia te, z uwagi na fakt, że Opis Przedmiotu Zamówienia nie określał szczegółowych wymagań co do sposobu świadczenia usługi odnosiły się i referowały do głównych kosztów wykonania zamówienia, które w przypadku oferty Odwołującego tworzone są przez koszty wynagrodzenia pracowników oraz koszty transportu, co jednak nie oznaczało, że Wykonawca nie wziął pod uwagę także innych okoliczności. 53. W sytuacji, w której Zamawiający nie rozumiał lub miał nowe wątpliwości co do przyjętych stawek lub założeń (np. miejsca zamieszkania, powierzchni biura etc) to miał możliwość oraz obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 54. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że: "Ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty winno być wystosowane w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wviaśnienia czv uszczegółowienia." (KIO 2212/17) 55. Na możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 11 z 2013 r., oraz orzeczeniach sądów okręgowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., V Ga 122/10), w których sądy jednoznacznie wskazywały, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również kwestionowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie wskazywała, że po pierwsze, gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie, że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości (np. wyrok z dnia 23 czerwca 2015 r., KIO 1143/15 oraz wyrok z dni 18 lutego 2016 r., KIO 150/16). Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2022 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że: I Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie podczas gdy Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, w których wykazał, że jest w stanie zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, w ramach których załączył kalkulację, z której wynika, że na przybliżoną cenę oferty w wysokości 539.179,85 zł składają się n/w koszty: - koszty bezpośrednie tj. - koszty Personelu w okresie realizacji w wysokości 283.800,00 zł, - koszty administracji w wysokości 28.380,00 zł - koszty transportu w wysokości 15.000,00 zł, - koszty samochodu Zamawiającego w wysokości 52.500 zł, - koszty biura w wysokości 30.000 zł, - koszty ryzyka w wysokości 12.290,40 zł, - koszty wg SIWZ nieujęte powyżej w wysokości 12.290,40 zł - zysk w wysokości 1,00% od kosztów bezpośrednich w wysokości 4.096,80 zł W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazywał, iż koszty realizacji przedmiotowego kontraktu wynoszą w przybliżeniu 539.179,85 zł w sytuacji gdy złożył ofertę na kwotę 567.030,00 zł. Powyższe rozbieżności cen wskazują, że złożona przez Odwołującego kalkulacja w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jest nierzetelna i nie uzasadnia ceny wskazanej w ofercie. Sam zysk w wysokości 1% liczonego od kosztów bezpośrednich w łącznej wysokości 4.096,80 zł wskazuje na niedoszacowanie oferty. Jeżeli zysk stanowi kwotę brutto 4.096,80 zł (netto 3 330,73 zł) obliczony na 15 miesięcy to w rozbiciu na 1 miesiąc Odwołujący skalkulował jako zysk kwotę brutto 273,12 zł (netto 222,05 zł), czyli Wykonawca praktycznie nie osiąga z realizacji usługi żadnego zysku. I. Wyliczenie wartości procentowych na potrzeby badania RNC Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazuje, że jego oferta zawiera cenę realna, gdyż nie różni się ona od innych ofert złożonych w postepowaniu o więcej niż 30 %. 13. Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego wskazując, ze została podjęta z naruszeniem przepisów prawa Oferta Odwołującego zawiera cenę realną oraz cenę rynkową, co potwierdza m in. fakt, iź po pierwsze nie różni się ona od innych ofert złożonych w postępowaniu o więcej niż 30% (w odniesieniu do średniej ofert mepodlegających odrzuceniu stanowi *73% średniej) Nadto różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a kolejną ofertą w Postępowaniu, wybraną jako najkorzystniejsza również mieści się w przedziale poniżej 30% (~28% tańsza) Tylko z powyższego wynika, ze Odwołujący zaoferował cenę rynkową, zaś to Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia 19 W ocenie Odwołującego zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej świadczy o tym fakt, ze nie odbiega ona w sposób znaczący od średniej ofert mepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako najkorzystniejsza - różnica nie przekracza ustawowego progu 30%. Chociażby w tym zakresie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał błędnego obliczenia wartości procentowych na potrzeby zakwalifikowania oferty do badania RNC. Odwołujący błędnie wylicza średnią arytmetyczną do RNC. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP winna zostać policzona średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Oferta Konsorcjum BAUMARK została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, zatem jest brana do średniej. Wartość tej oferty (968 010,00 zł brutto), jak również dwóch pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu (BUICH i PILAMIS) potwierdza, że Zamawiający wcale nie przeszacował kwoty na wykonanie zamówienia. Szacując wartość zamówienia Zamawiający brał pod uwagę inne analogiczne zamówienia, ponieważ ma wieloletnie doświadczenie w prowadzeniu inwestycji objętych nadzorami nad projektem przez Inżyniera Kontraktu. Prawidłowe wyliczenie do RNC przedstawia się następująco: Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i 861 000,00 zł usług Średnia arytmetyczna cen 826 790,63 zł Cena oferty z najniższą ceną 567 030,00 zł Cena Numer Nazwa Wykonawcy oferty Różnica pomiędzy ceną Różnica pomiędzy ceną oferty a wartością oferty a średnią zamówienia arytmetyczną oferty brutto 1 BUICH Sp.j. [w PLN] [w %] Nie 987 382,50 Nie dotyczy [w PLN] [w %] Nie Nie dotyczy dotyczy dotyczy PROKOM 2 3 Constuction Sp. z o.o. Konsorcjum: BAUMARK Sp. z o.o., R.S. 567 030,00 293 970,00 zł 34,14% 259 760,63 zł 31,42% Nie 968 010,00 Nie dotyczy dotyczy P.H.U. „BAUMARK” PILAMIS Sp. z o.o. 4 Nie Nie dotyczy 784 740,00 76 260,00 zł 8,86% dotyczy 42 050,63 zł 5,09% Sp.k. II. Wynagrodzenie IK oraz pozostałych inspektorów Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie. Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt: KIO 2347/17 Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej oferty - jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy. W zakresie realizacji usług dotyczących pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu podstawowym elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał badaniu przez Zamawiającego jest wysokość wynagrodzenia personelu Odwołującego. W ramach w/w wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż wysokość wynagrodzeń inspektorów przyjął na podstawie doświadczeń własnych oraz stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction Sp. z o.o, zaś przyjęta stawka wynagrodzenia inspektorów przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, czyli w ocenie Odwołującego jest rynkowa. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 27.07.2022 r. wraz z kalkulacją ceny ryczałtowej. Założenia Odwołującego co do rzekomo realnego poziomu wynagrodzenia, przewyższającego wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę czy minimalnej stawki godzinowej określonej przepisami prawa są fikcyjne oraz niezgodne z danymi, które płyną z rynku od innych wykonawców oraz nie są zgodne z posiadanym przez Zamawiającego doświadczeniem wynikającym z innych tożsamych kontraktów. Odwołujący stara się wywołać mylne wyobrażenie, że ustalone wynagrodzenie 4.300 zł będzie otrzymywał każdy z inżynierów, Wynika, to z treści kalkulacji ceny ryczałtowej. Istotny jest jednak nakład pracy każdego z nich w stosunku do tak określonego wynagrodzenia. I tak: przy wyobrażeniu, w które wprowadza nas Odwołujący z treści przedstawionej kalkulacji można przyjąć, że zarówno Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń, który są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę na cały etat przy realizacji w/w inwestycji przy założeniu średniej ilości dniówek w miesiącu 25 (25 dniówek/m-c x 8 h= 200 h w miesiącu) zgodnie z wymaganiami SWZ otrzymają 4.300 zł brutto. Kalkulacja Odwołującego, w której zarówno Inżynier Kontraktu jak również Inspektor ds. rozliczeń mają otrzymywać te samo wynagrodzenie w wysokości 4.300 zł na podstawie zatrudnienia na umowę o pracę na cały etat w sytuacji, gdy zakres obowiązków i odpowiedzialności Inżyniera Kontraktu jest nieporównywalnie wyższy w stosunku do zakresu obowiązków i odpowiedzialności inspektora ds. rozliczeń wskazuje, iż kalkulacja cenowa w tym zakresie nie jest rzetelna i realna. Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy przyjął, że podane w kalkulacji koszty dotyczą wynagrodzeń wraz z obciążeniami pracodawcy, ale w opinii Zamawiającego są to kwoty nieadekwatnie niskie do zakresów obowiązków. Kwota 4.300 zł miesięcznie dla Inżyniera Kontraktu oraz inspektora ds. rozliczeń z obciążeniami pracodawcy, ewentualnymi nadgodzinami, nagrodami, to wynagrodzenie brutto pracownika maksymalnie 3.582 zł a „na rękę” 2 755 zł (licząc bez nadgodzin, premii, obowiązkowych świadczeń socjalnych występujących przy umowie o pracę itp.). Wykonawca nie wskazuje w wyjaśnieniach, że personel pracuje równolegle na innych inwestycjach, zatem Zamawiający był uprawniony do przyjęcia z przedstawionej kalkulacji, że Inżynier kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń są przypisani do realizacji przedmiotowej inwestycji, tym bardziej, iż przedmiot zamówienia obejmuje nadzór nad skomplikowaną inwestycją, zaś Zamawiający w treści SWZ wymagał, aby w/w osoby były zatrudnione na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. Należy wskazać, iż z doświadczenia Zamawiającego wynikającego z podobnych inwestycji świadczenie usług przez Inżyniera Kontraktu wymaga szerokiego zaangażowania osoby posiadającej co najmniej 5 letnie doświadczenie w kierowaniu projektami lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego. W ocenie Zamawiającego przyjęcie przez Odwołującego takiej samej kwoty wynagrodzenia 4.3000 zł brutto wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu oraz dla inspektora ds. rozliczeń i pozostałych inspektorów wskazuje na nierealność przyjętych wyliczeń. Należy wskazać, iż Inżynier Kontraktu odpowiada za całość nadzorowanych robót i prawidłowy przebieg inwestycji objętej przedmiotem zamówienia, zaś odpowiedzialność inspektora ds. rozliczeń jest mniejsza i ograniczona do określonych zadań. Powyższe wskazuje, że nie jest realne, aby Inżynier Kontraktu otrzymywał taką samą stawkę za dniówkę jak pozostali inspektorzy dedykowani do realizacji zamówienia w wysokości 172 zł/dniówkę. Z powyższego wynika fikcyjność założeń Odwołującego, który jedynie pozornie dla celów wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykazuje poziom wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu jak i poszczególnych inspektorów, określając każde z wynagrodzeń na poziomie 4.300 zł oraz dniówce w wysokości 172 zł/dniówkę wskazując, iż jest to cena rynkowa, bo zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Przekładając wysokość tego wynagrodzenia na realia przedmiotowego zamówienia i odwołując się do faktycznej ilości zakładanych godzin niezbędnych do profesjonalnego świadczenia usługi wynagrodzenie inspektorów nie jest realne i rzeczywiste. Zamawiający wskazuje, że faktyczne wynagrodzenie poszczególnych inżynierów kształtować się będzie w sposób następujący (przyjmując założenia wskazane przez Odwołującego w kalkulacji z dnia 27.07.2022 r). Inżynier Kontraktu inspektor do spraw 64.500 zł : 15 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie 64.500 zł : 24 miesiące = 4.300 zł brutto miesięcznie rozliczeń inspektor do nadzoru robót drogowych inspektor nadzoru robót 38 700 zł: 15 miesiące = 2.580 zł brutto miesięcznie 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie mostowych inspektor nadzoru robót 12.900 zł :15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie elektrycznych inspektor nadzoru robót instalacji 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie ciepłowniczych/gazowych inspektor nadzoru robót wod - 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie kan inspektor nadzoru ds. robót 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie instalacji teletechnicznych inspektor ds. geodezji 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie Inspektor ds. zieleni 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie Technolog Personel pozostały 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie 12.900 zł : 15 miesiące = 860 zł brutto miesięcznie Zamawiający neguje możliwość realizacji zamówienia przy ukształtowaniu wynagrodzeń na poziomie wskazanym przez Odwołującego. Cena jest rynkowa, gdy w danej branży na danym rynku (lokalnym) jest obiektywnie osiągalna (por. wyrok z dnia 07.06.2018 KIO 974/18 i wyrok z dnia 13.11.2017 KIO 2258/17). Doświadczenie życiowe wskazuje jednak, co zauważyła również Krajowa Izba Odwoławcza, że osoby z wyższym wykształceniem oczekują wyższego wynagrodzenia niż określone przepisami prawa wynagrodzenie minimalne (por. wyrok z dnia 27.08.2014 KIO 1680/14). Zamawiający stawiając wymagania względem konkretnych inspektorów postawił wyższe wymagania odnośnie doświadczenia. Należy wskazać, iż stawki wynagrodzenia inżynierów nie mają być obowiązkowo minimalne, mają być rynkowe i wiarygodne - a tego Wykonawca nie wykazał w kalkulacji, co Zamawiający udowodnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał również „swojej szczególnej sytuacji”, dzięki której może oferować minimalne wynagrodzenie swoim pracownikom. Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających realność wskazanych kosztów personelu dedykowanego do realizacji zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż z dowodu nr 2 czyli z aneksu do umowy o pracę wynika realność przyjętych przez niego stawek dla Inżyniera Kontraktu jak i pozostałych inspektorów, jednakże w/w aneks do umowy o pracę nie stawi dowodu potwierdzającego realność przyjętych stawek. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż z aneksu do umowy o pracę z Panem G.M, który jest zatrudniony w firmie PROKOM od 01.04.2020 r. nie wynika stanowisko pracy oraz zakres obowiązków Pana G.M, z którym związane jest to zatrudnienie, nie wiadomo zatem, czy w/w aneks jest związany z realizacją niniejszego zamówienia. Jak wynika z odpisu KRS PROKOM Pan G.M był wspólnikiem spółki, pełnił również funkcję Prezesa Zarządu, prokurenta spółki PROKOM. Mając na uwadze pełnioną przez Pana G.M istotną funkcję w Spółce PROKOM, która związana była z pełnieniem funkcji zarządczych, datą zatrudnienia w Spółce od dnia 01.04.2020 r. w/w aneks do umowy o pracę związany może być również ze świadczeniem pracy na rzecz PROKOM, który nie ma związku z pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu dla przedmiotowego zamówienia i w związku z powyższym nie może stanowić wiarygodnego dowodu na realność przyjętych przez Odwołującego stawek. Odwołujący nie przedstawił żadnego innego dowodu potwierdzającego wysokość i realność stawek kosztów personelu. Gdyby przyjąć nawet hipotetycznie, że Inżynier Kontraktu lub poszczególni inspektorzy będą świadczyć usługi na rzecz więcej niż jednego kontraktu w tym samym czasie, to również ta okoliczność powinna być proporcjonalnie uwzględniona przy wyliczaniu kosztów. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mogą ograniczać się do pewnego stopnia ogólności i nierynkowych założeń, lecz muszą być szczegółowe (por. wyrok z dnia 16.09.2016 r KIO 1592/16). Zamawiający oceniając wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oparł się na posiadanym doświadczeniu uzyskanym również z innych postępowań prowadzonych na wybór Inżyniera Kontraktu. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający oparł się jedynie na danych dostępnych w Internecie bez odniesienia się do przedmiotowego zamówienia. Z posiadanego przez Zamawiającego doświadczenia związanego z realizacją tożsamych zamówień na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu wynika, że Inżynier Kontraktu otrzymuje najwyższe wynagrodzenie związane z zatrudnieniem personelu. Zamawiający na podstawie posiadanego doświadczenia oraz danych rynkowych przyjął, iż wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu wynosi około 8.000 zł brutto. W ramach kalkulacji Zamawiający przyjął, iż łączny koszt wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu w ciągu 15 miesięcy realizacji umowy wyniesie 124.800 zł w sytuacji gdy Odwołujący skalkulował jedynie kwotę 64.500 zł wynagrodzenia IK. Ponadto złożona w niniejszym postępowaniu kalkulacja Odwołującego nie odpowiada wcześniejszym kalkulacjom składanym przez Odwołującego do Zamawiającego w innych postępowaniach dotyczących tożsamych usług pełnienia nadzoru nad realizacją zadań inwestycyjnych w roku 2021. Odwołujący w roku 2021 przedstawiał kalkulacje cenowe, w których wskazywał, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych inspektorów wynosi 5.000 zł i wskazywał stawkę za dniówkę w wysokości 200 zł w sytuacji gdy minimalne wynagrodzenie za pracę wynosiło kwotę 2.800 zł w roku 2021. Dowód: kalkulacje cenowe firmy PROKOM Construction składane w roku 2021 w dwóch postępowaniach. Jeżeli wynagrodzenie inspektorów wynosiło 5.000 zł brutto w 2021 roku, to mając na uwadze istniejącą inflację Zamawiający był uprawniony do przyjęcia do wyliczeń wynagrodzenie inspektorów w roku 2022 na poziomie 5.730 zł brutto, co potwierdzają dane z GUS (poniżej). Ceny towarów i usług konsumpcyjnych w lipcu 2022 r. w porównaniu z analogicznym miesiącem ub. roku wzrosły o 15,6% (przy wzroście cen towarów - o 16,9% i usług - o 11,7%). Mając na uwadze przyjęte zasady doświadczenia życiowego nie jest realne, aby wynagrodzenia inspektorów uległy obniżeniu w roku 2022 r. z kwoty 5.000 zł brutto do kwoty 4.300 zł brutto. Gdyby przyjąć założenie, że wynagrodzenie Inżyniera Kontraktu oraz pozostałych inspektorów wynosiłoby obecnie w roku 2022 kwotę 5.730 zł brutto i przyjętej stawce za dniówkę w wysokości 230 zł to z przeprowadzonej przez Zamawiającego kalkulacji wynika, że Odwołujący na podstawie składanych wcześniej dokumentów nie doszacował do oferty kwoty co najmniej 95.700,00 z tytułu zatrudnienia w/w personelu. Koszt zatrudnienia personelu Wykonawcy za 15 miesięcy przy założeniu wynagrodzenia brutto personelu Inżyniera Kontraktu na podstawie złożonych wcześniej przez Odwołującego kalkulacji cenowych z uwzględnieniem inflacji tj. przy założeniu wynagrodzenia personelu w wysokości 5.730 zł brutto i stawce 230 zł/dniówkę. 1. IK - 230 zł/dniówkę x25 dniówek/m-c x15 miesięcy=86.250 zł 2. Inspektor ds. rozliczeń - 86.250 zł 3. Inspektor nadzoru ds. robót drogowych - 230 zł/dniówka x15 dniówek/m-c x15 miesięcy=51.750 zł 4. Inspektor nadzoru ds. robót mostowych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 5. Inspektor nadzoru ds. robót elektrycznych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 6. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji ciepłowniczych/gazowych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 7. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji wod-kan - 230 zł/dniówka x5 dniówek/mc x 15 miesięcy = 17.250 zł 8. Inspektor nadzoru ds. robót instalacji teletechnicznych - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 9. Inspektor ds. geodezji - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 10.Inspektor ds. zieleni - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 11. Technolog - 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł 12. Personel pozostały- 230 zł/dniówka x5 dniówek/m-c x 15 miesięcy = 17.250 zł Łączny koszt: 379.500 zł 379.500 zł -283.800 zł (koszt zatrudnienia personelu wskazany przez Odwołującego) =różnica 95.700 zł. Oficjalne dane instytucji publicznych w tym GUS również wskazują, że nierealne są ceny wynagrodzenia personelu wskazane przez odwołującego na poziomie 4.300 zł brutto. Dane z GUS wskazują, że realne są stawki przyjęte przez Zamawiającego dla kalkulacji pozostałych inspektorów z wyłączeniem IK do obliczeń w wysokości 5.730 zł dla inspektorów. Przeciętne wynagrodzenie brutto w I półroczu 2021 r. w poszczególnych segmentach budownictwa w zł 5 500 5000 4500 4000 3 500 3000 ■ 1H2021 Przeciętne wynagrodzenie 1H2021 Przeciętne wynagrodzenie 1H2O2O Źródła GUS Ponadto jak podaje firma Sedlak & Sedlak na stronie , w 2020 roku mediana płacy w budownictwie wyniosła 5467 zł brutto. Powyżej 7000 zł zarabiało 25% badanej grupy (próba badania to ponad 9 tys. pracujących w budownictwie), tyle samo miało wynagrodzenie poniżej 3500 zł. Najwyższe zarobki w budownictwie notowane były w woj. mazowieckim - średnia 5789 zł i dolnośląskim - 5000 zł. Najniższe płace w budownictwie były w woj. podkarpackim i lubelskim, gdzie nie przekraczały progu 4000 zł. Oczywiście najwięcej zarabia kadra kierownicza. „Raport płacowy” firmy Sedlak & Sedlak pokazuje następujące dane o średnich wynagrodzeniach brutto. W 2021 roku dyrektor generalny wykazywał zarobki od 9870 do 25 570 zł (średnia 16 190 zł), dyrektor finansowy zarabiał ok. 19 520 zł, dyrektor ds. technicznych średnio 13 010 zł. Kierownik robót/budowy miał średnią pensję w wysokości 8830 zł. Kierownik kontraktu średnio zarabiał 11 490 zł. Brygadzista mógł liczyć na średnią pensję na poziomie 5100 zł. Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowanie poprawności kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze (np. poprzez złożenie szczegółowych wyliczeń i wyjaśnień). Przykład nie może polegać na wskazaniu niskich cen, ale na wyjaśnieniu dlaczego ten konkretny wykonawca ma możliwość zaoferowania właśnie takich cen. Istotne jest aby wykonawca wykazał, że właśnie dzięki temu może różnić się od innych wykonawców, którym te akurat czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy o szczególnych okolicznościach pozwalających na zaoferowanie niskiej ceny. Zwłaszcza wobec jednoznacznego żądania zamawiającego, skarżący powinien swoimi wyjaśnieniami i dołączonymi dowodami dowieść, że zaoferowane przez niego ceny materiałów są rynkowe i realne, podobnie oferty podwykonawców (por. wyrok z dnia 10.11.2016 r. KIO 2046/16). Wskazane powyżej okoliczności wskazują, że Wykonawca nie wykazał realności przyjętych stawek wynagrodzenia personelu. III. Koszty dojazdów i noclegów inspektorów Twierdzenie Odwołującego, że wszyscy pracownicy (kandydaci) zamieszkują w okolicy planowanej inwestycji w związku z powyższym nie ma konieczności ponoszenia kosztów delegacji, diet kosztów noclegów itd. nie zostało wykazane przez Odwołującego. Odwołujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 27.07.2022 r. wskazał wprost, że wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkają okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby doliczenia opłaty za ich delegacje. Jednocześnie jako dowód przedstawił aneks do umowy o pracę, z którego wynika, że miejscem zamieszkania Pana G.M jest Sosnowiec. Przedstawiony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowód dotyczący miejsca zamieszkania Inżyniera Kontraktu w Sosnowcu wprost przeczy przyjętemu przez Odwołującego twierdzenia, iż miejsce zamieszkania zatrudnionych pracowników będzie w pobliżu miejsca realizacji inwestycji. Zamawiający zatem prawidłowo przyjął, iż Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów dojazdu pracownika/ów z Sosnowca do Łodzi i z powrotem z uwagi na okoliczność, iż Sosnowiec jest oddalony o około 200 km od Łodzi. Należy wskazać, iż nawet w sytuacji gdy w umowie o pracę z Inżynierem Kontraktu jako miejsce wykonywania pracy zostało wskazane terytorium kraju to nawet w sytuacji gdy w/w koszty nie wchodzą formalnie w kategorie diet, kosztów podroży służbowych stanowią istotny czynnik cenotwórczy, który powinien zostać uwzględniony w kalkulacji cenowej. Zamawiający prawidłowo bowiem przyjął, iż obowiązujące przepisy prawa pracy tj. Kodeks pracy nie pozwalają na doliczenie do czasu pracy pracownika zatrudnionego na cały etat w wymiarze 8 h dziennie dodatkowo po 5 godzin dzienne na podróż z miejsca zamieszkania (Sosnowiec) do Łodzi i z powrotem (po 2,5 godziny w każdą stronę), więc kwestia kosztów noclegu Inżyniera Kontraktu ma istotne znaczenie dla wykazania realności ceny. Trudno przyjąć w oparciu o doświadczenie życiowe, aby Inżynier Kontraktu oraz inspektor ds. rozliczeń którzy wykonują swoją pracę, w oparciu o umowę o pracę w wymiarze jednego etatu (8 h dziennie przez 5 dni w tygodniu) całkowicie dobrowolnie w ramach kwoty 2.755 zł „na rękę” miesięcznie ponosili samodzielnie koszty wynajęcia mieszkania, koszty paliwa. Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie uwzględnił w kalkulacji kosztów dojazdu pozostałego personelu Odwołującego na miejsce realizacji inwestycji. Krajowa Izba Wykonawcza w wyroku z dnia 8.04.2019 (KIO 502/19) wskazała, że „celem wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest uzyskanie wyjaśnień, które będą prowadzić do wykazania realności dokonanego szacunku.” Tymczasem złożone wyjaśnienia wywołują w Zamawiającym obiektywne przekonanie, że kalkulacja jest wysoce nierentowna i nie uwzględnia wszystkich wymaganych kosztów realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że próba przerzucenia kosztów takich jak chociażby dojazdy i noclegi na inspektorów ma służyć Odwołującemu w celu wykazania braku konieczności kalkulowania ich w ramach szacowania ceny oferty, a tym samym zachowanie to służy jedynie możliwości uniknięcia konieczności wyjaśniania tych okoliczności w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, uznając, że nie są one przedmiotem kalkulacji. KIO w wyroku z dnia 31 stycznia 2022 r. w sprawie KIO 23/22 w uzasadnieniu wskazała, iż zapewnienie w zakresie ponoszenia kosztów dojazdów przerzuconych na poszczególnych specjalistów na mocy umów cywilnoprawnych i w kontekście miejsca zamieszkania tych osób, przy zastosowaniu chociażby wyłącznie zasad logiki i doświadczenia życiowego uznać należy za niewiarygodne i pozbawione sensu. Odwołujący nie wykazał żadnym dowodem, że nie istnieje obowiązek doliczenia do ceny kosztów dojazdu/noclegów/ diet itp. personelu w sytuacji gdy z przedstawionych dowodów wynika, że Inżynier Kontraktu ma miejsce zamieszkania w Sosnowcu. W treści wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Odwołujący nie wykazał, iż nie będzie istniał obowiązek doliczenia do ceny kosztów dojazdu, diet lub kosztów noclegów pozostałych członków personelu. Zamawiający przyjął zatem do kalkulacji średnią cenę mieszkania z najniższych dostępnych ofert tj. kawalerkę za 2.000,00 zł miesięcznie (w tym 1.400 zł kosztu wynajmu i 600 zł czynsz plus media) co w okresie realizacji zamówienia wyniesie kwotę 30.000 zł oraz koszt dojazdu do miejsca zamieszkania 9x w miesiącu czyli 1.800 km, co daje kwotę 1.504,44 zł miesięcznie czyli 22.566,60 zł w ciągu 15 miesięcy realizacji zamówienia, łączny koszt oddelegowania Inżyniera Kontraktu wynosi 52.666,60 zł. . IV. Koszty związane z biurem IK Również kalkulacja kosztów prowadzenia samego biura inżyniera odbiega od realiów rynkowych. Odwołujący kalkulując w/w koszty zaniżył koszt wynajęcia Biura wskazując w kalkulacji koszt w wysokości 2.000 zł miesięcznie, łącznie 30.000 zł. W biurze tym mają odbywać się narady i biuro to powinno posiadać salę konferencyjną mogącą pomieścić minimum 20 osób. Zamawiający dodatkowo wskazał w treści SWZ, iż Inżynier Kontraktu musi pokryć wszystkie koszty bieżące związane z funkcjonowaniem biura w tym: - opłaty za media (energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda, - koszty utrzymania czystości, - koszty materiałów biurowych. Bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż biuro Inżyniera Kontraktu wraz z zapewnieniem sali konferencyjnej na narady na 20 osób to powierzchnia 30 m2. Wskazana przez Odwołującego powierzchnia 30 m2 nie jest zgodna z obowiązującymi regulacjami dotyczącymi wielkości pomieszczeń biura oraz doświadczeniem Zamawiającego. Odwołujący załączył do wyjaśnień i kalkulacji ceny oferty dotyczące wynajmu biura, z których jedna oferta dotyczy wynajmu pustego biura 30 m2 za 20 zł/m tj. za 600 zł/miesięcznie, bez uwzględnienia kosztów wyposażenia tego biura w meble oraz niezbędne urządzenia. Druga oferta wskazana przez Odwołującego dotyczy wynajmu pustej hali wraz z pomieszczeniem na narady o powierzchni 25 m2 za 625 zł/miesięcznie. Powyższe ceny wynajmu pomieszczeń są cenami nierynkowymi, gdyż nie uwzględniają kosztów urządzenia wyposażenia biura w niezbędne meble i urządzenia, mediów, ogrzewania, ani kosztów: Internetu, monitoringu, odbioru śmieci, utrzymania w czystości, materiałów biurowych oraz ich powierzchnia jest nieadekwatna dla urządzenia biura Inżyniera Kontraktu. . Mając na uwadze, iż zgodnie z regulacjami wynikającymi z przepisów Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Socjalnej w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy z dnia 26 września 1997 r. obowiązują ogólne zapisy obligujące pracodawcę do zapewnienia co najmniej 2m2 wolnej powierzchni podłogi oraz 13m3 wolnej kubatury pomieszczenia na każdego pracownika nie jest zatem możliwe aby biuro Inżyniera Kontraktu wraz z salą konferencyjną miała 25-30 m2 powierzchni, w sytuacji gdy powierzchnia samej sali konferencyjnej powinna wynosić około 40 m2. Do w/w powierzchni należy doliczyć powierzchnię biurową przeznaczoną dla pracy pracowników, część sanitarną, część socjalną co wskazuje iż buro Inżyniera Kontraktu powinno wynosić około 80 -100 m2. Mając powyższe na uwadze koszt wynajęcia biura nie może wynosić kwoty 1.000 zł miesięcznie. Oferty wynajmu lokalu min. 80 m2 oscyluje bowiem w Łodzi w wysokości około 3.000 zł. Dowód: przykładowe ogłoszenie ze strony wejsciem-z-parkingu-ID49pdj Zamawiający pragnie również wskazać, że Odwołujący w cenę najmu nie wliczył kosztów mediów, utrzymania czystości oraz kosztów materiałów biurowych. Powyższe wskazuje, iż cena za wynajem biura Inżyniera Kontraktu również jest nierealna. Argumentacja Odwołującego, że wynajęcie biura za kwotę 1.000 zł miesięcznie jest możliwa, co wynika z dotychczasowego doświadczenia wykonawcy również jest chybiona. Odwołujący w składanych w 2021 roku kalkulacjach cenowych powołuje się na koszty wynajęcia biura w wysokości 3.000 zł miesięcznie w postępowaniu dotyczącym „Pełnienia nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzeniem Kontraktem pn.: Budowa drogi wojewódzkiej klasy technicznej „G” - Trasa Górna III od k. 0+ 059.45 do km 5+712.25” realizowanego w ramach zadania „Budowa dojazdu do węzła na autostradzie A1- budowa III etapu Trasy Górna” wraz z zapewnieniem obsługi laboratoryjnej dla realizowanej inwestycji”. Również kwota 3.000 zł była wskazywana przez Odwołującego w roku 2021 r. w innym postępowaniu na „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzaniem Kontraktem pn. „Program niskoemisyjnego transportu miejskiego - budowa wiaduktów drogowych i tramwajowego w ulicy Przybyszewskiego w Łodzi oraz przebudowa torowiska w ul. Przybyszewskiego na odcinku od połączenia z projektem przebudowy wiaduktów do ul. Lodowej”. Dowód: 2 kalkulacje Odwołującego przedstawione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2021 Mając na uwadze, iż przedstawione przez Odwołującego kalkulacje dotyczą stawek obowiązujących w roku 2021 r. na poziomie 3.000 zł, zaś w każdym roku koszty najmu wzrastają (szczególnie w ostatnim okresie) nie jest realne, aby koszt wynajmu biura dla Inżyniera Kontraktu wraz z wymaganymi przez Zamawiającego kosztami mediów, kosztami utrzymania czystości oraz kosztami materiałów biurowych zmalał z kwoty 3.000 zł do kwoty 2.000 zł tym bardziej, iż Odwołujący nie wykazał wysokości poniesionych kosztów mediów kosztów utrzymania w czystości biura oraz kosztów artykułów biurowych, kosztów wyposażenia wynajmowanego pomieszczenia w niezbędne urządzenia oraz meble. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 9,07.2020 r KIO 952/20), o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie usług za symboliczną kwotę i dokładnie takie „symboliczne” kwoty kalkuluje Odwołujący nie tylko przy wynagrodzeniach inspektorów, ale również przy kosztach najmu biura. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny. Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 21 lipca 2022 r do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie było szablonowe i niedookreślone, lecz wskazywało, jakie dokładnie elementy Odwołujący winien wyjaśnić oraz udowodnić (poprzez załączenie wyjaśnień w tym złożenie dowodów mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny). Zamawiający precyzyjnie wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego winny zawierać informację w zakresie następujących elementów: zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystanych warunków usług, oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy - zakaz kalkulowania cen poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę, zgodności z prawem (pomoc publiczna), zgodności z prawem (prawo pracy i zabezpieczenia społecznego), zgodności z prawem (ochrona środowiska), koszty ogólne i niezbędne do realizacji oraz zysk. Dodatkowo Zamawiający w treści wezwania, przywołując odpowiednie wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dokładnie opisał, w jaki sposób dokument zawierający wyjaśnienia rażąco niskiej ceny winien być sporządzony, tj. podkreślił, że wyjaśnienia i kalkulacje nie mogą być gołosłowne, lecz poparte dowodami (wyrok KIO z dnia 17.01.2017 r. KIO 17/18), muszą być wyczerpujące i konkretne, a nie lakoniczne (wyrok z dnia 01,06,2016 r. KIO 1544/16) i iluzoryczne (wyrok z dnia 23.12.2019 r. KIO 2494/19). Jednocześnie jedynie na marginesie rozważań Zamawiający wskazuje, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 grudnia 2019 r. (KIO 2122/19) wyjaśniła, że w przypadku rozliczenia ryczałtowego (z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie) nie sposób oczekiwać od Zamawiającego szczegółów w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający starał się jednak w sposób bardzo precyzyjny nakierować Odwołującego, jakiego rodzaju danych wymaga w celu oceny, czy zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lipca 2022 r. Odwołujący w dniu 27.07.2022 r. złożył wyjaśnienia i kalkulacje. W tym miejscu należy powołać się na ugruntowane w doktrynie i judykaturze stanowisko, że Zamawiający nie może wyręczać wykonawcy i dopytywać w nieskończoność odnośnie elementów kalkulacji ceny, która przybiera postać rażąco niskiej. W takim samym tonie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 22.05.2018 r (KIO 887/18), a także w wyroku dnia 25.06.2015 (KIO 1099/15). Wezwanie Zamawiającego nie może bowiem polegać na wyjaśnieniu, czy wykonawca nie pominął konkretnych czynników cenotwórczych (por. orzeczenie z dnia22.12.20215 r. KIO 2692/15). Wbrew oczekiwaniom Odwołującego, Zamawiający nie ma już obowiązku wzywać Odwołującego po raz drugi i następny do złożenia wyjaśnień. Wezwanie takie byłoby bowiem uzasadnione jedyne w przypadku, gdyby Zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy budzą jego wątpliwości. Stanowisko takie jest zgodne wyrokiem Izby z dnia 16.08.2018, KIO 1487/18. Zgodnie z wyrokiem KIO 220/22 Zamawiający ma prawo skierować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji, gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach. W niniejszej sprawie Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wskazał szczegółowo, jakie elementy kalkulacji ceny winny być wyjaśnione. Wielokrotne nieuzasadnione wezwania do wyjaśnienia elementów cenotwórczych i przejęcie inicjatywy dowodowej przez Zamawiającego byłoby bowiem naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 27.02.2018 r., KIO 266/18 i wyrok z dnia 21.11.2017 r., KIO 2347/17). Zamawiający winien być bezstronny i inicjatywa dowodowa nie może być przerzucona na jego barki (por. orzeczenie z dnia 29.01.2018 r. KIO 2717/17). Mając powyższe na względzie, a także przywołując orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej chociażby z dnia 27.02.2018 (KIO 266/18), czy z dnia 15.06.2020 r (KIO 893/20) Zamawiający wyjaśnia, że nie ma już obowiązku ponownego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska (tak też w orzeczeniu z dnia 19.10.2021 r KIO 1852/16), czego nie uczynił. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r., numer 2022/S 107-299720. W dniu 3 października 2022 r. wykonawca PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi, pomimo że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; 2. czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z niezasadnym przyjęciem przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z mówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferty wraz Iz dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił dowody; 3. zaniechania czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji, w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień powziął wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody; 2. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, w sytuacji w której Zamawiający pomimo złożenia przez Odwołującego wyczerpujących wyjaśnień oraz dowodów powziął nowe wątpliwości w zakresie przyjętych wyliczeń i założeń dla określenia ceny oferty Odwołującego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Pilamis Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Łodzi jako oferty najkorzystniejszej; oraz 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; oraz 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie także 4) ewentualnie wezwanie Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu, ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca PILAMIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Smugowa 40, 91-433 Łódź. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2022 r. (pismo z dnia 6 października 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. I. W pierwszej kolejności, zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską ofercie w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, pomimo że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność i realność zaoferowanej przez siebie ceny oraz przedstawił na potwierdzenie powyższego dowody, są zdaniem Izby niezasadne. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego nie wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego. Dodatkowych okoliczności podnoszonych w postępowaniu odwoławczym oraz dowodów przedstawionych przez Odwołującego Izba nie mogła wziąć pod uwagę, gdyż ocenia prawidłowość czynności zakończonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważa, że Zamawiający w dniu 21 lipca 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów - między innymi kalkulację wszystkich kosztów, mających zasadnicze znaczenie dla określenia wysokości ceny brutto oferty, złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy PZP wyjaśnienia, w tym dowody, winny dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem świadczonych usług, 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, 3) oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę, 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska, 8) kosztów ogólnych i innych niezbędnych kosztów do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, 9) wartość zysku. Zamawiający dalej wskazał, że zaproponowana przez Odwołującego cena oferty jest niższa o 34,14% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 31,42% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Ustawy. Ponadto Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia i załączyć dowody mające potwierdzić realność wykonania, zgodnie z treścią SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Zamawiający powołał się na art. 224 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym obowiązek wykazania, ze oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy oraz na art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 Ustawy, iż odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie Zamawiający poinformował w ww. piśmie, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli złożone wyjaśnienia będą iluzoryczne lub lakoniczne. Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniu 28 lipca 2022 r. (pismo z dnia 27 lipca 2022 r.), wskazując, że przyjął dane wyjściowe do kalkulacji w poniższy sposób: a) Wynagrodzenie miesięczne - przyjęto wysokość wynagrodzeń na podstawie doświadczeń własnych oraz rzeczywistych stawek obowiązujących w firmie Prokom Construction sp. z o.o. Przyjęta stawka przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia o którym mowa w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14.09.2021r. Dz.U. 2021 poz. 1690 które wynosi 3.010 zł [Dowód nr 1], a w przyjętych stawkach w kalkulacji uwzględniono wymagane prawem dodatkowe obciążenia Pracodawcy. Potwierdza to, iż przyjęte łączne kwoty zawierają wszystkie koszty związane z wynagrodzeniami, w tym również dodatki, premie oraz koszty Pracodawcy. W załączeniu kopia umowy o pracę kandydata na Inżyniera Kontraktu, Pana G.M, na potwierdzenie poprawności przyjętych stawek [Dowód nr 2] b) Stawka za dniówkę - jest to wysokość miesięcznego wynagrodzenia podzielona przez ilość dniówek w miesiącu, tj. 25 dni i zakłada czas pracy w wymiarze minimum 8 godzin, co uwzględnia prace w ewentualnych godzinach nadliczbowych c) Przewidywana ilość dniówek - jest to ilość dniówek w których będzie zaangażowany dany specjalista w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Założenia przyjęto na podstawie doświadczeń własnych firmy przy realizacji tego typu Kontraktów. Ilość dniówek w jakich zaangażowany jest specjalista, jest średnią z przewidywanego okresu realizacji i uwzględnia przerwy i przestoje spowodowane warunkami pogodowymi, w tym przerwę zimową, procesy technologiczne, oraz przewidywaną realizację i zaangażowanie dla poszczególnych asortymentów robót. Wynika ona z wypracowanych schematów działań, procedur, oraz tzw. know - how należącym do firmy, przy czym: - Koszty administracji, tj. obsługa specjalistyczna taka jak pomieszczenia biurowe, archiwizacja, obsługa prawna, administracja, telefony, fax, projektor wraz z ekranem, aparaty fotograficzne, dron do wykonywania zdjęć lotniczych, kamery, rejestratory ruchu, sprzęt komputerowy, szkolenie i sprzęt bhp, utrzymanie czystości, przesyłki pocztowe, geodezyjny sprzęt pomiarowy, sprzęt laboratoryjny, ubezpieczenie, opłaty bankowe (w tym zabezpieczenia umowy), sekretariat oraz pozostałe niewymienione stanowią koszty ogólne firmy i są rozłożone równomiernie na wszystkie kontrakty realizowane przez Prokom Construction sp. z o.o. Zgodnie z Zarządzeniem Zarządu nr 1/2022 przyjmowane są one w kalkulacjach na poziomie 10 %. [Dowód nr 3] d) Koszt transportu przyjęto na podstawie Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. nr 27, poz. 271 ze zm.) [Dowód nr 4] koszt 1 km = 2 zł. Do kalkulacji przyjęto koszty transportu związanego z obsługą inwestycji, tj. wyjazdy na teren budowy, dojazdy do siedziby Zamawiającego, wyjazdy w celu dokonani inspekcji wytwórni materiałów, dojazdy do instytucji Organów administracyjnych itd. Założenia przyjęto na podstawie doświadczeń własnych firmy przy realizacji tego typu Kontraktów. Wszyscy zatrudnieni pracownicy zamieszkują okolice planowanej inwestycji i nie ma potrzeby opłaty ich delegacji. Zwracam również uwagę, iż koszt dojazdu Pracowników z miejsca zamieszkania na teren budowy (Biuro Budowy), tj. miejsca pracy, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie stanowi kosztów Pracodawcy, a koszt Pracownika. e) Przyjęte dodatkowe ryzyka: Ryzyko zwiększenia kosztów nieobjętych waloryzacją wynagrodzenia (paliwo, wynagrodzenia itd.): + 8% Ryzyko zmniejszenia kosztów (negocjacje, deflacja itd.): - 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zwiększeniem kosztu wykonania: + 5% Ryzyka pozostałe skutkujące zmniejszeniem kosztu wykonania: - 5% Razem suma dodatkowych ryzyk: 3% f) Koszt prowadzenia biura przyjęto na podstawie ponoszonych kosztów związanych z biurem ponoszonych przez Prokom Construction sp. z o.o. przy realizacji tego rodzaju umów, [Dowód nr 5, 6, 7] g) Koszt najmu samochodu dla Zamawiającego przyjęto na podstawie rzeczywistych kosztów związanych w wynajmem samochodu wraz z kosztami eksploatacyjnymi (ubezpieczenie, przeglądy, naprawy) [Dowód nr 8] Tabela z kalkulacją ceny ryczałtowej [Dowód nr 9]: I. Koszty Personelu w okresie realizacji Średnia Stawka Stawka za Ilość m- L.p. Stanowisko miesięczna dniówkę cy [zł/m-c] 1 Inżynier Kontraktu 4 300,00 2 Inspektor ds. rozliczeń 4 300,00 3 4 5 6 7 8 Koszt ilość [zł/dniówkę] 15,00 15,00 całkowity dniówek 172,00 172,00 Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 15,00 robót drogowych Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 5,00 robót mostowych Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 5,00 robót elektrycznych Inspektor Nadzoru ds. robót instalacji ciepłowniczych/gazowych 4 300,00 15,00 172,00 5,00 Inspektor Nadzoru ds. 4 300,00 15,00 172,00 5,00 robót instalacji wod - kan Inspektor Nadzoru ds. robót instalacji teletechnicznych 4 300,00 15,00 172,00 5,00 [zł] w m-cu 25,00 64 500,00 25,00 64 500,00 38 700,00 12 900,00 12 900,00 12 900,00 12 900,00 12 900,00 9 10 11 12 Inspektor ds. geodezji Inspektor ds. zieleni Technolog Personel pozostały 4 300,00 15,00 172,00 4 300,00 15,00 172,00 4 300,00 15,00 172,00 4 300,00 15,00 172,00 5,00 12 900,00 5,00 12 900,00 5,00 12 900,00 5,00 12 900,00 RAZEM 283 800,00 [Liczony od sumy poz. I] II. Koszty administracji 10,00% 28 380,00 Stawka za km [zł] Ilość m- [zł/km] 2,00 cy 15,00 III. Dystans w m-cu [km] Wartość [zł] Koszty transportu 500,00 15 000,00 Wartość [zł] Karta paliwowa: 1 000,00 15 000,00 [zł/mc] Wynajem Koszty samochodu samochodu wraz z IV. Ilość m-cy: 15,00 Zamawiającego pozostałymi 2 500,00 37 500,00 kosztami eksploatacyjnymi [zł/mc] 52 500,00 Ilość mV. Koszty biura Koszt miesięczny Wartość [zł] cy 15,00 2 000,00 30 000,00 RAZEM koszty bezpośrednie [Suma pozycji od I do V] [zł] 409 680,00 [Liczony od sumy kosztów bezpośrednich] 3,00% 12 290,40 VI. Koszty ryzyka [zł] [Liczony od sumy kosztów bezpośrednich] 12 290,40 VII. Koszty wg SIWZ nieujęte w pkt I do V. [zł] 3,00% VII. Zysk [Liczony od sumy kosztów bezpośrednich] 1,00% 4 096,80 [zł] RAZEM PRZYBLIŻONA WARTOŚĆ OFERTY NETTO [zł] [Suma pozycji od I do VII] 438 357,60 [Vat 23%] RAZEM PRZYBLIŻONA WARTOŚĆ OFERTY BRUTTO [zł] 539 179,85 Na podstawie powyżej złożonych wyjaśnień, Zamawiający pismem z dnia 21 września 2022 r. poinformował Wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach, które odrzucił, w tym oferty Odwołującego. Izba na początku rozważań chciałaby podkreślić, że nie zgadza się z Odwołującym, iż: „Zamawiający dysponował przeszacowaną wartością zamówienia” oraz „ zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej - świadczy o tym fakt, że nie odbiega ona w sposób znaczący od średniej ofert niepodlegających odrzuceniu oraz oferty wybranej jako najkorzystniejsza - różnica nie przekracza ustawowego progu 30%”. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W związku z powyższą normą prawną, zdaniem Izby, wyliczenia Zamawiającego wskazujące na średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 w wysokości 826 790,63 zł, a także na wartość szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług w wysokości 861 000,00 zł, w odniesieniu do ceny oferty Odwołującego w wysokości 567 030,00 zł, są prawidłowe, a cena oferty Odwołującego była niższa o ponad 30%, tj. w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług o 34,14%, natomiast w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 o 31,42%. Nadto biorąc pod uwagę ceny ofert pozostałych Wykonawców (BUICH Sp.j. - 987 382,50 zł, Konsorcjum: BAUMARK Sp. z o.o., R.S. P.H.U. „BAUMARK” - 968 010,00 zł, PILAMIS Sp. z o.o. Sp.k. - 784 740,00) nie trafna jest teza Odwołującego, że Zamawiający dysponował „przeszacowaną wartością zamówienia”. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż z uwagi na ryczałtowy charakter ceny ofertowej Wykonawcy mieli możliwość kalkulacji ceny ryczałtowej we własnym zakresie, powołując się na zapisy SWZ i projektowane postanowienia umowne. Izba zważa, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 2347/17 z dnia 21 listopada 2017 r.: „Izba wskazuje, że nie podziela poglądu, że przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamawiający nie jest uprawniony do badania i analizowania danego składnika ceny, gdy dany składnik nie pozostaje istotny dla wyceny oferty. W ocenie Izby takie uprawnienie Zamawiający posiada nawet w przypadku, gdy przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe dla wykonawcy. Ustalenie czy poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej oferty - jeśli bowiem niektóre usługi zostały niedoszacowane, może się okazać, że niedoszacowana jest cała oferta, a przy niewielkich różnicach cenowych pomiędzy poszczególnymi wykonawcami ma to istotny wpływ na końcowy wynik postępowania. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny, w sytuacji, gdy ma ona charakter ryczałtowy”, a Izba w pełni zgadza się z powyższym poglądem tamtejszego składu orzekającego. Izba zważa, że podstawowym elementem kształtującym cenę ofertową, który podlegał badaniu przez Zamawiającego była wysokość wynagrodzenia personelu (Inżyniera Kontraktu, Inspektora ds. rozliczeń, Inspektora Nadzoru ds. robót drogowych, Inspektora Nadzoru ds. robót mostowych itd.). Tym samym Izba zgadza się z Odwołującym, że: „Głównym kosztem są ludzie”, ale nie jest to też tak, że pozostałe elementy składające się na cenę ofertową, nie mają charakteru istotności, np. koszty prowadzenia biura, w szczególności biorąc pod uwagę zapisy pkt 3.1. SWZ. Odwołujący wskazał, iż wynagrodzenie miesięczne przyj…

…Sygn. akt: KIO 1676/19 WYROK z dnia 26 września 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska Anna Packo Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu (pełnomocnik wykonawców), THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa S.A. z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1676/19 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. ”Dostawa, instalacja i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki” (nr ref. IU/170/X-36/ZO/NZO/DOS/Z/2015). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2015 r., pod numerem nr 2015S 246-447263. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 19 grudnia 2015 r., prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. W dniu 29 sierpnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polska Grupa Zbrojeniowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Radomiu, THALES Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz THALES AVS FRANCE SAS z siedzibą w Merignac (Francja) (dalej jako „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, 2. art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. w zw. z art. 7 ustawy pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty - oferty Odwołującego - przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Wykazując spełnienie przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego - poprzez unieważnienie postępowania - możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta Odwołującego stanowiła dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą", w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w pkt 2 (str. 2) protokołu postępowania wskazał, że wartość zamówienia została ustalona na kwotę w wysokości 482.750.047 zł netto. Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 593.782.557 zł brutto (482.750.047 zł netto + 111.032.510 zł VAT). Oferta Odwołującego obejmowała cenę w kwocie 630.789.448,50 zł. Zamawiający pismem z 19 sierpnia 2019 r. poinformował o odrzuceniu ofert trzech wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie oraz w trybie art. 92 ust 1 pkt 1 ustawy pzp o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Odwołującego. Jednocześnie ww. pismem Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział we wskazanym powyżej postępowaniu o jego unieważnieniu. W piśmie wskazano, że cena Odwołującego przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia o 37.006.891,50 zł. Odwołujący podkreślił, iż zawiadomienie to nie zawiera żadnego dodatkowego uzasadnienia poza lakonicznym stwierdzeniem, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków”. Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego i przedstawił w tym zakresie następującą argumentację. W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na kwestię zwiększenia wydatków na obronność i budżetu MON. Podniósł, iż przedmiot zamówienia jako wydatek na modernizację techniczną został przewidziany w pakiecie „Priorytetowych Zadań Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej w ramach programów operacyjnych” jako program operacyjny Symulatory i trenażery. Jednym z planów pochodnych do Programu jest „Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych RP w latach 2013-2022" („Plan Modernizacji Wojska 2013-2022”]. Koszt programu operacyjnego Symulatory i trenażery do 2022 r. został oszacowany na 1 052,1 min zł (w latach 2014-2016 - 701,1 mln zł - dostępny online ). W 2018 r. Rada Ministrów przyjęła uchwałę w sprawie „Szczegółowych kierunków przebudowy i modernizacji technicznej Sił Zbrojnych na lata 2017-2026” w celu uruchomienia programów modernizacji polskiej armii. Na jej podstawie Minister Obrony Narodowej zatwierdził w 28 lutego 2019 r. Plan Modernizacji Technicznej Sił Zbrojnych na lata 20172026 (dalej jako „Plan Modernizacji Wojska 2017-2026"). Z uwagi na to, iż Plan 2017-2026 jest dokumentem niejawnym, w oparciu o wypowiedź Ministra Obrony Narodowej należy zaznaczyć, że przyjęty Plan zakłada wydatki modernizacyjne o wartości 185 mld zł, czyli o 45 mld więcej niż w planie poprzednim. Podkreślił on, że „jest to rekordowy plan, jeśli chodzi o wartość” (artykuł z 28 lutego 2019 r.https://www.pb.pl/szef-mon-podpisal-plantechnicznei-sil-zbrojnych-do-2026-r-o-wartosci-185-mld-zl-954556). Dodatkowo Odwołujący zauważył, że zaplanowany został sukcesywny wzrost wydatków na modernizację techniczną wojska do 2026 r., tj. w 2019 r. - ok. 11 mld zł, w 2020 - ok. 14 mld zł, w 2021 r. - ok. 17,6 mld zł (artykuł z 28 lutego 2019 r. - ). Według Odwołującego dla przedmiotowego postępowania istotny jest również fakt, iż ustawa z 29 września 2017 r. o zmianie ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2018) wprowadziła coroczny wzrost wydatków z budżetu państwa na finansowanie potrzeb obronnych do wysokości nie niższej niż odpowiednio 2,2% PKB do 2020 r. i 2,5% PKB w 2030 r. oraz w latach kolejnych. W poprzednim brzmieniu ustawy o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowania Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej wysokość przedmiotowych wydatków została przewidziana jako nie niższa niż 2% PKB. Odwołujący wskazał, iż na podstawie analizy budżetu resortu obrony narodowej z lat 2018 (zał. 2 do decyzji budżetowej na rok 2018 nr 1/MON Ministra Obrony Narodowej z 4 stycznia 2018 r. - http:// www.dz.urz.mon.gov.pl/ zasoby/dziennik/ pozycje/z alaczniki/2018/01/Zal. do poz. 1.pdf.) i 2019 (załącznik nr 2 do decyzji budżetowej na 2019 r. nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25.01.2019 r. zasoby/dziennik/ pozycje/zalaczniki/ 2019/01/ poz17 decNr13 zal_1.pdf.). Dalej Odwołujący podkreślił wzrost w zakresie pozycji budżetowej „centralne wsparcie", tj. wydatki objęte centralnymi planami rzeczowymi, do których zaliczany jest plan modernizacji technicznej. Wskazał, iż w 2019 r. MON określiło wydatki w ramach centralnego wsparcia na poziomie prawie 14,3 mld zł, z czego ponad 10,6 mld zł mają stanowić wydatki majątkowe (w 2018 r. niecałe 9,6 mld zł). Pozostała kwota przeznaczana jest na wydatki bieżące. Ponadto z zestawienia wydatków budżetu resortu na dysponentów środków budżetowych wynika, że Zamawiający, tj. Inspektorat Uzbrojenia, dysponuje w roku 2019 kwotą ponad 9.3 mld zł (załącznik nr 3 do decyzji budżetowej na rok 2019 nr 13/MON Ministra Obrony Narodowej z 25 stycznia 2019 r. dziennik/pozycje/zalaczniki/ 2019/01/poz17decNr13zal_1.pdf. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, iż działania w zakresie zwiększenia wydatków na obronność, zwiększenia kwot odnośnie realizacji Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 oraz zwiększenia wydatków w budżecie resortu obrony narodowej na centralne wsparcie, skutkują zwiększeniem możliwości finansowania zamówień publicznych, w tym przedmiotowego zamówienia, skoro jest ono realizowane jako wydatek na modernizację w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026. W konsekwencji powyższy wniosek nie daje podstaw do twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości zwiększenia kwoty przyznanych środków na realizację zamówienia. Po drugie Odwołujący wskazał na możliwość przesunięcia środków w ramach budżetu (Plan Modernizacji Wojska i Fundusz Modernizacji Wojska). Powołał się na wyrok KIO z dnia 2 marca 2018 r., sygn. akt KIO 275/18, wskazujący, iż Zamawiający musi w pierwszym rzędzie spróbować uzyskać dodatkowe środki, aby zrealizować zamówienie. Podkreślił, że Zamawiający ma wpływ na planowanie środków finansowych wydatkowanych przez MON w ramach programu modernizacji technicznej, co znajduje potwierdzenie w wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, tj. Szefa Inspektoratu Uzbrojenia gen. D. P.: „Zgodnie z kompetencjami Inspektorat Uzbrojenia jest wykonawcą planu modernizacji technicznej SZ RP. Nie oznacza to jednak, że Inspektorat nie jest angażowany w proces konstruowania jego zawartości. Wykonywane w Inspektoracie Uzbrojenia, w trakcie fazy analitycznokoncepcyjnej analizy finansowo-czasowe są uzgadniane z Instytucjami MON bezpośrednio zaangażowanymi w opracowanie PMT. W czasie uzgadniania projektów planu i jego ostatecznych wersji odnosimy się do konieczności zabezpieczenia odpowiedniego poziomu finansowania zadań, na które zawarliśmy umowy wieloletnie. Środki na nowe zadania oszacowujemy na podstawie analiz rynku i doświadczeń z poprzednich przetargów. Uczestniczmy również w procesie korygowania PMT w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z uzyskanych oszczędności po przeprowadzonych procedurach zamówień i z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Jak widać IU, dysponując analityczną i praktyczną wiedza, jest w pewnym zakresie zaangażowany w planowanie środków finansowych na zadania ujęte w PMT (artykuł z 20 marca 2017 r. modernizacii. Dalej wskazał, iż na zadania dotyczące modernizacji wyposażenia Sił Zbrojnych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 wydatkowane są także środki Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych (w odwołaniu także jako „Fundusz Modernizacji Wojska"). Zgodnie z ustawą z 25 maja 2001 r. o przebudowie i modernizacji technicznej oraz finansowaniu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r., poz. 1453) dysponentem środków Funduszu jest Minister Obrony Narodowej. Zgodnie z informacją o wynikach kontroli wykonania budżetu państwa w 2018 r. w części 29 - obrona narodowa oraz wykonania planów finansowych Funduszu Modernizacji Sił Zbrojnych i Agencji Mienia Wojskowego wydatki funduszu przeznaczane są na realizację zadań określonych w centralnych planach rzeczowych. W 2018 r. w zatwierdzonym przez Ministra Obrony Narodowej Planie Modernizacji Technicznej ujęto 29 zadań finansowanych ze środków FMSZ. Po korektach nastąpił wzrost ich liczby do 59, w tym 47 zadań realizowanych m.in. przez Inspektorat Uzbrojenia . Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1100/11, gdzie wskazano, że zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Dodał, iż zgodnie z art. 171 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, dalej jako „FinPublU") dysponenci części budżetowych mogą dokonywać przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, w ramach danej części i działu budżetu państwa. Wydatki dotyczące modernizacji technicznej zaliczane są do części 29 budżetu państwa, tj. wydatków na obronność: Dysponentem środków tej części budżetu jest m.in. Minister Obrony Narodowej oraz Zamawiający jako jednostka organizacyjna MON. Ponadto zgodnie z art. 171 ust. 5 FinPublU dysponenci części budżetowych mogą upoważnić kierowników podległych jednostek do dokonywania przeniesień wydatków w obrębie jednego rozdziału. Oznacza to, że środki dotyczące wydatków na centralne wsparcie (tj. w ramach rozdziału 75204) mogą być przenoszone między jednostkami celem realizacji określonych zadań. Zdaniem Odwołującego istniały więc podstawy prawne do dokonywania przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji Wojska. Zamawiający faktycznie ich dokonywał w wyniku korekt zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej. Jako trzeci argument Odwołujący wskazał na zwiększanie kwot przewidzianych na realizację zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nie mógł wykazać w niniejszej sprawie braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, bowiem w istocie możliwość taka po jego stronie istniała, zdaniem Odwołującego, po podjęciu stosownych działań. Gołosłowne są więc twierdzenia Zamawiającego, że „nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków". W dotychczasowej praktyce Zamawiającego, mimo iż składane w postępowaniach o udzielenie zamówienia przekraczały jego budżet, decydował się na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. W grudniu 2018 r. Zamawiający zdecydował się na wybór oferty znacząco wyższej (o ponad 26%) od kwoty zamierzonej ( publiczne/2017/202/lnformacja z otwarcia ofert.pdf.;http://dziennikzbrojny.pl/aktualnosci/ news.1,11119.aktualnosci-z-polski.zakup-narzedzi-do-budowv-wiaduktow-i-mostow. Stopień przekroczenia był znacznie większy niż w przypadku przedmiotowego unieważnionego postępowania [odpowiednio 26% i 6%]. Dodatkowo, w wyniku korekt zatwierdzonych przez Ministra Obrony Narodowej, Zamawiający dokonał szeregu przesunięć środków z innych zadań Planu Modernizacji Wojska o łącznej wartości 3,26 mld zł celem realizacji zakupu przeciwlotniczego i przeciwrakietowego zestawu rakietowego średniego zasięgu Wisła łączne płatności na kwotę 5,43 mld zł ( - artykuł z 19 lipca 2019 r.; Informacja NIK o wynikach kontroli „WYKONANIE BUDŻETU PAŃSTWA W 2018 R. W CZĘŚCI 29 OBRONA NARODOWA ORAZ WYKONANIE PLANÓW FINANSOWYCH FUNDUSZU MODERNIZACJI SIŁ ZBROJNYCH I AGENCJI MIENIA WOJSKOWEGO” z dnia 07 czerwca 2019 r. (KON.430.001.2019; Nr ewid. 137/2019/P19/001/KON). Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, iż Zamawiający dysponuje odpowiednimi środkami i możliwościami, by zwiększyć kwoty na realizację zamówień i dotychczasową jego praktyką było dokonywanie takich zwiększeń. Zamawiający od realizacji niniejszego zamówienia nie zamierza odstąpić, a jego późniejsze udzielenie wskutek konieczności powtórzenia postępowania, doprowadzi jedynie do wzrostu kosztów jego realizacji. Podkreślenia wymaga bowiem, że Zamawiający wszczął nowe postępowanie obejmujące ten sam przedmiot zamówienia [ogłoszenie wysłane w dniu 21.08.2019, ID: 2019-117319). W tym kontekście Odwołujący przywołał poglądy doktryny i podkreślił, że Zamawiający nie wykazał przesłanki związanej z okolicznością braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy nie uprawniał Zamawiającego do zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp i unieważnienia przetargu, skoro nie podjął żadnych zabiegów zmierzających do zwiększenia kwoty przeznaczonej na jego realizację. Po czwarte Odwołujący wskazał na możliwość sfinansowania zamówienia za pomocą innych środków w ramach Planu Modernizacji Wojska. Zaznaczył, że Zamawiający posiada środki z zadań, które okazały się niemożliwe do zrealizowania, a które przeznaczone były na realizację innych, unieważnionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podniósł, iż w 2019 r. Zamawiający unieważnił po raz trzeci postępowanie na samochody ciężarowo-osobowe w ramach programu Mustang o wartości 239 min zł (program Mustang objęty jest Planem Modernizacji Wojska 2017-2026) z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu (artykuł z dnia 15 marca 2019 r. . Zamawiający w tym samym roku unieważnił także postępowanie dotyczące udzielenia zamówienia publicznego na Systemy detekcji skażeń o wartości powyżej 443 000 Euro z uwagi na brak wpływu ofert wstępnych http://iu.wp.mil.pl/userfiles/file/ zamowienia_ publiczne/2018/127/Uniewaznienie_postepowania.pdf). Szczególnie brak rozstrzygnięcia zakupu w ramach programu Mustang dawał możliwość rozdysponowania środków w budżecie Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 i jest to kwota ponad 6-krotnie wyższa od różnicy, która według Zamawiającego była powodem unieważnienia niniejszego postępowania Jak wynika bowiem z przywołanej wyżej wypowiedzi przedstawiciela Zamawiającego, Zamawiający uczestniczy w procesie korygowania Planu Modernizacji Wojska w trakcie jego realizacji, proponując rozdysponowanie środków z zadań, które z różnych przyczyn okazały się niemożliwe do zrealizowania w roku budżetowym. Wobec powyższego Zamawiający ma możliwość sfinansowania kosztów niniejszego zamówienia środkami, które przewidział na realizację innych inwestycji w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026, które nie zostały wykorzystane. Przesunięcie środków finansowych między projektami nie powoduje ponadto zwiększenia ustalonego limitu finansowego wydatków przeznaczonych na realizację Planu Modernizacji Wojska. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo wskazujące na możliwość wystąpienia zdarzeń powodujących zwiększenie środków w czasie, jaki mija od zaplanowania wydatków na realizację określonego zamówienia, a dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty - wyrok KIO 226/14. W jego ocenie Odwołujący wykazał, że w momencie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu Zamawiający dysponował dodatkowymi środkami lub możliwością przeznaczenia innych środków w ramach własnego budżetu w związku ze zwiększeniem wydatków w budżecie państwa na obronność, zwiększeniem wydatków na wsparcie centralne w ramach budżetu MON, unieważnieniem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego realizowanych w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026, dokonywaniem zamówień na kwoty przewyższające ich szacunkową wartość, wypowiedziami przedstawiciela Zamawiającego odnośnie możliwości przesuwania środków w ramach budżetu MON i komunikatami o przeznaczeniu dodatkowych środków w ramach Planu Modernizacji Wojska 2017-2026 pierwotnie nieprzewidzianych na realizację danego zamówienia (w tym zakresie powołał się także na wyrok KIO 1792/11). Tymczasem Zamawiający, wydając decyzję o unieważnieniu postępowania, nie wykazał, aby próbował znaleźć środki na realizację przedmiotowego zamówienia, lub, jeśli próby takowe zostały podjęte, jakie okoliczności faktyczne lub prawne leżały u podstaw braku możliwości przeznaczenia dodatkowych środków na realizację zamówienia i decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie wykazał także, aby nastąpiły nieprzewidziane zdarzenia powodujące zmniejszenie środków na sfinansowanie zamówienia, niezależne od Zamawiającego. Co więcej, Odwołujący wykazał, iż Zamawiający dysponował środkami wystarczającymi na realizację zamówienia lub miał możliwość dokonania przesunięć środków w ramach swojego budżetu. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający nadużywając instytucję unieważnienia postępowania, dopuścił się rażącego naruszenia powołanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Po piąte Odwołujący zwrócił uwagę, na kwestię oszacowania ceny w ramach analizy rynku prowadzonej przez Zamawiającego. Podniósł, iż Zamawiający w 2012 r. prowadził analizę rynku dotyczącą możliwości pozyskania dla Wojsk Lądowych dostaw w zakresie symulatorów i systemów symulacji pola walki, które stanowią przedmiot zamówienia. Odwołujący pismem z dnia 5 października 2012 r. dostarczył Zamawiającemu informacje oraz szacunkowe ceny w zakresie wymaganym przez Zamawiającego (dowód: dokumentacja postępowania). Zgodnie z podanymi przez Odwołującego kwotami, wykonanie przedmiotowego zamówienia zostało oszacowane na kwotę 160 603 598 Euro, tj. 659 936 244 zł (średni kurs euro NBP, październik 2012 r. - https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/ kursy/arch_a.html). Przy tym Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ramach SIWZ zawarł wyższe wymogi w stosunku do tych przewidzianych w ramach analizy rynku, chociażby w zakresie dotyczącym okresu eksploatacji zamawianych systemów (13 i 15 lat w zapytaniu w ramach analizy rynku oraz 25 lat w SIWZ). Dodatkowo zauważył, że do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. do 2019 r., ceny za przedmiotowe systemy symulacji wzrosły w stosunku cen z roku 2012 r. Jak wynika z powyższego, Zamawiający określając kwotę na sfinansowanie zamówienia, nie uwzględnił aktualnej sytuacji rynkowej. Jeszcze przed datą złożenia ofert w postępowaniu Zamawiający zdawał sobie sprawę z faktu, że łączny koszt zamówienia będzie wyższy niż wynikający z szacunków w ramach przeprowadzonej analizy rynku z uwagi na wyższe wymagania w ramach specyfikacji zamówienia oraz wzrost cen (koszt wynikający z przedstawionych przez Odwołującego szacunków to 659 936 244 zł, a kwota, jaką Zamawiający ostatecznie zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia, wynosiła 593 782 557 zł), a mimo to zdecydował się na kontynuację postępowania i wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego, Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę z wyżej opisanych okoliczności, wobec dostarczenia mu dokładnych informacji i szacunków w zakresie ceny. Jak wskazano powyżej, mimo iż składane w innych postępowaniach oferty przekraczały budżet Zamawiającego, decydował się on na jego zwiększenie i udzielenie zamówienia. Wobec tego trudno znaleźć uzasadnienie dla faktu, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postąpił inaczej, chyba że np. wybór innego, „preferowanego" wykonawcy. Taki sposób działania Zamawiającego potwierdza naruszenie przez niego zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp, w tym zasadę równego i uczciwego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. Jako szósty argument Odwołujący wskazał na brak uzasadnienia. Powołał się na art. 93 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający, unieważniając postępowanie, podaje uzasadnienie faktyczne i prawne. Wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał prostego zestawienia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia i ceny oferty, a w ślad za tym niejako automatycznie unieważnił postępowanie. Z treści Zawiadomienia w sposób oczywisty nie wynika, by Zamawiający prowadził pogłębioną analizę swoich możliwości finansowych i poszukiwał możliwości pozyskania (przesunięcia) środków finansowych niezbędnych do wykonania zamówienia. Dopiero podjęcie takich działań i zakończenie ich niepowodzeniem, mogłoby uzasadniać unieważnienie postępowania. Brak więc w tym przypadku uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, co uniemożliwia weryfikację działań Zamawiającego w ujęciu zgodności z przepisami pzp, w szczególności w świetle zasady proporcjonalności i przejrzystości. Dodać przy tym należy, że w niniejszej sprawie nie ma mowy tylko o wadliwym uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, choć uzasadnienie to w istocie jest nieprawidłowe, bowiem nie zawiera szczegółowego, konkretnego uzasadnienia zastosowania wyjątkowej, ostatecznej konstrukcji prawnej unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim o wadliwej pod względem merytorycznym czynności unieważnienia postępowania, mimo istniejącej możliwości sfinansowania tego zamówienia oraz jednocześnie braku możliwości oczekiwania niższej ceny w kolejnym postępowaniu czy złożenia przez innych wykonawców niż Odwołujący oferty najkorzystniejszej w nowym postępowaniu wszczętym przez Zamawiającego ogłoszeniem z sierpnia 2019 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ograniczył się w „uzasadnieniu" czynności unieważnienia Postępowania wyłącznie do wskazania podstawy prawnej swej decyzji, co w żadnym wypadku nie może być ocenione jako uzasadnienie jej zastosowania. Wskazał, iż w świetle orzecznictwa Izby przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle, zawężająco, co w konsekwencji zmusza Zamawiającego do wykazania istnienia podstaw prawnych i faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający winien zatem wykazać zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 pzp. że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, nie wskazując żadnej okoliczności faktycznej na potwierdzenie, że przeprowadził proces badania swoich możliwości finansowych i że proces ten doprowadził do wniosków, że nie dysponuje odpowiednimi środkami finansowymi, skutkuje tym, że Zamawiający nie wykazał, iż w niniejszej sprawie zaszły podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący podkreślił, że w przypadku, kiedy cena najkorzystniejszej oferty mieści się w ramach kwoty, na jaką Zamawiający szacował koszt wykonania zamówienia, albo gdy kwota ta może zostać przez Zamawiającego zwiększona do ceny najkorzystniejszej; oferty, wtedy Zamawiający ma możliwość i obowiązek realizacji zamówienia (zawarcia umowy). W niniejszym postępowaniu Zamawiający miał możliwość realizacji zamówienia, a stan ten trwa nadal. Przyznanie więc prawa Zamawiającemu do unieważnienia postępowania byłoby równoznaczne z tym, że Zamawiający uwolni się od jakiejkolwiek odpowiedzialności za niewywiązanie się z obowiązku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Taki sposób rozumienia przepisów Pzp sankcjonowałby więc praktykę zwlekania z zawieraniem umów o zamówienie publiczne z nadzieją, że powtórzenie procedury doprowadzi do obniżenia ceny. Unieważnienie jako ostateczny, negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną Odwołującego a kwotą przeznaczoną na realizację Zamówienia i w takiej sytuacji Izba powinna nakazać unieważnienie tej czynności. Na koniec Odwołujący wskazał na okoliczność wymuszania obniżenia ceny oferty poniżej poziomu rynkowego. Podniósł, iż możliwość unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Zamawiający poprzez uruchomienie procedury składa zobowiązanie o określonej treści, po którym wykonawcy podejmują wysiłki w celu skonstruowania oferty i mają w związku z tym określone oczekiwania. Zamawiający, który posiada środki niezbędne do realizacji zamówienia, a traktuje swe kompetencje jako instrument gry rynkowej, łamie zasady wynikające z ustawy pzp. W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wyłącznie Zamawiający jest odpowiedzialny za własny budżet i po stronie Odwołującego nie istnieje żadne roszczenie o jego zmianę, ale w tej sytuacji przysługuje mu ochrona w ramach ustawy pzp. Wskazał, że Zamawiający jest zobowiązany do realizacji zadania publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Przyznał to sam Zamawiający, ogłaszając nowe postępowanie Cały zabieg ma więc de facto na celu doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny czy złożenie oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu przez innych wykonawców niż Odwołujący. Tymczasem, cena zaproponowana przez Odwołującego jest realna, a jej ewentualne obniżenie będzie skutkowało koniecznością wykonania zamówienia poniżej kosztów. Podkreślił, że modyfikacje przedmiotu zamówienia w nowym postępowaniu nie mogą stanowić podstaw do redukcji kosztów realizacji zamówienia, a są wyłącznie pretekstem do powtórzenia postępowania. Zaznaczył, że w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy, których oferty zostały w tym postępowaniu odrzucone w następstwie orzeczeń KIO w sprawach o sygn. akt KIO 1383 /19. KIO 1392/19. KIO 1396/19. byli przez Zamawiającego wzywani do wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp. Nie sposób więc przyjąć, że powtórzenie postępowania może przynieść Zamawiającemu jakiekolwiek oszczędności. Bez wątpienia natomiast znaczne przedłużenie procedury, biorąc pod uwagę czas trwania obecnego postępowania, nie leży w interesie publicznym - modernizacja polskich sił zbrojnych. Reasumując Odwołujący wskazał, iż unieważnienie postępowania, kiedy jedyną przesłanką jest chęć powtórzenia procedury albo uzyskania niższej ceny, jest w tym konkretnym przypadku niedopuszczalne. Nie spełniono bowiem przesłanek z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp podlega weryfikacji w przypadku skorzystania przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na zamawiającego został więc nałożony obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia postępowania. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko podstawy prawnej. Niezbędne jest też dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących przesłankę zawartą w powoływanym przepisie. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zamawiający tego jednak nie uczynił. Mało tego, w niniejszej sprawie Zamawiający, w ocenie Odwołującego, dysponuje niezbędną rezerwą środków finansowych. Nie można dać wiary twierdzeniu, jakoby Zamawiający nie posiadał środków na realizację przedsięwzięcia, skoro na kolejne postępowanie zostały już zabezpieczone środki finansowe. W tym zakresie Odwołujący wskazał na orzecznictwo wyrok KIO 2155/18, a także KIO 2832/14 i KIO 1948/11. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie po dokonaniu analizy przedstawionych zarzutów wniósł o: oddalenie odwołania w całości na podstawie art. 192 ust. 1, jako niezasadnego, wobec faktu, że zarzuty sformułowane przez Odwołującego uznać należy za nieuprawnione. Uzasadniając stanowisko, zamawiający wskazał, co następuje. Instytucja unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie zamówień publicznych jest dopuszczalną, przewidzianą prawem instytucją, z której możliwością wystąpienia zarówno Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania powinni się liczyć. Jej stosowanie przewidziane jest w przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek, wskazanych art. 93 ust. 1 pzp. które miały miejsce w trakcie postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Argumenty przytaczane przez Odwołującego, takie jak zwiększenie wydatków w Planie Modernizacji Wojska w latach 2017-2026, polityka państwa zmierzająca do wzrostu wydatków na przebudowę, modernizację techniczną oraz finansowanie SZ RP, jak również wypowiedzi medialne przedstawicieli MON w tym zakresie, mimo swej istotności, w żaden sposób nie oznaczają, że właśnie na przedmiotowe zamówienie, będące przedmiotem postępowania odwoławczego zwiększono budżet, a jak wprost konkretnie wskazał Zamawiający w Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 19.08.2019 r. nr pisma IU/STLąd/9278/19 środki na realizację zamówienia były niższe niż oferta Odwołującego. Fakt, ze kwota ponad 9,3 mld zł (wskazana przez PGZ), którą dysponuje Zamawiający według zestawienia wydatków budżetu resortu obrony narodowej na realizację postępowań zakupowych, nie jest równoznaczny z potwierdzeniem, że możliwy byłby zakup przedmiotu zamówienia za cenę oferowaną przez Odwołującego. Zamawiający realizuje bowiem szereg postępowań zakupowych, w których niejednokrotnie z uwagi na uwarunkowania rynkowe, środki pierwotnie zastrzeżone na realizację zakupów wymagają przesunięć. zmniejszenia lub zwiększenia kwoty kosztem innych pozycji, które można zrealizować za ceny inne niż szacowane. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, że gołosłowne są twierdzenia Zamawiającego, że nie zachodzi możliwość zwiększenia kwoty przyznanych środków, co jak ocenia Zamawiający wynika z niewiedzy a nie złej woli Odwołującego. Zamawiający niejednokrotnie występował do ZPR P-8 z wnioskami o dokonanie korekty w Planie Modernizacji Technicznej, w szczególności o środków finansowych) na poszczególne zadania- Wybrane przykłady potwierdzające powyższe stanowi przesłana do Izby korespondencja pomiędzy Inspektoratem Uzbrojenia, a Zarządem Planowania Rzeczowego P-g SG (dalej ZPR P-8). Jednocześnie, mając na uwadze, że przekazane dokumenty stanowiące dowód w sprawie podlegają ochronie w myśl przepisów o ochronie informacji niejawnej, zwracam się do Izby o nic udostępnianie ich treści. Odnosząc się do ww. dokumentów. Zamawiający w skrócie (ogólnie) wskazuje: 1/ Załącznik 4 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr IU/STLąd/Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Korespondencja ta określa wielokrotnie podtrzymywane w ostatnich kilku miesiącach przez ZPR P8 uwzględniające szereg uwarunkowań w tym m.in. potrzebę zmniejszenia limitu wydatków w obszarze PMT wynikającą ze zmiany prognozy wydatków, zabezpieczenia zmiany harmonogramu finansowania kluczowych programów o wyższym priorytecie np. WISŁA (poprzez znaczący zwiększenie nakładów do 2022 r.) i pozostałych potrzeb (Zamawiający nie "'mienia z uwagi na niejawny ich charakter). Dlatego też, biorąc powyższe pod uwagę, na obecnym etapie ZPR p-8 nie dostrzega możliwości dofinansowania zadań o niższym priorytecie niż wymienione w Załączniku. 2/ Załącznik nr 2 i 3 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąd’Z-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Pisma zawierają faktyczne wnioski o zabezpieczenie brakujących środków dla wyników niniejszego postępowaniu. Wskazana kwota nie wnika wyłącznie z sumarycznego braku środków stanowiących różnicę pomiędzy wartością najkorzystniejszej oferty, a kwotą jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, lecz również brakujące środki w poszczególnych latach i pozycjach w stosunku do oferty Wykonawcy. 3/ Załącznik nr I do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 z dnia 10.09.2019 r. Z pisma wynika brak możliwości dofinansowania zadania oraz, że przydzielony na lata 20202026 limit finansowy na realizację zadań z obszaru modernizacji technicznej został w pełni rozdysponowany. 4) Załącznik nr 5 do pisma Inspektoratu Uzbrojenia nr wych. IU/STLąUZ-926/19 7. dnia 10.09.2019 r. Pismo wykazuje wysokość brakujących środków finansowych na jedno z priorytetowych zadań w latach 2020-2021. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający także wystąpił z wnioskiem o zwiększenie środków jednakże otrzymał odpowiedź odmowną. Z uwagi na fakt, że przedmiotem tych wystąpień są kwestie objęte poufnością i oznaczone klauzulą ”Zastrzeżone”, Zamawiający nie mógł w tym zakresie ujawnić uczestnikom postępowania posiadanych danych, ani udzielić dokładniejszych wyjaśnień dotyczących przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów. Odwołujący jako podmiot biorący częsty udział w postępowaniach zakupowych prowadzonych przez Zamawiającego ma jego specyfikę i ograniczenia w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi, zatem dziwi brak zrozumienia kwestii, że Zamawiający jest tylko dysponentem wydzielonej części budżetowej. Na dzień zakończenia postępowania oraz na dzień dzisiejszy nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, występowanie o zmiany w PMT nie może być praktyką Zamawiającego, do wykazania czego zmierza Odwołujący, mając na uwadze wyłącznie swój własny interes, ale może zaistnieć w szczególnie uzasadnionych okolicznościach i jest traktowane jako wyjątek, ze względu na odpowiedzialność Zamawiającego jako dysponenta części środków budżetowych. Nadużyciem jest twierdzenie Odwołującego, że jeśli inne postępowania prowadzone przez Zamawiającego nie zakończyły się udzieleniem zamówienia i podpisaniem umowy, to środki te można automatycznie przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem, zamiast dążyć do uzyskania zamówień w innych, nie mniej istotnych obszarach. Bez znaczenia jest także fakt, że w innych postępowaniach Zamawiający zwiększał budżet przewidziany na sfinansowanie zamówienia. Każde postępowanie o udzielenia zamówienia należy bowiem traktować indywidualnie, uwzględniając przy tym potrzeby w zakresie obronności państwa i interes Sił Zbrojnych RP. Odnośnie zarzutu Odwołującego co do braku uzasadnienia faktycznego i prawnego do decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, wyjaśnić należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie działał pochopnie nie jest bowiem podmiotem prywatnym, ale publiczną instytucją, dysponentem środków publicznych, podlegającym licznym kontrolom, ponoszącym odpowiedzialność ustawową, co sprawia że szczegółowo analizował możliwości realizacji zamówienia za kwotę większą. Na dotychczas prowadzonych postępowań ma także wystarczające doświadczenie i rozeznanie dotyczące ewentualnej korekty PMT. Podkreślenia, że prowadzone postępowanie na dostawę, instalację i uruchomienie taktycznych systemów symulacji pola walki postępowania nr ref.: ILJ/ 170/X36/ZO/NZO/DOS/Z/2015 wykazało, że możliwa byłaby realizacja zamówienia cenę dużo niższa niż oferta Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, próba wykazania przez Odwołującego, że dokonane unieważnienie postępowania jako ostateczny i negatywny skutek postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną Odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia jest nadinterpretacją" a nawet dalece nieuzasadnionym nadużyciem. zwłaszcza że dotyczy gospodarowania środkami publicznymi w kwocie ok. 37 mln złotych. Nadrzędne znaczenie dla Zamawiającego mają potrzeby Sił zbrojnych RP, które został odzwierciedlone w PMT, a każda kwota przeznaczona na ich realizację jest kwotą istotną. W treści Zawiadomienia o unieważnieniu postępowania Zamawiający wprost wskazał, że nie ma możliwości realizacji zamówienia za kwotę wyższą niż przewidziana po otwarciu ofert. W ramach wewnętrznych procedur dotyczących ewentualnych zmian PMT Zamawiający podejmował działania zmierzające do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty. Informowanie uczestników postępowania o tym, jakie były to działania i kto podejmował określne decyzje, jak próbuje uzasadniać Odwołujący stanowiłoby nieuprawnione działanie Zamawiającego, niezgodnie z praktyką służbową, do którego przepisy prawa go nie obligują. Podkreślić zgodnie z KIO 823/14 LEX aktualne pozostają tezy że: „1. Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 1 pkt 4 pzp w żaden sposób rej władzy nie ograniczają. 2. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Przepis ten dopuszcza zatem wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższa ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie sposób czynić Zamawiającemu zarzutów skoro jego działanie stanowi wypełnienie normy ustawowej, a możliwość podwyższenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to jego uprawnienie, a nie obowiązek. Odwołujący poznał kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z chwilą otwarcia ofert i jeśli uważał, że czynność ta została przez dokonana nieprawidłowo, powinien skorzystać ze środków ochrony prawnej. Stosownie do wyroku KIO 1587/15, KIO 1589/15 Izba zważyła, że „zgodnie art. 93 ust.1 pkt 4 pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć: na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć kwoc do ceny najkorzystniejszej oferty. Co do zasady kwota podawana na otwarciu Ofert, wyraża maksymalny poziom kosztu, który zamawiający planuje ponieść na realizacje zamówienia. Kwota ta jest skorelowana z wartością zamówienia szacowaną przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu nabycie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w granicach dokonanej prze: niego kalkulacji i budżetu założonego na dany cel. Zamawiający nie musi być zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia za cenę odbiegającą znacznie od ceny rynkowej lub za cenę, która w istotny sposób przewyższa granice finansowe, do jakich zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia. W tym samym wyroku Izba stwierdziła, że „Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia." A to z tego powodu, że „w pewnych sytuacjach podwyższenie środków może stanowić decyzję nieopłacalną wręcz narażającą zamawiającego na duże nieekonomiczne wydatki. Zasadą jest, że zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia do kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał na otwarciu ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamiar nieprzekroczenia budżetu na dane zadanie nie budzi wątpliwości - wynika on z faktu, że otrzymał konkretną ilość środków na zamówienie na mocy decyzji organu państwa ZPR P-8 dysponującego środkami w resorcie obrony narodowej, na co otrzymał stosowne potwierdzenie. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w żadnej mierze nie jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia i możliwe jest dokonanie zakupu w ramach środków budżetowych. W świetle powyższego, ogłoszenie przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie jest wymuszeniem obniżenia ceny ofertowej, jak próbuje przekonać Odwołujący. Wręcz przeciwnie Zamawiający kieruje się zasadami dyscypliny finansów publicznych, a przyjęcie rozumowania Odwołującego oznaczałoby wymuszenie na Zamawiającym wyboru oferty o cenie wyższej, od rozwiązań dostępnych na rynku. Celem postępowania jest zawsze wybór oferty najkorzystniejszej, w zgodzie z regulacjami Pzp, a dotychczasowe postępowanie wykazało, Zamawiający może uzyskać oferty mieszczące się „w budżecie, jaki początkowo przewidział, bez konieczności jego zwiększania. W takiej sytuacji zwiększanie budżetu, pomimo braku uzasadnienia mogłoby stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych przez Zamawiającego. W myśl art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 869 ze zm.), wydatki publiczne powinny być dokonywane w szczególności w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Zamawiający podlegający ustawie, podlega także przepisom ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów (Dz.U. z 2019 r. poz. 1440) Zgodnie z ww. ustawą, kontynuowanie zamówienia, pomimo istnienia okoliczności wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy pzp, może być kwalifikowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 1 c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (przesłanka innego naruszenia przepisów ustawy mającego wpływ na wynik postępowania). Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy, naruszeniem dyscypliny jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. W konsekwencji powyższego nie jest możliwym wybranie oferty PGZ z uwagi na brak środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty Odwołującego, a kwota ta nie może zostać zwiększona o czym była mowa powyżej. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że nie podziela stanowiska, iż ma obowiązek poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu zamówienia lub obowiązek wykazania, że próby takie podjął przed unieważnieniem postępowania. Przeczy temu brzmienie ustawy Pzp, jak również ugruntowania linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z orzecznictwa, podwyższenie wartości zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Jak wskazano w wyroku KIO 981/15, „ ocena tego, czy zwiększenie budżetu przeznaczanego na dane zamówienie jest możliwe należy wyłącznie do zamawiającego, jedynie bowiem zamawiający jest w stanie (będąc za to odpowiedzialnym), znając całość zaplanowanych przez siebie zadań i stan ich realizacji zweryfikować możliwy do udźwignięcia poziom środków finansowych (zwiększenie środków finansowych) pozwalających na realizację konkretnego zamówienie, zaś ingerencja Odwołującego ponad kwotę zagwarantowaną (podaną jako kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) w skrajnym przypadku doprowadziłaby do bezprawnego zastępowania Zamawiającego w realizacji jego ustawowych zadań bez przejęcia przez podmiot ingerujący odpowiedzialności za zadania i budżet Zamawiającego. W ocenie KIO przedstawionej w przywołanym orzeczeniu, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp daje wprawdzie Zamawiającemu możliwość poszukiwania dodatkowych środków na zwiększenie budżetu dla danego zamówienia, ale z całą pewnością nie kreuje takiego obowiązku. W konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że Zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie. dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Tym samym żądanie Odwołującego, aby Zamawiający wykazał podczas postępowania odwoławczego, że nie ma dodatkowych środków na realizację zamówienia nie ma żadnego oparcia w przepisach ustawy PZP /.../ Nie można bowiem wymagać od Zamawiającego przepłacania za wykonanie zamówienia powyżej realnej wartości rynkowej. Podobnie w wyroku KIO 1375/15, wskazano, że „określenie przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia mieści się w jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy pzp w żaden sposób rej władzy nie ograniczają. Przepisy te nie umożliwiają wykonawcy, na etapie w jakim obecnie znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone przez Zamawiającego w rozpoznawanej sprawie, badania rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego, czy też podejmowania próby nakazania Zamawiającemu wydania na dane zamówienie kwoty wyższej niż pierwotnie zaplanowana”. W wyroku KIO 1132/15 Izba wprost stwierdziła, że „ Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania. Określenie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy. Określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Analogicznie wyrok KIO 2347/15 w którym podniesiono, że „unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający nie jest zobowiązany do wykazywania, że zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty jest niemożliwe" (por. wyrok SO w Katowicach z 24.04.2008 sygn. akt XIX Ga 131/08). Zamawiający nie ma również obowiązku, jak oczekuje Odwołujący, przedstawiania jakiegokolwiek dodatkowego uzasadnienia w związku z unieważnieniem postępowania. Zgodnie z wyrokiem KIO 223/16, KIO 224/16. KIO 225/16, KIO 228/16, „zamawiający nie musiał wykazywać, że podjął jakiekolwiek działania, czy przeprowadził jakąś szczególną analizę, zmierzającą do ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dla rejonu/.../Określenie takiego wymogu, stanowiłoby nadinterpretację przepisu art. 93 ust. I pkt 4 ustawy pzp jak i art. 93 ust. 3 ustawy pzp.” Powyższe rozumowanie potwierdza również orzecznictwo sadów powszechnych. Jak wskazano w wyroku SO w Koszalinie z 16 kwietnia 2014 r. VI Ga 23/14, oceny, czy posiada środki na sfinansowanie zamówienia, dokonuje sam zamawiający. Jest to jego suwerenna decyzja związana z całościową sytuacją finansową zamawiającego, o której wiedzę posiada on sam, nie zaś decyzja i ocena wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zwiększenie kwoty podanej na otwarciu ofert jest uprawnieniem, a nie jego obowiązkiem. Ustawa zezwala zamawiającemu na zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kontynuowanie postępowania o udzielenie zamówienia mimo zaistnienia przesłanek z art.93 ust. 1 pkt 4, jednakże nie nakłada obowiązku. Tym samym za bezprzedmiotowe uznać należy również zarzuty dotyczące niewykazania przez zamawiającego, iż nie jest on w stanie zwiększyć środków na sfinansowanie zadania. Mając na względzie opisane uwarunkowania prowadzonego postępowania Zamawiający nie mógł postąpić inaczej. Art. 93 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (verba legis „zamawiający unieważnia postępowanie"), gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, używając sformułowania „zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia", odwołał się do kwoty, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 pzp). Ratio legis tego przepisu, sprowadza się do ochrony interesu publicznego, w szczególności interesu finansowego, przed zawyżonymi wydatkami. Kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia mieści się zakresie jego dyskrecjonalnej władzy, a przepisy prawa art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp w żaden sposób tej autonomii nie ograniczają. Żaden przepis nie zobowiązuje zamawiającego do wykazywania uczestnikom postępowania, czy podjął działania zmierzające do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia lub dlaczego działania takie nie odniosły skutku oczekiwanego przez zainteresowanego Oferenta. Wobec działań podejmowanych przez Zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi procedurami, o czym była mowa przy wskazywaniu stosownych wystąpień do organów decydujących o kształcie planu finansowego oraz z uwagi na wypełnienie przez Zamawiającego norm wynikających z przepisów Pzp zarzuty przytaczane przez Odwołującego zasługują, w ocenie zamawiającego na oddalenie jako niezasadne. Strony postępowania odwoławczego przedstawiły stanowiska na rozprawie. Odwołujący podkreślił specyfikę postępowania toczącego się od kilku lat i poprzedzonego dialogiem technicznym. Przypomniał, że w ciągu 2 dni po unieważnieniu postępowania zostało ogłoszone kolejne postępowanie na przedmiot zamówienia, co potwierdza znaczenie tego zadania dla zamawiającego. Podkreślił rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp z przedstawioną w odwołaniu wykładnią wskazując na wyjątkowość instytucji unieważnienia postępowania z przedmiotowej przyczyny. Złożył do akt schemat postępowania zamawiającego przy pozyskiwaniu środków finansowych oraz pismo procesowe. Podkreślił możliwość dokonywania przez zamawiającego przesunięć środków finansowych samodzielnie w określonym rozmiarze lub w uzgodnieniu z dysponentem ZPR-P8. Wskazał, iż z pism zamawiającego nie wynika, iż nie mógł on uzyskać niezbędnego dofinansowania kwoty na sfinansowanie zamówienia. Załączone pisma, w tym zastrzeżone, nie potwierdzają złożenia konkretnego wniosku o korektę PMT i uzyskania negatywnej odpowiedzi w tym zakresie. Wskazał na upływ czasu, przewidywany termin realizacji zamówienia w przyszłości i konieczność w związku z tym dokonania przesunięć kwot przeznaczonych na wydatkowanie w kolejnych latach realizacji zamówienia. Ocenił, że w kolejnym postępowaniu zamawiający nie uzyskałby niższych cen ofertowych. Zauważył przy tym, iż najtańsza oferta w unieważnionym postępowaniu miała znamiona ceny rażąco niskiej. Wskazał na kontrowersyjny sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego mając wątpliwości co do rzeczywistego celu takiego procedowania. Odnośnie uchwały 164 RM wskazał na str. 10 Monitora Polskiego stwierdzając, iż w tym zakresie przedmiotowym nie można wskazać, iż Zamawiający dysponował kwotą, którą ogłoszono jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Zauważył, że dokument, jako program, pochodzi z roku 2013. Przypomniał decyzję 202/MON, gdzie w § 11 pkt 1a wskazano na możliwość własnych przesunięć przez Zamawiającego środków w kontekście rezygnacji z realizacji innych zadań. Przypomniał, że alternatywą była i jest korekta planu stosownie do procedur, które wcześniej przedstawiono. Podkreślił obowiązek poszukiwania środków finansowych wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, którego to obowiązku Zamawiający nie wykonał. Zauważył, że Zamawiający nie wykazał, o jaką kwotę pytał decydenta środków wskazując przy tym, że należało również planować środki na 2021 r. Wskazał na zmienioną wartość środków, jaką należy przywidywać do wydatkowania w roku 2021 r. Zamawiający nie wykazał niemożności dysponowania środkami w roku 2020 i 2021, zwłaszcza że wielkość środków ulega zmianom, a budżet MON corocznie ulega zwiększeniu. Stwierdził, że Zamawiający przyznał, iż dysponował kwotą wyższą niż 593 mln zł, co powinno oznaczać, iż wartość brakujących środków była niższa, niż podawana przez Zamawiającego. Z opublikowanych dokumentów dotyczących nowego postępowania nie wynika, iż przedmiot zamówienia jest odmienny od przedmiotowego. Negował tezę Zamawiającego o rynkowym poziomie cen oferowanych przez innych wykonawców, których oferty zostały odrzucone, jako tezę nieudowodnioną. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania ze stanowiskiem wyrażonym w złożonej odpowiedzi. Stwierdził, że nie decyduje samodzielnie o zmianach w kwotach, jakimi dysponuje na realizację poszczególnych zdań. Podkreślił, że przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej decyzji, a różnicę 37 mln zł, tj. brakująca do sfinansowania zamówienia ocenił jako znaczącą. Odnosząc się do dokumentów złożonych przez Odwołującego stwierdził, że jedynie istotna jest wśród nich decyzja 202/MON z 23 czerwca 2016 r. w sprawie zasad opracowania i realizacji centralnych planów rzeczowych (z ewentualnymi zmianami). Pozostałe złożone dokumenty nie potwierdzają twierdzeń odwołania. Ponownie zauważył, iż nie jest podmiotem autonomicznym, a unieważnienie postępowania i wszczęcie nowego postępowania nastąpiło w wyniku wspólnego wypracowania decyzji przez Zamawiającego i Ministra Oborny Narodowej. Powołał tu § 3 ust. 1 pkt 3 i 4 decyzji 202. Wskazał, iż ze złożonych pism (zastrzeżonych) wynika fakt pełnego rozdysponowania środków, zawarto także informację pochodzące zgodnie z ZPR-P8 o niemożności dofinansowania tego konkretnego zadania. Podkreślił, że ewentualne przesuniecie środków finansowych na realizację danego zamówienia w kolejnych latach jest złożoną procedurą. Ocenił, że pozostałe oferty złożone w postępowaniu miały cenę o charakterze rynkowym, a ich odrzucenie nastąpiło z powodu niezgodności z SIWZ. Stwierdził, że nowe postępowanie o tej samej nazwie co do przedmiotu zamówienia ma zmieniony zakres, który jest znacznie zmniejszony i przewiduje się zmiany w szczegółowym opisie. W odniesieniu do schematu organizacyjnego złożonego przez Odwołującego zauważył, że nie istnieje obowiązek zwiększania środków finansowych i wprowadzenia korekty w sposób, jaki przedstawiono i w tym zakresie ocenił to opracowanie jako zawierające błąd. Stwierdził, że w sprawie nie było możliwości zastosowania § 11 pkt 1a decyzji 202/MON wobec przekroczenia dopuszczalnego limitu oraz potrzeby znalezienia zadania, z którego można by zmniejszyć środki na rzecz zadania przedmiotowego. Stwierdził, że musiałby obniżyć z innych zadań wartość dziewięciocyfrową niezależnie od faktu, że w niniejszej sprawie różnica wynosi 37 mln zł. Podtrzymał argumentację o rynkowym charakterze cen ofert, których niezgodność z SIWZ nie miała wpływu na cenę. Podkreślił, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę przewidzianą w planie. Zauważył, że w postanowieniach umowy zawarto sztywne daty realizacji etapów i do tych dat jest zobowiązany dostosować finansowanie. Zakwestionował rozumienie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp przedstawione przez Odwołującego, w tym co do obowiązków Zamawiającego w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym oświadczeń i stanowisk stron ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że ustalenie stanu faktycznego sprawy zostało dokonane na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawionej przez zamawiającego oraz stanowisk stron przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy. W poczet materiału dowodowego nie zaliczono przedstawionych przez zamawiającego dokumentów poufnych opatrzonych klauzulą „zastrzeżone”, stanowiących korespondencję zamawiającego z Zarządem Planowania Rzeczowego ZPR P8. Istotne dla sprawy informacje z tych dokumentów zostały przedstawione i omówione w odpowiedzi na odwołanie obejmującej stanowisko zamawiającego, dostępnej stronom, natomiast informacje poufne nie mają znaczenia dla merytorycznej oceny zarzutów i żądań odwołania. W ocenie składu orzekającego zarzuty odwołania są niezasadne. Stosownie do treści art. 86 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp nakłada na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi znaczące skutki prawne służąc także jawności postępowania oraz uniemożliwieniu zamawiającym czynności arbitralnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oznacza środki, jakie mają być przeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia i co do zasady powinna ona wynikać z planu finansowego zamawiającego, co dotyczy w szczególności podmiotów sektora finansów publicznych. Można przypomnieć, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie musi być tożsama z kwotą, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania może okazać się bowiem, że zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, a w konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowania zamówienia, zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert i udzielić zamówienia. Należy jednak zauważyć, iż zamawiający w takim wypadku musi przestrzegać obowiązujących w tym zakresie przepisów oraz wewnętrznych procedur. W sytuacji, gdy dokonanie zmian kwot planowanych nie jest możliwe lub celowe, a kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy jest naturalne i niezbędne. W stosunku do podmiotów z sektora finansów publicznych zgodnie z przepisami regulującymi ich gospodarkę finansową, przywoływanymi w stanowiskach stron postępowania, obowiązuje, obok innych zasad gospodarki finansowej, zasada dokonywania wydatków w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny. W konsekwencji zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Natomiast w przypadku, gdy jako podmiot należący do grona podmiotów sektora finansów publicznych ma możliwość zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, dokonuje takiej czynności w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Należy zauważyć, że ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia, co ma także miejsce w sprawie rozpatrywanej, a czego odwołujący nie kwestionuje wskazując na proces decyzyjny w zakresie planowania finansowego zamawiającego. Izba zauważa, że wzrost wydatków na obronność i modernizację polskiej armii wykazany w dokumentach przedstawionych przez odwołującego nie rodzi automatycznie zwiększonych możliwości podnoszenia budżetu na poszczególne zadania przez zamawiającego, w tym zadanie będące przedmiotem sporu. W szczególności zamawiający nie dysponuje prawnymi możliwościami dokonywania przesunięć środków finansowych przeznaczonych na określone zadania, poza niektórymi przypadkami, które nie zaistniały w rozpatrywanym stanie faktycznym. Niesporne dysponentem budżetu w zakresie obronności jest Minister Obrony Narodowej, a zamawiający jako biorący udział w planowaniu budżetu i późniejszy wykonawca planu modernizacji sił zbrojnych nie może dokonywać swobodnie i samodzielnie zmian w planie finansowym. Uproszczeniem nie mającym potwierdzenia w przepisach prawa byłoby twierdzenie, że jeśli inne postępowania prowadzone przez zamawiającego nie zakończyły się podpisaniem umowy, to środki te, jako niewykorzystane, można przesunąć na zwiększenie budżetu zamówienia objętego postępowaniem. Niespornie zamawiający nie jest decydentem w zakresie tworzenia Planu Modernizacji Technicznej (zwanego dalej PMT), a jedynie uczestniczy w jego opracowywaniu w zakresie oceny możliwości realizacji postępowań mających na celu wydatkowanie przewidzianych w PMT środków oraz oceny pod kątem zabezpieczenia w PMT zobowiązań zaciągniętych przez Zamawiającego na podstawie zawartych umów. Możliwości i ograniczenia zamawiającego w zakresie podejmowania samodzielnych decyzji co do dysponowania środkami finansowymi są zrozumiałe i nie powinny budzić wątpliwości. W ocenie Izby próba wykazania, że dokonane unieważnienie postępowania jest działaniem nieproporcjonalnym do skali różnicy pomiędzy ceną odwołującego, a kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia, jest nieuzasadniona niezależnie od faktu, czy dotyczy ona kwoty ok. 37 mln złotych, jak w sprawie niniejszej, czy też kwoty wyższej lub niższej. Skład orzekający przyjmuje za wiarygodne twierdzenie zamawiającego o podejmowaniu w ramach wewnętrznych procedur działań zmierzających do rozeznania możliwości zwiększenia planowanej kwoty w związku z wynikiem postępowania. Jednakże należy stwierdzić, że określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy pzp mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp tych kompetencji nie ograniczają. Zgodnie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie składu orzekającego możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek sugerowany przez odwołującego. Z treści przepisu obowiązek taki bez wątpienia nie wynika. Wobec zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp zamawiający unieważnił postępowanie, bowiem niespornie cena najkorzystniejszej oferty tj. złożonej przez odwołującego, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która to kwota została ogłoszona zgodnie z przepisami. Warto w tym miejscu zauważyć, że poprzednim stanie prawnym np. w ustawie - Prawo zamówień publicznych w wersji opublikowanej jako tekst jednolity w Dz. U. z 2007 roku, nr 223, poz. 1655, przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 nie przewidywał możliwości zwiększenia przez zamawiającego budżetu na sfinansowanie zamówienia i zmuszał zamawiającego do unieważnienia postępowania nawet w razie dysponowania możliwością udzielenia zamówienia za kwotę najkorzystniejszej oferty. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem jako utrwalone stanowisko przyjąć należy, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W toku postępowania nie wykazano także, iż kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwotą zaniżoną w stosunku do realnej wartości zamówienia, a ceny ofert w takich granicach nie są cenami rynkowymi. Ocena w tym zakresie co do możliwości dokonania zakupu nie ma jednak przesądzającego znaczenia w sprawie, podobnie jak i ogłoszenie przez zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia o zakresie przedmiotowym analogicznym do poprzedniego. W konsekwencji wobec braku środków w kwocie odpowiadającej wartości oferty odwołującego i braku możliwości zwiększenia tej wielkości przedstawionej w oświadczeniu zamawiającego przy braku prawnego obowiązku poszukiwania przez zamawiającego źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, skład orzekający uznał zarzuty odwołania za nieuzasadnione w ustalonym stanie faktycznym i obowiązującym stanie prawnym. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 27 …

…Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 52/25), B.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie (sygn. akt KIO 53/25), C.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​ (sygn. akt KIO 55/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 ​ i KIO 53/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, C.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 i KIO 53/25, D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 53/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, D.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25 orzeka: KIO 52/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo -Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. ​ z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 53/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH ​ z siedzibą w Düsseldorfie tytułem wpisu od odwołania. KIO 55/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ​ i w pkt 2.5., 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu odwołania ​ w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, numer referencyjny: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada2023 r., za numerem Dz.U. S: 228/2023-719257. KIO 52/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​S p. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. (zwane dalej: D „ ohwa”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa podczas, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na orzeczony zakaz ubiegania się ​o zamówienia publiczne nałożony na Dohwa Engineering Co., Ltd.; 2)art. 226 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk oraz 14 uznk, gdyż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na fakt, że pomimo obowiązującego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, przedkładania sfałszowanych dokumentów, przekazywania nieprawdziwych informacji, nałożenia kar umownych, rozwiązania umowy oraz zatajania informacji o powyższych okolicznościach została wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 3)naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, ​a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku ​z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp ​w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz zataiła informacje w zakresie istotnych okoliczności wpływających na ocenę rzetelności Dohwa Engineering Co.Ltd., a w szczególności poprzez brak poinformowania ​o rozwiązaniu z Dohwa umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem ​oraz nałożeniu kary umownej, ani o toczącym się od 2023 roku postępowaniu w sprawie wydania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, które w dacie podjęcia kwestionowanej odwołaniem decyzji o wyborze oferty Dohwa zaowocowało wydanym zakazem, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany ​w oświadczeniu JEDZ (lub w trakcie postępowania), a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ​co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi ​na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożenia kary umownej, co wobec zatajenia przed zamawiającym informacji o takich sytuacjach pozbawiło Dohwa prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Dohwa; 4)wybór oferty odwołującego; 5)przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy, a)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów w n​ r 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. w 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do zarzutu 1. KIO 53/25 W dniu 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH, ​ runnenstrasse 29-31, 40223 Düsseldorf, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: B 1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dohwa Engineering Co. Ltd. oraz Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Dohwa”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że z Dohwa Engineering Co. Ltd. (dalej: „Dohwa Engineering”), tj. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że wobec Dohwa Engineering, tj. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż cena oferty Dohwa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa jest niezgodna ​z warunkami zamówienia; 9)z ostrożności procesowej – zaniechaniu wezwania Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 109 u​ st. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z​ e względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia i/lub informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ​w tym w szczególności składając aktualizację JEDZ Dohwa nie poinformowała zamawiającego o nałożeniu w dniu 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w wysokości 852.740 soli, Zarzut 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że z Dohwa Engineering, t​ j. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem Umowa Jumbilla, t​ j. umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku naliczenia maksymalnych możliwych kar umownych na podstawie zawinionego naruszenia istotnych zobowiązań umownych o​ raz Dohwa Engineering nienależycie wykonała istotne zobowiązania wynikające z Umowy Jumbilla, Zarzut 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że wobec Dohwa Engineering, t​ j. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym Dohwa podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zarzut 4 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i​ art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Dohwa zataiła przed zamawiającym istotne informacje dotyczące Umowy Jumbilla, co stanowi podanie nieprawdziwych i/lub wprowadzających w błąd wiadomości o​ raz działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, Zarzut 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie wykazała spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, a tym samym – nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż uzupełnione w dniu 27 września w 2024 roku oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest sprzeczne z Wykazem usług, a Dohwa nie zrealizowała wezwania z dnia 19 września 2024 roku do złożenia oświadczenia o treści adekwatnej do Wykazu usług, tj. adekwatnego do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia), w Zarzut 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Dohwa w związku z pismem Dohwa z dnia 27 września 2024 roku o​ raz świadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, Zarzut 7 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż w uzupełnionym Załączniku nr 1D Dohwa oświadczyła, że w zakresie koordynacji prac projektowych usługę świadczył będzie koordynator koreański, co jest sprzeczne z pkt 6.2.4 SW Z Tom III Opis przedmiotu zamówienia, Zarzut 8 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 – zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do uzupełnienia Wykazu usług o treści adekwatnej do oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego w dniu 27 września 2024 roku. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert o​ raz dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru ofert; 3)wykluczenie wykonawcy Dohwa; 4)odrzucenie oferty Dohwa; 5)z ostrożności procesowej – wezwanie Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług; 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 7276 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, b)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 11 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4 i 6, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o oddalenie wniosków zamawiającego co do odrzucenia odwołania w zakresie w zarzutów 1, 2, 4 i 6 oraz skierowania odwołania w całości do rozpoznania na rozprawie. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe – replikę c​ o do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 4 i 6. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 18 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego i pisma procesowego wykonawcy konsorcjum Dowha. KIO 55/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca BBF sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Dohwa Engineering Co., Ltd oraz Dohwa Polska sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Dohwa”), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Systra”), wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia Voessing Polska sp. z o.o. oraz Voessing Ingenierurgesellschaft mbH (dalej razem jako: „Konsorcjum Voessing”) oraz MGGP S.A. (dalej jako: „MGGP”) jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, której treść jest ​ niezgodna z warunkami zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako ​ złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych: 1.4. zaniechaniu unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono obarczane ​ wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz ​ MGGP jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu ​ zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny; 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako złożonych ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku ewentualnie: 2.5. art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy ​ Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono ​ obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia ​ publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, ​ że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1. unieważnienie czynności badania i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego ​23 grudnia 2024 r.; 3.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ofert Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu znku, a także oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, zawierającej błędy w obliczeniu ceny i której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z​ dziedziny geologia na okoliczność ustalenia: 4.1.przebiegu trasy projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia ​ze wskazaniem jaki procent projektowanej linii kolejowej przebiega przez obszary dolin rzecznych, lessów i osadów deluwialnych, 4.2.wskazania czy trasa projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia przebiega przez obszary zagrożona zapadowością gruntów, 4.3.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację zamówienia możliwe jest wskazanie obszarów występowania gruntów zapadowych i czy w ramach wcześniejszego etapu realizacji (studium wykonalności) przeprowadzono badania zapadowości gruntu, 4.4.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację przetargową możliwe jest stwierdzenie braku występowania skomplikowanych warunków gruntowych ​w rozumieniu przepisów, 4.5.wskazania na jakim obszarze projektowanej linii kolejowej występują skomplikowane, złożone oraz proste warunki gruntowe, 4.6.ilości (w sztukach i metrach bieżących głębokości) i rodzaju niezbędnych badań geologicznych dla przebiegu całości linii kolejowej, z uwzględnieniem ilości i rodzaju planowanych obiektów, według wytycznych dokumentu Igo-1. Odwołujący o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy; 2)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław; 3)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 4)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Voessing złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Voessing. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu w odniesieniu do oferty Dowha w pkt 1.1. oraz 1.4. odwołania. ​ 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie zarzutów odwołania w odniesieniu do konsorcjum Systra. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis. ​ W ocenie izby zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań w części, w sprawie: 1)KIO 52/25: co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 2)KIO 53/25: co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 3)KIO 55/25: co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie ​ z żądaniem zawartym w odwołaniu;” i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na podstawieart. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a także w pkt 2.5. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Izba podziela stanowisko zarówno zamawiającego, jak również wykonawcy Dowha ​ przedmiocie zasadności odrzucenia w części wymienionych wyżej zarzutów odwołań w ​ sprawach KIO 52/25, KIO 53/25 i KIO 55/25: w 1)w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 52/25: „(…) II. Zarzut nr 2 – czy nieuczciwej konkurencji (34) W pierwszej kolejności zamawiający podnosi, że niniejszy zarzut podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (36) Okoliczności faktyczne (choć nie zostały konkretnie i wyczerpująco wskazane) dotyczą kar umownych oraz odstąpienia od umowy Jumbilla1. A więc dotyczą okoliczności, które wystąpiły przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego niniejszy zarzut dotyczy „raportu o​ raz pisma notarialnego z dnia 12 czerwca 2024 r. od zamawiającego w Peru, ​ którym wskazano na nałożenie maksymalnych kar umownych oraz rozwiązania Umowy Jumbilla”. w (37) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (38) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (39) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (40) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (43) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (44) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut z uchybieniem terminu na jego wniesienie i​ tym samym zarzut ten podlega odrzuceniu. (…) III. Zarzut nr 3 i 4 – przekazanie nieprawdziwych informacji (56) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 3 i 4 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (57) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 3 i 4. (…) IV. Zarzut nr 5 – nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie (61) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 5 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (62) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 5. (63) Podstawa faktyczna ww. zarzutu dotyczy: - Umowa zawarta pomiędzy Dohwa Engineering a rządem Amazonas w dniu 15 marca 2​ 021 r. - w dniu 13 czerwca 2024 r. , Rząd Amazonas powiadomił Dohwa Engineering o nałożeniu kary umownej w wysokości 10% wartości kontraktu oraz o odstąpieniu od Umowy w związku z nałożeniem kary umownej, której wartość uprawnia Zamawiającego do odstąpienia o​ d Umowy. (64) Powyższe okoliczności faktyczne, na których odwołujący opiera swój zarzut zostały podjęte przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9.07.2024 r. W związku z tym, zarzut ten podlega odrzuceniu jako wniesiony z uchybieniem 10-dniowego terminu.”; 2) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 53/25: „I. Zarzuty nr 1, 2 i 4 (5) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zawarł zbiorczo stan faktyczny wspólny d​ la zarzutów nr 1-4. Wskazując, że: „Stan faktyczny obejmuje 2 osobne wątki, oba dotyczące Umowy Jumbilla: a)Postępowanie karne administracyjne i karne - w związku ze złożeniem przez Dohwa Engineering wśród dokumentów złożonych do podpisania Umowy Jumbilla zaświadczeń, co do których orzeczono, że są fałszywe lub że zawierają nieprawdziwe informacje, ​ i. Postępowanie karne administracyjne zostało prawomocnie zakończone orzeczeniem zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia przez 36 miesięcy; ii.Postępowanie karne - Odwołujący nie ma informacji w tym zakresie innych niż fakt wszczęcia; b)Nienależytą realizację Umowy Jumbilla – co skutkowało: i.Naliczeniem w 2022 roku tzw. Kar Penalidad, o łącznej wysokości 2,8% wartości umowy (wg wyliczeń Dohwa), ii.Naliczeniem 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w kwocie 852.740 soli ​ (ok. 0,92 mln zł); iii.Rozwiązaniem w dniu 12 czerwca 2024 roku Umowy Jumbilla przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Dohwa Engineering poprzez odstąpienie, w wyniku wcześniejszego naliczenia kar umownych w maksymalnej dozwolonej wysokości (tj. przekraczającej 10% wartości Umowy Jumbilla)”. (6) W związku z powyższym, zamawiający podnosi, że zarzuty nr 1,2 i 4 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (7) Okoliczności faktyczne wskazane w pkt 5 powyżej dotyczą stanu faktycznego, które miał miejsce przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. (8) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (9) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (10) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (11) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (14) Choć odwołujący w treści swego odwołania wskazuje na przepis art. 515 ust. 1 ustawy Pzp to niezasadnie wskazuje czynność zamawiającego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27.12.2024 r. jako podstawę do obliczenia 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Okoliczności faktyczne powyższych zarzutów (wskazane w pkt 5 powyżej) miały miejsce już przed dokonaniem przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wówczas odwołujący powinien złożyć odwołanie w tym zakresie. (15) Odwołujący pomimo wskazania przepisu art. 515 ust. 1 w treści odwołania przywołuje okoliczności uzasadniające przesłanki z art. 515 ust. 3 (co jest oczywiście niezasadne, o czym mowa była powyżej), cyt.: przedmiotem niniejszego odwołania są: a. Nowe okoliczności faktyczne, które zaistniały po dniu pierwszej oceny ofert i po dacie wniesienia I odwołania: i. rozwiązanie Umowy Jumbilla z winy Dohwa; ii. orzeczenia przez Sąd ds. Zamówień Publicznych w Peru w II instancji zakazu ubiegania się o zamówienia; b. okoliczności, które co prawda zaistniały przed datą wniesienia I Odwołania, jednakże zarówno Odwołujący jak i Zamawiający (co bardzo ważne!) powzięli informacje o tych okolicznościach dopiero po dacie wniesienia I Odwołania, gdyż uprzednio Dohwa świadomie i celowo zataiła wszystkie nieprawidłowości, które zaistniały na tle realizacji Umowy Jumbilla: i. Wszczęcie dochodzenia karnego przez Prokuraturę w Peru, ii. Wszczęcie administracyjnego postepowania karnego w Sądzie Zamówień Publicznych, oba postępowania w związku z przedstawieniem przez Dohwa nieprawdziwych informacji, t​ j. dokumentów, których treść jest sprzeczna ze stanem faktycznym, iii. Naliczenie kary umownej w dniu 26.04.2024r. (16) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (17) Celem art. 515 ustawy Pzp jest wskazanie terminów na kwestionowanie konkretnych czynności zamawiającego (lub zaniechania) w sposób gwarantujący ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby zatem przyjąć stanowisko odwołującego za prawidłowe, a​ więc dopuszczające możliwość kwestionowania czynności zamawiającego w terminie 1​ 0-dni od daty powzięcia informacji o określonych okolicznościach wówczas zamawiający nigdy nie zakończyłby tej procedury i nie dokonałby wyboru oferty najkorzystniejszej. (18) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut nr 1,2 i 4 z uchybieniem terminu na jego wniesienie i tym samym zarzuty te podlegają odrzuceniu. (…)”; 3) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 55/25: „1. Odrzucenie odwołania 1.1.Rażąco niska cena Konsorcjum Dohwa (4) W ocenie Zamawiającego odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (5) Zdaniem Zamawiającego przedmiot rozstrzygnięcia wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24 obejmował taką samą podstawę faktyczną i prawną co obecnie wniesione odwołanie. Mianowicie KIO w sentencji wyroku oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa w dwóch odwołaniach wniesionych przez wykonawców Systra i​ Konsorcjum Voessing, w których BBF Sp. z o.o. (obecnie Odwołujący) przystąpił po stronie tych wykonawców w postępowaniach prowadzonych pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (6) Zaczynając od początku, należy wskazać, że w pierwszym postępowaniu odwoławczym zostały wniesione trzy następujące odwołania. [sygn. akt KIO 2547/24] (7) Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Systra. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 7) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a​ udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.” (8) Odnosząc się do argumentacji odwołania Systra należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 137-140 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2548/24] (9) Drugie odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Voessing. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 1) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.” (10) Odnosząc się do argumentacji odwołania Konsorcjum Voessing należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 77-92 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2549/24] (11) Trzecie odwołanie zostało wniesione przez BBF sp. z o.o. (obecnie Odwołującego). ​ tym przypadku Odwołujący podniósł zarzut ewentualny (zarzut nr 2), który obejmował naruszenie: W „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (12) Jednym z podstawowych okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 42-114 odwołania). (…) (13) W wyroku z dnia 26.08.2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2549/24, zgodnie z wnioskiem BBF, Izba nie orzekała co do zarzutów ewentualnych. (14) To jednak nie koniec zbiegu podstaw prawnych i faktycznych. Mianowicie BBF przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Konsorcjum Systra (KIO 2547/24) i Konsorcjum Voessing (KIO 2548/24). BBF wówczas złożyło własne pisma procesowe, w których przychyliło się do stanowisk odwołujących Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing. Dodatkowo BBF złożyło do spraw o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 swoje stanowisko ​ postaci wyciągu ze swojego odwołania. (…) w Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2548/24 (…) Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2547/24 (15) W wyroku z dnia 26.08.2024 r., sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2547/24, Izba oddaliła oba odwołania w zakresie występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa, w tym w zakresie zaniżenia kosztów geologii. Co istotne Izba ogłaszając wyrok działała również ​ oparciu o stanowisko i pisma procesowe, w tym załączony wyciąg z odwołania, przystępującego – BBF Sp. z o.o. w (16) Zatem Izba dysponowała materiałem dowodowym, tj. wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa, w tym nawet stanowiskiem przystępującego – BBF Sp. z o.o. Izba potwierdziła realność kosztu prac geologicznych i nie stwierdziła występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa. (17) Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne jest, aby obecnie Izba mogła orzekać co do tej samej materii prawnej i faktycznej, w szczególności, że tym zakresie Zamawiający nie dokonał żadnej nowej czynności. Zamawiający nie dokonał ponownej oceny w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa oraz nie wezwał do dalszych wyjaśnień tego wykonawcy. Innymi słowy materiał postępowania przetargowego w tym zakresie nie uległ żadnej zmianie. (18) Zatem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum Dohwa nie uległy zmianie, zaś Izba ​ postępowaniu pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 dokonała oceny tych dokumentów i wyraziła stanowisko, iż nie w występuje rażąco niska cena. (19) W tym stanie rzeczy Zamawiający stoi na stanowisku, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. Mianowicie Izba stwierdziła brak występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa i nie nakazała Zamawiającemu jej odrzucenia.” i dalej: „1.3. Unieważnienie Postępowania (38) Jednym z zarzutów Odwołującego jest zarzut naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp ​ zw. z art. 457 ust. 1 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania ze względu na to, że w jest ono obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Jest to zarzut ewentualny w stosunku do pozostałych zarzutów Odwołującego. (39) Nie zmienia to jednak faktu, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony. Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący powinien zgłosić przedmiotowy zarzut w terminie zaskarżenia treści specyfikacji warunków zamówienia, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przyjmując nawet, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia rzeczonego zarzutu po przekazaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, to powinno mieć to miejsce do dnia 1​ 9.07.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. (40) Zauważyć trzeba przy tym, iż w niniejszej sprawie odwołanie opiera się w całości i​ wyłącznie na zarzutach, które były znane Odwołującemu już od momentu otwarcia ofert i​ pierwotnego wyboru. Nie podnosi Odwołujący żadnych argumentów, które miałyby odnosić się do jakichś nowych czynności Zamawiającego podejmowanych po wydaniu wyroku Izby ​ sprawie KIO 2549/24. Dlatego wskazany zarzut mógł i powinien zostać zgłoszony w p​ o pierwszym wyborze oferty, o ile nie wcześniej. (41) Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego przedmiotowe odwołanie d​ o skorzystania z tego środka ochrony prawnej i z tych względów Izba nie ma podstaw d​ o merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie wymienionych na wstępie zarzutów. (42) Tym samym przedmiotowy zarzut podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, bowiem odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.”. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w przedmiocie: „(20) Uprzedzając argumentację Odwołującego, iż jego odwołanie nie zostało rozpoznane w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, że to była indywidualna decyzja Odwołującego, który postawił w tym zakresie zarzut ewentualny. Gdyby Odwołujący tak jak pozostali odwołujący ​ sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 zgłosił zarzut rażąco niskiej ceny jako zarzut główny, wówczas Izba w również dokonałaby w tym zakresie rozpatrzenia odwołania.” co do niezasadności ponowienia obecnie wcześniej sformułowanych w poprzednim odwołaniu zarzutów ewentualnych. Nie może bowiem być tak, że wykonawca zostanie pozbawiony prawa do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, gdy w poprzednim postępowaniu odwoławczym sformułował te zarzuty jako ewentualne w związku z zarzutem podstawowym w zakresie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części co do zarzutu 2.1., odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie z uwagi na to, że jest to zarzut spóźniony. Słusznie w ocenie izby zamawiający zauważył, że pierwsze odwołanie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie obejmowało w swojej treści zarzutu co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy MGGP S.A., zaś wyrok w sprawie ​K IO 2549/25 nie obejmował rozstrzygnięcia w zakresie odtajnienia dokumentów wykonawcy MGGP S.A. Wobec powyższego odwołanie w zakresie odnoszącym się do wykonawcy MGGP S.A. jest spóźnione. Izba zatem odrzuciła odwołanie w części zarzutu 2.1. odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Odwołujący w sprawie KIO 52/25 i KIO 55/25 posiadają interes w rozumieniu ​art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Odwołujący w sprawie KIO 53/25 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie, dalej także „konsorcjum Voessing”, n​ ie wskazał w treści odwołania interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wskazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie uczynił tego również na posiedzeniu i rozprawie w dniach 17 i 19 lutego 2025 r. Wobec tego zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 marca 2023 r., sygn. akt XIII Zs 11/23, z czym izba się zgadza: „(…) zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.”. Izba zgadza się ze stanowiskiem, wyrażonym przez Sąd w powyżej wskazanym uzasadnieniu wyroku, że izba nie może sobie dopowiedzieć faktu istnienia interesu i możliwej szkody po stronie odwołującego, gdyż w takim przypadku wyszłaby poza granice zarzutu. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wszyscy wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z wyłączeniem: 1)wnioskowanego zobowiązania konsorcjum Dohwa do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez koreańskiego koordynatora uprawnień, jakich zamawiający wymaga od osób kierowanych do realizacji zamówienia w pkt 1 pisma procesowego z 18 lutego 2025 r. odwołującego konsorcjum Voessing ​ w sprawie KIO 53/25; 2)wnioskowanego przez odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 dowodu z opinii biegłego z dziedziny geologia - jako powołanych w ocenie izby jedynie dla zwłoki (podstawa prawna: art. 541 ustawy Pzp: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.”). Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych o​ raz stanowisk i oświadczeń stron i przystępujących, złożonych ustnie do protokołu. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. odwołujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​w sprawie KIO 55/25 cofnął zarzut odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba uwzględniając oświadczenie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 co do cofnięcia zarzutu odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnośnie cofniętego zarzutu odwołania w pkt 2.4. w sprawie KIO 55/25 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Odnosząc się do podniesionego wyżej braku interesu we wniesieniu odwołania ​ sprawie KIO 53/25, jak również podniesionych w treści odwołań w sprawach KIO 52/25 w i​ KIO 55/25 zarzutów, stwierdzić należy, że odwołania w sprawie KIO 52/24, KIO 53/25 i​ KIO 55/25 nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” zamawiający określił warunki zamówienia, w szczególności w: 1)Tomie I „Instrukcja dla Wykonawców” w pkt 2.1.: „2.1. Przedmiotem Zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej ​dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”. 2.2. Opis wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): Kod CPV : 71322000-1 – Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją”, 2)Tomie II „Warunki umowy” w: a)§ 1 pkt 11: „11) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a)fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;”, b)§ 2 Przedmiot Umowy w ust. 2 pkt 4 (po zmianie treści SWZ nr 13): „2. Wykonanie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w ustępie powyżej, nastąpi ​ następujących Fazach: 4) Faza IV – pełnienie nadzoru autorskiego (Prawo Opcji). (…)”; w 3)Tomie III „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt: a)4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej: „Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, ​ tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji w infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji ruchowej.”, b)6.2.4: „W celu pełnej realizacji zakresu prac objętych Projektem, wymagane jest posiadanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: Tabela 3 Skład Zespołu Wykonawcy (…)”. Do OPZ zamawiający załączył w szczególności Załącznik 8 Wyciąg ze Studium Wykonalności - wyniki badań podtorza i podłoża, w którym znajdują się w między innymi mapy, w tym archiwalne, wizja terenowa, przekroje, analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4, zestawienie wyników badań laboratoryjnych, zestawienie wyników badań modułów odkształcania podtorza, wyniki badań płytą statyczną VSS. W pkt 4.6 Analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4 (załącznik nr 8 do OPZ) podano: „W celu określenia warunków gruntowych dokonano analizy materiałów archiwalnych. ​P o przeanalizowaniu Szczegółowych Map Geologicznych Polski, Szkiców Geomorfologicznych zawartych w objaśnieniach do Szczegółowych Map Geologicznych Polski oraz Map Litogenetycznych Polski dokonano zestawienia warunków geologicznych (Tabela 4-3). Na podstawie analizy stwierdza się, że na badanym odcinku występują proste i​ złożone warunki gruntowe. Warunki gruntowe złożone stanowią 60% powierzchni analizowanego terenu, natomiast warunki gruntowe proste 40%. Warunki złożone występują głównie na obszarach den dolin rzecznych, obszarach tarasów zalewowych rzek, obszarach zagrożonych podtopieniami i w miejscach gdzie występują zagłębienia bezodpływowe. Określenie warunków gruntowych posłużyło do wyznaczenia punktów dokumentacyjnych o​ raz węzłów badawczych.(…)”. Skomplikowane warunki w podłożu przewidziano dla 2 mostów kolejowych (str. 87 i 91 Analizy). W załączniku 2 do OPZ Opis stanu istniejącego i projektowanego w pkt 2.3.3Podtorze kolejowe podano: „Dla określenia stanu podtorza na etapie Studium Wykonalności zostały przeprowadzone „wstępne” badania geologiczne. Badania te nie są wystarczające d​ la dokładnego określenia wzmocnienia podtorza i wymagają uzupełnienia przez Wykonawcę. Zamawiający udostępnił posiadaną dokumentację geotechniczną do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę (Załącznik nr 8 do OPZ). Udostępniona dokumentacja ​ a charakter jedynie informacyjny i nie może być podstawą do projektowania. m Podstawą do określenia faktycznych potrzeb i zakresów robót podtorzowych jest opracowana przez Wykonawcę dokumentacja geotechniczna i geologiczno-inżynierska zgodnie z pkt. 4.3.9 OPZ. Zgodnie z opracowaną dokumentacją geotechniczną i geologiczno-inżynierską Wykonawca dokona oceny stanu podtorza uwzględniając w niej: •stan techniczny podłoża pod kolejowymi budowlami ziemnymi oraz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień, •stan techniczny kolejowych budowli ziemnych (nasypów i przekopów) o​ raz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień i zabezpieczeń, Niezależnie od sporządzenia dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej należy założyć ujednolicenie konstrukcji górnych warstw podtorza poprzez wykonanie warstwy ochronnej bezpośrednio pod warstwą podsypki tłuczniowej torów na wszystkich przebudowywanych/budowanych torach i rozjazdach. Warstwę ochronną pod torami i​ rozjazdami należy zaprojektować o grubości przyjętej zgodnie z wymaganiami określonymi w Instrukcji Id-3, ze szczególnym uwzględnieniem punktu 10. Tomu I Standardów Technicznych. Technologię wbudowania warstwy ochronnej należy dobrać tak, aby zminimalizować czas zamknięć torowych. Dodatkowo materiał warstwy ochronnej nie może zawierać cząstek organicznych.”. W terminie składania ofert ważne oferty złożyli wykonawcy: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. Odnośnie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei: Do oferty załączono Załącznik 1D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Nie było sporne jak wskazał odwołujący konsorcjum Systra: „(…) wszelkie działania l​ ub zaniechania Dohwa Engineering CO. LTD. Sucursal del Perú są faktycznie działaniami Dohwa Korea. 6. Powyższa okoliczność pozostaje bezsporna pomiędzy stronami, gdyż ​ ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 oraz 2548/24, w a​ także postępowań sądowych syg. akt XXIII Zs 142/24 oraz 148/24 Dohwa nie kwestionowała powyższych ustaleń.”. 19lutego 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii przydzielił wykonawcy DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ zamówienie w wyniku rozstrzygnięcia przetargu publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE-8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, zwanego dalej: „Umową Jumbilla”. Przy zawieraniu umowy 12 marca 2021 r. wykonawca przedłożył zaświadczenia o​ zatrudnieniu Inż. J.d. (Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 8 stycznia 2005 r., podpisane przez dyrektora generalnego spółki JJC. CONTRATISTAS GENERALES S.A., na rzecz J.d., za pracę od 01 lutego 2​ 003 r. do 20 grudnia 2004 r., Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 18 lutego 2009 r., wydane przez dział kadr spółki INGENIEROS CIVILES y CONTRATISTAS GENERALES S.A. ICCGSA, na rzecz Inż. J.d., za pracę przy realizacji robót: "Remont i modernizacja drogi Ingenio - Chachapoyas, Odcinek: II Km. 17+000 do Km. 39+440",w okresie od 01 listopada 2007 r. do 15 stycznia 2009 r., Zaświadczenie o​ zatrudnieniu z dnia 10 lipca 2014 r., podpisane przez Pana Euclidesa Reyna Cabada, dyrektora generalnego spółki E. REYNA C. S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, które ma na celu potwierdzenie doświadczenia zawodowego Inż. J.d. na stanowisku inżyniera budowy projektu: "Remont i modernizacja drogi Chongoyape - Cochabamba - Cajamarca, odcinek: Chota - Bambamarca - Hualgayoc"). 15 marca 2021 r. strony podpisały Ogólną Regionalną Umowę o Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR1. Wystawcy zaświadczeń o zatrudnieniu Inż. J.d. poinformowali pismami z 5 kwietnia 2021 r. i pismem z 26 kwietnia 2021 r., że zaświadczenia o zatrudnieniu są w szczególności niewiarygodne bądź nieważne. Pismem z 6 października 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii wystąpił do Sądu d​ s. Zamówień Publicznych ze skargą w przedmiocie popełnienia wykroczenia administracyjnego przez wykonawcę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ co do przedłożonych na etapie podpisywania umowy zaświadczeń o zatrudnieniu I​ nż. J.d. celem potwierdzenia doświadczenia personelu jako inżyniera budowy. 13grudnia 2023 r. dekretem wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. 18 kwietnia 2024 r. dekretem uchylono dekret z 13 grudnia 2023 r. i wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. Pismem z 20 maja 2024 r. Dowha złożyła podmiotowe środki dowodowe n​ a wezwanie zamawiającego z 8 maja 2024 r., w szczególności Załącznik „Załącznik nr 3 Wykaz usług”, w którym wskazała 5 usług i ich wykonawców: jako Wykonawcę nr 1 – Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa, jako Wykonawcę nr 2 – Dohwa Engineering Co. Ltd. 9 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia: w „Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez: Konsorcjum firm: DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa (Lider) ul. Aleja Pokoju 1 31–548 Kraków Dohwa Engineering Co., Ltd (Członek Konsorcjum) ul. Samseong ro nr 438 06-178 Seul, Republika Korei Kryterium oceny ofert: Całkowita cena brutto – waga: 100%, (Całkowita cena brutto jest to cena za Zakres podstawowy i Prawo Opcji), całkowita cena brutto oferty: 137 430 729,00 PLN (słownie: sto trzydzieści siedem milionów czterysta trzydzieści tysięcy siedemset dwadzieścia złotych 00/100) – 100,0000000000 pkt.”. Złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia ważne oferty zajęły następujące pozycje w rankingu ofert: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. ​ z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. 19 lipca 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożyli wykonawcy: 1)SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław (KIO 2547/24), 2)Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) (KIO 2548/24), 3)BBF Sp. z o.o. Poznań (2549/25). W wyroku z 26 sierpnia 2024 r. w sprawach sygn. akt: KIO 2547/24, KIO 2548/24, ​KIO 2549/24 Krajowa Izba Odwoławcza: 1)w sprawie KIO 2547/24: -umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu piątego ​ w całości (5. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a Pzp w zw. z art. 16 pkt i 1 i Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne Pana Marka Dybowskiego, w sytuacji gdy jego uprawnienia budowlane wbrew warunkom zamówienia nie są uprawnieniami bez ograniczeń), - uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego w całości (1. naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U.2022.1233) (dalej: UZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwy, podczas gdy przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie, że zostały spełnione wszystkie niezbędne przesłanki dla skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) w tym w szczególności: umowy o pracę oraz ofert podwykonawczych; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, -oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie (2. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej ​ w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, ​ gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania ​ w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp; 3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) ​ w zakresie braku podstaw wykluczenia Dohwa Engineering Co.Ltd. a, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której z Dohwa Engineering Co.Ltd. została rozwiązania umowa w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożeniu punktów karnych, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, która to podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż - m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje - pozbawiła się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 6. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia ze względu na fakt, że Dohwa nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych oraz nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, a także ze względu na fakt, że do kalkulacji ceny przyjęto zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych; 7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.); 2)w sprawie KIO 2548/24 oddaliła odwołanie (naruszenie 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; ​2. art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 128 ​ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę złożonego przez Dohwa oświadczenia z art. 117 ​ust. 4 Pzp i zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego / nowego oświadczenia o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia); 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Systra jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt); 3)w sprawie KIO 2549/24 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podstawowego w odniesieniu do żądania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami wykonawcy: a. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim obejmuje dokumenty pn. korespondencja z brokerem („10-TAJNEkorespondencja z brokerem”), wyciąg z aneksu umowy z bankiem ​(„11-TAJNE-Wyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. ​(„2-TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”); b. MGGP S.A. Tarnów ubiegającego się o udzielenie zamówienia; uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego ​w części pozostałej i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców: a. Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia w tym w szczególności: umowy o pracę oraz oferty podwykonawcze; b. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ​w tym w szczególności zanonimizowane umowy o pracę, umowy podwykonawcze; ​c. Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w tym ​w szczególności: wydruki z programu Symfonia i zanonimizowane z systemu ewidencji czasu pracy oraz oferty podwykonawcze; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty ewentualne nie zostały rozpoznane (naruszenie ​2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK). Pismem z 19 września 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dohwa do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „1. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Oświadczeniem Wykonawców Wspólnie Ubiegających się o zamówienie, „plik DOHWA PL-Zal 1D”, Wykonawca oświadczył, iż zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum, obejmuje koordynację prac i konsulting projektowy. Zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa – Lider Konsorcjum: Koordynator Projektu, Główny Projektant, Koordynator ​ branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Koordynator w branży mostowej, Koordynator w w branży kolejowe sieci trakcyjne. Opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, oraz również w części branża zabezpieczenie i​ sterowanie ruchem kolejowym w zakresie, której Wykonawca polega na Podwykonawcy. Powyższy podział prac znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, plik „Zal nr 3 Wykaz usług”, Wykonawca potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 8.6.1. IDW: „w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) minimum 5 (pięciu) usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), które obejmowały budowę lub przebudowę (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: − 1 (jednej) stacji kolejowej, − 1 (jednego) szlaku kolejowego, Wartość każdej z nich, minimum 10 000 000,00 PLN brutto. Z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie”, legitymuje się doświadczeniem DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum (cztery na pięć pozycji wykazu). Zgodnie z art. 117 ust. 3 Ustawy: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Mając powyższe n​ a względzie oczekiwać należy, że pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy oraz podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Ustawy winna zachodzić zgodność, pozwalająca na przyporządkowanie określonego zakresu zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się stosownym doświadczeniem, wymaganym warunkami udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dostrzegając niespójność pomiędzy przedłożonym przez Wykonawcę wykazem usług (Załącznik nr 3 - Wykaz usług), a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy (Załącznik nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie) wzywa do złożenia, wedle wyboru Wykonawcy: Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług. 2. Wykonawca w złożonym Załączniku nr 4 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, poz. 5, wskazał na stanowisko Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne, osobę posiadającą uprawnienia budowlane Uprawnienia budowlane nr ONB 907u-7/75 – Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektryfikacji linii kolejowych, Podstawa wydania: Decyzja Dyrekcji Okręgowej Kolei Państwowych w Krakowie, Okręgowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego z dnia 30.01.1975r. Zgodnie z zapisami Tomu I SW Z – IDW, 8.6.2 tabeli, Uprawnienia, Zamawiający wymagałuprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. w Wskazane przez Wykonawcę uprawnienia budowlane nie spełniają wymogu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia: wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z informacjami n​ a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.”. W piśmie z 27 września 2024 r. wykonawca Dohwa złożył wyjaśnienia: „Ad. 1 W odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia, według wyboru Wykonawcy, Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług Wykonawca przedkłada w załączeniu Załącznik nr 1D - 2 Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z doprecyzowaniem zakresu usług wykonywanych przez członka konsorcjum - Dohwa Engineering Co., Ltd. Odnośnie do wezwania Wykonawca wyjaśnia, że w Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, przedłożył dane i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków dotyczących wymaganego doświadczenia opisanego w punkcie 8.2.4 IDW. Wykonawca przedłożył pięć referencji potwierdzających spełnianie wymogu w zakresie doświadczenia przez Dohwa Engineering Co., Ltd. oraz jedną referencję potwierdzającą, że Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa również posiada doświadczenie pozwalające na realizację prac objętych przedmiotowym kontraktem. Powyższe potwierdza iż Konsorcjum dysponuje wystarczającą wiedzą i doświadczeniem niezbędnym w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania kontraktu, a doświadczenie to nie było i nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Konsorcjum składa ofertę wspólnie na realizację kontraktu wspólnymi siłami. W skład konsorcjum wchodzą dwaj partnerzy, działający jako osoby prawne (spółki), nie mniej jednak ściśle ze sobą powiązane z uwagi na to, że jednym wspólnikiem Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. (poprzez Dohwa Polska sp. z o.o.) jest drugi z członków konsorcjum tj. Dohwa Engineering Co., Ltd. Powiązanie kapitałowe i osobowe oraz przynależność do jednej grupy kapitałowej pozwala na zapewnienie: swobodnego przepływu wiedzy i informacji projektowych, pełnej koordynacji oraz wzajemnego wsparcia na etapie realizacji prac projektowych oraz wymianę wszystkich niezbędnych informacji i danych w zakresie realizowanych prac projektowych, ​ tym również transfer wiedzy zdobytej podczas realizacji analogicznych projektów, w z​ uwzględnieniem specyfiki prowadzenia prac projektowych. Podobny model realizacji prac projektowych oraz kooperacji jest już obecnie stosowany pomiędzy konsorcjantami którzy realizują prace projektowe na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego (projekt PR7), który trwa od 2023 roku. Dohwa Engineering Co., Ltd. (lider konsorcjum) wraz z Korean National Railway (dalej KNR) (partner konsorcjum) przy udziale Dohwa Polska jako generalnego podwykonawcy realizuje z powodzeniem kontrakt n​ a dokumentacje projektową dla Centralnego Portu Komunikacyjny Sp. z o.o. Przyjęty w tym kontrakcie model organizacyjny i realizacyjny kontraktu sprawdził się i uzyskał uznanie ​ oczach zamawiającego (CPK). w Zgodnie z przedłożonymi dokumentami Wykonawcy uzupełnili Załącznik 1 D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie, poprzez doprecyzowanie zakresu prac i zaangażowania poszczególnych członków konsorcjum. W celu spełnienia wymogu punktu 8.2.4 IDW Zamawiający odrębnie wskazał wymagania opisane w punkcie 8.6.1 IDW dotyczące doświadczenia (referencji) i w punkcie 8.6.2 IDW dotyczące personelu. Każdy z wymienionych warunków może być spełniony w dowolnym zakresie procentowym przez różnych Wykonawców. Ważne jest aby wspólnie spełniane były wszystkie kryteria wymagane przez Zamawiającego. Główną korzyścią jest możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w przetargu, Wykonawcy w konsorcjum łączą swoje doświadczenie, potencjał ekonomiczny, potencjał osobowy w dowolnym układzie, co jest zgodne z przepisami ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. Prawo zamówień publicznych oraz ideą realizacji prac w ramach konsorcjum. ​Ani z przepisów PZP ani też z orzecznictwa nie wynikają sztywne reguły, co do ustalenia podziału obowiązków niezbędnych do skutecznego wykonania zobowiązania wynikającego z​ zamówienia publicznego.1 [Przypis]: 1 Wyrok KIO z dnia 20 listopada 2023 r. KIO 3254/23. Przypomnienia wymaga, ż​ e zgodnie z 58 ust. 4 PZP2 [Przypis]: 2 Art. 58 ust. 4 PZP: W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Art. 117 ust. 1 PZP: Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. zamawiający może narzucić w przypadku konsorcjum szczególne wymagania co do sposobu realizacji zamówienia np. wymóg, aby dany członek konsorcjum, legitymujący się określonym doświadczeniem wykonał konkretną część zamówienia. Podobnie, na gruncie art. 117 ust. 1 PZP zamawiający może określić szczególny sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W końcu, zamawiający może również zastrzec obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 PZP) – żaden z powyższych przypadków nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie sformułował szczególnych wymagań dotyczących realizacji zamówienia przez członków konsorcjum (​ art. 58 ust. 4 PZP), nie postawił szczególnych wymagań co do sposobu wykazania spełniania warunków udziału (art. 117 ust. 1 PZP) ani nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania zamówienia(art. 60 PZP). W konsekwencji, oceniając zakres podziału prac pomiędzy członków konsorcjum należy mieć na względzie reguły ustalone przez Zamawiającego w Postępowaniu. W przedmiotowym kontrakcie Dohwa Engineering Co., Ltd. na podstawie posiadanego doświadczenia i udzielając swojego doświadczenia, jako Członek Konsorcjum będzie miała przydzielony m.in. następujący zakres prac opisany w Załączniku 1D: koordynacja projektu wspólnie z Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. szczególnie w następujących branżach: torowa, obiekty inżynieryjne, geotechnika, drogowa, elektroenergetyczna i SRK; organizacja zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k.; zarządzanie i koordynacja prac międzybranżowych oraz ich integracja, a także dostarczanie rozwiązań dotyczących m.in. strategicznych kwestii projektowych; udział w opracowywaniu wariantów, przeglądach technicznych, weryfikacji opracowań projektowych, transfer wiedzy; zapewnienie materiałów i opracowań technicznych i projektowych, w tym odnoszących się do projektów referencyjnych wykazanych przez członka konsorcjum (5 projektów) oraz przeprowadzenie szkoleń technicznych w celu efektywnego wykorzystania dostarczonych materiałów. przekazanie posiadanego doświadczenia umożliwiającego zastosowanie nowoczesnych technologii i rozwiązań technicznych, co pozwoli zaprojektować najbardziej optymalne rozwiązania. Udział Dohwa Engineering Co. Ltd. będzie następował na każdym Etapie opisanym w OPZ, t​ j. m.in.: 4.3.3 Koncepcja Programowo-Przestrzenna 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków decyzji ULLK 4.3.7 Opracowanie projektów budowlanych 4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej 4.3.10 Projekty wykonawcze 4.3.11 Projekt stałej organizacji ruchu drogowego 4.3.12 Bezpieczeństwo systemu kolejowego 4.3.17 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych 4.3.18 Opracowanie materiałów przetargowych 4.3.19 Przedmiary i kosztorysy 4.4.1 Odpowiedzi/wyjaśnienia na pytania zadawane na etapie postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych DOHWA Polska sp. z o.o. sp.k. będzie odpowiedzialna m.in. za: a)pełnienie obowiązków reprezentanta konsorcjum/Lidera, b)koordynację i zarządzanie wszystkimi pracami projektowymi przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd., c)wykonanie prac projektowych przez polski personel posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz ekspertów odpowiedzialnych za wykonanie wszelkiego rodzaju analiz z wyłączeniem zakresu zleconemu Podwykonawcy, d)organizację zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd. odpowiedzialnych za realizację poszczególnych zadań, kierowanych przez koordynatorów branżowych/projektantów i specjalistów, e)komunikację na poziomie roboczym pomiędzy upoważnionymi do tego przez Wykonawcę przedstawicielami zespołów roboczych, Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, ​a odpowiednimi przedstawicielami i komórkami ze strony Zamawiającego, f)całościowe zarządzanie realizacją spraw formalno-prawnych włącznie z rozliczeniem umowy z Zamawiającym, Członkiem Konsorcjum i Podwykonawcami. Wykonawca zwraca również uwagę, że niespójność pomiędzy Załącznikiem 3 – Wykaz usług a Załącznikiem 1D przedłożonymi wraz z ofertą w kontekście przepisu art. 117 ust. 3 i 4 PZP była przedmiotem zarzutów ze strony Konsorcjum Voessing w sprawie KIO 2548/24. Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Konsorcjum Voessing wraz z innymi zarzutami w całości i nie dopatrzyła się niespójności lub niezgodności z przepisami ustawy PZP. W celu doprecyzowania i potwierdzenia że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach zachodzi spójność, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do niniejszego pisma Wykonawca załącza uzupełniony Załącznik 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ Zamówienie. (…).”. 16października 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie Nr 03874-2024TCE-S1, „(…), w sprawie administracyjnego postępowania karnego przeciwko spółce DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU), za jej domniemaną odpowiedzialność za przedstawienie, w ramach swojej oferty, fałszywych lub sfałszowanych dokumentów i/lub niedokładnych informacji, ​ w zakresie procedury przetargowej zwołanej przez Rząd Regionalny Amazonii;”. ​ Sąd podniósł w szczególności: „67. Na koniec, należy wspomnieć, że popełnienie wykroczeń przez Wybranego Oferenta, którego odpowiedzialność została uznana, miało miejsce w dniu 12 marca 2021 r.,, w którym dokumenty uznane za fałszywe i nieścisłe zostały przedstawione podmiotowi w celu zawarcia umowy, w ramach procedury selekcji. Czyn ten jest wykroczeniem przewidzianym w punktach i) i j) ustępu 50.1 artykułu 50 TJ ustawy.” i postanowił: „1. NAŁOŻYĆ na firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ, z​ numerem R.U.C. (NIP) 2., na okres trzydziestu sześciu (36) miesięcy od daty wydania postanowienia, KARĘ tymczasowego wykluczenia z udziału w procedurach przetargowych i selekcji, procedurach wdrażania lub przedłużania ważności Elektronicznych Katalogów Umowy Ramowej i zawierania umów z Państwem, ze względu n​ a odpowiedzialność firmy za przedłożenie fałszywej dokumentacji i niedokładnych informacji Rządowi Regionalnemu Amazonii, w celu podpisania Ogólnej Umowy Regionalnej o​ Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR, wynikającej z​ Przetargu Publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS - LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, przewidzianą w punktach i) oraz j) ustępu 50.1 artykułu 50 Tekstu Jednolitego do Ustawy nr 30225 o Zamówieniach Publicznych, przejętego Dekretem Najwyższym Nr 082-2019-EF, w oparciu o wskazane powyżej uzasadnienie. Kara wejdzie w życie szóstego dnia roboczego następującego po powiadomieniu o niniejszym postanowieniu. 2. Nakazuje się przesłać kopię stron od 1 do 391 pliku administracyjnego w formacie PDF d​ o Urzędu Prokuratorskiego - Okręg Prokuratorski Amazonii, aby zgodnie ze swoimi uprawnieniami wszczął odpowiednie działania. 3.Nakazuje się, aby po uprawomocnieniu się tego Postanowienia, Sekretariat Sądu zarejestrował karę w odpowiednim module informatycznym. (…)”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1803/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 7 do odwołania w sprawie KIO 52/25. 23 października 2024 r. DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU) wniosła odwołanie od Postanowienia Nr 03874-2024-TCE-S1 z​ 16 października 2024 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. 20 listopada 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie nr 04667-2024-TCES1, w którym w szczególności podniósł: „57.W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że aspekty podnoszone przez Strona Odwołująca nie mają wystarczającego poparcia, aby odwrócić sens zaskarżonej decyzji, o​ raz ponieważ nie przedstawiono żadnych odpowiednich elementów, na mocy których decyzja wydana przez ten Sąd powinna zostać zmieniona, złożone odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać za bezzasadne, a Postanowienie Nr 03874-2024-TCE-S1 z dnia 1​ 6 października 2024 r. należy podtrzymać we wszystkich jej aspektach; a w konsekwencji gwarancja złożona w związku z wniesieniem skargi o ponowne rozpatrzenie sprawy zostanie wykonana, a Sekretariat Sądu zarejestruje karę w odpowiednim module komputerowym.” i​ postanowił: „1. Uznać za bezzasadne odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesione przez firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ przeciwko Postanowieniu ​ r 03874-2024-TCE-S1 z dnia 16 października 2024 r., podtrzymując te postanowienie N ​ całości. w 2. Poinformować Sekretariat Sądu o wydanym postanowieniu, w celu zarejestrowania go ​ odpowiednim module komputerowym. w 3. Wykonać zabezpieczenie złożone w związku z wniesieniem odwołania. 4. Uznać za wyczerpane postępowanie administracyjne i zamknąć akta sprawy.”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1802/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 8 do odwołania w sprawie ​ IO 52/25. K Po wydaniu postanowienia z 20 listopada 2024 r., DOHWA ENGINEERING Sp. z o.o. Oddział w Peru została wpisana na Listę dostawców ukaranych przez Państwowy Sąd Kontraktowy z aktualnymi sankcjami (Organ Nadzorczy Zamówień Państwowych – Dyrekcja OBW E Krajowego Rejestru Dostawców, Poddyrekcja Rejestracji Usług Informacyjnych i​ Lojalności Dostawców), wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne - dowód 17 do odwołania w sprawie KIO 52/25: zrzut ze strony internetowej https://apps.osce.gob.pe/perfilprov-ui/estadistica/2.#sanciones oraz Na przedmiotowym zrzucie na Liście oznaczono „Rezolucja”: „04667-2024-TCE-S1”, „Okres dyskwalifikacji”: „36 miesięcy”, „Z”: „21.11.2024”, „Dopóki”: „21.11.2027”, „Naruszenie”: „- i) Przedstawiać niedokładne informacje Podmiotom, Państwowemu Sądowi Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBWE) i Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Zakupy Peru. - j) Przedstawiać fałszywe lub sfałszowane dokumenty Podmiotom, Państwowemu Sądowi d​ s. Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBW E) lub Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Peru Compras.”. Pismem z 17 grudnia 2024 r. wykonawca Dohwa poinformował zamawiającego o​ zakazie: „Działając w imieniu wykonawcy Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. – Lider Konsorcjum o​ raz Dohwa Engineering Co., Ltd. – Partner Konsorcjum (,,Wykonawca”), w związku z​ udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z​ liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, nr postępowania: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P, prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy („Zamawiający”), w związku z wnioskiem wykonawcy Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. z 3 grudnia 2024 r. w sprawie XXIII Zs 148/24 o przeprowadzenie dowodu z wydanej przez Sąd d​ s. Zamówień Publicznych (hisz. Tribunal de Contrataciones del Estado) działającym przy Organie nadzorczym ds. zamówień publicznych w Peru (hisz. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) („OSCE”) decyzji nr 04667-2024-TCE-S1 z dnia 20 listopada 2​ 024 r. podtrzymującej decyzję nr 03874-2024-TCE-S1 ws. nałożenia sankcji w postaci czasowego pozbawienia Dohwa Engineering Co. Ltd. Oddział w Peru prawa do zawierania umów z państwem Peru na okres 36 miesięcy Wykonawca z własnej inicjatywy przedstawia wyjaśnienia wraz z opinią wydaną przez peruwiańską kancelarię prawną. Jednocześnie, w związku z orzeczeniami: 1) wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2024 r. (KIO 2547/24, KIO 2548/24, KIO 2549/24 2) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 142/24) oddalającym skargę konsorcjum: Systra S.A., 3) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 148/24) oddalającym skargę konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. oraz Vössing Ingenieurgesellschagt mbH oraz okolicznościami ujawnionymi w trakcie ww. postępowań odwoławczych i skargowych, które w ocenie Zamawiającego mogą wymagać dalszego badania lub wyjaśnienia, w ramach prowadzonego postępowania, w tym badania czy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca wyraża pełną gotowość do udzielenia odpowiedzi na wszelkie pytania, złożenia wszelkich wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień lub dokumentów włącznie z​ udokumentowaniem przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy z 11 września 2024 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca przypomina, gdyby jakiekolwiek okoliczności miałyby prowadzić do potwierdzenia przez Zamawiającego, że wobec Wykonawcy zachodzi którakolwiek z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 PZP, to Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, j​ est zobowiązany umożliwić Wykonawcy skorzystanie z procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 PZP, a Wykonawca wyraża pełną gotowość do przedstawienia Zamawiającemu wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających rzetelność Wykonawcy. Powyższe obowiązki Zamawiającego potwierdza orzecznictwo TSUE, przykładowo, wyrok TSUE C-387/19 oraz wyrok TSUE C-267//18: jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, ż​ e zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy 2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia nieprawidłowości. oraz orzecznictwo KIO, przykładowo, wyrok KIO z 27 sierpni…

…Sygn. akt KIO 1911/19 WYROK z dnia 14 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Monika Kawa-Ogorzałek Członkowie: Katarzyna Brzeska Przemysław Dzierzęcki Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Pruszkowski przy udziale: A. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert. 2. kosztami postępowania obciąża w części % Zamawiającego i w % wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego sprzeciw i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 460 zł (siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych); 2.3. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Członkowie: .................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Pruszkowski - prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego Pruszków ul. Wapienna”. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 115-281308. W dniu 27 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący” lub „Strabag”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, jak również zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, w zakresie w szczególności dotyczącym: a) zaoferowania zasilacza awaryjnego UPS o nieprawidłowych parametrach technicznych; b) zaoferowania baterii kondensatora o parametrach technicznych niezgodnych z wymogami Zamawiającego; c) zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; d) zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; e) braku uwzględnienia wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła technologicznego dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach spawanych o średnicy nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm; f) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania izolacji przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami; g) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych; h) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym; i) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; j) uwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości przekraczającej górny limit finansowania inwestycji w roku 2019; k) zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych; l) braku uwzględnienia wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia; m) braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii; n) zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości wynikającej z SIWZ; o) braku uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. 2) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez tego wykonawcę zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją projektową, przy zastosowaniu ilości materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag - zaniżonych w stosunku do wymaganych zgodnie z treścią SIWZ (w tym określonych w dokumentacji projektowej), w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia, mimo że wskazanie przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych materiałów/asortymentów względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę; 3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia, mimo że Zamawiający winien był powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny oferty i jej istotnych części składowych, uwzględnienia wszystkich elementów cenotwórczych oferty oraz sposobu pokrycia kosztów wykonania ww. elementów w ilościach przewidzianych SIWZ; 4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, podczas gdy cena oferty i jej istotnych części składowych w zakresie: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie l i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia; 5) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019r., poz. 1010; dalej: „u.z.n.k”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, który zaniżył przyjęte w ofercie ilości dla poszczególnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia w stosunku do wartości wynikających z SIWZ, w zakresie w szczególności dotyczącym: a) zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych; d) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym; e) braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; f) zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych; g) zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; h) braku uwzględnienia w ofercie zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. 6) ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że Zamawiający dopuścił do faktycznej nieporównywalności ofert, uniemożliwiającej prawidłowe wyłonienie oferty najkorzystniejszej; a w konsekwencji naruszenie również: 7) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Strabag za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest najkorzystniejszą; 8) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy Strabag, wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Strabag; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 i nr 3 wezwania wykonawcy Strabag do złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie zakładanego przez Strabag sposobu realizacji zamówienia przy zastosowaniu ilości materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag, w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; - złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie zaoferowanych przez STRABAG istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym: a) ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; b) ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; c) wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; d) liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; e) ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; f) zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia; a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 6 nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamówienie realizowane będzie w tzw. formule „buduj”, a zatem w oparciu o przygotowaną i dostarczoną przez Zamawiającego wraz z SIWZ dokumentację projektową. Zamawiający w SIWZ, w tym w dostarczonej dokumentacji projektowej, określił zakres robót wymaganych do pełnej realizacji zamówienia (obiektu): - pkt 2.3 SIWZ (str. 3): „Szczegółowy zakres robót będący przedmiotem zamówienia określa dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, Specyfikacje Techniczne i Odbioru Robót oraz pozostałe załączniki do SIWZ”. - pkt 2.5 SIWZ (str. 6): „Szczegółowy zakres robót budowlanych i instalacyjnych będących przedmiotem zamówienia określa dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót stanowiące załączniki do SIWZ oraz pozostałe załączniki do SIWZ.” - § 4 ust. 1 Umowy: „Do obowiązków Wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją projektową. - pkt. 13.1 SIWZ (str. 30): „W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe (vide § 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z ceną całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz kosztorysie ofertowym.” - pkt 13.2 SIWZ (str. 31): „(...) Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem wraz z materiałem” (.) „Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii i wykonania”. Odwołujący podniósł, mając na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SIWZ, że kosztorys składany wraz z ofertą jest wiążącym oświadczeniem wykonawcy, który powinien uwzględnić w nim pełen zakres robót wymaganych w dokumentacji projektowej, tak rodzajowo, jak i ilościowo, a w przypadku pominięcia w kosztorysie wymaganych pozycji stwierdzić należy oczywistą niezgodność oferty z treścią SIWZ, a tym samym zakłócenie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie: 1. zasilacza awaryjnego UPS, Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją projektową, w szczególności Projektem wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej) oraz przedstawionym w nim rys. E-PW-15 pn. „Schemat strukturalnego zasilania”, do realizacji przedmiotowego zamówienia niezbędne jest zastosowanie zasilacza awaryjnego UPS. W ww. Projekcie wykonawczym TOM VI, w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) przewidziano moc zasilacza - 5 kVA. W udostępnionym natomiast wraz z dokumentacją projektową przedmiarze branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) wskazano moc zasilacza - 4 kVA. W związku z tym zostało do Zamawiającego skierowane pytanie o potwierdzenie prawidłowej wartości mocy zasilacza UPS, jaka winna zostać przewidziana w ofercie przez wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie jednoznacznie i ostatecznie określił, że wymagany zasilacz UPS winien charakteryzować się mocą 5 kVA (vide: pytanie nr 13 lp. 1 z dnia 4 lipca 2019 r. oraz odpowiedź Zamawiającego z 17 lipca 2019 r.). Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 9.15 SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym Odwołujący stwierdził, że wykonawcy zobowiązani byli przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką winni byli uwzględnić na potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem Strabag w załączonym do oferty kosztorysie, w poz. 4.5.30 na str. 10 wskazał, że zaoferował (a w konsekwencji wycenił) wykonanie zasilacza awaryjnego o mocy 4 kVA. 2. Baterii kondensatorów - Odwołujący wskazał, że w Projekcie wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał, że „przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str. 11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2). Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że szczegółowe parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z dławikami. Odwołujący podniósł, że Strabag w załączonym do oferty kosztorysie, w poz. 4.5.20 na str. 10 wskazał, że zaoferował (a w konsekwencji wycenił) wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez dławików). 3. Zaniżenie ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu l zamówienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.3 lit. a SIWZ, realizację inwestycji podzielono na 2 następujące po sobie etapy (Etap I i Etap II). W ramach Etapu I przewidziano m.in. wykonanie: przygotowania terenu pod rozpoczęcie budowy, budowy budynku Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego (jego części dydaktycznej wraz z salą sportową (budynek-etap I) wraz z umeblowaniem i wyposażeniem pomieszczeń), budowy nowej infrastruktury technicznej (przyłącza, sieci, instalacje, utwardzone ciągi pieszo-jezdne, chodniki, miejsca parkingowe, drogi pożarowe) oraz wykonanie części zagospodarowania terenu (budowa boiska, bieżni ze skocznią w dal, placu zabaw, miejsca na urządzenia rekreacyjne, ogrodzenia, urządzenie terenów zielonych z nasadzeniami, pozostałe utwardzenia, mała architektura oraz teren do prowadzenia zajęć dogoterapii i hipoterapii). W związku z powyższym zakresem robót w ramach prac przewidzianych w Etapie I niezbędne jest wykonanie fundamentów konstrukcji, które wykonać należy na podstawie rysunków projektu wykonawczego: pkt 1.3 (str. 1) „SST01 - Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych”, pkt 4.1 „Fundamenty” (str. 3) części opisowej Projektu wykonawczego dla branży konstrukcyjnej: „Fundamenty zaprojektowano jako płyty żelbetowe grubości 700 mm dla sali gimnastycznej i części podpiwniczonej oraz 400 mm dla części niepodpiwniczonej. Posadowione na głębokości odpowiednio - 4.690m i - 0.650m poniżej poziomu terenu. Beton C30/37 W8. Stal zbrojeniowa A-IIIN (B500SP) Pod fundamentami projektuje się warstwę podbetonu z betonu C8/10 gr. 10cm. 1. Projekt fundamentów rozpatrywać łącznie z opinią geotechniczną. 2. W przypadku występowania poniżej poziomu posadowienie gruntów warstwy geotechnicznej I (humus) grunty te należy wymienić do poziomu warstwy nośnej Nośność podłoża po wymianie powinna wynosić 0.25 MPa. 3. Fundamenty wykonać na warstwie chudego betonu C8/10 gr. 10cm, nie dopuścić do nawodnienia gruntu w wykopach. 4. Roboty ziemne wykonać pod nadzorem Geologa, łącznie ze sprawdzeniem nośności gruntu bezpośrednio w wykopie. Zgodność warunków gruntowych potwierdzić wpisem do dziennika budowy. 5. Pod biegi schodowe osadzić startery zgodnie z rysunkami: K0002, K0003. Rzut fundamentów przedstawiono na rys. K0001. Fundamenty wykonać na podstawie rysunków projektu wykonawczego.” Zdaniem Odwołującego, na potrzeby przygotowania i wyceny oferty, każdy z wykonawców winien był - na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego części rysunkowej Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej (zwłaszcza rysunku nr K0001 „Rzut fundamentów”) - prawidłowo obliczyć ilość (objętość) betonu, jaka potrzebna będzie do zgodnego z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną wykonania fundamentów konstrukcji w Etapie I. W ocenie Odwołującego dokumentacja projektowa i przeprowadzenie na jej podstawie stosownych obliczeń matematycznych prowadzi do wniosku, że minimalna ilość (objętość) betonu, jaka winna zostać uwzględniona przez wykonawców dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w Etapie I, wynosi ok. 1.715 m3 (+/- 3-5%). Jak wynika z poz. 2.20 „Fundamenty” (str. 1) kosztorysu złożonego wraz z ofertą, Strabag przewidział na potrzeby wykonania fundamentów dla Etapu I jedynie 875 m3 betonu, a zatem jedynie ok. 51% minimalnej ilości wymaganej przez Zamawiającego na podstawie projektu wykonawczego, potrzebnej do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że objętość betonu przewidziana przez pozostałych wykonawców była zgodna z powyższymi kalkulacjami opartymi na rysunkach projektu wykonawczego, co winno było co najmniej wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości treści oferty Strabag. Odwołujący stwierdził, że powyższe braki ilościowe należy zakwalifikować jako merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, a także jako błąd w obliczeniu ceny tego wykonawcy. Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny całego zadania, to brak ujęcia wymaganych ilości betonu na fundamenty dla zrealizowania Etapu I zamówienia powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w kosztorysie (cena za ww. element została wyliczona w oparciu o nieprawidłowo przyjęty wskaźnik ilościowy). Taki błąd nie podlega poprawieniu w dozwolonych prawem zamówień publicznych trybach. Ponadto, zdaniem Odwołującego powyższego wnioskowania nie zmienia przyjęcie przez Zamawiającego modelu rozliczenia w trybie ryczałtowym ani zasada rozłożenia ryzyka niedoszacowania ilości wypływająca z charakteru rozliczenia. Prawdą jest, że w systemie wynagrodzenia ryczałtowego to na wykonawcy spoczywać będzie ryzyko zaniżonej ilości danego asortymentu robót w stosunku do koniecznej wedle dokumentacji. Niedoszacowanie ilości objęte tzw. ryzykiem kontraktowym dla ryczałtu nie dotyczy, jednakże sytuacji, w której już na etapie ofertowania wykonawca świadomie zaniża ilości, podając je niezgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej. Odwołujący stwierdził także, że powyższe działanie Strabag należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że sposób kalkulacji poszczególnych pozycji i asortymentów prac i robót bezpośrednio przekłada się na cenę poddawaną ocenie. Oznacza to, że osiągnięcie najlepszej ceny opiera się na cenach jednostkowych i przyjętych przez niego ilościach prac, materiałów wycenianych. Istotne zaniżenie ilości wymaga zdecydowanie wyjaśnienia (czego Zamawiający zaniechał), gdyż w przypadku braku merytorycznego uzasadnienia i udowodnienia zasadności zastosowanych ilości, zachowanie wykonawcy musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że poprzez nieuzasadnione zmniejszenie ilości poszczególnych pozycji kosztorysowych doprowadził do uzyskania niższej ceny, która w ocenie obiektywnej nie jest ceną konkurencyjnie najkorzystniejszą. Jest to bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża zarówno interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy pozostałych wykonawców (art. 3 ust. 1 u.z.n.k). 4. Zaniżenie ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej - Odwołujący wskazał, że dla zrealizowania robót budowlanych objętych zamówieniem niezbędne jest wykonanie w obu etapach inwestycji elementów żelbetowych-zbrojeniowych (pkt 3 oraz pkt 4 (str. 3-5) części opisowej Projektu wykonawczego dla branży konstrukcyjnej, pkt 1.3 (str. 1) „SST- 01 Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych”). Tym samym każdy z wykonawców winien był obliczyć ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka potrzebna będzie do zgodnego z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną wykonania zamówienia w obydwu etapach. Podstawę dla wykonania takich obliczeń stanowiła udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa - część rysunkowa Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej, w której na poszczególnych rysunkach zamieszczone zostały wykazy stali zbrojeniowej, z których należało odczytać masę całkowitą niezbędnej do zastosowania stali zbrojeniowej, stanowiącą sumę wartości (tonaży) podanych w tabelach zamieszczonych w poszczególnych rysunkach. Zdaniem Odwołującego obliczenia na podstawie dokumentacji projektowej prowadzą do wniosku, że minimalna ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka winna zostać uwzględniona przez wykonawców dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, wynosi 383.753,17 kg (383,75 ton). Tymczasem Strabag, w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap I” (str. 1): poz.: 2.30, 2.50, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, 8.20, 9.20 oraz w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap II” (str. 13) złożonego kosztorysu: poz.: 2.30, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, poz. 8.20 łącznie przewidział (i wycenił) zastosowanie jedynie 265,29 ton materiału na realizację zakresu zbrojenia dla Etapu I i II, a zatem o 118,46 ton (ok. 31%) mniej niż wynika to z przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej. Odwołujący podał, że zaniżenie ilości materiału na realizację zakresu zbrojenia na należy uznać za merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, jak również za (niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Przywołał również argumentację dotyczącą ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz czynu nieuczciwej konkurencji, przedstawioną w odniesieniu do zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty. 5. Brak uwzględnienia izolacji na rurociągach ciepła technologicznego - Odwołujący wskazał, że w pkt. 10.2 (str. 24-25) części opisowej (Opis techniczny instalacji wewnętrznych) Projektu wykonawczego branży sanitarnej określono m.in. wymogi związane z zastosowaniem ciepła technologicznego, w tym w szczególności wymóg zastosowania izolacji na rurociągach ciepła technologicznego otulinami z pianki polietylenowej, o grubości wg rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. - w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z powyższymi przepisami, dla przewodów (rurociągów) każdej średnicy niezbędne jest zastosowanie dostosowanej grubości minimalnej izolacji cieplnej. Odwołujący wyjaśnił, że Strabag przewidział wykonanie następujących rurociągów ciepła technologicznego: - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 40 (poz. 2.5.80 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 50 (poz. 2.5.90 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 65 (poz. 2.5.100 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 80 (poz. 2.5.110 kosztorysu - str. 7); - Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 100 (poz. 2.5.120 kosztorysu - str. 7); Zdaniem Odwołującego, z przedłożonego przez Strabag kosztorysu ofertowego jednocześnie wynika, że przewidział (i wycenił) wyłącznie izolację dla rurociągów z poz. 2.5.80 (poz. 2.5.130 kosztorysu), natomiast nie przewidział izolacji dla pozostałych rurociągów, mimo obowiązku przewidzianego w tym zakresie w przywołanych wyżej punktach SIWZ oraz przepisach obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Ponadto, zdaniem Odwołującego nie można przyjąć, że ewentualne „brakujące” izolacje zostały uwzględnione i wycenione: - w poz. 2.5.130 kosztorysu STRABAG - gdyż wskazana długość izolacji (135 m) odpowiada wyłącznie długości rurociągów z poz. 2.5.80 (135 m), natomiast nie uwzględnia długości pozostałych typów rurociągów z poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu; - łącznie z poszczególnymi rurociągami w poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu - czemu przeczy zarówno opis tych pozycji (niewskazujący na uwzględnienie izolacji) oraz wyodrębnienie przez STRABAG izolacji dla rurociągu o śr. nom. 40 w oddzielnej pozycji kosztorysu. 6. Brak uwzględnienia izolacji płyt fundamentowych oraz ścian fundamentowych w postaci mat bentonitowych - Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z udostępnionym przez Zamawiającego Projektem wykonawczym branży architektonicznej i zamieszczonym w nim rysunku „A-PW-07 Przekrój BB, CC”, dla warstwy PG1 oraz SF1 pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic, należy wykonać izolację przeciwwodną w postaci mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami. Odwołujący podniósł, że z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidział on, a w konsekwencji nie wycenił, zastosowania ww. obligatoryjnego rozwiązania wykonania izolacji przeciwwodnej, w konsekwencji czego oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje niezgodna z dokumentacją projektową (dokumentacją techniczną) przedłożoną przez Zamawiającego. 7. Brak uwzględnienia wykonania gładzi na ścianach tynkowanych - Odwołujący wskazał, że w pkt. 9.1 (str. 25-26) Projektu wykonawczego branży architektonicznej, dotyczącego opisu wymogów w zakresie wykończenia ścian wewnętrznych, wskazano, że obowiązkiem wykonawcy jest wykończenie wszystkich ścian wewnętrznych dodatkową warstwą gładzi gipsowej przed przystąpieniem do malowania. Zdaniem Odwołującego, z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania w postaci wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej (poz. 1.1 „Ściany” sekcji „Architektura Etap 1” - str. 1 kosztorysu STRABAG), zaś oferta STRABAG w przedmiotowym zakresie pozostaje zatem niezgodna z ww. wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego. Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 8. Brak uwzględnienia wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym - Odwołujący wskazał, że w pkt 24.1 (str. 53) Projektu wykonawczego branży architektonicznej przewidziano obowiązek zrealizowania przez wykonawcę dodatkowego wykończenia stropów w pomieszczeniach, w których nie są montowane sufity podwieszane: poprzez zastosowanie gładzi gipsowej wraz z podwójnym malowaniem farbami lateksowymi. Zdaniem Odwołującego z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania (poz. 1.6 „Sufity” sekcji „Architektura Etap 1” - str. 2, oraz poz. 1.1 sekcji „Architektura Etap 2” - str. 14 kosztorysu), zaś oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje zatem niezgodna z ww. wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego w Projekcie wykonawczym branży architektonicznej. Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 9. Brak uwzględnienia tynkowania pod sufitami podwieszanymi - Odwołujący wskazał, że w Projekcie wykonawczym branży architektonicznej i stanowiących jego część rysunkach: „A-PW-07 Przekrój BB, CC” oraz „A-PW-06 PRZEKRÓJ AA” określono wymogi w zakresie m.in. sposobu wykończenia stropów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia, przedstawiając w szczególności przekrój przez strop o symbolach „PM” oraz „D2”. Zgodnie z ww. symbolami i legendą zamieszczoną w przedmiotowych rysunkach, Zamawiający przewidział, że stropy winny zostać wykończone poprzez ich otynkowane tynkiem cementowowapiennym. Powyższe wymaganie przewidziano również w pkt. 24.1 (str. 53) Projektu wykonawczego branży architektonicznej, dotyczącego opisu charakterystyki ogólnej wymogów Zamawiającego w zakresie wykonania sufitów, zgodnie z którym: „wszystkie stropy wykańcza się tynkiem cementowo-wapiennym gr. 1,5 cm”. Celem wyjaśnienia wątpliwości co do możliwości zaniechania zastosowania przedmiotowego rozwiązania dla stropów w miejscach, w których Zamawiający przewidział jednocześnie sufity podwieszane, jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego w pytaniem w przedmiotowej kwestii (pytanie nr 40 ppkt 3 z 27.07.2019 r.). W odpowiedzi na pytanie o treści: „Prosimy o informację czy w przypadku zastosowania alternatywnego sposobu zapewnienia odporności ogniowej przegród poziomych możliwa jest rezygnacja z warstwy tynku na spodach stropów w miejscach, gdzie występują sufity podwieszane”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający na etapie postępowania przetargowego nie dokonuje modyfikacji dokumentacji technicznej”. Konsekwencją udzielonej odpowiedzi była zatem konieczność uwzględnienia w ofertach wykonania opisanego wyżej tynkowania również pod sufitami podwieszanymi. Odwołujący podniósł, że z kosztorysu Strabag i porównania poszczególnych jego pozycji (w szczególności przyjętych ilości dla poszczególnych robót/elementów) wynika wykonawca nie uwzględnił przedmiotowego obowiązku: a) dla Etapu I zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako: 5.652,36 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 2 kosztorysu, nr: - 1.6.40 - 4.238,77 m2; - 1.6.50 - 488,53 m2; - 1.6.60 - 454,86 m2; - 1.6.70 - 410,34 m2; - 1.6.80 - 26,72 m2; - 1.6.90 - 13,77 m2; - 1.6.100 - 19,37 m2 Z kolei wskazana przez Strabag powierzchnia, dla której przewidział on wykonanie tynkowania, wynosi jedynie 882,78 m2 (poz. 1.6.30, str. 2 kosztorysu), co wskazuje, że Strabag nie przewidział w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów w Etapie I, na której wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 4.769,58 m2. b) dla Etapu II zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako: 923,62 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 14 kosztorysu, nr: - 1.6.30 - 464,22 m2; - 1.6.40 - 132,86 m2; - 1.6.50 - 326,54 m2. Z kolei powierzchnia, dla której Strabag przewidział wykonanie tynkowania, wynosi jedynie 115,68 m2 (poz. 1.6.20, str. 14 kosztorysu), co wskazuje, że Strabag nie przewidział w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów w Etapie II, na której wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 807,94 m2. Odwołujący uznał, że powyższe braki (zaniżenia) ilościowe należy zatem potraktować jako merytoryczną niezgodność treści oferty Strabag z wymaganiami SIWZ, jak również za (niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 10. Rozbieżność między wskazanym poziomem finansowania w roku 2019 - Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.9 SIWZ: „Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym z uwzględnieniem harmonogramu finansowania (w roku 2019 Zamawiający przewiduje finansowanie do kwoty 900.000 zł brutto)”. Zdaniem Odwołującego kwota 900.000 zł brutto stanowiła górną granicę kwotową, jaką Zamawiający przewiduje przeznaczyć na poczet przedmiotowego zamówienia. Tym samym, kwota ta stanowiła wiążący wykonawców, nieprzekraczalny limit kosztów realizacji w roku 2019, niezbędny do uwzględnienia przy sporządzaniu oferty, w tym w szczególności przy sporządzaniu Harmonogramu rzeczowo- finansowego (HRF). Odwołujący zauważył, że z HRF złożonego przez Strabag wynika, że wykonawca ten przewidział, iż w 2019 r. łączne koszty inwestycji wynosić będą 905.501,15 zł brutto (suma pozycji kolumny „2019”, tj. „Roboty rozbiórkowe” - 15.830,16 zł, „Roboty przygotowawcze” - 409.867,06 zł, „Drogi i chodniki” 80.443,59 zł oraz „Roboty sanitarne” - 398.910,34 zł), a zatem o 5.501,15 zł niż wskazany przez Zamawiającego górny limit finansowania w tym roku. Zdaniem Odwołującego stanowi to błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty. Oferta w powyższym zakresie pozostaje także niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, w powyższej sytuacji, nie zaistniały także podstawy do poprawy omyłek w treści oferty Strabag, gdyż błędne obliczenie ceny lub kosztu nie wypełnia przesłanek poprawy oferty opisanych w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Odwołujący podkreślił, że omyłki to działania wykonawcy o charakterze niezamierzonym, a w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 art. 87 ust. 2 muszą mieć charakter oczywisty i być natury pisarskiej lub rachunkowej. W przypadkach poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający musi dysponować, na podstawie samej już treści oferty, informacjami na temat tego w jaki sposób należy dokonać poprawy oferty wykonawcy, czego nie ma w niniejszej sprawie. 11. Brak uwzględnienia wymaganej liczby baterii natryskowych - Odwołujący wyjaśnił, że na podstawie dokumentacji projektowej udostępnionej przez Zamawiającego należało odczytać wymagania postawione dla ilości baterii natryskowych wymaganych, odpowiednio, dla realizacji Etapu I - 13 sztuk oraz Etapu II - 17 sztuk (razem 30 szt.). Ilość baterii natryskowych wynika z rzutów oznaczonych: a) SP-W-06 - rzut piwnic instalacja z.w. ,cw.u.cyrkul.p.poż, b) SP-W-07 - rzut parteru instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż, S c) P-W-08 - rzut 1. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż, d) SP-W-09 - rzut 2. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż stanowiących załącznik A do SIWZ (Załącznik A - dokumentacja projektowa). Ilość pomieszczeń wynikająca z ww. czterech rzutów, w zestawieniu z wskazanymi w tych rzutach miejscami doprowadzenia ciepłej i zimnej wody i jednoczesnego zastosowania kratek ściekowych, oraz: - § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Edukacji i Sportu z dnia 31.12.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, zgodnie z którym: „W pomieszczeniach sanitarnohigienicznych zapewnia się ciepłą i zimną bieżącą wodę oraz środki higieny osobistej. Urządzenia sanitarnohigieniczne są utrzymywane w czystości i w stanie pełnej sprawności technicznej”, - odpowiedzią Zamawiającego udzieloną na pytanie nr 35 ppkt 11 z dnia 18.07.2019 r. odpowiedź Zamawiającego z 29.07.2019 r.), zgodnie z którą: „Zgodnie z pkt. 4 opisu proj. wykonawczego: Za kompletne opracowanie stanowiące podstawę wyceny należy przyjąć wszystko co zostało narysowane, opisane, objęte specyfikacją oraz nieujęte, a konieczne według Oferenta do prawidłowego wykonania instalacji oraz prawidłowego funkcjonowania obiektu. Rysunki i część opisowa są częściami dokumentacji wzajemnie uzupełniającymi się. Wszystkie elementy ujęte w części opisowej, a me pokazane na rysunkach oraz pokazane na rysunkach, a nie ujęte w części opisowej, winny być traktowane, jakby były ujęte w obu.” pozwala i nakazuje obliczyć prawidłową ilość potrzebnych baterii natryskowych we wskazanych wyżej ilościach. Odwołujący przedstawił zestawienie z rozbiciem na Etapy, obrazujące ilość baterii przypisanych dla poszczególnych pomieszczeń i ich sumę w danym Etapie: Lp. Etap 1 I 2 I 3 l 4 I 5 I 6 I 7 II 8 I 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 l I I I II lI II II II lI II lI Nr pomieszczenia Ilość -1.16 1 -1.17 1 -1.21 1 0.50 1 0.51 1 0.64 1 0.95 1 0.67 2 0.69 1.40 1.62 1.76 1.94 1.91 1.93 2.48 2.50 2.55 2.51 2.53 suma etap I suma etap II suma: 2 1 1 1 1 3 3 3 3 1 1 1 13 17 30 Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie ofertowym w zakresie Etapu I, przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.160 - str. 6) w liczbie 1 szt., a dla Etapu II, przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.150 kosztorysu - str. 15) w liczbie 13 szt. (razem 14 sztuk dla obu Etapów). Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 12. Brak uwzględnienia zabezpieczenia wykopu - Odwołujący wskazał, że dla zrealizowania, przewidzianego w pkt. 2.3 lit a) SIWZ, zakresu robót objętych Etapem I zamówienia, konieczne jest wykonanie wykopu o głębokości (w najgłębszym miejscu zlokalizowanym w rejonie i sąsiedztwie funkcjonującego obiektu szkolnego dla dzieci) ok. 4,24 m (rys. „zał. 2 Mapa dokumentacyjna” stanowiący część dokumentacji geologicznoinżynierskiej). Z dokumentacji geologicznej wynika nadto, że grunt, w której wykonany będzie wykop, stanowią piaski. Zgodnie natomiast z pkt. 2.7 SIWZ, „realizacja zadania inwestycyjnego będzie odbywać się przy czynnych obiektach - funkcjonująca placówka w starym budynku” - Etap I zamówienia realizowany będzie równolegle do jednoczesnego funkcjonowania jako internat dla dzieci budynku, który podlegać będzie rozbiórce dopiero w Etapie II zamówienia (pkt 2.3 lit. a SIWZ). Z dokumentacji projektowej wynika, że wykop dla Etapu I znajdować się będzie w bezpośrednim sąsiedztwie starego budynku internatu, który znajduje się w słabym stanie technicznym (na co wskazuje m.in. cel i zakres inwestycji, tj. docelowa rozbiórka istniejącego obiektu szkolnego ze względu na zły stan obiektu). Odwołujący powołał się na przepisy prawa dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy, stanowiące na mocy m.in. pkt. 2.10 SIWZ podstawę dla realizacji zamówienia, w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (§ 147 ust. 1 i 2, § 148, § 149) oraz powołał się na uregulowania branżowe (Standardy BHP z Porozumienia dla Bezpieczeństwa w Budownictwie dla wykopów wąsko przestrzennych i szerokoprzestrzennych), których stroną jest również Strabag. Podniósł, że dla Etapu I zamówienia koniecznym rozwiązaniem (zapewniającym zgodność z dokumentacją projektową dostarczoną przez Zamawiającego, przepisami BHP oraz umożliwiającym bezpieczne niezagrażające katastrofą budowlaną - funkcjonowanie dotychczasowego budynku internatu dla dzieci równolegle z realizacją Etapu I), jest wykonanie wykopu w technologii wykopu obudowanego, nie zaś wykopu otwartego. Zdaniem Odwołującego z kosztorysu Strabag (braku przewidzenia w kosztorysie wyceny rozwiązań technicznych stosowanych w przypadku wykopów obudowanych) wynika, że dla realizacji Etapu I zamówienia przyjął on rozwiązanie opierające się na technologii wykopu otwartego, tj. wykopu niezabezpieczonego i nieodpowiadającego opisanym wyżej wymogom. Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ. 13. Brak uwzględnienia skarpy i zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii - Odwołujący wskazał, że plan sytuacyjno-wysokościowy, stanowiący część dokumentacji projektowej przewiduje wykonanie po zachodniej stronie wznoszonego budynku skarpy oraz utwardzonego zejścia do znajdującego się w otoczeniu obszaru hipoterapii/dogoterapii. Konieczność wyceny powyższych elementów potwierdził Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 91 pakiet 2 z dnia 2 lipca 2019 r. (odpowiedź z 17 lipca 2019 r., str. 5: „obszar hipoterapii ma stanowić urządzona nawierzchnia trawiasta - bez specjalnego układu warstw, utwardzone zejście ma stanowić nawierzchnia z kruszywa o typowy układzie warstw umożliwiającym ruch pieszy, nie przewiduje się specjalnego wyposażenia obszaru hipoterapii/dogoterapii”) oraz pytanie nr 13 Ip. 80 z dnia 4 lipca 2019 r. (odpowiedź z dnia 17 lipca 2019 r., str. 21: „Jak wynika z przekroju B B oraz C C, skarpy należy wyprofilować do pochylenia w stosunku 1:1,5. Taki stosunek pochylenia skarpy nie wymaga umocnienia”). Odwołujący podniósł, że w kosztorysie Strabag nie przewidziano pozycji wyceniających powyższe elementy w postaci skarpy oraz utwardzonego zejścia. Istotny brak uwzględnienia przedmiotowych elementów w wycenie, zwłaszcza w świetle powyższych odpowiedzi Zamawiającego na pytania oraz pkt. 13.2 SIWZ stanowi zatem o niezgodności oferty z treścią SIWZ. 14. Brak uwzględnienia prawidłowej ilości podkonstrukcii pod centrale wentylacyjne Odwołujący wskazał, że projekt wykonawczy, obok centrali wentylacyjnych, przewiduje do realizacji przez wykonawców podkonstrukcji pod rzeczone centrale wentylacyjne. W braku wiążącego przedstawienia ilości podkonstrukcji, wykonawcy powinni byli kierować się projektem oraz wiedzą z zakresu budownictwa oceniając w składanych wraz z ofertą kosztorysach, ilość podkonstrukcji jaką zamierzają przeznaczyć na poprawną realizację tego zakresu zamówienia. Wykonawcy przy dokonywaniu kalkulacji w przedmiotowym zakresie mogli przy tym uzupełniająco kierować się przedmiarem Zamawiającego, którego prawidłowa wersja dla branży konstrukcyjnej udostępniona została przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na pytanie nr 44 z dnia 5 sierpnia 2019 r. (Odpowiedź z dnia 13 sierpnia 2019 r., str. 8). Ww. przedmiar sporządzony przez Zamawiającego przedstawił szacowaną niezbędną ilość ww. podkonstrukcji na poziomie 1.468 kg. Odwołujący podniósł, że Strabag w poz. 2.6.470 Branża Sanitarna Etap I przedłożonego wraz z ofertą kosztorysu (str. 7) wskazał, że przewidywana przezeń ilość materiału potrzebnego do wykonania ww. podkonstrukcji wynosi 600 kg (a zatem o ponad 50% mniej niż to ocenił Zamawiający). Analogiczne (bądź wyższe) wartości przyjęli również wszyscy pozostali wykonawcy, co winno było co najmniej wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości sporządzenia i wyceny oferty Strabag. Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. 15. Brak uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie l - Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją geologiczną, stanowiącą część dokumentacji projektowej, szacowana ilość wody wpływająca do wykopu stanowiącego część prac na podpiwniczonej części budynku wykonywanego w ramach Etapu I zamówienia wynosić będzie około 80-100 m3/h. Prace te, przewidziane na okres około 2 miesięcy, wymagać zatem będą bieżącego usuwania zebranej wody (odwodnienia wykopu). Odwołujący podniósł, że wobec braku przewidzianego w ofercie Strabag sposobu zabezpieczenia wykopu bądź wskazania w kosztorysie elementów wskazujących na zastosowanie innej technologii ograniczającej napływ wody do wykopu powoduje, że Przystępujący w ramach sporządzonej oferty musiał przewidzieć (a w konsekwencji zobowiązany był wycenić) usuwanie wody napływającej do wykopu w ramach realizacji Etapu I poprzez dokonanie zrzutu wody do lokalnej sieci kanalizacyjnej. Obowiązująca dla miejsca realizacji zamówienia stawka za zrzut wody wynosi, zgodnie z aktualnymi stawkami stosowanymi przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A., 5,52 zł/m3 netto. Uwzględniając zatem jedynie wysokość opłaty przypadającej dla MPWiK Warszawa kalkulować w tym zakresie należy koszt odwodnienia wykopu w wysokości ok. 646.502,40 zł-808.128,00 zł netto. Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie wycenił roboty związane z wykonaniem odwodnienia wykopu, wymagane do przeprowadzenia robót w części podpiwniczonej budynku, na kwotę 127.885,78 zł netto (poz. 1.30, str. 1), niewątpliwie pomijając zatem konieczność wykonania zrzutu wody z wykonanego wykopu. Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podniósł, przedmiotowy koszt winien był wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, zarówno co do uwzględnienia w ofercie całości przedmiotu zamówienia i wymagań związanych z wykonaniem wykopu w Etapie I i jego odwodnienia, jak i wiarygodności ceny za wykonanie tego elementu zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji. Uzasadniając kolejno zarzuty dotyczące zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie zaniżonych ilościowo i cenowo elementów oraz zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, _Odwołujący podniósł, że wobec zaniżenia ilości poszczególnych materiałów/asortymentów względem ilości ustalonych na podstawie SIWZ, w szczególności treści przedłożonych przez Zamawiającego dokumentacji projektowej: - ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia, - o ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia, - o liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia, - o ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne, - o zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia, prawidłowa weryfikacja oferty Strabag winna skutkować po stronie Zamawiającego powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną dla ww. elementów oraz wskazaną w ofercie cenę łączną. Zdaniem Odwołującego, w szczególności wątpliwości Zamawiającego powinno wzbudzić: - w jaki sposób Strabag przewidział wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w SIWZ i wiążącymi parametrami określonymi w dokumentacji projektowej, skoro zaoferował wykonanie zamówienia przy zastosowaniu istotnie niższych ilości tych materiałów/asortymentów, - w jaki sposób Strabag pokryje faktyczne koszty wykonania elementów, dla których przewidział w ofercie ilości zaniżone w stosunku do wartości wiążących na podstawie dokumentacji technicznej Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że: wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, a Strabag podał dla ww. elementów ceny jednostkowe - wobec czego nie będzie mógł twierdzić, że koszt wykonania danego zakresu zamówienia zmieści się w cenie zaoferowanej dla tego zakresu (w takim wypadku doszłoby bowiem do zmiany treści oferty wskutek zwiększenia ilości przy niezmienionej cenie łącznej danego elementu zmniejszeniu ulegać musiałaby cena jednostkowa dla tego elementu). Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego winno było być skierowanie do Strabag wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia ww. istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia, a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących zaoferowanej ceny łącznej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest - w przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy uwarunkowane przekroczeniem pewnych z góry określonych limitów. Jest ono natomiast konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych oferentów. Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Strabag, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że z uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień nie dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie wykonawca skalkulował cenę ofertową, jednak z okoliczności faktycznych wynika, że Strabag: - nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi Zamawiającego co do jego realizacji; - zaoferowana cena jest ceną oderwaną od rzeczywistości oraz ceną nierynkową, i nie została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne przesłanki. Odwołujący postawił jako zarzut ewentualny zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, stwierdzając, że w przypadku uznania niezasadności zarzutów głównych, należy stwierdzić, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, z uwagi na doprowadzenie przez Zamawiającego do faktycznej nieporównywalności cen złożonych ofert. Przyjęcie bowiem, że wykonawca Strabag uprawniony był do kalkulacji ceny ofertowej z uwzględnieniem zaniżonych względem dokumentacji projektowej i SIWZ wartości (ilości) poszczególnych materiałów/asortymentów, powoduje, że Zamawiający porównywał ze sobą ceny ustalone w oparciu o rozbieżne założenia. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 października 2019r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu tj. w pkt: - nr 2, tj. naruszenia art. 87 ust 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez Strabag zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją, w zakresie pkt a) - f), mimo, iż wskazanie przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych materiałów/asortymentów względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty Strabag z treścią SIWZ, a także prawdziwości złożonych w ofercie Strabag oświadczeń odnośnie zrealizowanych zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez Strabag; - nr 3, tj. art. 90 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych przez Strabag istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym: lit a) f), a ponadto częściowo w zakresie wskazanym w pkt: - nr 1 lit a) - o) jednakże w oparciu o art. 87 ust, 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania STRABAG do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez Strabag zamówienia zgodnie zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części oraz o nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania. Zamawiający motywował powyższe tym, że dopiero po umożliwieniu Strabag złożenia wyjaśnień we wskazanym wyżej zakresie uzasadnione będzie merytoryczne zbadanie oferty i ewentualne jej uwzględnienie lub też odrzucenie. Zatem w zakresie odwołania, w którym Odwołujący zarzuca brak odrzucenia oferty Strabag, tj. naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt 2, w zw. z 89 ust. 1 pkt 6, w zw. z art. 7 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp, art, 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp i art. 3 u.z.n.k, przed umożliwieniem złożenia jej wyjaśnień w trybie art, 87 ust. 1 Pzp czy też 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Taka okoliczność w najmniejszym nawet stopniu nie została wykazana przez Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu. W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony. Warunkiem realizacji przesłanki celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka się on z istotną konkurencją. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. Odwołujący się nie wykazał, iż Strabag, którego dotyczyły zarzuty odwołania posiada pozycję dominującą rynku. Zdaniem Zamawiającego nie sposób też przyjąć, iż działanie Strabag miało na celu wyeliminowanie Odwołującego się z rynku. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący formułując zarzuty zmierzające do odrzucenia oferty STRABAG w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6, a także 89 ust, 1 pkt 4, 89 ust. 1 pkt 3, czy też do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oparł się o złożoną przez STRABAG dokumentację kosztorysową, jednakże zgodnie z utartym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok KIO 2616/13: obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Również czynność Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Zauważył, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - z upoważnienia Prezesa Rady Ministrów odpowiadając na zapytanie nr 3791 w sprawie interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącej załączania kosztorysów ofertowych do oferty wskazał, iż: „(II) Podstawą odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, może być tylko niezgodność treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sankcja ta wynika z normy ustanowionej art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”. Kosztorys ofertowy jest natomiast dokumentem, który służy ustaleniu ceny, czyli wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane roboty budowlane, i jest odpowiedzią wykonawcy na wymagania zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej. W przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje się wykonawca. W okolicznościach zawierania umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe nie znajduje podstaw określanie przez wykonawcę, w postaci kosztorysu ofertowego, cen jednostkowych robót na bazie przedmiaru opracowanego przez Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia, W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający stwierdził ponadto, że skorzystanie z art. 87 ust 1 Pzp nie zawsze jest tylko uprawnieniem Zamawiającego, a naruszenie może być uznane za naruszenie przepisów postępowania. Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym przypadku Zamawiający zobowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć czynności badania lub oceny oferty, także wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania. Zanim więc Zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury daje uprawnienia Zamawiającemu do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że zachodzą przesłanki uzasadniające na tym etapie unieważnienie postępowania w sprawie zmówienia publicznego, a tym bardziej nie zawarto jeszcze umowy ze STRABG (art. 146 ust. 6 Pzp). Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 października 2019r. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu, a ponadto wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Przystępujący w pierwszej kolejności odniósł się do charakteru prawnego samego kosztorysu ofertowego wskazując, że jego znaczenie determinuje treść SIWZ oraz regulacja przyszłej treści umowy, przy czym regulacja kosztorysu ofertowego znajduje się w pkt. 13.1 13.2 SIWZ, natomiast postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ w żadnym stopniu nie odwołują się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego. Zasadniczym dla oceny prawidłowości kosztorysu ofertowego jest więc ocena jego zgodności z SIWZ jako jedynego dokumentu, który definiuje zakres badania kosztorysu, która w według Przystępującego w żadnym wypadku nie daje możliwości stwierdzenia niezgodności z SIWZ ani stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co wynika w szczególności z następujących okoliczności: 1. Zgodnie z pkt. 13.1 SIWZ: Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z ceną całkowitą wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz kosztorysie ofertowym. W zakresie zarzutów odwołania należy stwierdzić, że nie ulega wątpliwości, że cena oferty Przystępującego jest zgodna z ceną całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w kosztorysie ofertowym, nie sposób zatem mówić o jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny. 2. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ: Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe, materiał, z którego będą wykonywane poszczególne roboty, cenę całości zadania tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujących podatek VAT. W świetle powyższego postanowienia zamawiający nie zobligował wykonawców do wskazania żadnych ilości w kosztorysie, a skoro tak to ilości podane przez wykonawców nie mogą być przedmiotem badania. Na podstawie SIWZ dopuszczalne było bardzo ogólne określenie ilości np. w postaci - „1 komplet”. 3. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ załączone do dokumentacji projektowej przedmiary robót budowlanych są jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców oraz nie stanowią podstawy do obliczenia ceny ofertowej. Skoro tak to nie można zarzucać nieprawidłowości ilości przyjętych przez wykonawcę w ofercie. Ilości te nie podlegają badaniu. 4. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji i zgodności zakresu robót z dokumentacja techniczną co do technologii ich wykonania. Skoro Zamawiający sam w SIWZ ogranicza zakres oceny kosztorysu ofertowego wyłącznie do oceny co do technologii robót, niezgodny z SIWZ byłby jedynie taki kosztorys, który zakłada zmianę technologii. Kosztorys ofertowy Przystępującego nie zawiera żadnej zmiany technologii, wobec czego nie sposób zarzucić niezgodności kosztorysu z SIWZ, a Odwołujący nie stawia zarzutu w tym zakresie. 5. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ w oparciu o złożony kosztorys ofertowy rozliczane będą ewentualne roboty dodatkowe i zamienne. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala na wycenę robót dodatkowych i zamiennych, a ponadto podkreślił, że Odwołujący nie stawiał zarzutu w tym zakresie 6. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ kosztorys ofertowy będzie traktowany przez Zamawiającego jako podstawa do ustalenia zaangażowania prac przy płatnościach częściowych. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala na ustalenie stopnia zaangażowania prac przy płatnościach częściowych. Odwołujący nie stawiał zarzutu w tym zakresie. 7. Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ brak kosztorysu ofertowego będzie stanowił przesłankę do odrzucenia oferty. Zamawiający sam wskazuje, że jako naruszenie SIWZ skutkujące odrzuceniem oferty będzie uznawał wyłącznie sytuacje w której w ogóle nie doszło do złożenia kosztorysu ofertowego. Zdaniem Przystępującego na podstawie powołanych argumentów należy stwierdzić, że kosztorys ofertowy podlega badaniu przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego role i znaczenie nadane mu przez Zamawiającego w SIWZ. W SIWZ Zamawiający pozostawił wykonawcom bardzo dużą swobodę w kreowaniu kosztorysu ofertowego, zobowiązując wykonawców jedynie do wskazania cen jednostkowych, oznaczenia materiału oraz wskazania ceny całości zadania (sumy cen jednostkowych). Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Przystępującego ewentualnemu odrzuceniu mogłaby ulec jedynie oferta w ogóle nie zawierałaby kosztorysu ofertowego lub też nie czyniłaby zadość pkt. 13.1 lub 13.2 SIWZ. Taka sytuacja w przypadku kosztorysu ofertowego Przystępującego nie ma jednak miejsca. W szczególności zawarte w kosztorysie ilości nie podlegają żadnemu badaniu, jako że to nie kosztorys ofertowy decyduje o zakresie przedmiotowym umowy. Zgodnie bowiem z § 1 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ § 1 ust. 2 szczegółowy zakres przedmiotu umowy określają: 1) decyzja o pozwoleniu na budowę nr 2347/2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. wraz z projektem budowlanym, projekt wykonawczy i dokumentacja geologiczno-inżynierska, 2) specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, stanowiące wraz z SIWZ załącznik nr 1 do niniejszej umowy; 3) oferta wykonawcy, stanowiąca załącznik nr 2 do niniejszej umowy, 4) harmonogram rzeczowo- finansowy, stanowiący załącznik nr 3. Zgodnie natomiast z § 1 ust.5 wzoru umowy Wykonawca oświadcza, że jest w stanie, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w § 6 ust. 1, wykonać niniejsza Umowę zgodnie ze wskazaną w niej dokumentacją i z zasadami ustalonymi w niniejszej Umowie, z uwzględnieniem treści uzyskanych w trakcie trwania niniejszej Umowy pozwoleń, uzgodnień, decyzji niezbędnych da prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Niezwykle istotne znaczenie dla oceny charakteru kosztorysu ma ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz rozkład ryzyk umownych wynikających z ewentualnego niedoszacowania przedmiotu umowy, pominięcia lub braki. Ryzyka te zostały w całości przerzucone na wykonawcę, tak więc wszelkie ewentualne niedoszacowania, błędy lub pominięcia w kosztorysie ofertowym nie będą miały żadnego wpływu na zakres przedmiotowy umowy. Wobec powyższego kosztorys ofertowy jako dokument pomocniczy w ogólne nie powinien być przedmiotem badania jego zgodności z SIWZ poza zakresem wyraźnie wskazanym przez Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że w §6 wzoru umowy określono, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (ust. 1) a w wynagrodzeniu mieszczą się wszelkie koszty wykonania przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy (ust.4). Zgodnie natomiast z ust. 5 tegoż paragrafu w wynagrodzeniu zostaną uwzględnione wszystkie koszty związane z wykonaniem umowy w tym m.in. koszty: postanowień, decyzji, ekspertyz, opinii, uzgodnień i zatwierdzeń przez uprawnione jednostki i urzędy zgodnie z wymogami przepisów prawa, koszty wykonania wszystkich robót niezbędnych do oddania do użytkowania przedmiotu umowy. W ust. 6 natomiast wskazano, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie ryzyka z tytułu nieoszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominiecie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawa do zadania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. I niniejszego paragrafu Przystępujący wskazał, że również pytania i odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego. Przykładowo wskazał na następujące pytania i odpowiedzi: - Prosimy o informację, w której pozycji kosztorysowej należy umieścić warstwę blachy trapezowej na dachu nad salą gimnastyczną? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu kosztorysu ofertowego. Wykonawca może umieścić ten element w części dot. dachu, jednak to do wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne elementy. - W której części/w którym kosztorysie mają znaleźć się rozbiórki śmietnika, wiaty trybun betonowych? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu kosztorysu ofertowego. To do wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne pozycje. - Czy udostępniony przez Zamawiającego harmonogram można modyfikować, tj. usuwać, dodawać lub zmieniać pozycje? Odpowiedź: Tak. Ostateczna wersja Harmonogramu będzie załącznikiem do umowy. Zdaniem Przystępującego, z powyższych odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, iż Przystępujący oraz inni wykonawcy byli uprawnieni do całkowicie swobodnego kreowania kosztorysu ofertowego, w tym mogli pomijać niektóre pozycje, dodawać inne pozycje, dokonywać innych zmian wg własnej oceny. Nie byli także związani przedmiarami Zamawiającego. Dodatkowo wskazał, że o zgodności zakresu zaoferowanego przez Przystępującego świadczenia z SIWZ świadczą również oświadczenia Przystępującego zawarte w ofercie. W pkt. 1 formularza ofertowego Przystępujący oświadczył natomiast wprost, że oferuje wykonanie prac określonych w SIWZ oraz dokumentacji technicznej. W pkt. 2 powołanego dokumentu natomiast Przystępujący oświadczył, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty realizacji zamówienia. Przystępujący stwierdził również, że załączony do SIWZ wzór umowy w żadnym jego postanowieniu nie odwołuje się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego, co potwierdza jedynie pomocniczy charakter tego dokumentu. Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania, że kosztorys ofertowy Strabag jest niezgodny z SIWZ spoczywał w całości na Odwołującym. W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, ażeby Przystępujący dopuścił się zarzuconych naruszenia SIWZ przy sporządzeniu kosztorysu lub też by kosztorys zawierał błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku natomiast z ograniczonym znaczeniem charakteru kosztorysy ofertowego i możliwości jego badania przy ocenie zgodności z SIWZ, ewentualne wzywanie do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 87 Pzp jest w ocenie Przystępującego pozbawione sensu. Zamawiający nie był więc zobowiązany do wzywania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty, jako że treść kosztorysu ofertowego nie wykazuje jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ. Podobne stanowisko należy sformułować w zakresie ewentualnego wezwania w trybie art. 90 Pzp, skoro ilości wskazane w kosztorysie ofertowym nie podlegają badaniu przy ocenie zgodności oferty z SIWZ, co zostało już wskazane we wcześniejszych wywodach niniejszego sprzeciwu. Stanowisko Przystępującego w zakresie charakteru kosztorysu znajduje pełne potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO, a w szczególności w wyroku KIO z dnia 15 kwietnia 2019r. sygnatura KIO 592/19 jak również we wcześniejszych orzeczeniach KIO, w tym m.in. KIO 2383/16, KIO 2616/13. Przystępujący uznał za bezzasadne także pozostałe zarzuty odwołania, w tym w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu powyższego, nie wykazał, ażeby oferta Przystępującego zawierała rażąco niska cenę, czyli cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cena wskazana przez Przystępującego znacząco nie odbiega także od cen z ofert pozostałych wykonawców. Co do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji to Odwołujący nawet nie podejął próby szczegółowego uzasadnienia takiego zarzutu, nie wskazał nawet o jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich względów uznaje, że działanie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji. Ponadto Przystępujący wskazał, że w jego ocenie brak jest podstaw do unieważnienia postepowania w trybie art. 93 Pzp z uwagi na brak zaistnienia przesłanki wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W konsekwencji Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego Strabag co do zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba ustaliła: Zgodnie w punkcie 13.1 SIWZ wskazał, że „W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe (vide § 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z cena całkowita wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo - finansowym oraz kosztorysie ofertowym. Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien być podzielony na dwa etapy, zgodnie z pkt. Ill (termin realizacji). Uwaga! Wzór harmonogramu finansowo rzeczowego (HRZ) stanowi załącznik do SIWZ. HRZ powinien być sporządzony zgodnie z wzorem, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Wybrany Wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawi ostateczną uszczegółowioną wersję HRZ, który będzie stanowił załącznik do umowy.”. Zgodnie natomiast z punktem 13.2 „Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem, wraz z materiałem, z którego będą wykonywane poszczególne roboty oraz poda cenę całości zadania (tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujący podatek VAT). Uwaga: Załączone do dokumentacji projektowej przedmiary robót budowlanych są jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców i nie stanowią podstawy do obliczenia ceny ofertowej. W wypadku ewentualnych rozbieżności jako nadrzędne należy przyjmować informacje zawarte w opisie, w drugiej kolejności w specyfikacji, a w trzeciej kolejności w przedmiarze robót. Kosztorys ofertowy nalezy sporządzić metodą uproszczona (zgodnie z zasadami podanymi w publikacji ,,Polskie standardy kosztorysowania robót budowlanych", wydana w październiku 2005 roku przez Stowarzyszenie Kosztorysantów Budowlanych). Wszystkie pozycje kosztorysu powinny zawierać cenę jednostkową - cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie robocizny, materiałów łącznie z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk, (Zamawiający dopuszcza też kalkulację szczegółową). Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności zakresu robót z dokumentacja techniczna co do technologii ich wykonania. W oparciu o złożony kosztorys ofertowy rozliczane będą ewentualne roboty zamienne i dodatkowe. Kosztorys ofertowy traktowany będzie przez Zamawiającego jako podstawa ustalenia zaangażowania prac przy płatnościach częściowych oraz w przypadku, o którym mowa w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych.” Zamawiający wskazał ponadto, że brak kosztorysu będzie stanowił przesłankę do odrzucenia oferty. Izba zważyła: Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymagała kwestia dotycząca charakteru składanego przez wykonawców wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Izba w składzie orzekającym uznała, że niezależnie od przyjętego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia Zamawiającego z obowiązków w zakresie badania oferty, w wyniku którego powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia występujących w ofercie omyłek, wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, czy przeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby przyjęcie poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie uniemożliwiałoby Zamawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp, której dopuszczalność nie jest ograniczona przyjętym w danej sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy. Wskazać należy, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie wyłącza uprawnienia Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych, co potwierdza orzecznictwo Izby (m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego, aby mieć możliwość po pierwsze weryfikacji sposobu kalkulacji ceny i po drugie ustalenie zgodności zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii ich wykonania. W konsekwencji ustalenia więc, że Zamawiający pomimo ustalenia wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym ma możliwość badania informacji zawartych w kosztorysie ofertowym skład orzekający uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego Strabag jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie: 1) mocy zasilacza UPS, 2) baterii kondensatora, Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez Strabag zasilacza UPS o parametrach niezgodnych z SIWZ wskazać należy, że w Projekcie wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej) w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający wskazał moc zasilacza UPS jako 5 kVA. Natomiast w udostępnionym wraz z dokumentacją projektową przedmiarze branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) moc zasilacza określona została jako 4 kVA. W odpowiedzi na pytanie nr 13 lp. 1 z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający określił moc zasilacza na poziomie 5 kVA. Podkreślić należy ponadto, że zgodnie z pkt 9.15 SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym należy przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką winni byli uwzględnić wszyscy wykonawcy na potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem jak wynika z pozycji 4.5.30 kosztorysu ofertowego Strabag wykonawca ten zaoferował zasilacz awaryjny o mocy 4 kVA, a więc niezgodny z wymogiem Zamawiającego określonym w SIWZ. Powyższe stanowi więc konieczność do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym Zamawiający zaniechując powyższej czynności naruszył powyższy przepis. Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy Strabag na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowanych przez tego wykonawcę baterii kondensatorów. Wskazać bowiem należy, że w Projekcie wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał, że „przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str. 11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2). Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie z 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że szczegółowe parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z dławikami. Skład orzekający ustalił, że Przystępujący Strabag w pozycji 4.5.20 kosztorysu ofertowego podał, że zaoferował wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez dławików), a więc nie spełniającej wymogów ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ. Powyższe powoduje więc, że oferta Przystępującego w tym zakresie również jest niezgodna w treścią SIWZ i winna podlegać odrzuceniu. Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie 1 lit. j) dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z punktem 2.9 SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6) w zakresie dotyczącym nieuwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości przekraczającej górny limit finansowania inwestycji w roku 2019. Wskazać należy, że w udzielonej w dniu 17 lipca 2019r. odpowiedzi na pytanie: „(.) Prosimy o określenie w jakich częściach, w jakich % w poszczególnych latach Zamawiający będzie finansował inwestycje? Brak danych może uniemożliwić sporządzenie oferty i jej wycenę.” Zamawiający wyjaśnił, że „zgodnie z WPF Zamawiający przewiduje finansowanie inwestycji w następujących proporcjach: rok 2019 - ok. 2%, rok 2020 - ok. 42%, rok 2021 - ok. 36%, rok 2022 - pozostałe”. Jak wskazywał natomiast na rozprawie Przystępujący Strabag przewidziane przez niego i wynikające z Harmonogramu rzeczowo - finansowego łączne koszty realizacji inwestycji w roku 2019 r. wynoszą 905.501,15 zł i przekraczają wskazaną przez Zamawiającego kwotę 900.000 zł o 0,16%, a więc mieszczą się w „granicy około 2%”. Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko Przystępującego i uznał, że skoro Zamawiający w udzielonej w dniu 17 lipca odpowiedzi na pytanie nr 6 pakiet 12 wskazał w sposób wyraźny proporcje finansowania na poszczególne lata, w tym na rok 2019r. określił ją w wysokości ok. 2%, to uwzględniając punkt 9.15 SIWZ, zgodnie z którym w przypadku rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego to do oceny zgodności oferty w treścią SIWZ należało wziąć pod uwagę powyższą odpowiedź Zamawiającego a nie kwotę wskazaną w punkcie 2.9 SIWZ. Izba nie nakazała natomiast odrzucenia oferty Przystępującego Strabag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp w zakresie pozostałych pozycji wskazanych w punkcie 4.1. odwołania uznając, że nakazywanie tej czynności Zamawiającemu byłoby działaniem przedwczesnym. Podkreślić bowiem należy, że odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może dokonać w sytuacji, kiedy niemożliwe jest wyjaśnienie jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z SIWZ. W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest natomiast możliwości jednoznacznego przesądzenia, że Strabag: - zaniżył ilość betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; - zaniżył ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania; - nie uwzględnił wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła technologicznego dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach spawanych o średnicy nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania izolacji przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; - zaniżył wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych; - nie uwzględnił wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia; - nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii; - zaniżył ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości wynikającej z SIWZ; - nie uwzględnił zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że Przystępujący Strabag na rozprawie wskazywał i wyjaśniał, w których pozycjach kosztorysu ofertowego ujęte są brakujące ilości materiału i zaprzeczał, aby pominął w kosztorysie pozycje wskazywane przez Odwołującego. Tym samym skład orzekający uznał, że na obecnym etapie postępowania nakazywanie Zamawiającemu odrzucenia oferty byłoby działaniem przedwczesnym z uwagi na konieczność złożenia przez Strabag konkretnych wyliczeń i wyjaśnień potwierdzających okoliczność ujęcia w kosztorysie materiałów umożliwiających mu realizację zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ oraz dokumentacji projektowej. Jednakże, z uwagi na okoliczność, że Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego w zakresie zasilacza UPS oraz baterii kondensatorów i nakazała jej odrzucenie, to pomimo uznania za zasadny zarzut nr 2 odwołania stwierdziła, że niecelowym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wzywanie Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Z tego też względu Izba w składzie orzekającym pomimo uznania za zasadny zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie nakazywała wezwania Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w składzie orzekającym uznała, że w niniejszej sytuacji zaistniały okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do sposobu skalkulowania przez Strabag ceny oferty i jej istotnych części składowych w zakresie: - ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia; - ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia; - wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi; - liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia; - ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne; - zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia. Izba za niezasadne skład orzekający uznał natomiast zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skorzystanie z powyższej sankcji możliwe jest natomiast dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Skoro więc w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wzywał Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie to brak jest podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i odrzucenia oferty Strabag jako zawierającej rażąco niską cenę. Skład orzekający stwierdził również, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że złożenie oferty przez Strabag stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, w której oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 "Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy". Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał, nie przedstawił bowiem żadnego dowodu uzasadniającego postawiony przez siebie zarzut. Odwołujący nie podjął próby szczegółowego uzasadnienia postawionego zarzutu, nie wskazał ponadto o jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich względów uznaje, że działanie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Skład orzekający uznał bowiem, że w niniejszym postępowaniu nie sposób uznać, że zostały złożone oferty ze sobą nieporównywalne, w konsekwencji czego postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku. W przedmiotowej sprawie Izba uwzględniła odwołanie zarówno w zakresie zarzutów częściowo uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których Przystępujący Strabag wniósł sprzeciw oraz za zasadne uznała zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. W konsekwencji kosztami postępowania obciążyła zatem Zamawiającego w części % oraz Przystępującego Strabag w części Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2 460zł (łącznie 22 460 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego oraz od Przystępującego Strabag na rzecz Odwołującego kwotę po 11 230 zł. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ............................................ Członkowie: .................................... 37 …

…Sygn. akt: KIO 764/25 WYROK Warszawa, dnia 27 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę A.N., prowadzącą w Kórniku działalność gospodarczą pod firmą „DOMI A.N.” w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Zgierz w Zgierzu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy P.Ł., prowadzącego w Uniejowie działalność gospodarczą pod firmą P.Ł. – P.H.U. „MACIEJ” orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Zgierz w Zgierzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.N., prowadzącą w Kórniku działalność gospodarczą pod firmą „DOMI A.N.” tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Gminy Miasto Zgierz w Zgierzuna rzecz wykonawcy A.N., prowadzącej w Kórniku działalność gospodarczą pod firmą „DOMI A.N.” kwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 764/25 Uzasadnie nie Gmina Miasto Zgierz w Zgierzu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest bieżące utrzymanie dróg gminnych o nawierzchniach gruntowych lub wzmocnionych tłuczniem na terenie Gminy Miasto Zgierz w 2025 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 30 stycznia 2025 r., nr 2025/BZP 00079367. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 3 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca A.N., prowadząca w Kórniku działalność gospodarczą pod firmą „DOMI A.N.”, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez czynność odrzucenia jego oferty, podczas gdy on złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.Ł., prowadzący w Uniejowie działalność gospodarczą pod firmą P.Ł. – P.H.U. „MACIEJ”. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg gminnych o nawierzchniach gruntowych lub wzmocnionych tłuczniem na terenie Gminy Miasto Zgierz w 2025 r. Kolejno ustalono, że do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: a)przystępującego z ceną brutto 1.007.617,50 zł, b)odwołującego z ceną brutto 977.207,50 zł, c)wykonawcy H.M. z ceną brutto 1.172.250,00zł, (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 1.500.000,00 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę 1.219.493,90 zł netto. (por. protokół postępowania, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 14 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z i załącznikach, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 Pzp. Wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z 15 lutego 2025 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, m.in.: Firma DOMI posiada stabilną i ugruntowaną pozycję na lokalnym rynku, jednocześnie rozszerzając nieustannie obszar swego działania. Czerpiąc z know-how i rozbudowanego oraz nowoczesnego parku maszynowego, wciąż tę pozycję rynkową umacniają, udowadniając swą przewagę nad konkurencją. Doskonale odnajduje się w rzeczywistości XXI wieku wiedząc, że tylko nieustanne inwestycje we własny rozwój i rozbudowę mogą przynieść znaczącą przewagę na wysoko konkurencyjnym rynku jakim jest rynek budowlano-drogowy. Szerokie doświadczenie, będące wynikiem podtrzymywanych wieloletnich tradycji rodzinnych, a także potencjał finansowy i organizacyjny pozwalają realizować liczne i ambitne projekty z tego zakresu. Prace będą realizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz wytycznymi Inwestora. Koszty pracy pracownika przez nas przyjęte wynoszą 50,00 złotych brutto godzina. Poniżej przedstawiam szczegółowe wyliczenia kosztów pracy pracownika, z których wynika koszt na poziomie 35,57 złotych brutto. Jednakże nasza kadra pracownicza to wykwalifikowani fachowcy, których wynagrodzenie wynosi 50,00 zł brutto na godzinę. Koszty zatrudnienia w 2024 i 2025 r. Składnik kosztu Koszt w 2024 r. (I połowa) (zł) Wynagrodzenie brutto 4242,00 Składka emerytalna 413,37 (9,76%) Składka rentowa (6,50%) 275,73 Składka wypadkowa 70,44 (1,67%) Fundusz Pracy (2,45%) 103,94 FGŚP (0,1%) 4,24 Wpłata na PPK (1,5%) 63,63 Łączny koszt zatrudnienia 5137,35 Koszt w 2024 r. (II połowa) Koszt w 2025 r. (zł) (zł) 4300,00 4666,00 419,68 455,40 279,50 71,81 303,29 77,92 105,35 4,30 64,50 5245,14 114,32 4,67 69,99 5691,59 Obecnie nie korzystamy z żadnej pomocy publicznej, która mogłaby wpłynąć na realizacje przedmiotowej umowy, a co za tym idzie na zaproponowane przez nas ceny. W miejscu prowadzenia prac zawsze jest przez nas zabezpieczany pojazd z uwagi na fakt, że prace prowadzone są w wielu lokalizacjach. Dodatkowo pracownikom przysługują ustawowe przerwy oraz dodatkowe udogodnienia, które są przez nich postulowane w celu zapewnianie im prawidłowych warunków pracy. Obecnie z uwagi na koniunkturę to pracownik dyktuje warunki wykonywania pracy czego jesteśmy w pełni świadomi, dlatego staramy się wychodzić naprzeciw ich oczekiwaniom. Zaznaczam, że dysponujemy pojazdami nowymi lub kilkuletnimi, które spełniają najwyższe normy emisji spalin. Najczęściej nasi pracownicy przemieszczają się przy użyciu pojazdów marki VW Crafter lub VW T6. Całość zamówienia zostanie wykonana bez udziału podwykonawców. Wyliczenia dla pozycji numer 1 z kosztorysu tj: mechaniczne równanie , profilowanie i wałowanie nawierzchni bez ścięcia poboczy W czasie ośmiogodzinnego dnia pracy możliwe jest wykonanie profilowania i uwałowania około 2 do 5 km dróg. Do naszych obliczeń przyjmiemy mniej optymistyczny wariant poparty doświadczeniem pozyskanym podczas prowadzenia prac tożsamych polegających na profilowaniu dróg gruntowych na terenie miasta Poznań, gdzie średni zrealizowany zakres prac wyniósł 1,8 km, ale do niniejszych obliczeń przyjmiemy – 1,5 km czyli około 6000 m2. Obliczenia kosztów remontów według jednego dnia pracy tj: profilowanie i wałowanie dróg na powierzchni 6000 m2 – zakres robót dla jednego zestawu maszyn. Opis kosztów Wzór obliczeń Koszt pracy 2 pracowników (jedna zmiana 8 godzin) Zakup paliwa do walca i równiarki (dzienne spalanie na poziomie około 100 litrów – równiarka oraz 40 litrów - walec) Zakup paliwa do samochodu niskopodwoziowego niezbędnego do transportu maszyn między poszczególnymi lokalizacjami prac (60 litrów) – operator jednej z maszyn jest jednocześnie kierowcą samochodu niskopodwoziowego Zakwaterowanie pracowników w m. Zgierz Codzienny dojazd pracowników do miejsca pracy. Koszt transportu maszyn do m. Zgierz z siedziby firmy przypadający na 1 m2 profilowania i wałowania 2*8 godzin*50 zł 140 litrów*6,22 złotego Wartość brutto 800,00 870,80 60 litrów *6,22 złotego 373,20 2 noclegi*35 złotych 2*20km*0,50 złotego Wyliczenia poniżej 70,00 20,00 22,80 Razem brutto: Zysk 10% Całkowity koszt profilowanie i wałowanie dróg na powierzchni 6000 m2 wraz z zyskiem: Koszt profilowania i wałowania 1 m2: 2156,80 215,68 2372,48 0,40 Koszt transportu maszyn z siedziby firmy DOMI do miejsca prowadzenia prac wynosić będzie około 6,15 zł brutto za km, koszt przywozu i odwozu sprzętu wynosić będzie około: Przywóz do m. Zgierz - 185 km x 2 x 6,15 = 2275,00 złotych brutto Odwóz do m. Kórnik – 185 x 2 x 6,15 – 2275,00 złotych brutto łącznie transport maszyn: 4551,00 Co przy przeliczeniu na 1.200.000,00 m2 dróg stanowiących zakres robót daje 0,0038 zł kosztów na każdy 1 m2 wyprofilowanej.. Czyli na 6000 m2 to koszt 22,80 złotych brutto Wyliczenia dla pozycji numer 2 z kosztorysu tj: mechaniczne ścinanie poboczy z profilowanie i zagęszczaniem mechanicznym Obliczenia kosztów remontów według jednego dnia pracy tj: ścinka poboczy przy grubości do 20 cm na powierzchni 1000 m2 – zakres robót dla jednego zestawu maszyn. Opis kosztów Wzór obliczeń Koszt pracy 3 pracowników (jedna zmiana 8 godzin) Zakup paliwa do koparko-ładowarki oraz samochodu samowyładowczego – 140 litrów Zakup paliwa do zagęszczarki płytowej – 10 l Zakwaterowanie pracowników w m. Zgierz Codzienny dojazd pracowników do miejsca pracy. Koszt transportu maszyn do m. Zgierz z siedziby firmy przypadający na 1000 m2 ścinki poboczy Razem brutto: Zysk 10% 3*8 godzin*50 zł 140 litrów*6,22 złotego Wartość brutto 1200,00 870,80 10 litrów *6,99 złotego 3 noclegi*35 złotych 2*20km*0,50 złotego 1000 m2*[(370 złotego)/2250] Całkowity koszt wykonania ścinki poboczy na powierzchni 1000 m2 km x 69,90 105,00 20,00 6,15 1010,00 3275,70 327,57 3603,27 Koszt wykonania ścinki poboczy na powierzchni 1 m2 wraz z profilowanie i 3,60 zagęszczeniem mechanicznym Wyliczenia dla pozycji numer 3 z kosztorysu tj: rozkładanie kruszywa z wbudowaniem i zagęszczeniem mechanicznym: Obliczenia wykonywanych remontów według jednego dnia pracy tj: rozkładanie kruszywa z wbudowaniem i zagęszczeniem mechanicznym na powierzchni 1000 m2 – zakres robót dla jednego zestawu maszyn. Do wyceny przyjęliśmy zakres prac, jaki zamierzamy zrealizować w ciągu jednego dnia na poziomie 1000 m2, ale zmniejszenie tego zakresu nawet o połowę zapewnia nam satysfakcjonujący zysk po odjęciu wszystkich kosztów. Opis kosztów Wzór obliczeń Koszt pracy 2 pracowników (jedna zmiana 8 godzin) 2*8 godzin*50 zł Zakup paliwa do walca i równiarki (dzienne spalanie 140 litrów*6,22 złotego na poziomie około 100 litrów – równiarka oraz 40 litów - walec) Zakup paliwa do samochodu niskopodwoziowego 60 litrów*6,22 złotego niezbędnego do transportu maszyn między poszczególnymi lokalizacjami prac (60 litrów) Zakwaterowanie pracowników w m. Zgierz 2 noclegi*35 złotych Codzienny dojazd pracowników do miejsca pracy. 2*20km*0,50 złotego Razem brutto: Zysk 10% Całkowity koszt rozłożenia kruszywa z wbudowaniem i zagęszczeniem mechanicznym na powierzchni 1000 m2 Koszt rozłożenia kruszywa wraz z wbudowaniem na powierzchni 1 m2 Wartość brutto 800,00 870,80 373,20 70,00 20,00 2134,00 213,40 2347,40 2,35 Wyliczenia dla pozycji numer 4 z kosztorysu tj: uzupełnianie ubytków nawierzchni kruszywem łamanym lub tłuczniem. Szacujemy, że dziennie możliwe będzie wykonanie uzupełnienia ubytków na powierzchni od 200 do 500 m2, ale do wyliczenia kosztów przyjmujemy 200 m2. Opis kosztów Wzór obliczeń Koszt pracy 2 pracowników (jedna zmiana 8 godzin) 2*8 godzin*50 zł Zakup paliwa do zagęszczarki płytowej 10 litrów 10 litrów*6,99 złotego Zakwaterowanie pracowników w m. Zgierz 2 noclegi*35 złotych Codzienny dojazd pracowników do miejsca pracy. 2*20km*0,50 złotego Razem brutto: Zysk 10% Całkowity koszt wykonania ścinki poboczy na powierzchni 200 m2 Koszt wykonania ścinki poboczy na powierzchni 1 m2 Wartość brutto 800,00 69,90 70,00 20,00 959,90 95,99 1055,89 5,28 Z powyższych szczegółowych wyliczeń jednoznacznie wynika, że zaproponowane przez nas ceny nie mogą zostać uznane za rażąco niskie. W naszych obliczeniach ujęliśmy wszystkie koszty jakie musimy ponieść. Zaznaczam również, że ceny zawarte w ofercie przetargowej różnią się od tych przedstawionych w wyliczeniach z jednego ważnego powodu. Liczymy się z tym, że w trakcie realizacji prac może dojść do powstania nowych nie ujętych obecnie wydatków, które pokryjemy z różnicy między zaoferowanymi stawkami, a przyjętymi na obecnym etapie kosztami. Jeżeli natomiast nie dojdzie do niespodziewanego wzrostu kosztów różnica ta zwiększy nasz zysk. Zaznaczam również, że nasza firma realizuje od wielu lat prace tożsame do przedmiotu zamówienia w wielu gminach w tym również w miastach wojewódzkich takich jak Poznań oraz mniejszych na prawach powiatu. Znamiennym jest również fakt, że oferta firmy P.H.U MACIEJ P.Ł. jest wyższa tylko o 30.410,00 złotych, czyli o 3,11 % w stosunku do naszej oferty. (por. wyjaśnienia z 15 lutego 2025 r. załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 25 lutego 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W uzasadnieniu czynności zamawiający wskazał, co następuje. W dniu 17.02.2025 r. Wykonawca D.A., Plac Niepodległości 2, 62-035 Kórnik złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny powołując się na okoliczności takie jak posiadane doświadczenie oraz nowoczesny park maszynowy nie tłumacząc jakie wymierne korzyści one przynoszą. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób przekładają się one na tę cenę, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu generuje. Jedynym wskazanym w wyjaśnieniach kosztem pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego jest koszt paliwa. Wykonawca pominął w swojej kalkulacji istotne części składowe mające wpływ na ceny pracy pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego, które są niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W złożonych wyjaśnieniach, brak jest m. in. kosztów związanych z działalnością firmy tzw. kosztów pośrednich (Kp), kalkulacji cen wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów z zakresu prawa pracy - Kodeksu pracy z tytułu podróży służbowej. W treści udzielonych wyjaśnień Wykonawca przedstawił wyliczenia dla poszczególnych pozycji formularza cenowego przyjmując zakres prac, jaki może wykonać w ciągu 8 godzin. Wykonawca w żadnej pozycji nie wskazuje jednoznacznie ceny za wykonanie zakresu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, nie wynika z nich cena podana w ofercie, zgodna z formularzem cenowym. Złożone wyjaśnienia mają wykazać, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Obowiązkiem Wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia Wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane i uzasadniające podaną w ofercie cenę. Na podstawie przedstawionych wyjaśnień Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca D.A., Plac Niepodległości 2, 62-035 Kórnik wykazał, że oferta złożona w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny a tym samym przedmiot zamówienia zostanie wykonany zgodnie z warunkami określonymi w dokumentach zamówienia. Przedstawione wyliczenia nie uwzględniają warunków realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem i wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia przez Wykonawcę w celu prawidłowej realizacji umowy. W ocenie Zamawiającego zasadnicza część wyjaśnień opiera się na dość ogólnych stwierdzeniach, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania o rażąco niskiej cenie oferty, należy traktować je jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia ofert. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut dotyczący bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie izby, wyjaśnienia składane w reakcji na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 224 Pzp powinny stanowić podstawę oceny przez zamawiającego, czy zaoferowano mu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, czy też nie. Jak wynika z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie całościowej, kompleksowej analizy wyjaśnień i dowodów składanych przez wykonawcę. Jeżeli w ocenie zamawiającego wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę nie obalają domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, to obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie konkretnych, szczegółowych przyczyn, dlaczego tak uważa. Powyższe wynika z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek podania wykonawcy, którego oferta jest odrzucana, uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności. Co do kwestii istotnej roli uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty wykonawcy zasadne wydaje się przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Podkreślenia wymagało w tym miejscu także, że zamawiający na etapie postępowania odwoławczego przed izbą, po wniesieniu odwołania, nie może rozszerzać podstawy faktycznej czynności odrzucenia oferty wykonawcy. Powyższe wynika stąd, że odwołujący w tym postępowaniu odwoławczym nie ma już możliwości skutecznego podniesienia nowych zarzutów wobec nowoformułowanych podstaw faktycznych odrzucenia swej oferty. Zgodnie bowiem z przepisem art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, przedmiotem rozstrzygania przez izbę w tej sprawie mogły być wyłącznie zarzuty przestawione w odwołaniu, które zostały sformułowane wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zamawiający zdecydować się ujawnić w swym piśmie z 25 lutego 2025 r. W pierwszej kolejności zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zarzucił, że wykonawca ten złożył wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny powołując się na okoliczności takie jak posiadane doświadczenie oraz nowoczesny park maszynowy nie tłumacząc jakie wymierne korzyści one przynoszą. Wykonawca nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób przekładają się one na tę cenę, jakiego rzędu oszczędności z tego tytułu generuje. Faktycznie, na wstępie swych wyjaśnień odwołujący przedstawił ogólny fragment o swym doświadczeniu i parku maszynowym, co do którego można było formułować zastrzeżenia, iż niewiele to wnosi do wyjaśnienia ceny. Odwołujący wskazał bowiem na wstępie wyjaśnień , iż Firma DOMI posiada stabilną i ugruntowaną pozycję na lokalnym rynku, jednocześnie rozszerzając nieustannie obszar swego działania. Czerpiąc z know-how i rozbudowanego oraz nowoczesnego parku maszynowego, wciąż tę pozycję rynkową umacniają, udowadniając swą przewagę nad konkurencją. Doskonale odnajduje się w rzeczywistości XXI wieku wiedząc, że tylko nieustanne inwestycje we własny rozwój i rozbudowę mogą przynieść znaczącą przewagę na wysoko konkurencyjnym rynku jakim jest rynek budowlano-drogowy. Szerokie doświadczenie, będące wynikiem podtrzymywanych wieloletnich tradycji rodzinnych, a także potencjał finansowy i organizacyjny pozwalają realizować liczne i ambitne projekty z tego zakresu. Prace będą realizowane zgodnie ze sztuką budowlaną oraz wytycznymi Inwestora. Okoliczność, że ww. fragment niewiele wnosi do obalania domniemania ceny rażąco niskiej nie była sporna między stronami. Odwołujący przyznał bowiem w odwołaniu, że ww. akapit wyjaśnień stanowi tylko wprowadzenie do ich zasadniczej części, nie zawiera argumentów za wysokością zaoferowanej ceny i nie miał jej uzasadniać i wykazywać, jakie dokładnie koszty generują w jej zakresie. W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że powodem odrzucenia oferty odwołującego jest to, że Jedynym wskazanym w wyjaśnieniach kosztem pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego jest koszt paliwa. Wykonawca pominął w swojej kalkulacji istotne części składowe mające wpływ na ceny pracy pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego, które są niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił w odwołaniu, że nie zgadza się ze stwierdzeniem zamawiającego, iż jedynym wskazanym w wyjaśnieniach kosztem pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego jest koszt paliwa. Izba dokonała analizy wyjaśnień ceny odwołującego aby ustalić, czy rzeczywiście jedynym wskazanym w wyjaśnieniach kosztem pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego był koszt paliwa. Izba stwierdziła, że taka konstatacja zamawiającego nie polegała na prawdzie. Faktycznie w odniesieniu do każdej z wyjaśnianych pozycji odwołujący przedstawił wyliczenia co do kosztów paliwa. Nie można było się jednak zgodzić z zamawiającym, że był to jedyny koszt pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego, jaki został wymieniony w wyjaśnieniach. Zamawiający nie dostrzegł bowiem, że w przypadku pozycji numer 1 z kosztorysu mechaniczne równanie, profilowanie i wałowanie nawierzchni bez ścięcia poboczy oraz pozycji numer 2 z kosztorysu mechaniczne ścinanie poboczy z profilowanie i zagęszczaniem mechanicznym odwołujący uwzględnił w wyjaśnieniach ceny koszt transportu maszyn do miasta Zgierz z siedziby firmy. W odniesieniu do tej grupy kosztów odwołujący przedstawił w także swe założenia oraz kalkulację. Wobec powyższego izba stwierdziła, że nie polegało na prawdzie stwierdzenie zamawiającego zawarte w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, że jedynym wskazanym w wyjaśnieniach kosztem pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego jest koszt paliwa. W odniesieniu do stwierdzenia, że Wykonawca pominął w swojej kalkulacji istotne części składowe mające wpływ na ceny pracy pojazdów, maszyn i sprzętu budowlanego, które są niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodzić należało się natomiast z zarzutem odwołującego zawartym w odwołaniu, że zamawiający nie sprostał obowiązkowi sprecyzowania, jakie konkretnie istotne części składowe zamawiający ma na myśli. Jeśli zamawiający doszedł do przekonania, że wykonawca w swej kalkulacji pominął jakieś koszty związane z pracą pojazdów, maszyn i sprzętu, to powinien wskazać, o jakie koszty, czy chociażby ich grupy lub rodzaje chodzi. Stwierdzenie, że wykonawca nie ujął jakichś bliżej niesprecyzowanych, istotnych kosztów jest niewystarczające, co słusznie zarzucił odwołujący we wniesionym odwołaniu. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zdecydował się ujawnić odwołującemu, że ten miał nie ująć w kalkulacji kosztów: amortyzacji, napraw i obsługi technicznej, smarów i olejów oraz ubezpieczeń, kosztów ogólnych bazy sprzętowej. Dopiero także w odpowiedzi na odwołanie zamawiający sprecyzował, że odwołujący w wyliczeniach dla pozycji 4, zawarł jedynie zakup paliwa do zagęszczarki płytowej, pomijając koszty pozostałych maszyn niezbędnych do wykonania tej części zamówienia, tj. samochodu ciężarowego samowyładowczego, koparki, ładowarki lub koparko ładowarki. Dostrzeżenia wymagało jednak, że tego typu rozważań zamawiającego próżno było szukać w uzasadnieniu faktycznym zaskarżonej czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego odwołujący nie sformułował zarzutów wobec tego rodzaju okoliczności. W konsekwencji zarzuty co do ujęcia lub nieujęcia tego rodzaju kosztów, zgodnie z art. 555 Pzp, nie mogły być przedmiotem rozpoznania przez izbę w tym postępowaniu odwoławczym. Ponadto, skoro dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zdecydował się ujawnić, jakich konkretnie rodzajów kosztów odwołujący miał nie ująć, to zasadnym okazał się zarzut z odwołania, że tego rodzaju sprecyzowania nie było w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego. Kolejnym powodem odrzucenia oferty odwołującego było to, że „W złożonych wyjaśnieniach brak jest m.in. kosztów związanych z działalnością firmy tzw. kosztów pośrednich (Kp), kalkulacji cen wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności z przepisów z zakresu prawa pracy – Kodeksu pracy z tytułu podróży służbowej”. Odnosząc się do ww. podstawy odrzucenia oferty odwołującego dostrzeżenia wymagało, że odwołujący podał w kalkulacji koszty bezpośrednie, jakie powstaną w związku z realizacją usługi. Wykonawca w swej kalkulacji faktycznie nie wyodrębnił dodatkowej pozycji kosztowej, którą zatytułowałby „koszty pośrednie”. Oczywistym zaś przy tym było, że tego rodzaju koszty po stronie wykonawcy powstaną. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający w swym wezwaniu do wyjaśnień ceny, jakie skierował do odwołującego, nie prosił wykonawcy o przestawienie szczegółowych obliczeń co do kosztów pośrednich. Wobec powyższego wykonawca ich odrębnie nie specyfikował. Zamawiający nie dostrzegł także, że odwołujący sporządził kalkulację kosztów, w której zsumowana wysokość kosztów, w tym kosztów bezpośrednich, okazała się znacząco niższa niż zaoferowana cena. Dodatkowo odwołujący w swych wyjaśnieniach zawarł fragment odnoszący się do ww. różnicy między łączną wysokością ukazanych kosztów, a ceną ofertową. „Zaznaczam również, że ceny zawarte w ofercie przetargowej różnią się od tych przedstawionych w wyliczeniach z jednego ważnego powodu. Liczymy się z tym, że w trakcie realizacji prac może dojść do powstania nowych nie ujętych obecnie wydatków, które pokryjemy z różnicy między zaoferowanymi stawkami, a przyjętymi na obecnym etapie kosztami. Jeżeli natomiast nie dojdzie do niespodziewanego wzrostu kosztów różnica ta zwiększy nasz zysk”. Z powyższego wynikało, że wykonawca przewidział rezerwę, która – co nie było sporne między stronami – okazała się znacząca i sięgała nawet kilkudziesięciu procent. Tym samym odwołujący skalkulował w cenie oferty znaczącą rezerwę, która z pewnością z naddatkiem przewyższa „koszty pośrednie”, jakie wykonawca będzie musiał ponieść z związku z realizacją usługi. W dalszej kolejności należało odnieść się do odrzucenia oferty odwołującego z powodu rzekomego braku w kalkulacji cen wynikających z przepisów z zakresu prawa pracy – Kodeksu pracy z tytułu podróży służbowej. Nie można było się zgodzić z zamawiającym, że wykonawca nie ujął w kalkulacji koszów z tytułu podróży służbowej pracowników. Izba stwierdziła, że odwołujący ujął w kalkulacji, w zakresie każdej z pozycji kosztorysu, koszt pracy, w tym w trakcie podroży, podając założenia co do czasochłonności, liczbę pracowników oraz stawkę wynagrodzenia. Następnie wykonawca podał koszt zakwaterowania tych pracowników w Zgierzu precyzując liczbę noclegów oraz stawkę. Wreszcie wykonawca skalkulował koszt codziennego dojazdu tych pracowników do miejsca pracy, podając liczbę km oraz stawkę. Nie można było się zatem zgodzić z zamawiającym, że wykonawca nie ujął w kalkulacji kosztów związanych z podróżą służbową pracowników. Starając się odeprzeć zarzuty odwołania, zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że zakładając wynagrodzenie dla pracownika 50,00 zł brutto na godzinę odwołujący powinien w szczegółowej kalkulacji uwzględnić dodatkowo koszty pracodawcy – około 10,99 zł brutto. Jednakże ponownie podkreślenia wymagało, że tego rodzaju powodu odrzucenia oferty odwołującego próżno było szukać w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jeśli zamawiający faktycznie uważał, że odwołujący w swej kalkulacji nie uwzględnił dodatkowych kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracowników, to powinien to wyraźnie wyartykułować w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy, czego jednak nie uczynił. Kolejnym powodem odrzucenia oferty odwołującego było to, że „W treści udzielonych wyjaśnień Wykonawca przedstawił wyliczenia dla poszczególnych pozycji formularza cenowego przyjmując zakres prac, jaki może wykonać w ciągu 8 godzin. Wykonawca w żadnej pozycji nie wskazuje jednoznacznie ceny za wykonanie zakresu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, nie wynika z nich cena podana w ofercie, zgodna z formularzem cenowym”. Stanowisko zamawiającego nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymagało, że w formularzu cenowym wykonawcy podawali ceny jednostkowe za 1 m2 w każdej z czterech pozycji kosztorysu. Po przemnożeniu tych stawek przez liczbę m2 narzuconą przez zamawiającego, wykonawcy wyliczali wartość prac w każdej z pozycji, których suma odpowiadała cenie oferty. W tej sytuacji, odwołujący składając wyjaśnienia ceny, zdecydował się przedstawić obliczenia mające potwierdzać prawidłowość stawek jednostkowych w każdej z czterech pozycji formularza. W tym celu, aby „wyjść” na ceny jednostkowe, odwołujący posłużył się następującą metodologią. Przykładowo dla pierwszej pozycji formularza odwołujący wskazał, że w ciągu jednego dnia pracy jest w stanie wykonać prace na długości od 2 do 5 km, ale z ostrożności przyjął wariant najbardziej pesymistyczny, czyli 1,5 km, co przekłada się na około 6000 m 2. Następnie odwołujący przedstawił koszty związane z wykonaniem prac dla tej pozycji w ujęciu jednego dnia (w tym zysk) na kwotę 2372,48 zł. Następnie odwołujący podzielił wszystkie koszty związane z wykonaniem prac w ujęciu jednego dnia (2372,48 zł) przez liczbę 6000 m2 uzyskując stawkę po zaokrągleniu - 0,40 zł. Owszem tak wyliczony koszt dla 1 m2 prac (0,40 zł) okazał się znacząco niższy niż cena jednostkowa dla danej pozycji wskazana w formularzu cenowym (0,68 zł). Jednakże wykonawca przedstawił także wyraźne wyjaśnienie dla ww. różnicy. W końcowej części wyjaśnień odwołujący oświadczył bowiem jednoznacznie, że Zaznaczam również, że ceny zawarte w ofercie przetargowej różnią się od tych przedstawionych w wyliczeniach z jednego ważnego powodu. Liczymy się z tym, że w trakcie realizacji prac może dojść do powstania nowych nie ujętych obecnie wydatków, które pokryjemy z różnicy między zaoferowanymi stawkami, a przyjętymi na obecnym etapie kosztami. Jeżeli natomiast nie dojdzie do niespodziewanego wzrostu kosztów różnica ta zwiększy nasz zysk. Z powyższego fragmentu wynikało zatem, że omawiana różnica stanowić będzie rezerwę na nieprzewidziane wydatki. W sytuacji zaś gdy takie wydatki nie wystąpią, rezerwa ta powiększać będzie zysk wykonawcy, wliczony do każdej z pozycji. W tej sytuacji nie można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego sprowadzającym się wyłącznie do tego, że z wyjaśnień nie wynika cena podana w ofercie, zgodna z formularzem cenowym. Dokładna analiza mechanizmu wyjaśniania prowadziła do wniosku, że możliwe było „wyjście” na cenę ofertową. Różnica między sumą kosztów wskazanych w wyjaśnieniach a ceną ofertową w założeniu wykonawcy miała być przeznaczona na rezerwę. Na powyższe wykonawca wyraźnie wskazał w przywołanym wyżej fragmencie wyjaśnień. W końcowej części uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał także, że „Przedstawione wyliczenia nie uwzględniają warunków realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem i wszystkich kosztów koniecznych do poniesienia przez Wykonawcę w celu prawidłowej realizacji umowy”. Według izby przywołane sformułowanie okazało się nad wyraz ogólne i lakoniczne. W szczególności nie wiadomo było, o jakich konkretnie warunkach i kosztach zamawiający pisze. Powodem odrzucenia oferty odwołującego było także to, że „W ocenie Zamawiającego zasadnicza część wyjaśnień opiera się na dość ogólnych stwierdzeniach, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji”. Sformułowanie to nie polegało na prawdzie, gdyż o ogólnym charakterze wyjaśnień można było mówić wyłącznie w odniesieniu do pierwszego ich akapitu, o czym była mowa już wcześniej. Poza tym ogólnym fragmentem, wyjaśnienia wykonawcy zawierały założenia, wyliczenia, nakłady, a więc konkretne i wymierne elementy kalkulacyjne w odniesieniu do każdej z pozycji kosztorysowych. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podniósł także, że wymagał od wykonawcy dysponowania co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że z przedstawionego przez odwołującego wyliczenia nie wynika czy wymagana osoba zostanie zaangażowana w realizację zamówienia, za jakie wynagrodzenie będzie świadczyła pracę oraz jakie będą koszty pracy. Izba wzięła pod uwagę, że powyższe zastrzeżenia zamawiającego nie zostały przez niego wyartykułowane w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego. Wobec powyższego omawiane uwagi zamawiającego, które pojawiły się dopiero w odpowiedzi na odwołanie, musiały pozostać poza oceną izby w ramach tego postępowania odwoławczego, z przyczyn wskazanych wcześniej. Reasumując izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego, z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie zamawiający sporządził 25 lutego 2025 r., nie odpowiadała prawu i musi zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem tych przepisów odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu w wysokości 338,00 zł, koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 63/19 WYROK z dnia 25 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Plus Invest P. Ż. Spółkę jawną z siedzibą w Żernikach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawcy ROBOT 1 B. O. i Z. G. Spółki jawnej z siedzibą we Wrocławiuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Plus Invest P. Ż. Spółkę jawną i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Plus Invest P. Ż. Spółkę jawną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 63/19 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „utrzymanie eksploatacyjne przejścia podziemnego i konstrukcji zadaszenia peronów na Rondzie Ronalda Reagana we Wrocławiu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 3​ grudnia 2018 r. pod numerem 655200. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący – Plus Invest P. Ż. Spółka jawna wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty bez uprzedniego odrzucenia oferty wykonawcy Robot 1 B. O. i Z. G. Spółki jawnej, zwanego dalej „Robot1”, pomimo że złożone przez Robot 1 pismo z 2 stycznia 2019 r. nie może być uznane za wyjaśnienia w ww. zakresie z uwagi na ich zbyt ogólny i lakoniczny charakter, a nawet gdyby uznać, że pismo to spełnia kryteria wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, to ocena tych wyjaśnień powinna prowadzić do uznania, że oferta Robot 1 zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród prawidłowych ofert złożonych w postępowaniu, po dokonaniu uprzedniego odrzucenia oferty Robot 1 oraz o orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 2 oferty – oferta Robot 1 oraz oferta Odwołującego. Robot 1 zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto 398.587,04 zł, a Odwołujący za cenę brutto 439.753,91 zł. Zamawiający wskazał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 781.262,79 zł brutto. Wobec obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z okolicznością, że ceny całkowite ofert obu wykonawców były niższe o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, Zamawiający zwrócił się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności ​ zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających w warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2003 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi na ww. pismo wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyli wyjaśnienia. W swoich wyjaśnieniach Robot 1 wskazał, że wobec wymagań Zamawiającego w zakresie zadania opisanego w punkcie 4.1.1 opisu przedmiotu zamówienia cena ryczałtowa netto 9.500,00 zł miesięcznie w zakresie punktu 1. kosztorysu ofertowego nie jest ceną rażąco niską z uwagi na okoliczność, że wobec zapotrzebowania na 480 godzin dyżuru pracowników w miesiącu uzasadnione jest zatrudnienie 3 osób na pełen etat, co przekłada się na cenę ryczałtową netto za cały okres wykonywania zamówienia (12 miesięcy) w kwocie 114.000,00 zł. Tymczasem wskazane przez Robot 1 wyjaśnienia jedynie potwierdziły, że zaoferowana przez Robot 1 w ww. zakresie cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W punkcie 4.1.1 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał bowiem, że w zakres prac zryczałtowanych w zakresie utrzymania przejścia podziemnego wchodzi: a​ ) utrzymanie w stałym porządku koszy na śmieci poprzez opróżnianie ze śmieci na bieżąco i ich mycie na zewnętrz i wewnątrz minimum raz w miesiącu; b) utrzymanie stałej drożności i​ czystości kratek ściekowych poprzez usuwanie na bieżąco zanieczyszczeń (dotyczy odwodnienia przejścia i terenu wokół balustrad); c) usuwanie na bieżąco zanieczyszczeń ​ postaci graffiti, napisów, reklam, nalepek i plakatów ze wszystkich powierzchni; w d​ ) konserwacja instalacji elektrycznej z szafkami bezpiecznikowymi, pomiary instalacji, wymiana spalonych bezpieczników, przeglądy instalacji, diagnostyka uszkodzeń czy awarii na bieżąco; e) konserwacja i utrzymanie urządzeń wodnokanalizacyjnych, przepompowni, czyszczenie pompy, wymiana uszczelek, wykonywanie pomiarów, przeglądy według zaleceń producenta i obowiązujących przepisów, diagnostyka uszkodzeń na bieżąco, utrzymanie czystości w pomieszczeniach technicznych; f) wywożenie nieczystości min. raz na dobę wraz z ich utylizacją; g) dyżur osoby sprzątającej na bieżąco zanieczyszczenia z przejścia podziemnego i peronów w rejonie zejść do podziemia w godzinach od 6 do 22; h​ ) usuwanie śniegu i zlodowacenia na schodach i ich okolicy – 3 m od zejścia do podziemia. Prawidłowe wykonywanie ww. prac (nie biorąc pod uwagę na potrzeby niniejszego punktu uzasadnienia odwołania pozostałych prac utrzymaniowych, realizowanych na odrębne zlecenie Zamawiającego), uwzględniając w szczególności dyżur osoby sprzątającej na bieżąco zanieczyszczenia z przejścia podziemnego i peronów w rejonie zejść do podziemia w godzinach od 6 do 22 wymaga zatrudnienia przez wykonawcę, nie – jak wskazał Robot 1 – trzech, a co najmniej czterech osób w pełnym wymiarze czasu pracy. Poziom zatrudnienia powinien uwzględniać bowiem takie okoliczności jak: a) konieczność zapewnienia dyżuru pracownika przez 16 godzin dziennie 7 dni w tygodniu; b) przysługujący każdemu pracownikowi roczny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20-26 dni w zależności od stażu pracy; c) konieczność zapewnienia dyżuru pracownika również w niedziele oraz święta, co wiąże się ze zwiększonymi kosztami zatrudnienia; d) konieczność uwzględniania ewentualnej choroby pracownika, którego będzie musiał zastąpić inny pracownik. Zgodnie tymczasem z treścią przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli zaproponowana cena lub koszt są rażąco niskie, to wykonawca powinien udzielić wyjaśnień, w tym złożyć dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu ​ szczególności w zakresie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od w minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zgodnie natomiast z treścią § 1 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2019 r. z dnia 11 września 2018 r. minimalne wynagrodzenie od 1 stycznia 2019 r. zostało ustalone w kwocie 2.250,00 zł, co oznacza dla pracodawcy koszt w wysokości 2.706,31 zł miesięcznie za jednego pracownika w przypadku pracowników powyżej 55 roku życia i 2.648,93 zł w przypadku pracowników poniżej 55 roku życia. Koszt zatrudnienia 4 pracowników wynosi zatem odpowiednio: a) 10.825,24 zł ​ przypadku pracowników powyżej 55 roku życia; b) 10.595,72 zł w przypadku pracowników poniżej 55 roku życia. w Koszt zatrudnienia samych pracowników przewyższa zatem już kwotę ryczałtu zaproponowaną przez Robot 1. Robot 1, wskazując, że w celu prawidłowego wykonania zadania w ww. zakresie konieczne jest zatrudnienie trzech pracowników założył natomiast, że zatrudnieni pracownicy w czasie wykonywania przedmiotowego zamówienia (​ 12 miesięcy) w szczególności nie będą korzystać z przysługującego im urlopu wypoczynkowego ani nie będą chorować. Robot 1 wskazał bowiem, że zapotrzebowanie Zamawiającego w zakresie dyżuru wynosi 480 godzin miesięcznie. Zakładając dla uproszczenia, że każdy pracownik pracuje 8 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu, a​ miesiąc ma 4 tygodnie, daje to rzeczywiście 480 godzin. Nawet w oderwaniu od powyższego ww. założenie przestaje natomiast funkcjonować w momencie, gdy miesiąc, zamiast zakładanych w uproszczeniu 28 dni (4 tygodnie) ma 31 dni. 31 dni przy konieczności zapewnienia dyżuru 16 godzin dziennie daje bowiem 496 godzin. Robot 1 nie wziął pod uwagę również kosztów związanych z wywożeniem i utylizacją śmieci. Prawidłowe wykonanie ww. zadania wymaga poniesienia przez wykonawcę kosztów utylizacji nieczystości oraz kosztów ich transportu do miejsca utylizacji – co najmniej jednego pojemnika nieczystości o objętości 1.100 litrów tygodniowo, co daje 4 pojemniki miesięcznie. Przy kalkulacji ceny ryczałtowej na wykonanie ww. zadania należało również wziąć pod uwagę również następujące okoliczności: a) prawidłowe wykonanie poz. nr 4.1.1.a-c i e opisu przedmiotu zamówienia (utrzymanie w czystości, usuwanie zanieczyszczeń, konserwacja urządzeń) wymaga użycia specjalistycznego sprzętu, użycia odpowiednich środków chemicznych oraz zakupu materiałów eksploatacyjnych do urządzeń; b​ ) prawidłowe wykonanie poz. nr 4.1.1.d opisu przedmiotu zamówienia wymaga zatrudnienia wykwalifikowanego elektryka; c) prawidłowe wykonanie poz. nr 4.1.1.e opisu przedmiotu zamówienia wymaga zatrudnienia specjalisty w zakresie utrzymania wskazanych tam urządzeń; d) prawidłowe wykonanie poz. nr 4.1.1.f opisu przedmiotu zamówienia wymaga zatrudnienia kierowcy oraz pokrycia kosztów transportu nieczystości minimum raz na dobę oraz kosztów ich utylizacji, które to okoliczności dodatkowo zwiększają koszt wykonania zadania związanego z utrzymaniem przejścia podziemnego (ryczałt). Robot 1 nie jest zatem w stanie zrealizować ww. zadania w zaproponowanej cenie 9.500,00 zł netto miesięcznie, co powinno implikować odrzucenie oferty Robot 1 na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W treści składanych wyjaśnień Robot 1 skoncentrował się jedynie na ww. kwestii. W kwestii pozostałych cen zaoferowanych w treści zestawienia kosztów zadania wskazał jedynie, że ​ ramach pozostałych prac będzie kierował osoby już zatrudnione, posiadające odpowiednie kwalifikacje do obsługi w sprzętu, jak również, że przy zakupie wielu materiałów u stałych dostawców może liczyć na rabaty. Tymczasem istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u​ zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. W niektórych sytuacjach dowody mogą okazać się niezbędne. ​W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, którego zasadnicza część musi być zakupiona od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców). W takich przypadkach, gdy wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zaniżonych, bardzo niskich cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody pochodzące od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu, pozwalających mu obiektywnie na dokonanie takiego zakupu. W niektórych jednak sytuacjach, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga szczególnych zakupów, czy też wykonywania określonych prac przez podwykonawców, dowodzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach może sprowadzać się do przedstawienia przez wykonawcę własnych i szczegółowych kalkulacji kosztów, związanych z wykonaniem określonego przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (wyrok sygn. akt KIO 681/17). W przedmiotowym przypadku istniała konieczność przedstawienia takich dowodów, gdyż Zamawiający wymagał od wykonawców dokonania zakupu wielu elementów m.in. w zakresie następujących pozycji opisu przedmiotu zamówienia: a) zakup i wymiana istniejących opraw na ledowe; b) zakup i wymiana uszkodzonych elementów przykryć kanałów odwodnienia; c​ ) wymiana płyt granitowych o grubości 5 cm (demontaż i utylizacja uszkodzonej płyty, zakup docięcie do wymiarów istniejących i montaż nowej); d) wymiana szklanych elementów balustrad ze szkła hartowanego bezpiecznego podwójnego 2 x 6 mm (demontaż uszkodzonych elementów wraz z utylizacją, zakup materiału, docięcie, fazowanie, nawiercenie otworów, transport na budowę i montaż); e) wymiana uszkodzonych opraw oświetleniowych w przejściu; f) wymiana spalonych świetlówek w lampach podwieszonych pod konstrukcję zadaszenia peronów; g) wymiana uszkodzonych drzwi antywłamaniowych do pomieszczenia technicznego; h) wymiana uszkodzonych (zdewastowanych) koszy na śmieci (demontaż uszkodzonych, utylizacja materiału z rozbiórek, zakup i montaż nowych elementów. Ponadto złożenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnosi się jedynie do przedstawienia zamawiającemu pisma zatytułowanego „Wyjaśnienia”, ale do przedstawienia merytorycznych informacji w przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie wykonawcy. Nie każde jednak wyjaśnienia, które nie satysfakcjonują zamawiającego i które uznaje on za niewystarczające, można uznać za niezłożenie wyjaśnień. Nie jest też wystarczające powołanie się na opinie wyrażone ​ danych orzeczeniach, dotyczące konkretnego, badanego tam stanu faktycznego, lecz każdy stan faktyczny należy w wnikliwie analizować i oceniać indywidualnie (wyrok sygn. akt KIO 503/18). Pisma Robot 1 z 2 stycznia 2019 r. nie można zatem, w szczególności w zakresie argumentacji dotyczącej zakresu zadań wskazanego w punkcie 4.1.2 oraz 4.1.3 opisu przedmiotu zamówienia, uznać za wyjaśnienia spełniające kryteria, wynikające z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tymczasem, nie podejmując refleksji nad treścią złożonych przez Robot 1 wyjaśnień, dokonał czynności wyboru oferty Robot 1 jako oferty najkorzystniejszej. Nawet gdyby uznać wyjaśnienia złożone przez Robot 1 za spełniające ww. kryteria, należy wskazać, że Robot 1 w zakresie prac utrzymaniowych realizowanych na odrębne zlecenie Zamawiającego (pkt 4.1.2 i 4.1.3 opisu przedmiotu zamówienia) wskazał również ceny cząstkowe, które są cenami rażąco niskimi, nie dającymi się wyjaśnić okolicznościami wskazanymi w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności bowiem: a) pkt 2. zestawienia kosztów zadania – niemożliwe jest wykonanie czynności polegającej na czyszczeniu i myciu powierzchni kamiennych posadzek w przejściu raz w tygodniu w cenie 0,80 zł/m2. Ww. posadzka jest bowiem wykonana z granitu i musi być myta mechanicznie, co wymaga nie tylko zatrudnienia odpowiednio wykwalifikowanego pracownika, ale również pokrycia kosztów specjalistycznie zakupionej do tego celu maszyny czyszczącej, której koszt również powinien być uwzględniony w cenie. Nie da wykonać się ww. czynności w cenie poniżej 1,00 zł/m2; b) pkt 15. zestawienia kosztów zadania – wymiana płyt granitowych o grubości 3 cm (demontaż i utylizacja uszkodzonej płyty, zakup, docięcie do wymiarów istniejących i montaż nowej) – cena zaproponowana przez Robot 1 – 250,00 zł. Koszt samego zakupu 1 m2 płyty granitowej wynosi co najmniej 290,00 zł netto. Płyta natomiast musi zostać odpowiednio zaimpregnowana oraz specjalistycznie wklejona; c) pkt 22. zestawienia kosztów zadania – wymiana spalonych świetlówek w lampach podwieszonych pod konstrukcję zadaszenia peronów – cena zaproponowana przez Robot 1 to 80,00 zł/szt. Koszt zakupu samej żarówki wynosi co najmniej 50,00 zł netto. Prace w ww. zakresie mogą być wykonane wyłącznie z rusztowania lub podnośnika koszowego, ​ związku z czym w ww. cenie należało uwzględnić koszt demontażu, montażu rusztowania, jego wynajęcia, jak w również koszty robocizny. Dodatkowo praca na wysokości pow. 3 m wymaga uprawnień wysokościowych, jak również prace te muszą zostać wykonane przez wykwalifikowanego elektryka. Tymczasem czas pracy w zakresie rozmontowania oraz złożenia lamp trwa ok. 3,5 godziny, które to okoliczności podwyższają minimalną cenę wykonania ww. czynności, której nie da się wykonać za cenę zaproponowaną przez Robot 1; d) pkt 23. zestawienia kosztów zadania – wymiana uszkodzonych drzwi antywłamaniowych do pomieszczenia technicznego – cena zaproponowana przez Robot 1 to 5.000,00 zł. Koszt samego zakupu przeciwogniowych, dźwiękoszczelnych oraz antywłamaniowych drzwi marki Mercor (tożsamych z tymi, jakie są obecnie zamontowane) wynosi co najmniej 7.450 zł netto, do czego należy dodać koszt samozamykacza (co najmniej 950 zł netto), koszt zakupu ozdobnych blach nawiązujących do wykończenia przejścia podziemnego (ok. 500 zł netto), jak również koszt wymiany oraz obróbki ościeżnicy. Koszt zakupu drzwi, nie wliczając kosztu robocizny i zysku, wynosi zatem łącznie co najmniej ok. 8.900 zł netto. Nie da się zatem zrealizować ww. czynności w cenie zaproponowanej przez Robot 1; e) pkt 24. zestawienia kosztów zadania – wykonanie nowych powłok malarskich ​ pomieszczeniach technicznych – przepompowni, rozdzielni – cena zaproponowana przez Robot 1 to 1.600,00 zł. Ww. w czynność wymaga pomalowania oraz przygotowania ok. 160 m2 powierzchni, a cena zaproponowana przez Robot 1 jest w stanie pokryć jedynie koszt samej robocizny (w minimalnej wysokości), bez uwzględnienia kosztu materiału, farby, gruntu, przygotowania podłoża oraz oklejenia. Dodatkowo czynność ta wymaga wykonania skomplikowanych prac przy rozdzielniach, gdzie mała ilość miejsca zwiększa czas pracy pracownika. Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie odrzucając uprzednio w oferty Robot 1 na ww. podstawie, pomimo że złożone pismo nie zawierało prawidłowych wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a złożone oświadczenie jedynie potwierdziło, że zaproponowana cena ofertowa, jak również jej istotne części składowe, jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W swoim stanowisku wyrażonym podczas rozprawy podkreślił, że obie oferty różniły się tylko o 40 tysięcy złotych. Zamawiający oszacował wartość zamówienia wyżej, tj. z zapasem ​ stosunku do szacunku z roku 2017 ze względu na to, że Odwołujący oszacował usługi w ​ zakresie punktu 1. opisu przedmiotu zamówienia w zamówieniu uzupełniającym na kwotę 15 tysięcy złotych, zatem w Zamawiający postanowił zarezerwować środki w budżecie ​ kwocie pozwalającej mu na sfinansowanie zamówienia nawet przy wyższej cenie. Stwierdził, iż w roku 2017 w Odwołujący wycenił pozycję 1. na poziomie 7.500 zł, w 2018 r. ​ zamówieniu uzupełniającym na 15 tysięcy złotych, a w obecnej ofercie na 12 tysięcy złotych. Jego zdaniem koszt w wynagrodzenia pracowników w tym czasie aż tak się nie zmienił, by usprawiedliwić taką różnicę cen. Zamawiający nie zamierzał wzywać wykonawców do wyjaśnień pomimo różnicy ​ odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia, gdyż oferty były na podobnym poziomie, a jego szacunek zbyt w wysoki – zrobił to z daleko posuniętej ostrożności. Po otrzymaniu wyjaśnień nie miał podstaw do przyjęcia, że cena jest rażąco niska. Obie firmy mają doświadczenie i już realizowały usługi w tym obiekcie, więc zakłada, że potrafią wycenić wartość usług. Poza tym Przystępujący posiada więcej niż trzech pracowników, więc może oddelegować innego w przypadku choroby wyznaczonego pracownika, a Zamawiający urlopów i zwolnień nie zakładał jako kosztów, które należy uwzględnić w wycenie i​ wprowadzić w tym zakresie jako dodatkowy etat. Zamawiający nie narzucał konkretnych producentów drzwi, żarówek itp. materiałów, obie firmy mogą więc poszukać innego producenta pod warunkiem, że produkty będą spełniały jego wymagania. Na postawie okazanych przez Przystępującego ofert trudno mu ocenić, czy oferowane drzwi spełniałyby jego wymogi, natomiast uważa, że przy zmianie grubości blachy czy dodatkowym zawiasie ich cena nie wzrośnie dwukrotnie. Przedstawione przez Odwołującego pismo Związku Międzygminnego Ślęza-Oława dotyczące kosztów odbioru odpadów nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, ponieważ koszty takie ponoszą właściciele nieruchomości i nie dotyczą one Wrocławia. Zamawiający podkreślił, iż badanie rażąco niskiej ceny nie jest konfrontowaniem dwóch oferentów i porównaniem ich sposobu obliczenia ceny. Zamawiający z urzędu wie, że Przystępujący zrealizuje inne przetargi w tym miejscu, zatem wziął to pod uwagę. Nie jest też tak, że pracownik w ramach dyżuru nie może zejść z góry na dół (z peronu autobusowo-​ tramwajowego do przejścia podziemnego). Obaj wykonawcy są rzetelnymi firmami i, biorąc pod uwagę wyjaśnienia, nie widzi podstaw do odrzucenia którejkolwiek z ofert. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ROBOT 1 B. O. i Z. G.Spółka jawna. Poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, iż uzyskał na ten sam okres realizacji również zamówienie na utrzymanie peronów autobusowotramwajowych ponad przedmiotowym przejściem podziemnym oraz wind w tym przejściu, obsługuje również okoliczne podwórka, co pozwala mu na oszczędności ze względu na dzielenie kosztów pomiędzy te realizacje. Pracownik, który będzie utrzymywał czystość wokół wind, będzie tym samym pracownikiem w obu usługach, nie ma więc możliwości, by sprzątając teren wokół wind, nie zauważył np. pożaru w koszu na śmieci. Tym samym przewiduje zatrudnienie tylko dwóch dodatkowych pracowników. Zwrócił uwagę, iż punkty 2-5 zastawienia kosztów zadania zawierają określenie częstotliwości czynności, założył więc, że pracownicy na dyżurze będą wykonywać wszystkie te prace, które nie wymagają specjalistycznych uprawnień (pkt 15 zestawienia kosztów zadania). Przy poprzedniej realizacji tego zamówienia na takich samych warunkach trzech pracowników wystarczyło do utrzymania obiektu, przy 16-godzinnym dyżurze przez 7 dni ​ tygodniu – musiałby przyjąć system dwuzmianowy po 8 godzin, przy co trzecim dniu wolnym, co daje 160 godzin na w etat, a nie 168, jak jest to standardowo. Przy zwolnieniu któregoś z pracowników może przesunąć pracownika obsługującego peron. Odwołujący jest niekonsekwentny, ponieważ sam w roku 2017 i 2018 wykonywał usługę za 7.500 zł w zakresie pozycji 1., gdy płaca minimalna wynosiła 2000 zł i 2100 zł, a twierdzi, że jest nierealna przy 9.500 zł, przy płacy minimalnej 2250 zł. Koszty eksploatacyjne maszyn są znikome. Należy wykorzystywać maszyny akumulatorowe, w których zużywa się głównie akumulator i gumy ssące. Koszt amortyzacji takiego akumulatora na jedno mycie to 2,22 zł, natomiast środki czystości to koszt 8 zł na jedno mycie. Koszt mycia bez kosztów pracy pracownika (koszt ten jest wyceniony w pozycji ryczałtowej – poz. 1.) to dwadzieścia kilka złotych, a wraz z pracą tego pracownika to 52 zł. Przedstawił założenia przyjęte do skalkulowania kosztów dla pozycji 1. Posiada również zezwolenie na transport odpadów (przedstawił kopię decyzji w tym zakresie), co pozwala mu samodzielnie transportować odpady do RIPOK, gdzie płaci za tonę 471 zł, podczas gdy z​ przejścia miesięcznie zbierane jest ok. 0,5 tony. Sam zaś transport odpadów realizowany jest przy okazji transportu odpadów z innych miejsc. Koszt transportu tych odpadów do RIPOK jest znikomy, ponieważ samochód zatrzymuje się po drodze i odbiera odpady. Wymiana drzwi, płyty granitowej czy świetlówek może w ogóle nie nastąpić w trakcie realizacji usługi. Podkreślił, że za to znacznie wyżej niż Odwołujący wycenił prace, które nastąpią, tj. odśnieżanie – na kwotę 600 zł, podczas gdy Odwołujący na 100 zł oraz impregnację kamienia – na kwotę 4,5 zł, podczas gdy Odwołujący na 1,5 zł, gdzie 1,5 zł kosztuje sam preparat do impregnacji. Podkreślił, że ofertę należy traktować całościowo, a nie odnosić się jedynie do kilku pozycji. Stwierdził również, iż posiada zapas kamienia granitowego, ponieważ obsługuje również cmentarze, zatem nie musi kupować go ad hoc po wyższej cenie, lecz może zakupić większą ilość po cenie korzystniejszej. Wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz na utrzymanie urządzeń dźwigowych częściowo się pokrywają, na dowód czego przedstawił opis przedmiotu zamówienia postępowania na utrzymanie i konserwację urządzeń dźwigowych, którego część 3. dotyczy wind w przejściu podziemnym im. Ronalda Reagana. Składając ofertę w kalkulacji brał pod uwagę, że uzyskał już zamówienie na ww. urządzenia dźwigowe oraz czyszczenie miasta m.in. w zakresie peronu nad przejściem (pierwszą usługę z​ terminem realizacji od początku do końca 2019 r., przy czym wykonuje ją od 2018 r., a​ drugą usługę od kwietnia 2019 r. do końca marca 2020 r.) W warunkach tego zamówienia zatrudnienie pracowników za najniższe wynagrodzenie jest realne. Przedstawił wydruki czterech ofert na drzwi stalowe o parametrach jak drzwi obecnie zamontowane: na kwotę 1485 zł netto, 2040 zł netto, 2577 zł netto, 2347 zł netto; kopię faktury na świetlówki z ceną 48 zł netto za sztukę, a także trzy cenniki na płyty granitowe oraz kopię faktury na zakup płyt granitowych – 8 m2 płyty granitowej z wartością 2.055 zł. Sam koszt wymiany drzwi metalowych (robocizny), ich wywozu, utylizacji itd. to ok. 500 zł. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia/opisu przedmiotu zamówienia, złożonych ofert i wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami. Został on prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, zatem nie będzie powtarzany. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robot 1, pomimo że złożone przez Robot 1 pismo z 2 stycznia 2019 r. nie może być uznane za prawidłowe wyjaśnienia poziomu ceny z uwagi na ich zbyt ogólny i lakoniczny charakter, ewentualnie ocena tych wyjaśnień powinna prowadzić do uznania, że oferta Robot 1 zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1​ ) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. oraz z 2018 r. ); 2​ ) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z​ przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących ​ miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) w powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z tym, że w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: ​1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. (art. 90 ust. 1a). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2). Z dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt ​ stosunku do przedmiotu zamówienia. w Odnosząc się do pierwszego zarzutu, tj. nieprawidłowego udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę Robot 1, należy zauważyć przede wszystkim, że treść wyjaśnień każdorazowo uzależniona jest od treści wezwania zamawiającego. Zamawiający w ofercie otrzymał formularz „Zestawienie kosztów zadania” obejmujący 27 pozycji cenowych dotyczących poszczególnych rodzajów czynności składających się na przedmiot zamówienia. W każdej z tych pozycji wykonawca podał zakres czynności, cenę jednostkową oraz wartość pozycji. Owo zestawienie cen powinno posłużyć do wstępnej oceny realności wskazanej ceny ofertowej i do tej wyceny Zamawiający powinien się odnieść wskazując, jakie wątpliwości owa wycena wzbudziła, że „wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami”. Tymczasem w swoim wezwaniu Zamawiający w ogóle nie odniósł się do wyceny przedstawionej przez wykonawcę Robot 1, lecz jedynie częściowo skopiował treść art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Notabene tak samo postąpił w stosunku do Odwołującego. Jest to w tych okolicznościach (posiadania wyceny w ofercie) wezwanie z​ gruntu wadliwe – jakie konkretnie okoliczności ma bowiem wykonawca wyjaśniać i​ udowadniać? Jak już bowiem Izba wskazywała we wcześniejszych wyrokach – wykonawca nie jest ​ stanie wyjaśnić i udowodnić nieokreślonego „wszystkiego”, lecz zakres jego wyjaśnień powinien być nakierowany na w konkretne okoliczności wezwaniem zamawiającego. ​W sytuacji, gdy wykonawca otrzyma ogólne wezwanie, nie odnoszące się do konkretnych elementów wyceny budzących wątpliwości zamawiającego, jego wezwanie będzie dotyczyć kwestii, które sam uzna za istotne czy możliwe do wyjaśnienia. W tym miejscu należy przypomnieć, że punkty wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jak wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i z treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – są obowiązkowymi elementami wyjaśnień, lecz w swoim wezwaniu zamawiający powinien odnosić się do konkretnego stanu faktycznego, który istnieje w danym postępowaniu. Jeśli Zamawiający, jak stwierdził, nie miał wątpliwości, że ceny obu wykonawców są prawidłowe i realne, a wezwał tylko z powodu swojej wyceny szacunkowej wartości zamówienia, która w jego ocenie była zawyżona, to albo nie powinien wykonawców wzywać w ogóle (na co art. 90 ust. 1a zezwala), albo powinien to zrobić poprawnie, tj. wskazując elementy, które należy wyjaśnić i udowodnić. W związku z powyższym, wobec treści wezwania z 28 grudnia 2018 r., wyjaśnienia wykonawcy z 2 stycznia 2019 r. należy uznać za prawidłowe, tj. odpowiadające treści wezwania. Odniósł się bowiem do wskazania kosztów pracy pracowników, które są tu podstawowym kosztem, w tym do oszczędności metody wykonania zamówienia i sprzyjających warunków wykonywania zamówienia ze względu na realizację kilku zamówień w tym samym rejonie, co pozwoli zoptymalizować zatrudnienie. Wskazanie podstawy obliczenia kosztów rzeczywiście dotyczy głównie kosztów pracy, lecz, jak wskazano powyżej, wobec braku odniesienia się Zamawiającego do wyceny poszczególnych pozycji „Zestawienia kosztów zadania”, trudno czynić wykonawcy zarzut z​ tego, że nie odniósł się do jakichś innych konkretnych pozycji czy ich elementów. A spoza podanych w wezwaniu elementów jedynie koszty pracy i sprzyjające warunki wykonywania zamówienia były adekwatne do stanu faktycznego. Poza tym, jeśli Zamawiający stwierdziłby, że dane elementy wymagają doprecyzowania, powinien wykonawcę wezwać, wskazując te elementy i wątpliwości, jakie u niego budzą. Oceniając zaś kwestię wystąpienia w ofercie wykonawcy Robot 1 rażąco niskiej ceny Izba uznała, że nie ma podstaw do stwierdzenia, iż cena jest rażąco niska. Oferta wykonawcy Robot 1 opiewa na kwotę 398.587,04 złotych brutto, a Odwołującego na 439.753,91 złotych brutto. Różnica pomiędzy nimi wynosi więc 41.166,87 złotych, czyli niecałe 10% i w większości wynika z różnicy w wartości pozycji 1. (30.000 złotych) obejmującej głównie koszty pracy pracowników. Z tym, że u Przystępującego niższa wartość jest uzasadniona podziałem kosztów pracy pomiędzy realizację dwóch lub trzech zadań ​ ramach odrębnych umów wykonywanych w tym samym okresie (utrzymanie przejścia podziemnego, utrzymanie wind w w przejściu podziemnym i utrzymanie peronów autobusowo-tramwajowych nad tym przejściem), co obniża koszty zatrudnienia pracowników. Przy czym, o ile – dla zachowania uczciwej konkurencji – niedozwolone jest przerzucanie kosztów realizacji danego zamówienia na inne zadania, to możliwy jest podział kosztów pomiędzy prowadzone zadania i ich optymalizacja, jeśli są uzasadnione ekonomicznie. ​W tym przypadku podział czasu pracy pracownika pomiędzy ww. zadania jest możliwy (jeśli chodzi o czas wykonywania i zakres tych zadań) oraz uzasadniony ekonomicznie. Podana w poz. 1. kwota 9.500 złotych wystarcza na pokrycie 3,5 etatu według najwyższej podanej przez Odwołującego stawki 2.706,31 złotych. Przy założeniu niższej stawki 2.651,18 złotych, czy też dofinansowania z PFRON w wysokości 1.725 złotych, na które wskazał Przystępujący – kwota 9.500 złotych jest wystarczająca na pokrycie kosztów zatrudnienia pracowników w liczbie przewidzianej przez Przystępującego, a nawet większej, czy też ewentualne pokrycie innych kosztów niż koszty pracy, a także kosztów urlopu i zwolnienia lekarskiego. Należy tu podkreślić, że wykonawca, mając w perspektywie kontrakt na co najmniej rok oraz zatrudnienie pracownika na umowę o pracę, w kosztach pracy powinien uwzględnić koszt urlopu i innych nieobecności pracownika, tj. koszt zastępstwa, ponieważ są to realne koszty pracy, które ponosi. O ile wymiar urlopu jest z góry określony, to koszt „chorobowy” jest trudniejszy do wyliczenia (dlatego jest często pomijany), jednak pracodawca działający od lat na rynku i zatrudniający prawie 400 osób, powinien mieć opracowane chociaż w przybliżeniu statystyki „zachorowalności” swoich pracowników. Jednak, jak już wskazano, przewidziana w pozycji 1. kwota, przy założeniach co do zatrudnienia wskazanych przez Przystępującego, powinna pokryć również te koszty. Przystępujący w swoim wyliczeniu dla pozycji 1. złożonym podczas rozprawy wskazał, że przewiduje koszty zatrudnienia w wysokości 5.302,36 złotych, zatrudnienia elektryka 400 złotych (jego stała obecność nie jest wymagana), transportu i zagospodarowania odpadów 241,63 zł + 200 zł, materiałów eksploatacyjnych 300 zł, materiałów uszarstniających 100 zł. Wyliczenia te nie zostały przez Odwołującego skutecznie podważone. Przystępujący wskazał również, że koszt jednego czyszczenia i mycia posadzek (pozycja 2.), to „dwadzieścia kilka” złotych. Przedstawił również koszty zakupu drzwi od 1485 zł netto do 2347 zł netto oraz zakupu płyt granitowych. Również te koszty nie zostały przez Odwołującego podważone. Odwołujący w swojej wycenie dla pozycji 23. przewidział drzwi marki obecnie zamontowanej, jednak nie jest to wymogiem Zamawiającego i wykonawca może również znaleźć korzystniejsze rozwiązanie. W tym miejscu Izba zauważa, że co prawda, zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, czyli na Przystępującym, jednak nie zmienia to faktu, że postępowanie jest postępowaniem kontradyktoryjnym i również Odwołujący ma obowiązek dowodzić faktów, z​ których wywodzi skutki prawne – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc ustosunkować się do dowodów przedkładanych przez Przystępującego. Należy też zauważyć, że Odwołujący, spośród 27 pozycji wyceny neguje jedynie sześć pozycji (nr 1, 2, 15, 22, 23, 24), przy czym jedynie pozycja 1. i 2. są znaczące cenowo – odpowiednio 114.000 i 44.160 zł. Pozostałe pozycje to kolejno koszt 2.500 zł, 1.440 zł, 5.000 zł, 1.600 zł. U Odwołującego te pozycje to: 144.000 zł, 55.200 zł, 4.000 zł, 2.880 zł, 10.000 zł, 4.700 zł. Przy czym z owych 27 pozycji 9 pozycji Przystępujący wycenił wyżej niż Odwołujący, a 10 na tym samym poziomie. Oczywiste jest, że dwaj wykonawcy nie wszystkie prace wycenią identycznie i gdzie indziej mogą upatrywać swoich kosztów i zysków. Słusznie tu więc podkreślił Zamawiający, że ofertę należy traktować całościowo, a nie odnosić się jedynie do kilku pozycji. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2447/18 WYROK z dnia 6 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2018 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie,w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Klimontów w Klimontowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Klimontów w Klimontowie –unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Drogowego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółki komandytowej w Staszowie i dokonanie ponownej oceny ofert. 2.kosztami postępowania obciąża Gminę Klimontów w Klimontowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie tytułem wpisu od odwołania. 2.2.zasądza od Gminy Klimontów w Klimontowie na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowiekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Kielcach. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2447/18 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Klimontów w Klimontowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę drogi gminnej Konary-Domoradzice nr ewid. dz. 288 od km 0+050 do km 1+040. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 27 listopada 2018 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), pomimo że zarówno wzór kosztorysu ofertowego, jak i wzór przedmiaru robót, które to wzory udostępnione zostały na stronie internetowej zamawiającego, nie stanowią załączników do s.i.w.z. w niniejszym postępowaniu; 2)art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie badania oferty odwołującego w sposób, który uniemożliwił zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, ze względu na zaniechanie przez zamawiającego przeprowadzenia czynności wyjaśniających w zakresie omyłek w złożonej przez odwołującego ofercie oraz zaniechania przez zamawiającego, wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień i następczego dokonania poprawki omyłki w ofercie odwołującego w sytuacji, gdy: a)omyłka w ofercie odwołującego pozostaje omyłką nieistotną biorąc pod uwagę wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku do ceny oferty; b)omyłka w ofercie odwołującego jest omyłką nieistotną bowiem dotyczy kosztorysu ofertowego, który biorąc pod uwagę treść s.i.w.z. oraz projekt umowy na realizację przedmiotu zamówienia stanowi jedynie dokument pomocniczy; 3)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez wybór oferty wykonawcy T. D. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLIBUD” T. D., która w świetle regulacji ustawy P.z.p. oraz s.i.w.z. nie mogła zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji bowiem zamówienie zostało dzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p. Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego od momentu otwarcia ofert, tj. czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.dokonanie czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego; 3.powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) — tj. przeprowadzenia tej czynności w odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, która nie powinna zostać przez zamawiającego odrzucona; 4.powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu pisma na okoliczności wskazane w piśmie; 6. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu koszów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokata zgodnie z fakturą. Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia w niniejszej sprawie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem zamówienia w niniejszej sprawie, jednak w skutek zaistnienia omyłki polegającej na niewykazaniu jednej pozycji kosztorysowej zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez przeprowadzenia korekty tej oferty w trybie przewidzianym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. i uznał jako najkorzystniejszą ofertę innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż poniósł szkodę w związku z czynnością zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty odwołującego, bowiem zamawiający odrzucając tą ofertę pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, czym doprowadził do sytuacji, w której odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia publicznego. Takie stanowisko odwołującego pozostaje uzasadnione także z uwagi na fakt, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, byłaby ona najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2018 roku zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez T. D. przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD” T. D. Decyzja ta została odwołującemu dostarczona drogą elektroniczną w dniu 22 listopada 2018 roku. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, iż w toku oceny ofert stwierdzono, że odwołujący przygotował kosztorys ofertowy niezgodnie z przedmiarem robót. Owa niezgodność polegała na tym, że odwołujący w kosztorysie ofertowym nie uwzględnił pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m". W tej sytuacji zamawiający uznał, iż oferta odwołującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie brak jest przesłanek do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności treści tej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący naprowadza, iż niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w s.i.w.z. w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w s.i.w.z.. Tylko niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., rozumiana jako materialna niezgodność zobowiązania wykonawcy z wymaganiami zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wytycznymi zawartymi w s.i.w.z., dotyczącymi sposobu jej wyrażenia stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym, niewiążące się z jakimikolwiek negatywnymi skutkami dla wykonawcy. Odwołujący wskazał, iż zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z treścią s.i.w.z.. Wyjaśnił, iż zarówno z treści s.i.w.z., jak i listy załączników do s.i.w.z. nie sposób wyprowadzić stwierdzenia, iż wzór kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót stanowi część składową s.i.w.z. Podkreślił, iż samo udostępnienie wzorów wskazanych dokumentów na stronie internetowej zamawiającego nie stanowi o tym, że wzory te stanowią treść s.i.w.z. W ocenie odwołującego udostępnione na stronie internetowej zamawiającego wzory kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót stanowią jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu dokumenty. W tej sytuacji wykonawcy mogli albo skorzystać z tego wzoru albo przedstawić kosztorys ofertowy w zaproponowanej przez siebie formie. Odwołujący zauważył, iż zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 1 ppkt 1 do oferty, sporządzonej na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 s.i.w.z. wraz z kosztorysem ofertowym każdy wykonawca dołącza żądane przez zamawiającego oświadczenia. Ze wskazanego zapisu s.i.w.z. wynika zatem, że o ile wzór oferty stanowi załącznik do s.i.w.z. i na tym wzorze każdy wykonawca powinien opracować swoją ofertę to w przypadku kosztorysu ofertowego taki wymóg nie został przez zamawiającego przewidziany. Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjąć założenie, że odwołujący miał obowiązek sporządzenia kosztorysu ofertowego według wzoru udostępnionego na stronie internetowej zamawiającego to omyłka polegająca na nieuwzględnieniu przez odwołującego w swojej ofercie pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m" ma charakter formalny, który nie powinien prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego. Takie stanowisko odwołującego wynika z licznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, np. z wyroku z dnia 12 stycznia 2018 roku o sygn. akt KIO 2739/17 oraz z wyroku z dnia 05 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 547/17. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia czynności wyjaśniających co do treści oferty odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, iż przyjmując, że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści s.i.w.z., to zamawiający przed jej odrzuceniem winien był przeprowadzić czynności wyjaśniające co do treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Odwołujący oświadczył, iż brak w złożonym przez niego kosztorysie ofertowym pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo- piaskowej 120m” spowodowany był faktem, iż ta pozycja kosztorysowa została przez odwołującego ujęta w pozycji 5 kosztorysu ofertowego „Odwodnienie" oraz w pozycji 3 kosztorysu ofertowego „Nawierzchnia". W swojej ofercie odwołujący przewiduje, aby ścieki betonowe, poprzez które miałoby następować odprowadzanie nadmiaru wody z powierzchni jezdni zostałyby wbudowane przy krawędzi jezdni między nawierzchnią asfaltową a krawężnikiem, dlatego koszt montażu został wliczony w pozycjach „Nawierzchnia" oraz „Odwodnienie", jednocześnie odwołujący deklaruje, że kwota podana w kosztorysie ofertowym tj. 599.541,98 zł brutto (487.432,50 zł netto) uwzględnia koszt położenia ścieków betonowych, o których mowa w pozycji kosztorysu ofertowego nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m". Odwołujący wycenił koszt położenia ścieków betonowych na 70,00 zł x 120mb = 8.400,00 zł. netto. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, iż omyłka powstała w ofercie odwołującego jest omyłką nieistotną biorąc pod uwagę wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku do ceny oferty. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 października 2009 roku sygn. akt. KIO/UZP 1326/09, wyrok Sądu Okręgowego w Zielonej Górze z dnia 29 grudnia 2009 roku i inne. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie wartość pominiętej pozycji przedmiarowej tj. 8.400,00 zł netto stanowi 0,017% wartości ceny całej oferty (tj. 487.432,50 zł netto). W ocenie odwołującego należy zatem przyjąć, że omyłka odwołującego uczyniona w jego ofercie jest omyłką nieistotną w stosunku do całej oferty i z tego powodu powinna ona być przez zamawiającego poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.. Dodatkowo, zdaniem odwołującego, omyłka, która pojawiła się w treści kosztorysu ofertowego ma charakter nieistotny również z tego względu, że kosztorys ofertowy w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma jedynie charakter pomocniczy przy ustaleniu ceny. Odwołujący wyjaśnił, iż w niniejszym postępowaniu cena zamówienia, pomimo tego, że przez zamawiającego określona została w sposób kosztorysowy przejawia cechy ceny ryczałtowej. Zamawiający w § 7 ust 6 projektu umowy, stanowiącego załącznik do s.i.w.z. wskazał, iż w przypadku: a)zmniejszenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Zamawiający dokona zmniejszenia wysokości wynagrodzenia na podstawie sporządzonego kosztorysu powykonawczego; b)zwiększenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Wykonawca zobowiązany jest pisemnie poinformować Zamawiającego o wystąpieniu takiej sytuacji, następnie Zamawiający odrębnym zleceniem może zlecić wykonanie zamówienia dodatkowego. W ocenie odwołującego, powyższe postanowienia umowy stanowią przejaw zastosowania przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu ceny ryczałtowej bowiem cena kosztorysowa charakteryzuje się tym, że w przypadku gdy zwiększa się zakres robót to automatycznie, zwiększa się też cena, która została określona w kosztorysie ofertowym, bez potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia w odrębny postępowaniu. Odwołujący zauważył, że w niniejszym postępowaniu kosztorys ofertowy powinien być traktowany jako dokument pomocniczy z tego względu, że nie zawiera wszystkich elementów, które składają się na cenę zamówienia zawieraną przez wykonawców w ofercie. Zgodnie z rozdziałem III ust. 3 s.i.w.z. w cenie zadania poza kosztami prac wymienionymi w przedmiarach robót należy uwzględnić koszty prac niezbędnych do wykonania zamówienia tj.: •Koszty urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia placu budowy, •Koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych, •Koszty badań laboratoryjnych, prób, odbiorów. W ocenie odwołującego nie można zatem uznać za uzasadnionej argumentacji zamawiającego przedstawionej w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, według której brak zawarcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Takie stanowisko jawi się jako nielogiczne, skoro w rozdziale III pkt. 3 s.i.w.z. zamawiający wprost potwierdza, że kosztorys nie przewiduje pozycji (1) koszty urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia placu budowy, (2) koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych, czy (3) koszty badań laboratoryjnych, prób, odbiorów. W ocenie odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający zaniechał przeprowadzenia czynności wyjaśniających w zakresie braków w złożonej przez odwołującego ofercie oraz zaniechał dokonania poprawki omyłki powstałej w ofercie odwołującego polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z.. W tym przypadku zachowanie zamawiającego ocenić jako naruszające art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p., bowiem zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie obarczenia jego oferty omyłką. W zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w s.i.w.z.. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteriami oceny ofert była cena oraz okres gwarancji. W zakresie gwarancji każdy z wykonawców zaoferował gwarancję na okres 60 miesięcy. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został na najniższej z zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, iż zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy T. D. przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Budowlane „POLBUD" T. D., która obejmowała kwotę 606.615,09 zł brutto. Pokreślenia wymaga fakt, iż oferta odwołującego zawierała niższą cenę bowiem obejmowała kwotę 599.541,98 zł brutto. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 grudnia 2018 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu o zamówieniu wskazywał, że oczekuje od wykonawców realizacji zamówienia, polegającego na wykonaniu określonych robót budowlanych zgodnie z przedmiarem robót, co mając na uwadze treść odwołania pozostaje kwestią bezsporną dla stron. Zamawiający podniósł, że w dniu wszczęcia postępowania zamieścił na swojej stronie internetowej razem z s.i.w.z. przedmiar robót budowlanych oraz wzór kosztorysu ofertowego, który mógł być bezpośrednio wykorzystany przez wykonawców, oczywiście po uzupełnieniu go m.in. o ceny jednostkowe i wartości poszczególnych pozycji, jako wymagany, niezbędny załącznik oferty w przedmiotowym postępowaniu, w którym zamawiający ustalił jako obowiązujące "wynagrodzenie kosztorysowe (wskazując to w dziale XII. Opis sposobu obliczania ceny pkt 1 s.i.w.z. oraz w załączniku nr 8 s.i.w.z. — projekcie umowy - w § 7 ust. 1). Zamawiający zgodził się z odwołującym, że zamieszczony wzór kosztorysu ofertowego stanowił jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu dokument, jednak wskazał, iż zgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym w dziale III. Opis przedmiotu zamówienia pkt 1 oraz w dziale X. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt a, b, c odwołujący w ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) musiał uwzględnić całość przedmiotu zamówienia określoną w przedmiarze robót, a zmiana treści, opisu kolumn, wierszy we wzorach dokumentów nie była dopuszczona. W ocenie zamawiającego, niedopuszczalne jest określanie zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego dokumentu, jakim jest przedmiar robót, jako „wzór przedmiaru robót”. Faktem jest, że zamawiający w s.i.w.z. w przedmiotowym postępowaniu nie nazwał literalnie udostępnionego wykonawcom przedmiaru robót budowlanych jako kolejny „załącznik nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę jaką nadał temu dokumentowi w niniejszym postępowaniu nie można zgodzić się z odwołującym, że nie stanowi on treści s.i.w.z. i jej części składowej. Zamawiający wskazał, że stanowi on podstawę opisu przedmiotu zamówienia i przedstawia szczegółowy zakres i sposób wykonania przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc zgodnie z 1 ust. 1 załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy wraz ze złożoną ofertą wykonawcy i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy. Zamawiający wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za treść oferty należy uznać formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy - wyceniony przedmiar robót budowlanych - jako dokument dookreślający i precyzujący zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu zamówienia oraz zakresu lub wielkości zamówienia. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o tym czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z.. W ocenie zamawiającego, brak uwzględnienia w ofercie ww. pozycji nie jest omyłką, którą można poprawić, lecz wadą oferty, powodującą niezgodność oferty z s.i.w.z. i w tym stanie faktycznym w ocenie zamawiającego wypełniona została przesłanka wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający zauważył, iż z treści art. 87 ust. 1 nie wynika obowiązek wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty — jest to uprawnienie zamawiającego. Ponadto zamawiający zobowiązany byłby zwrócić się o wyjaśnienie, gdyby treść złożonej oferty odwołującego budziła jego wątpliwości, lecz w tym postępowaniu treść oferty odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości zamawiającego, gdyż mając na uwadze literalną wykładnię treści oferty, odwołujący pominął wycenę prac polegających na wykonaniu ścieku z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej w ilości 120 m. W tym stanie faktycznym nie istnieje zatem treść, którą zamawiający mógłby z odwołującym wyjaśniać, a uzupełnienie treści oferty po upływie terminu do jej złożenia na podstawie art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. - upoważniającego do największej ingerencji w treść oferty oznaczałoby prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą, gdyż pozycja która została pominięta w kosztorysie odwołującego w przedmiarze robót — w konsekwencji kosztorysie ofertowym występuje tylko raz. Nie ma możliwości ustalenia na podstawie oferty odwołującego ceny jednostkowej dla tego rodzaju robót. Próba poprawienia oferty poprzez złożenie wyjaśnień z których wynikałoby, że w dziale nr 3 „Nawierzchnia” i dziale nr 5 „Odwodnienie” kosztorysu ofertowego zostały ujęte prace, które miały być wycenione w osobnej pozycji stanowiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty i naruszenie art. 7 ustawy P.z.p. Zamawiający zwrócił uwagę, że z treść kosztorysu odwołującego w dziale nr 3 „Nawierzchnia” i dziale nr 5 „Odwodnienie” (poszczególnych pozycja tych działów) w żaden sposób nie można wywnioskować, że to właśnie tam odwołujący ujął prace związane ułożeniem ścieku z elementów betonowych. Wskazał, że według przedmiaru robót pominięta przez odwołującego pozycja nr 18d,5 ma inną podstawę kalkulacji ceny jednostkowej (SST D06,01 .OI) niż pozycje ujęte w dziale „Nawierzchnia” (SST D-05.03.05) i 3 pierwsze pozycje działu „Odwodnienie” nr 14d.5, 15d.5, 16d.5 (SST D-03-01-01, ssrr D-02-OO-OO). Zamawiający stwierdził, że trudno jest dać wiarę oświadczeniu odwołującego, że wartość pominiętej pozycji została ujęta w części w dziale „Nawierzchnia”, gdzie cena jednostkowa pozycji dotyczącej wykonania warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-bitumicznych gr 4 cm została określona na 23,00 zł, a wartość ceny jednostkowej dotyczącej wykonania nawierzchni ścieralnej gr 4 cm na 25,00 zł. Zamawiający wskazał, że dysponuje ofertą odwołującego dotyczącą przebudowy drogi gminnej nr 331006T Ossolin-Węgrce Szlacheckie na odcinku 950 m i szerokości jezdni 3,5m, złożoną w postępowaniu prowadzonym w br. (ogłoszenie o zamówieniu bzp nr 619774-N-2018 z dnia 20.09.2018r), gdzie przy wynagrodzeniu kosztorysowym odwołujący podał cenę jednostkową pozycji dotyczącej wykonania warstwy wiążącej z mieszanek mineralno-bitumicznych gr 4 cm wynoszącą 24,00 zł, a cenę jednostkową pozycji dotyczącej wykonania nawierzchni ścieralnej gr 4 cm określił na 26,00 zł, co mając na uwadze obserwowany wzrost cen rynkowych robót budowlanych nie daje zamawiającemu podstaw do stwierdzenia wiarygodności oświadczenia. Zamawiający stwierdził, że trudno jest również dać wiarę, że pominięcie w kosztorysie ofertowym pozycji nr 18d.5 jest zwykłą omyłką, a nie próbą celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o czym może świadczyć zachowanie ciągu numeracji kolejnych pozycji kosztorysu ofertowego. Zamawiający podniósł, że gdyby tak złożona oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający nie ma pewności, że po podpisaniu umowy na realizację zadania wykonawca wykonałby ściek z elementów betonowych gr 15 cm długości 120m. Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu postanowienia s.i.w.z. nie wskazują na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego i według zamawiającego odwołujący pod pretekstem stwierdzonych naruszeń przepisów zmierza w postępowaniu odwoławczym do ich ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny próbuje negocjować kształt przyszłego zobowiązania. Zamawiający nie zgodził się ze stwierdzeniem, że zwiększenie zakresu robót powoduje automatycznie zwiększenie ceny w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego bez potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia. Zwiększenie zakresu robót – wykraczającego poza umówiony do wykonania zakres robót – niezależnie od określonego charakteru rozliczenia wynagrodzenia winno być zlecane jako osobne, dodatkowe zamówienie. W ocenie zamawiającego, na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego nie może wskazywać brak ujęcia w kosztorysie ofertowym - jako odrębnych pozycji - kosztów prac wymienionych w dziale III pkt 3 s.i.w.z. Prace te nie są stricte robotami budowlanymi. Są to koszty prac, które powinny zostać uwzględnione w poszczególnych cenach jednostkowych. Wynika to ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi. Zamawiający wskazał, że żaden z wykonawców nic skorzystał z przysługującego uprawnienia wynikającego z art. 38 ust. 1 ustawy P.z.p. do żądania wyjaśnienia treści s.i.w.z.. Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.. Wybrana oferta spełnia warunki s.i.w.z. i przedstawia najkorzystniejszy bilans punktów z przyjętych kryteriów oceny ofert z pośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. III s.i.w.z. Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi gminnej Konary-Domoradzice na odcinku dł. 990 m, tj. wykonanie podbudowy, nawierzchni jezdni z mieszanek mineralnobitumicznych asfaltowych szer. 3,5 m, uzupełnienie poboczy kruszywem łamanym, remont przepustu Ø 800 mm, renowacja rowu oraz innych prac zgodnie z przedmiarem robót. W myśl rozdz. VI s.i.w.z. pkt 2.I pkt 1 wykonawca zobowiązany jest złożyć ofertę sporządzoną na Formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., wraz z kosztorysem ofertowym. Zgodnie z rozdz. X s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert, pkt 1a oferta musi obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie z wymogami zawartymi w s.i.w.z. Zgodnie z pkt 1b, do oferty winny być dołączone wszystkie oświadczenia i dokumenty zawarte w s.i.w.z. Zgodnie z pkt 1c, zamawiający dopuszcza złożenie oferty i załączników do oferty na formularzach sporządzonych przez wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom określonym przez zamawiającego w załącznikach do s.i.w.z. Załącznikami do s.i.w.z. są: Formularz oferty – załącznik nr 1 Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez zamawiającego (dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu) – załącznik nr 2 Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez zamawiającego (dot. braku podstaw wykluczenia) – załącznik nr 3 Oświadczenie, informacja dot. przynależności do grupy kapitałowej – załącznik nr 4 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 5 Wykaz osób – załącznik nr 6, Oświadczenie na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy – załącznik nr 7, Projekt umowy – załącznik nr 8. Pismem z dnia 21.11.2018 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty złożonej przez T. D. . Zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. Zamawiający stwierdził, że w treści s.i.w.z. dla przedmiotowego zamówienia określił wprost wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Na kosztorysowy charakter zamówienia wskazują jednoznacznie postanowienia zawarte w s.i.w.z. w pkt XII „Opis sposobu obliczania ceny” pkt 1 oraz w załączniku nr 8 do s.i.w.z. – projekcie umowy w § 7 „Wynagrodzenie. Płatności”. Zamawiający wymagał złożenia oferty na Formularzu ofertowym według wzoru – załącznik nr 1 do s.i.w.z. wraz z kosztorysem ofertowym z cenami jednostkowymi i wartością robót. Wymagana była wycena pozycji kosztorysowych, zgodnie z zamieszczonym w specyfikacji przedmiarem robót. W toku oceny ofert stwierdzono, że sposób przygotowania kosztorysu ofertowego wykonawcy Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie jest niezgodny z przedmiarem robót. Wykonawca nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m” przedmiaru robót. Złożenie kosztorysu z pominięciem pozycji uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania wyjaśnień w trybie art. 38 ustawy powoduje, że treść oferty nie odpowiadała treści s.i.w.z. Brak zawarcia w kosztorysie ofertowym ww. pozycji nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.). Niezgodność oferty, zgodnie z informacją o odrzuceniu oferty, polegała – zdaniem zamawiającego – na nieuwzględnieniu w kosztorysie ofertowym pozycji 18d.5 przedmiaru robót: „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej 120m”, która to pozycja zawarta była w sporządzonym przez zamawiającego przedmiarze robót. Podkreślić należy, że zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawarł informacji, że pozycje kosztorysu ofertowego winny być tożsame z pozycjami zawartymi w przedmiarze robót. Przedmiar robót nie był również integralną częścią s.i.w.z. Nie wynika to bowiem ani z treści s.i.w.z., ani z listy załączników do s.i.w.z., znajdującej się pod treścią specyfikacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że w s.i.w.z. w przedmiotowym postępowaniu nie nazwał literalnie udostępnionego wykonawcom przedmiaru robót budowlanych kolejnym „załącznikiem nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę, jaką nadał temu dokumentowi w niniejszym postępowaniu, nie można zgodzić się z odwołującym, że nie stanowi on treści s.i.w.z. i jej części składowej. Zamawiający wskazał, że stanowi on podstawę opisu przedmiotu zamówienia i przedstawia szczegółowy zakres i sposób wykonania przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc zgodnie z 1 ust. 1 załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy wraz ze złożoną ofertą wykonawcy i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy. Z argumentacją zamawiającego nie sposób się zgodzić. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający za pomocą przedmiaru robót opisał przedmiot zamówienia, co wynika z rozdz. III s.i.w.z. Nie oznacza to jednak, że wykonawcy obowiązani byli przygotować kosztorys ofertowy w sposób tożsamy z przedmiarem robót, skoro zamawiający nie zawarł takiego wymogu w s.i.w.z. Podkreślenia wymaga także, że zamawiający przygotował wzór kosztorysu ofertowego, którego pozycje odpowiadały pozycjom przedmiaru robót, niemniej jednak sam przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że wzór kosztorysu ofertowego stanowił jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu dokument. Zamawiający co prawda w dziale X. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt c dopuścił złożenie oferty i załączników do oferty na formularzach sporządzonych przez wykonawcę, pod warunkiem, że ich treść, a także opis kolumn i wierszy odpowiadać będzie formularzom określonym przez zamawiającego w załącznikach do s.i.w.z., niemniej jednak przedmiar robót nie był załącznikiem do s.i.w.z. Lista załączników do s.i.w.z. znajduje się pod treścią s.i.w.z. i nie obejmuje przedmiaru robót. Wskazać należy, że bez względu na to, jak istotną rolę pełnił przedmiar robót w przedmiotowym postępowaniu, nie jest to podstawa do domniemania, iż był on integralną częścią specyfikacji. O tym, co jest treścią specyfikacji, winny rozstrzygać zarówno jej postanowienia, jak i powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Wykonawcy nie mogą domyślać się tego na podstawie istotności danego dokumentu, zwłaszcza w sytuacji, gdy brak zgodności oferty z treścią s.i.w.z. skutkuje tak daleko idącą konsekwencją, jak odrzucenie oferty i – de facto – pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w s.i.w.z. oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami s.i.w.z. (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. Ogólnie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to s.i.w.z. należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w si.w.z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego ze względu na niewycenienie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie z przedmiarem robót. Zamawiający nie wykazał, że przedmiar robót był integralną częścią s.i.w.z., wobec czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. nie znajduje podstaw. Izba nie nakazała zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p., uznając zarzut podniesiony w tym zakresie za przedwczesny. Wskazać należy, że zamawiający nie wyjaśniał treści oferty odwołującego uznając, że brak wyceny jednej pozycji kosztorysu jest istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., co wynika z pisma z dnia 21.11.2018 roku, informującego o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba nakazała natomiast dokonanie ponownej oceny oferty odwołującego. Zamawiający winien dokonać tej oceny zgodnie postanowieniami s.i.w.z. i ustawą P.z.p. O ile w trakcie badania i oceny ofert zamawiający uzna, iż konieczne jest zwrócenie się do odwołującego o złożenie wyjaśnień, będzie zobowiązany to uczynić stosownie do treści art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż brak wyceny jednej z pozycji kosztorysu ofertowego jest omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jak już wyżej wskazano, brak wyceny jednej pozycji kosztorysu nie stanowił niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., co wyklucza zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w rozpoznawanym przypadku. Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2345/18 WYROK z dnia 04 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 27 i 30 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę Garden Designers D. i Wspólnicy sp. j.(ul. Grenadierów 13/1, 20-331 Lublin), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków) przy udziale wykonawcy Flora sp. z o.o. sp.k. (ul. Siwka 40, 31-588 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy Flora sp. z o.o. sp.k. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie(ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków) i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Garden Designers D. i Wspólnicysp. j. (ul. Grenadierów 13/1, 20-331 Lublin) tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie(ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków) na rzecz Odwołującego Garden Designers D. i Wspólnicy sp. j.(ul. Grenadierów 13/1, 20-331 Lublin) kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2345/18 UZASADNIENIE Zamawiający Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie prowadzi postepowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy Parku im. Anny i Erazma Jerzmanowskich, dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 września 2018 r. pod numerem 615585-N-2018. Odwołujący Garden Designers D. i Wspólnicy spółka jawna wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez FLORA sp. z o.o. spółka komandytowa, która winna być odrzucona ze względu na niespełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez PARK M Poland sp. z o.o., która winna być odrzucona ze względu na niespełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez FLORA mimo, że FLORA nie wykazała, że cena jej oferty nie jest rażąco niska, zaniechanie wykluczenia firmy FLORA z postępowania, mimo że wykonawca ten nie spełnił warunków określonych w SIW Z, zaniechanie wykluczenia wykonawcy FLORA z postępowania, mimo przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego co do spełnienia postawionych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości, art. 7 ust. 3 Pzp poprzez niedokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty rzekomo najkorzystniejszej, mimo że treść oferty złożonej przez FLORA nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, art. 90 ust. 3 Pzp poprzez przyjęcie odpowiedzi FLORA za wyjaśnienie rażąco niskie ceny oferty, mimo że złożonych przez FLORA dokumentów w istocie nie można uznać za wyjaśnienia z dołączonymi dowodami, art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez firmę FLORA wykazują spełnienie warunku doświadczenia, mimo że w istocie dokumenty te nie potwierdzają spełnienia tego warunku, art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp poprzez przyjęcie, że dokumenty załączone przez firmę FLORA wykazują spełnienie warunku doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, mimo że w istocie dokumenty te nie potwierdzają spełnienia tego warunku. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia wykonawcy FLORA z postępowania, odrzucenia oferty złożonej przez FLORA, przeprowadzenia ponownej oceny i wyboru ofert z pominięciem oferty złożonej przez FLORA. Przedmiot zamówienia został określony w pkt 3 SIW Z jako zakres podstawowy oraz ewentualnie zakresy objęte prawem opcji. Zamawiający wyszczególnił w SIW Z zakresy objęte prawem opcji. Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera dokumentacja projektowa, STWiOR, instrukcja programu R3 Trees, wzory protokołów i oświadczeń, jak i przedmiar, stanowiące Załącznik B do SIW Z i będący jej integralną częścią (...) Zamawiający zaznaczył, iż załączony przedmiar stanowi jedynie materiał pomocniczy, a podstawą do sporządzenia oferty oraz określenia zakresu i wyliczenia ceny ryczałtowej, a następnie rozliczeń umowy jest dokumentacja projektowa oraz STWiOR”. Zamawiający żądał dołączenia do ofert kosztorysu ofertowego wraz z podaniem czynników cenotwórczych. W tym zakresie w SIW Z znalazło się postanowienie: „3. Wykonawca musi dołączyć do ofertyobliczenie ceny oferty dla całości zamówienia wyliczonej w oparciu o własną kalkulację, a przedstawić w formie kosztorysów uproszczonych. Cena musi uwzględniać wymagania i zapisy niniejszej SIW Z oraz jej załączników, w szczególności dokumentacji projektowej”. W pkt 4 SIW Z znajduje się następujące stwierdzenie: „4. Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIW Z i jej załącznikach, przy czymzobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone plus zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów. Ewentualne braki w wycenach pozycji robót oraz materiałów i sprzętu w kosztorysie uproszczonym nie stanowią podstawy do żądania dodatkowego wynagrodzenia i przyjmuje się, że Wykonawca zobowiązał się wykonać wszystkie roboty wynikające z SIW Z i jej załączników w cenie oferty. Kosztorysy uproszczone i zestawienia materiałów wraz z opisem oferowanych elementów oraz urządzeń i z dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagań SIW Z, stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIW Z oraz do rozliczenia ewentualnych robót zamiennych lub zaniechanych.” Wykonawca został zobowiązany do: podpisania oraz wypełnienia formularz oferty wraz z załącznikami lub złożenia ofertę odpowiadającej ich treści, przy czym może podpisać oraz dołączyć do oferty wzór umowy, stanowiący integralną część SIWZ (pkt 7 SIWZ). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 26.09.2018r. potwierdził, że żąda dołączenia do oferty kosztorysów plus czynników cenotwórczych. Wyjaśnił również co rozumie pod pojęciem czynników cenotwórczych, tj.: R, Kp, Z, Kz. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę Wykonawcy FLORA sp. z o.o. spółka komandytowa. Odwołujący zakwestionował poprawność dokonanego przez Zamawiającego wyboru uznając, że mimo że Zamawiający wymagał wskazania w załączonych kosztorysach uproszczonych nośników cenotwórczych, Wykonawca ten nie wskazał w złożonym wraz z ofertą kosztorysie czynnika kosztu zakupu tj. Kz. Zamawiający po upływie terminu składania ofert, wezwał firmę FLORA do wskazania, w którym miejscu w ofertach są wskazane kaszty zakupu. W odpowiedzi na to wezwanie firma Flora stwierdziła, że ujęła te koszty w kosztorysie i że są one różne. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia wyjaśnienia oferty w przedmiotowym zakresie bowiem w konsekwencji odpowiedzi firmy FLORA doszło do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że również Wykonawca PARK M został wezwany przez Zamawiającego do podania kosztów zakupu materiałów po złożeniu oferty, nie zamieszczając tej informacji w złożonym wraz z ofertą kosztorysie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał przekazania po podpisaniu umowy kosztorysu szczegółowego sporządzanego na podstawie określonych w ofercie czynników cenotwórczych, w związku z czym brak któregokolwiek czynnika cenotwórczego może prowadzić do dowolności i modyfikacji elementów szczegółowych obecnych pozycji uproszczonych w których to obecnie nie widać kalkulacji szczegółowej. Zdaniem Odwołującego, wezwanie wyżej wskazanych wykonawców celem wyjaśnienia braku czynników cenotwórczych jest niedopuszczalne, bowiem w wyniku złożenia oświadczenia w drodze wyjaśnień w kwestii tych czynników i ich wykazania w terminie nie będącym terminem złożenia oferty spowodowałoby zmianę merytoryczną treści oferty, co jest nie zgodne z przepisami Pzp. Zaniechania tego, zdaniem Odwołującego nie sposób konwalidować, skoro bowiem Zamawiający wymagał wskazania czynników cenotwórczych w tym Kosztów Zakupu, które pozwalają zindywidualizować czy oferta została złożona zgodnie z treścią SIW Z, uznać należy, że w przypadku niewskazania powyższych informacji nie sposób na późniejszym etapie podnosić, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie przy zastosowaniu wysokości tego czynnika, który powinien być wskazany w treści oferty. W ocenie Odwołującego, kosztorys ofertowy stanowi merytoryczną treść oferty, w związku z czym niedopuszczalna jest jakakolwiek modyfikacja w tym zakresie po terminie składania ofert. Odwołujący podkreślił, że kosztorys ofertowy nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust 3 PZP. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego oferty wykazanych Wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem zawierają niezgodność z treścią SIW Z - brak podania wymaganych czynników cenotwórczych i brak możliwości uzupełnienia tych informacji w drodze wyjaśnień. Ponadto Odwołujący sformułował zarzut, zgodnie z którym oferta złożona przez FLORA zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wycofał zarzut w trakcie posiedzenia z udziałem stron. Odwołujący sformułował także zarzut braku wykazania spełnienia wymogu doświadczenia określonego w pkt 5 ppkt 1.3.2.1. Również ten zarzut został przez Odwołującego wycofany w trakcie posiedzenia z udziałem stron. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp. k. wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia określonego w pkt. 5 ppkt 1.3.1.1. SIW Z „Warunku udziału w postępowaniu” w zakresie doświadczenia kierownika budowy. W pkt 5 SIW Z Zamawiający zawarł opis warunków udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie potencjału kadrowego wykonawca musiał dysponować: „1.3.1.1. osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji kierownika budowy w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie niezbędnym do realizacji zamówienia oraz odbytą co najmniej 18-miesięczną praktykę na obiektach lub obszarach wpisanych do rejestru zabytków, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (art. 37c), oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe liczone od dnia uzyskania uprawnień oraz doświadczenie w kierowaniu dwoma robotami budowlanymi w zakresie budowy/przebudowy/rozbudowy/remontu obiektów budowlanych wraz z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury o powierzchni łącznej prac objętych wykazanymi dwoma robotami nie mniejszej niż 3 hektary, w tym co najmniej jedna z wykazanych robót musiała być zrealizowana na terenie objętym wpisem do rejestru zabytków lub inną formą ochrony zabytków w rozumieniu zapisów art. 7 ustawy z dn. 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jedn.: Dziennik Ustaw z 2017r. poz. 2187 z późn. zm.)” W dokumentach złożonych na wezwanie z dnia 29.10.2018 r. Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp. k. zamieścił wykaz osób przeznaczonych do pełnienia m.in. funkcji kierownika budowy w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej. Jak wskazał Odwołujący, na pierwszy rzut oka doświadczenie kandydata na kierownika budowy p. A. D. spełnia wszystkie wymogi warunku opisanego przez Zamawiającego. Jednak wskazane realizacje w doświadczeniu kierownika nie obejmowały prac na łącznej powierzchni 3 ha. Wskazane trzy realizacje w tabeli doświadczenia kierownika budowy wskazują na budowę tężni solankowej w parkach, przy czym to parki mają powierzchnię ok. 3 ha, nie zaś teren objęty pracami kierownika budowy. Prace w zakresie budowy tężni obejmowały jedynie budowę tężni z jej bezpośrednim otoczeniem, co nie daje dla wszystkich trzech robót powierzchni prac min 3 ha, nie daje nawet powierzchni zbliżonej do 1 ha. Jak wyjaśnił Odwołujący, doświadczenie kierownika budowy A. D. w ramach prac przy budowie tężni solankowej z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim w Nowym Tomyślu o powierzchni powyżej 2 ha dotyczy jedynie prac polegających na dostawie i montażu tężni na terenie parku, podczas gdy powierzchnia parku to ok 2 ha, a powierzchnia prac w związku z budową tężni dotyczyła jej gabarytów ok 8,6 m szerokości wraz z bezpośrednim otoczeniem. Analogicznie budowa tężni z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim w Głubczycach o powierzchni powyżej 2 ha dotyczy jedynie prac polegających na dostawie i montażu tężni na terenie parku, podczas gdy powierzchnia parku to ok 2 ha, a powierzchnia prac w związku z budową tężni dotyczyła jej gabarytów ok 8,6 m szerokości wraz z bezpośrednim otoczeniem, co odczytać można z projektu załączonego do niniejszego odwołania. Budowa tężni z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim we Wrześni o powierzchni powyżej 1 ha dotyczy jedynie prac polegających na dostawie i montażu tężni na terenie parku, podczas gdy powierzchnia parku to ok 1 ha, a powierzchnia prac w związku z budową tężni dotyczyła jej gabarytów, które według wizualizacji projektu określić można jako ok 10 m szerokości wraz z ustawieniem ławek wokół tężni. Zatem, jak wskazał Odwołujący, fakt realizowania robót w niewielkim zakresie na powierzchni całego obiektu, tylko w jego części nie spełnia wymogu jaki postawił Zamawiający dla spełnienia wymogu doświadczenia kierownika budowy. Forma w jakiej Wykonawca FLORA wykazał doświadczenie kierownika jest w istocie wprowadzeniem Zamawiającego w błąd celem wpłynięcia na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający co najmniej winien skorzystać z uprawnienia przewidzianego w przepisie § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie wykazu dokumentów, a w przypadku potwierdzenia się złożenia przez wykonawcę FLORA sp. z o.o. sp. k. informacji nieprawdziwych - odrzucenie tego wykonawcy bez wezwania do uzupełniania wykazu usług na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z zasadą, że niedopuszczalnym jest, aby informacje nieprawdziwe mogły zostać zastąpione informacjami prawdziwymi. Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy wskazać, że uprawnieniem do skorzystania ze środków ochrony prawnej legitymuje się przede wszystkim wykonawca, który wziął udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożył ofertę w postępowaniu. Odwołanie można wnieść od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Od tej właśnie czynności Odwołujący wniósł odwołanie. Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 4 SIW Z zawarł wymaganie, zgodnie z którym wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone oraz zestawienie materiałów, urządzeń i wyposażenia z nośnikami cenotwórczymi stanowiącymi podstawę do wykonania kosztorysów. Dalej Zamawiający wskazał, że kosztorysy uproszczone i zestawienia materiałów wraz z opisem oferowanych elementów oraz urządzeń i z dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagań SIW Z, stanowią jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ oraz do rozliczenia ewentualnych robót zamiennych lub zaniechanych. Z powyższego wynika przede wszystkim, że wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty kosztorysy uproszczone. Bezsporne jest, że każdy z wykonawców przedstawił w ofercie kosztorys uproszczony. Z postanowienia SIW Z wynika także, że Zamawiający oczekiwał przedstawienia nośników cenotwórczych. Powyższe wymaganie potwierdził w odpowiedzi na pytanie do SIW Z zadane przez jednego z wykonawców z dnia 26 września 2018 roku. W odpowiedzi na zadane pytanie, Zamawiający określił także, co rozumie przez pojęcie czynniki cenotwórcze. Wykonawcy FLORA sp. z o.o. sp.k. i Park M Poland sp. z o.o. nie przedstawili w treści swoich ofert wyodrębnionych (osobno) kosztów zakupu – okoliczność tę potwierdza nawet fakt, że Zamawiający skierował do tych wykonawców pismo, w którym prosił o wyjaśnienie, czy wykonawcy uwzględnili w treści kalkulacji oferty koszty zakupu materiałów (a jeśli tak, to w którym miejscu i w jakiej wysokości). W piśmie tym jednocześnie Zamawiający powołał się na fakt, że wymagał podania w kosztorysie uproszczonym nośników cenotwórczych kalkulacji oferty. Z postanowienia SIW Z, odpowiedzi na pytanie nr 3 do SIW Z z dnia 26 września 2018 roku, jak również z treści pisma Zamawiającego wzywającego do wyjaśnienia oferty (skierowanego do Wykonawców FLORA sp. z o.o. sp.k. i Park M Poland sp. z o.o.) wynika, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy podali w kosztorysie uproszczonym nośniki cenotwórcze. Oznacza to, że zarówno Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k., jak i wykonawca Park M Poland sp. z o.o. powinni przedstawić wyodrębnione informacje dotyczące kosztów zakupu w swoich ofertach. Skoro bowiem Zamawiający przedstawił takie wymaganie w treści SIWZ, to wszyscy składający oferty wykonawcy zobowiązani byli je spełnić. Należy mieć jednak na uwadze, że z treści SIW Z nie wynika jednoznacznie, czemu miałoby służyć przedstawienie nośników cenotwórczych w treści oferty. SIW Z nie zawiera jednoznacznego uzasadnienia postawienia przez Zamawiającego tego wymogu. Jak wynika z powyżej przytoczonego postanowienia SIW Z, dokumenty w postaci kosztorysów uproszczonych, zestawienia materiałów i urządzeń, miały stanowić jedynie podstawę do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIW Z. Brak jest jednak jednoznacznego wskazania, że także nośniki cenotwórcze miałyby służyć do oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ. Odwołujący w treści odwołania wyjaśniał, że nośniki cenotwórcze miały służyć do rozliczenia ewentualnych robót zamiennych lub zaniechanych. Odwołujący w trakcie rozprawy stwierdził, że brak przedstawienia kosztów zakupu może prowadzić do manipulacji czynnikami cenotwórczymi. Oznacza to, że gdy na etapie realizacji umowy zaistnieje konieczność zamiany lub zaniechania wykonania określonej pracy, będzie istniała możliwość jej rozliczenia w oparciu o informacje (dotyczące ceny), przedstawione w treści kosztorysu. Powyższe oznacza, że będą to informacje niezbędne Zamawiającemu do rozliczenia prac w trakcie ich realizacji. Z powyższych ustaleń wynika, że Wykonawcy byli zobowiązani do przedstawienia niezależnej informacji dotyczącej kosztów zakupu. Jednakże w ocenie Izby, czynnik w postaci kosztów zakupu miał jedynie walor informacyjny. Odwołujący nie wykazał, że nośniki cenotwórcze stanowią merytoryczną treść oferty, tzn. że zaoferowany przez wykonawców FLORA sp. z o.o. sp.k. i Park M Poland sp. z o.o. przedmiot zamówienia nie odpowiada zakresowi przedmiotu zamówienia opisanemu w SIW Z. Wykonawcy przedstawili kosztorysy uproszczone, zestawienia materiałów, które określają zaoferowany przedmiot zamówienia. Odwołujący nie wykazał, aby nośniki cenotwórcze miały wpływ na zakres przedmiotowy zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Co najwyżej, nośniki cenotwórcze będą mogły służyć do rozliczenia prac w określonych sytuacjach (jeśli w ogóle zaistnieją). Zawierają zatem dodatkowe informacje, nie stanowiące podstawy do oceny zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z przedmiotem zamówienia opisanym w treści SIWZ. Odwołujący nie przedstawił w ocenie Izby zarzutu merytorycznej niezgodności treści oferty wykonawców FLORA sp. z o.o. sp.k. i Park M Poland sp. z o.o. z treścią SIW Z. Nie wskazał, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez obu wykonawców nie odpowiada treści SIW Z. Niezgodność ofert Wykonawców FLORA sp. z o.o. sp.k. i Park M Poland sp. z o.o. z treścią SIW Z ma zatem w ocenie Izby charakter formalny. Dotyczy bowiem tego elementu, który ma charakter informacyjny. Uzupełnienie go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wpływa na zmianę przedmiotu zamówienia, gdyż kosztorysy ofertowe i zestawienia materiałów i urządzeń, zostały już złożone w treści oferty. Nie zmienia to także ceny oferty – gdyż ta wynika zarówno z formularza ofertowego, jak i kosztorysu. Co istotne, obaj wykonawcy oświadczyli, że nośniki cenotwórcze zostały zawarte w ich ofertach. Poszczególne koszty zakupu dotyczą wewnętrznych cen jednostkowych poszczególnych pozycji, zatem mają charakter informacyjny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, tj. w jaki sposób podanie samych kosztów zakupu miałoby zmienić przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący w treści odwołania formułuje stwierdzenia na bardzo wysokim poziomie abstrakcji. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób w wyniku uzupełnienia informacji, polegającego na podaniu samych kosztów zakupu, miałoby dojść do zmiany przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo zatem, na czym miałaby ewentualnie polegać jakakolwiek manipulacja na etapie składania i oceny ofert w postępowaniu. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca Park M Poland sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazał, że: koszty zakupu zostały uwzględnione w cenie oferty, „są one w cenie materiałów i stanowią 5% ich wartości”. Odwołujący w treści odwołania podniósł zarzut względem oferty Wykonawcy Park M Poland sp. z o.o. „jedynie na marginesie”. I jedynie na marginesie wskazał, że Wykonawca Park M Poland sp. z o.o. został wezwany przez Zamawiającego do podania kosztów zakupu materiałów po złożeniu oferty, nie zamieszczając tej informacji w złożonym wraz z ofertą kosztorysie. Zarzut Odwołującego sprowadza się zatem wyłącznie do oceny, czy było możliwe przedstawienie informacji o kosztach zakupu po złożeniu oferty. Z uwagi na okoliczność, że koszty zakupu posiadają walor informacyjny, a Odwołujący nie dowiódł, że z tej informacji wynika brak zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z tym, jaki został opisany w treści SIW Z, okoliczność złożenia przez Wykonawcę Park M Poland sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie wskazania ich wysokości po złożeniu oferty, nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty tego Wykonawcy. Tym bardziej, że Wykonawca ten jednoznacznie wskazał, że takie koszty w jego ofercie zostały uwzględnione. Ponownie należy podkreślić że w odniesieniu do oferty Wykonawcy Park M Poland sp. z o.o., Odwołujący nie podnosi argumentacji w zakresie niezgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIW Z, a jedynie zwraca uwagę, że Wykonawca ten złożył informację o kosztach zakupu w drodze wyjaśnień treści oferty. W ocenie Izby, przy rozstrzygnięciu przedmiotowego zarzutu znaczenie ma treść art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z artykułu tego wynika, że wykonawca może złożyć inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania w sytuacji, gdy nie złożył ich wraz z treścią oferty. Wykonawca Park M Poland sp. z o.o. złożył wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego, co nie stanowiło naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał także, że złożenie informacji w postaci nośników cenotwórczych stanowiło o nieporównywalności ofert, czy też że istnieje możliwość zmiany merytorycznej treści oferty w zakresie przedmiotu zamówienia na skutek złożonych wyjaśnień. W konsekwencji Izba uznała za nieuzasadniony zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Park M Poland sp. z o.o. z postępowania, z uwagi na brak spełnienia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Natomiast Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp. k., wobec braku wskazania informacji o wysokości kosztów zakupu, winien zostać wezwany do podania takiej informacji. Jednakże Izba nie nakazywała wezwania Wykonawcy FLORA sp. z o.o. sp. k. do uzupełnienia informacji dotyczących kosztów zakupu z uwagi na fakt, że nakazała wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, gdy mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, także że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w ramach potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego, wykonawcy zobowiązani byli do wypełnienia formularza, w którym należało wpisać odpowiednio dla danej osoby: rodzaj prac, lokalizacje i zakresy robót. Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. w opisie doświadczenia w zakresie realizacji robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu wpisał: 1.Budowa tężni solankowej wraz z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim w Nowym Tomyślu, powierzchnia powyżej 2 ha, (teren objęty wpisem do rejestru zabytków), 2.Budowa tężni solankowej wraz z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim w Głubczycach, powierzchnia powyżej 2 ha, (teren objęty wpisem do rejestru zabytków), 3.Budowa tężni solankowej wraz z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim we Wrześni, powierzchnia powyżej 1 ha, (teren objęty wpisem do rejestru zabytków). Ponadto Izba ustaliła, że Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. zamieścił wykaz osób przeznaczonych do pełnienia m.in. funkcji kierownika budowy w zakresie branży konstrukcyjno-budowlanej. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że teren objęty pracami kierownika budowy nie posiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Prace w zakresie budowy tężni obejmowały jedynie budowę tężni z jej bezpośrednim otoczeniem, co nie daje dla wszystkich trzech robót powierzchni prac min. 3 ha, a nawet nie daje nawet powierzchni zbliżonej do 1 ha. Podane w tabeli doświadczenie kierownika budowy A. D. w ramach prac przy budowie tężni solankowej z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim w Nowym Tomyślu o powierzchni powyżej 2 ha, dotyczy jedynie prac polegających na dostawie i montażu tężni na terenie parku, podczas gdy powierzchnia parku to ok 2 ha, a powierzchnia prac w związku z budową tężni dotyczyła jej gabarytów, wynoszących ok. 8,6 m szerokości wraz z bezpośrednim otoczeniem. Odwołujący przedstawił dowody, z których wynika, że inwestycja w Nowym Tomyślu nie została zakończona na dzień składania ofert. W tym zakresie Odwołujący przedłożył umowę zawartą w dniu 20 czerwca 2018 roku przez Gminę Nowy Tomyśl, której przedmiotem jest opracowanie dokumentacji projektowej oraz budowa tężni solankowej zasilanej wodami solankowymi w ramach zadania inwestycyjnego: „Budowa zewnętrznej tężni solankowej” zgodnie z ofertą i opisem przedmiotu zamówienia stanowiącymi załączniki do umowy. W treści tej umowy Pan A. D. został ustanowiony kierownikiem budowy. Nadto Odwołujący przedłożył aneks do umowy z 20 czerwca 2018 roku, z którego wynika przedłużenie terminu zakończenia przedmiotu umowy do 19.10.2018 r. Należy wskazać, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu miał miejsce 28 września 2018 roku, a więc termin zakończenia prac nastąpić miał po terminie składania ofert w niniejszym postępowaniu. Z opisu przedmiotu zamówienia (stanowiącego załącznik nr 1) wynika, że prace dotyczyły zaprojektowania i wybudowania tężni o wymiarach 587 cm i szerokość 860 cm. Ponadto Odwołujący przedstawił mapę, wskazującą niewielki obszar stanowiący przedmiot zamówienia, z przedstawionym punktem będącym obiektem, na którym wykonywano prace. Powyższe oznacza, że powierzchnia prac realizowanych przez kierownika budowy A. D. w budowy tężni solankowej z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury w Parku Miejskim w Nowym Tomyślu dotyczy mniejszego obszaru, nie zaś 2 ha, na które wskazywał wykaz przedstawiony przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. W zakresie inwestycji dotyczącej budowy tężni solankowej w Parku Miejskim w Głubczycach, Odwołujący przedstawił Projekt Architektoniczno – Budowlany ze Starostwa Powiatowego w Głubczycach oraz Opis do Planu Zagospodarowania Terenu, w którym w pkt. 3.8 wpisana została powierzchnia pod inwestycję wynosząca 96,32 m², zaś powierzchnia działki - 1 116 m². Powyższe oznacza, że powierzchnia prac w związku z budową tężni była mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego i mniejsza niż 2 ha. Odwołujący wskazał na pierwszą stronę opracowania - załącznik nr 1 do decyzji o pozwoleniu na budowę. Wskazano tutaj datę 27.09.2018 r. Oznacza to także, że inwestycja nie mogła być zakończona do dnia składania ofert, tj. do 28 września 2018 r., bowiem w tym terminie została dopiero wydana decyzja o pozwoleniu na budowę. W zakresie kolejnej inwestycji dotyczącej budowy tężni w Parku Miejskim we Wrześni, Odwołujący przedstawił wyciąg dokumentacji ze Starostwa Powiatowego we Wrześni, w tym mapę stanowiącą projekt zagospodarowania, w której wymieniono powierzchnię działki 7 296 m² oraz powierzchnię zajętą pod inwestycję 110,32 m². Powyższe oznacza, że budowa tężni nie stanowiła powierzchni powyżej 1 ha. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarówno zatem w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawodawca wskazał na „błąd” jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania”. W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, niezbędne jest zaistnienie sytuacji, w której „wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości.” Zdaniem Izby, Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. przedstawił informacje w zakresie wyliczenia wykonanych prac w taki sposób, aby wywołać u Zamawiającego przekonanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mimo rzeczywistego niespełnienia tego warunku. Jak wskazano powyżej, wykonawca (zgodnie z brzmieniem wiersza tabeli) miał przedstawić informacje w kolejności rodzaj prac, lokalizacje i zakres robót. Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp. k. kolejno przedstawiał prace np. budowa tężni solankowej wraz z zagospodarowaniem terenu i obiektami małej architektury, dalej lokalizację, np. w Nowym Tomyślu, a następnie podał zakres robót, który decydował o spełnieniu warunku i tu Wykonawca wpisał: powierzchnia powyżej 2 ha. Powyższy sposób podania informacji wskazywał na zakres wykonanych robót o powierzchni 2 ha, podczas gdy rzeczywista powierzchnia wykonanych prac wynosiła mniej. Co ważne, z opisu nie wynika także, aby to powierzchnia parku wynosiła 2 ha. Wykonawca zataił zatem informację, że to powierzchnia parku wynosiła powyżej 2 ha, a powyższe informacje miały wpływ na ocenę przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Wykonawca podał informację w taki sposób, aby u Zamawiającego wywołać przekonanie, że zakres wykonanych robót stanowi powierzchnię powyżej 2 ha w zakresie tej pracy. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie spełnione więc zostały przesłanki wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem Izby, spełnione zostały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych wystarczające jest samo przedstawienie informacji „wprowadzających w błąd” zamawiającego, które to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego (z czym niewątpliwie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu). Z powyższego wynika, że po stronie Zamawiającego mogło powstać mylne wyobrażenie o faktach, na skutek przedstawionych przez Przystępującego informacji. Ponadto, w ocenie Izby okolicznością uzasadniającą wprowadzenie w błąd Zamawiającego jest chociażby okoliczność że Zamawiający do chwili rozprawy pozostawał w przekonaniu, że Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. spełnia warunki. Przedstawione przez Wykonawcę FLORA sp. z o.o. sp.k. informacje odczytywał zatem jako powierzchnię wykonywanych prac, nie zaś powierzchnię parku. Potwierdza to zatem, że Wykonawca w taki sposób przedstawił informacje dotyczące spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia kierownika budowy, aby w świadomości Zamawiającego powstało przekonanie o tym, że powierzchnie prac przekraczają 3 ha, a więc o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Wykonawca ten nie spełnia warunku, bowiem powierzchnie, na których wykonywane były prace nie przekraczają wymaganych 3 ha. Powyższe oznacza, że Zamawiający winien wykluczyć Wykonawcę FLORA sp. z o.o. sp.k. z postępowania, co Izba nakazała w treści sentencji. Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. w trakcie rozprawy powoływał się na oświadczenie złożone przez Pana A. D. i wymianę korespondencji e-mailowej z tą osobą. Argumentował, że dochował należytej staranności, bowiem upewniał się u Pana A. D., że wykonał on przedmiotowe prace. Należy mieć jednak na uwadze okoliczność, że wykonawca opierając się na doświadczeniu podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do dochowania szczególnej staranności. Za działania i zaniechania takiego podmiotu, Wykonawca odpowiada wobec Zamawiającego jak za działania i zaniechania własne. Tym bardziej Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. winien sprawdzić informacje pochodzące od podmiotu trzeciego. W przeciwnym razie jest narażony na zarzut niedbalstwa przy przekazywaniu informacji, które mają wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu, co z kolei wypełnia przesłankę określoną w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto trafnie zauważył Odwołujący, że Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. odebrał oświadczenie od p. D. w dniu 19 09.2018 r., a zatem na 9 dni przed upływem terminu składania ofert. Do upływu terminu składania ofert (28.09.2018 r.) nie sprawdził informacji zawartych w oświadczeniu pod kątem spełnienia określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dopiero w dniu 25.10.2018 r., jak wynika z przedstawionego w trakcie rozprawy e-maila, przedstawiciel Wykonawcy FLORA sp. z o.o. sp. k. zażądał potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu i zacytował ten warunek. Słusznie zauważył także Odwołujący, że drukiem wytłuszczonym zaznaczono fragment warunku odnoszący się do łącznej powierzchni prac, co oznacza, że Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. musiał zdawać sobie sprawę z tego, że w warunku Zamawiający odnosił się do powierzchni objętej inwestycją, a nie do powierzchni parków, na terenie których zbudowano tężnie solankowe. Zamawiający w piśmie procesowym wskazał, że złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdziły, że osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika budowy nie spełnia wymaganego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia. Przystępujący FLORA sp. z o.o. sp.k. nie wykazał za pomocą dowodów okoliczności przeciwnych. Izba odroczyła rozprawę (na prośbę Zamawiającego), umożliwiając tak stronie, jak i uczestnikowi postępowania odniesienie się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego, ewentualnie w tym zakresie, zainteresowani wynikiem postępowania mogli przedstawić dodatkowe dowody, które zaprzeczyłyby dowodom Odwołującego. Takie działanie ze strony Przystępującego nie nastąpiło. Wykonawca zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego. Oznacza to, że zdecydował się aktywnie wspierać Zamawiającego i aktywnie wykazać prawidłowość podjętej przez Zamawiającego decyzji. Postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Strony postępowania przedstawiają dowody na poparcie swojego stanowiska. Za pomocą twierdzeń i dowodów wykazują prawidłowość swoich racji. Przystępujący, chcąc dowieść swojej racji, miał możliwość samodzielnego przedłożenia jednoznacznych dowodów, które potwierdziłyby jego stanowisko. Złożenie dowodu na określoną okoliczność, jak również okoliczność nie złożenia dowodu niesie za sobą prawne konsekwencje – takie działanie lub jego brak jest przedmiotem oceny Izby. Wbrew twierdzeniu Przystępującego FLORA sp. z o.o. sp.k., Odwołujący sformułował w treści odwołania, na czym polega zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odwołujący w treści odwołania wskazał: Fakt realizowania robót w niewielkim zakresie na powierzchni całego obiektu, tylko w jego części nie spełnia wymogu jaki postawił Zamawiający dla spełnienia wymogu doświadczenia kierownika budowy. Forma, w jakiej Wykonawca FLORA sp. z o.o. sp.k. wykazał doświadczenie kierownika, jest w istocie wprowadzeniem Zamawiającego w błąd celem wpłynięcia na wynik postępowania. Odwołujący w pełni opisał stan faktyczny, wskazał na różnice pomiędzy danymi wpisanymi przez Wykonawcę FLORA sp. z o.o. sp.pk. w treści formularza (w zakresie doświadczenia) oraz tym, że dane te różnią się od stanu rzeczywistego. Zatem Przystępujący miał pełną wiedzę co brzmienia zarzutu. Ponownie należy wskazać, że Izba umożliwiła tak stronie, jak i uczestnikowi postępowania odniesienie się do dowodów przedstawionych przez Odwołującego, ewentualnie w tym zakresie, przedstawienia dodatkowych dowodów, które zaprzeczyłyby dowodom Odwołującego. W ocenie Izby, wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiłoby niebezpieczny precedens, osłabiający rolę wyjaśnień treści oferty, jak i zwalniający wykonawcę z odpowiedzialności za składane oświadczenia, decydujące o wyniku postępowania. Wykonawca jest zobowiązany składać dokumenty odpowiadające rzeczywistości na etapie postępowania przetargowego. Ustawodawca nakazuje wykluczyć wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, bez wzywania go do wyjaśnień, czy do ponownego uzupełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby bezprzedmiotowe pozostają rozważania co do podniesienia przez Odwołującego w treści odwołania zarzutu dotyczącego braku spełnienia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zasobów kadrowych, w sytuacji gdy zasadny okazał się zarzut wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie spełnienia tego warunku. Zarzut ten (wprowadzenia zamawiającego w błąd) jest zarzutem dalej idącym niż zarzut niespełnianie warunku udziału w postępowaniu. Mając powyższe okoliczności na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2387/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek Danuta Dziubińska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt I. 1 c) odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group z powodu niewykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiena rzecz wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt: KIO 2387/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług monitoringu floty służbowych samochodów użytkowanych przez jednostki organizacyjne Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 sierpnia 2018 r., nr 2018/S 147-336632. 7 listopada 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. w Piasecznie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, odwołujący wniósł 19 listopada 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, z uwagi na to, że: a)oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń, z uwagi na to, że koszty przystępującego przeznaczone na montaż i demontaż urządzeń w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto, mimo tego, że realnie koszt montażu jednego urządzenia w pojeździe jest wyższy niż wynika z kalkulacji przedstawionej przez przystępującego, co oznacza, że koszty realizacji zamówienia, przedstawione przez przystępującego są nierealne i zawierają nierynkowe stawki za montaż oraz demontaż, a w konsekwencji przystępujący błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, b)bardzo niskie koszty pracowników własnych przystępującego (kadra techniczna oraz pracownicy działu obsługi klienta) oznaczają, że przystępujący nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia, z uwagi na to, że przystępujący nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników (jeden pracownik w pełnym wymiarze czasu pracy oraz drugi pracownik na 1/3 etatu), którzy realizowaliby obsługę serwisową urządzeń w trakcie 44 miesięcy trwania zamówienia oraz obsługę zdalną zamawiającego, biorąc pod uwagę flotę pojazdów zamawiającego, która może liczyć nawet 2.200 pojazdów, c)przystępujący nie przedstawił zamawiającemu wyjaśnień i dowodów potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, 2)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, że treść oferty przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej zwanej „SIW Z”, z następujących powodów: a)oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z), z uwagi na to, że oferta przystępującego zawiera parametry odnośnie czasu wykonania zamówienia, które są nierealne i nierealizowane w praktyce pod względem możliwości wykonania montażu urządzeń przez dwóch wskazanych w ofercie i udostępnionych przez inne podmioty pracowników instalatorów, we flocie pojazdów zamawiającego, która może liczyć 2200 pojazdów i wykonanie tych montaży w okresie dwóch miesięcy, do czego zobowiązał się przystępujący w złożonej ofercie, b)sposób realizacji zamówienia przez przystępującego nie odpowiada wymaganiom SIW Z, to jest pkt 10.2 SIW Z, z uwagi na to, że wykonawca, polegając na zdolnościach innych podmiotów, to jest podwykonawcy P. D., prowadzącego działalność pod firmą Instal Car Serwis P. D., jak również podwykonawcy N. F., prowadzącej działalność pod firmą Instal Monitoring N. F., zwanych dalej podwykonawcami, nie dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców, umożliwiających realizację zamówienia, poprzez montaż urządzeń przez dwóch pracowników - instalatorów zapewnionych przez podwykonawców, we flocie pojazdów zamawiającego, która może liczyć nawet 2200 pojazdów w okresie dwóch miesięcy, a w konsekwencji oferta przystępującego jako niezgodna z ust. 10.2 SIW Z podlegała odrzuceniu przez zamawiającego, c)przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z przez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów, potwierdzających, że przystępujący posiada zdolności do realizacji zamówienia, a dodatkowo referencje wystawione na rzecz Mobilia Group przez Polska Federacja Hodowców Bydła i Produktów Mleka, zwana dalej PFHBiPM, budzą poważne wątpliwości odnośnie zgodności z prawdą, z uwagi na to, że rzeczywista liczba pojazdów floty wynosi około 100 pojazdów, mimo wskazanej w referencjach liczby 800 pojazdów, co oznacza, że przystępujący nie potwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawianego, 3)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy udostępniane przystępującemu przez podwykonawców zdolności techniczne lub zawodowe, ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez przystępującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, 4)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, z uwagi na to, że treść oferty przedstawiona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIW Z, jest nierealna do wykonania pod względem pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, a mimo to zamawiający wbrew przepisom ustawy, dokonał wyboru oferty przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego, 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z treścią SIW Z oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie zarzutu 1 a odwołania, odwołujący podniósł, że oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń. Jak wynika z dokumentów załączonych do oferty przez przystępującego, zarówno podwykonawca P. D. prowadzący działalność pod firmą Instal Car Serwis P. D., jak również N. F., prowadząca działalność pod firmą Instal Monitoring N. K., oświadczyli, że udostępnione przystępującemu zasoby stanowią łącznie dwie osoby zatrudnione na stanowisku instalatora, do wykonania montażu, demontażu oraz serwisu urządzeń GPS. Odwołujący argumentował, że w dniu 10 października 2018 r. przystępujący został wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez przystępującego budzą wątpliwości co do prawidłowości dokonanej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia oraz możliwości prawidłowego wywiązania się z zamówienia. Odwołujący podniósł, że budzą wątpliwości niskie koszty montażu oraz demontażu urządzeń, jakie wynikają z wyjaśnień przystępującego. W swoich wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom wynoszą 135.300 zł (brutto). W związku z powyższym, oznacza to, że łączny koszty montażu oraz późniejszego demontażu urządzenia w jednym pojeździe wynosi 61,50 zł brutto (135.300 zł/2200 = 61,50 zł). Zdaniem odwołującego powyższe wyliczenia budzą poważne wątpliwości. Z doświadczenia odwołującego wynika, że sam koszt montażu jednego urządzenia jest zdecydowanie wyższy. Wskazywał, że w celu prawidłowego zrealizowania usługi przez instalatora, konieczne jest zapewnienie pracownikowi przede wszystkim środka transportu (pojazdu), telefonu, paliwa, komputera. W związku z powyższym, konieczne jest skalkulowanie w ramach kosztów montażu oraz demontażu urządzeń, również kosztów zapewnienia instalatorowi pojazdu, kosztów zapewnienia telefonu, kosztów paliwa, kosztów związanych z zakupem oraz amortyzacją komputerów udostępnionych instalatorom, w celu wykonania usługi. Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że dodatkowe koszty zapewnienia pracownikowi powyższych narzędzi koniecznych do wykonania usługi wynoszą co najmniej ok 1700 zł miesięcznie netto na jednego pracownika. Kalkulując niezbędne koszty, jakie są konieczne do poniesienia, odwołujący wskazał, że: -miesięczny koszt netto za wynajem pojazdu dla jednego pracownika wynosi około 800 zł, -miesięczny koszt netto za zapewnienie telefonu pracownikowi wynosi około 28 zł (abonament), -miesięczny koszt netto za zużycie paliwa wynosi około 600 zł, przy czym w celu realizacji niniejszego zamówienia koszty byłyby wyższe i wynosiłyby około 900 zł netto, -miesięczny koszt netto związany z zapewnieniem (amortyzacją) komputera wynosi około 68 zł. W związku z powyższym odwołujący podniósł, nie jest możliwe, aby koszty podwykonawców wyniosły 135.300 zł brutto, co w przeliczeniu na jeden pojazd wynosi 61,50 zł brutto, z uwagi na to, że powyższa kwota nie uwzględnia dodatkowych kosztów ponoszonych w celu zapewnienia pracownikowi odpowiednich narzędzi. Dodatkowo, zdaniem odwołującego dowodem na to, że koszty montażu oraz demontażu urządzeń w pojazdach, są znacznie wyższe, są również rynkowe koszty ponoszone przez odwołującego, w przypadku korzystania z usług podwykonawców. W przypadku korzystania z usług podwykonawców, koszt montażu jednego urządzenia wynosi od około 150,00 do około 300,00 zł netto, w zależności od zakresu czynności, jakie zostały podjęte przy wykonaniu tego typu usługi. Odwołujący wskazał ponadto, że dowodem na to, iż ujęty w kalkulacji przez przystępującego koszt 61,50 zł brutto wynikający z kalkulacji przystępującego jest nierealny, jest pismo spółki Happy Miles S.A. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą łączny koszt własny ponoszony przez ten podmiot na montaż urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS, montowanego w pojeździe wynosi 67 zł netto. Natomiast w przypadku gdy dana spółka jako podwykonawca świadczy usługi związane z montażem urządzeń na rzecz innych kontrahentów, wówczas koszt zakupu tej usługi wynosi 120 zł netto za montaż jednego urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS. Powyższe potwierdza, że oferta cenowa przystępującego zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia za montaż oraz demontaż urządzeń, z uwagi na to, że przedstawione przez przystępującego koszty przeznaczone na montaż i demontaż urządzeń w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto, podczas gdy rzeczywisty koszt montażu jednego urządzenia w pojeździe jest zdecydowanie wyższy niż wynika z kalkulacji przedstawionej przez przystępującego. Powyższe oznacza, że koszty realizacji zamówienia, przedstawione przez przystępującego są nierealne i nierzeczywiste, ponieważ zawierają nierynkowe stawki za usługę montażu oraz późniejszego demontażu, co w konsekwencji dowodzi, że przystępujący błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu 1 b odwołania, odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego wskazują na to, że oferta przystępującego zawiera bardzo niskie koszty pracowników własnych przystępującego, to jest pracowników wchodzących w skład kadry technicznej oraz pracowników działu obsługi klienta. Powyższe oznacza, że przystępujący nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia oraz nie posiada niezbędnych rezerw. Przystępujący nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników. Z wyjaśnień przystępującego wynika, że kalkulowane koszty pracowników, należących do kadry technicznej przystępującego wynoszą 37.200 zł. Powyższa kwota powinna stanowić łączny koszt pracodawcy, związany z zatrudnieniem pracownika. Biorąc pod uwagę czas świadczenia usługi wynoszący 44 miesiące, oznacza to, że miesięcznie, łączny koszt pracodawcy wynosiłby 845,45 zł. Przy założeniu, że pracownik byłby zatrudniony u przystępującego na umowę o pracę, otrzymywałby minimalne wynagrodzenie za pracę, co przystępujący, jako pracodawca, uwzględnił w swojej kalkulacji kosztowej jako jedynie 1/3 etatu pracownika kadry technicznej. Biorąc pod uwagę, że łączna liczba pojazdów, wchodzących w skład floty zamawiającego może wynosić 2200 pojazdów, zdaniem odwołującego uwzględnienie w kalkulacji kosztów pracownika stanowiących jedynie 1/3 etatu oznacza, że przystępujący nie doszacował kosztów pracowników wchodzących w skład kadry technicznej. W celu weryfikacji powyższej kalkulacji, wzięto pod uwagę łączny koszt pracodawcy (2.710,81 zł) przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia pracownika na 2019 r. wynoszącego 2.250 zł brutto. Argumentował, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie odpowiednich rezerw na wypadek nieobecności pracownika, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych, w tym urlopów oraz zapewnienie odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby. Jak wynika z powyższego, przystępujący nie tylko nieprawidłowo oszacował niezbędne zasoby oraz zaniżył wynagrodzenie wskazanego pracownika (zakładając w kalkulacji wynagrodzenie dalece odległe od rynkowego) i nie przewidział w swojej kalkulacji możliwych nieobecności pracownika, w tym jego urlopów nie uwzględniając żadnych kosztów niezbędnych rezerw, w tym rezerw kadrowych. Dodatkowo, z wyjaśnień przystępującego wynika, że pozostałe koszty zatrudnienia na umowę o pracę (dział techniczny, obsługa klienta) wynoszą 135.600 zł (brutto). Biorąc pod uwagę, że łączny czas świadczenia usług ma wynosić 44 miesiące, łączny miesięczny koszt wynagrodzenia pracownika przystępującego, jako pracodawcy wynosiłby 3 081,81 zł. Z powyższego wynika, że przystępujący przewiduje zatrudnienie 1 osoby na pełen etat. Według doświadczenia i wiedzy odwołującego, należy założyć, że jedna osoba z działu obsługi klienta, powinna być dedykowana do obsługi około 2000 pojazdów. Z uwagi na to, że flota pojazdów zamawiającego, w których mają zostać zamontowane urządzenia, może wynosić 2.200 pojazdów, to kalkulacja kosztów zatrudnienia jednej osoby do obsługi klienta budzi poważne wątpliwości. Należy również mieć na względzie, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie odpowiednich rezerw na wypadek nieobecności pracownika, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych, w tym urlopów oraz zapewnienie rezerw kadrowych, tzn. odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby. W konsekwencji zdaniem odwołującego, powyższe okoliczności oznaczają, że wskazane w wyjaśnieniu koszty przystępującego odnośnie kosztów własnych pracowników oraz kosztów związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcom, są rażąco niskie i nieodpowiednie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie wskazują na to, że możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego jest nierealna. W związku z powyższym, oferta przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 1 c odwołania, odwołujący podniósł, że przystępujący nie przedstawił zamawiającemu wyjaśnień potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. W dniu 10 października 2018 r. przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na przystępującym. W związku z tym, przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a przystępujący musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, wyjaśnienia muszą być poparte dowodami przedstawionymi przez wykonawcę, aby uznać wyjaśnienia za złożone w sposób rzetelny i niebudzący wątpliwości. W przypadku braku złożenia dowodów na poparcie wskazanych twierdzeń, należy uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Co istotne, wyjaśnienia złożone przez przystępującego są lakoniczne, a ich charakter jest bardzo ogólny. Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez przystępującego są nierzetelne i świadczą o braku dochowania należytej staranności przy złożeniu wyjaśnień. Ponadto, co kluczowe, wyjaśnienia te nie zostały poparte żadnymi dowodami na uzasadnienie wskazanych w nim twierdzeń, co jak pouczył zamawiający, skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący podniósł, że istotne jest, aby składane wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego. Celem składanych wyjaśnień jest bowiem stworzenie u zamawiającego podstaw do stwierdzenia, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty było nieuzasadnione. Na konieczność przedstawienia szczegółowych wyjaśnień dodatkowo wskazuje fakt, iż wykonawca zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu oferty, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Prawo zamówień publicznych nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Odwołujący wywiódł, że argumentacja ogólna i lakoniczna, niewskazująca w żaden sposób na wpływ czynników na wysokość skalkulowanej ceny uzasadnia odrzucenie oferty ze względu na rażąco niską cenę. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W związku z powyższym, z uwagi na to, że przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swych wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 16 października 2018 r., jak również nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 2 a odwołania, odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z). Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym na stronie 49 SIW Z, termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu wynosi 3 miesiące lub 2 miesiące, od dnia podpisania umowy. Zgodnie z ofertą przystępującego, podmiot ten zobowiązał się do wykonania montażu urządzeń w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem odwołującego, oferta przystępującego zawiera nierealne parametry wykonania zamówienia odnośnie czasu realizacji montażu urządzeń, które nie są w żaden sposób do zrealizowania w praktyce. Jak wskazano powyżej, przy realizacji montażu oraz demontażu urządzeń, przystępujący będzie współpracować z podwykonawcami. Z dokumentów złożonych przez podwykonawców wynika, że wykonawcy zostaną dedykowane dwie osoby, w celu wykonania usługi montażu oraz późniejszego demontażu urządzeń. Należy mieć na względzie, że liczba floty pojazdów zamawiającego może liczyć do 2200 pojazdów. W związku z powyższym, nierealnym jest, aby w ciągu dwóch miesięcy, wykonawca, przy pomocy dwóch osób oddelegowanych do tego zadania przez podwykonawców, mógł wywiązać się z zamówienia. Z obliczeń odwołującego wynika, że powyższe oznaczałoby, że: - jedna osoba, w ciągu jednego dnia roboczego, może zamontować urządzenie w 26 pojazdach (dziennie, codziennie), przy założeniu pracy w ciągu pełnych dwóch miesięcy, bez możliwych urlopów i nieobecności pracowników (przy założeniu 41 dni roboczych w ciągu 2 miesięcy), lub - jedna osoba, w ciągu jednego dnia roboczego, może zamontować urządzenie w 30 pojazdach (dziennie, codziennie), przy założeniu niepełnego okresu dwóch miesięcy (założona liczba 36 dni roboczych), uwzględniając możliwość wykorzystania urlopów lub nieobecności przez dedykowanych do realizacji usług pracowników. Podsumowując, z powyższego wyjaśnienia złożonego przez przystępującego wynika, że każdy z dwóch wskazanych instalatorów wykona jeden, jednostkowy montaż w ciągu maksymalnie, około 15 minut i przez dwa, zimowe miesiące, dzień po dniu, każdy z nich wykona codziennie co najmniej 26 montaży, co zdaniem odwołującego, jest w praktyce niewykonalne, a zatem nierealne. Odwołujący podniósł, że z jego doświadczenia wynika, że realny czas poświęcony przez instalatora urządzeń, w celu montażu urządzenia - lokalizatora montowanego w pojeździe, z funkcją lokalizacji GPS przy użyciu technologii transmisji danych GPS-GPRS, wynosi minimum 30 minut. Powyższe oznacza, że przy uwzględnieniu, że pracownik, jest w stanie maksymalnie zamontować urządzenia w 16 pojazdach, nie uwzględniając żadnych czynności pomocniczych oraz koniecznych przerw, w tym konieczności dojazdu do miejsca realizacji usługi. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, należy założyć, że przy sprzyjających okolicznościach, istnieje możliwość zamontowania około 10 urządzeń przez jednego pracownika w ciągu jednego dnia roboczego. Odwołujący również wskazał, że w celu prawidłowego wywiązania się z zamówienia oraz maksymalnego ograniczenia ryzyka niewywiązania się z zamówienia, kalkulował, że jeden instalator może zamontować urządzenie w około 6 pojazdach. W związku z powyższym, budzi poważne wątpliwości, zobowiązanie się przez przystępującego do realizacji instalacji urządzeń w ciągu 2 miesięcy, przez dwóch wskazanych instalatorów, dedykowanych do tej czynności przez podwykonawców. Według odwołującego powyższe dane dotyczące czasu potrzebnego do zainstalowania urządzeń, potwierdza dodatkowo informacja uzyskana od spółki Happy Miles S.A. z siedzibą w Warszawie, zgodnie z którą, w codziennej praktyce, czas potrzebny w celu wykonania montażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji wynosi od około 55 minut do około 75 minut. Z przedstawionej przez przystępującego kalkulacji wynika, że jeden instalator może wykonać montaż urządzenia w ciągu około 15 minut. Podkreślał, że przystępujący nie uwzględnił, co wynika z wymagań SIW Z, zarówno czasu niezbędnego na dojazd do 17 jednostek organizacyjnych zamawiającego, jak i koniecznych do wykonania czynności technicznych i organizacyjnych związanych z przekazaniem i odbiorem pojazdów wraz z odbiorem pojazdów oraz formalnym odbiorem usługi montaży (sprawdzenie i podpisanie protokołów odbioru). Powyższe powinno budzić głębokie wątpliwości zamawiającego odnośnie możliwości wywiązania się przez przystępującego ze złożonej oferty, w szczególności możliwości prawidłowej realizacji zamówienia przez przystępującego przy pomocy wskazanych podwykonawców. Zdaniem odwołującego powyższe oznacza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (TOM III SIW Z) oraz zawiera nierealne i nierealizowalne w praktyce parametry odnośnie czasu wykonania zamówienia. Powyższe dotyczy możliwości wykonania montażu urządzeń przez dwóch pracowników instalatorów, we flocie pojazdów zamawiającego liczącej 2.200 pojazdów. Z uwagi na to, zaoferowane przez przystępującego świadczenie jest niezgodne z wymaganiami zamawiającego, określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, zaktualizowany został obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie zarzutu 2 b odwołania, odwołujący podniósł, że sposób realizacji zamówienia przez przystępującego nie odpowiada wymaganiom SIW Z, to jest pkt 10.2 SIW Z, z uwagi na to, że wykonawca, polegając na zdolnościach podwykonawców, nie dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców. Zgodnie z pkt 10.2 SIW Z, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący wskazywał, że podwykonawcy przedstawili zobowiązanie do oddania przystępującemu łącznie jedynie dwóch pracowników w celu realizacji montażu oraz demontażu urządzeń. Zdaniem odwołującego, przystępujący nie przedstawił, że dysponuje odpowiednim potencjałem odnośnie zasobów ludzkich zapewnionych przez podwykonawców. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym na stronie 49 SIW Z, termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu wynosi trzy miesiące lub dwa miesiące, od dnia podpisania umowy. Zgodnie z ofertą przystępującego, podmiot ten zobowiązał się do wykonania montażu urządzeń w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Przy realizacji montażu oraz demontażu urządzeń, przystępujący będzie współpracować z podwykonawcami. Z dokumentów złożonych przez podwykonawców wynika, że wykonawcy zostaną dedykowane 2 osoby, w celu montażu oraz demontażu urządzeń. liczba floty pojazdów zamawiającego może liczyć do 2200 pojazdów. W związku z powyższym, nierealnym jest, aby w ciągu dwóch miesięcy, wykonawca, przy pomocy dwóch osób oddelegowanych do tego zadania przez podwykonawców, mógł wywiązać się z zamówienia. Powyższe oznacza, że przystępujący nie wykazał, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zasoby powinny być realne oraz umożliwiające realizację zamówienia. Jak wskazano już powyżej, oferta złożona przez przystępującego nie umożliwia realizacji zamówienia przy zasobach udostępnionych przez podwykonawców, czyli przy pomocy 2 instalatorów. W związku z powyższym, oferta przystępującego jako niezgodna z pkt 10.2 SIWZ podlegała odrzuceniu przez zamawiającego. W zakresie zarzutu 2 c odwołania, odwołujący podniósł, że przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z, poprzez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów. Powyższe dokumenty powinny potwierdzać, że przystępujący posiada zdolności do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego, referencje przedstawione przez przystępującego, nie spełniają wymagań odnośnie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych tego podmiotu, stanowiących warunek udziału w postępowaniu. W wykazie zrealizowanych usług, stanowiących załącznik do oferty, przystępujący wskazał, że usługi były realizowane na rzecz Car Net Polska sp. z o.o., PFHBiPM, Leasing Polski sp. z o.o. Dodatkowo jako załączniki do oferty, przystępujący dołączył pisma od wyżej wskazanych podmiotów. W wezwaniu z dnia 25 października 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia dokumentów (referencji), potwierdzających spełnienie przez przystępującego warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej; Dokumenty jak wskazał zamawiający, powinny były zostać złożone w oryginale lub powinny były zostać potwierdzone za zgodność z oryginałem, co wynika z § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z uwagi na to, że referencje od wyżej wskazanych podmiotów, dołączone do oferty przystępującego nie były złożone w oryginale oraz nie były potwierdzone za zgodność z oryginałem, to należało je potraktować jako niezłożone. Odwołujący wskazał, że na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów, przystępujący przedstawił zamawiającemu w formie potwierdzonej z oryginałem, referencje CARNET Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., PFHBiPM. Argumentował, że referencje firmy A-T S. A. nie powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego, z uwagi na to, że nie zostały wskazane w wykazie usług do oferty, którą przystępujący jako wykonawca jest związany. Odwołujący argumentował, że referencje CAR NET Polska sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., PFHBiPM nie spełniają wymogów wskazanych w SIW Z, odnośnie potwierdzenia zdolności technicznych oraz zawodowych wykonawcy. Zgodnie z pkt 7.2. pkt 3 a) zamawiający uzna, że wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, zrealizował minimum jedno zamówienie polegające na usłudze monitoringu floty liczącej co najmniej 500 samochodów, za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSM- GPRS, przy czym usługa realizowana była przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast zgodnie z 9.7.1 SIW Z, wykonawca powinien przedstawić wykaz usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje (...). Co istotne, złożone przez przystępującego referencje, nie spełniają warunków przedstawionych w SIW Z odnośnie wskazania, że zakres usługi polegał na usłudze monitorowania oraz odnośnie podania wartości zrealizowanych usług. Argumentował, że również referencje wystawione przez PFHBiPM nie wskazują, że zakres usługi polegał na usłudze monitorowania. Natomiast uzyskanie informacji mailowej przez zamawiającego od PFHBiPM odnośnie świadczenia usługi monitoringu przez przystępującego nie spełnia wymagań złożenia kompletnego oświadczenia w oryginale lub potwierdzonego za zgodność z oryginałem. Dodatkowo referencje złożone przez CAR NET Polska sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., nie potwierdzają jaki podmiot realizował usługę na rzecz podmiotu wystawiającego referencję. Według odwołującego aby referencja była skuteczna, powinna zawierać wszystkie elementy wskazane w pkt 7.2. pkt 3 a) oraz powinna zostać złożona w oryginale lub w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Jak wskazane zostało powyżej, przystępujący nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z to jest pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. SIW Z, przez przedstawienie właściwych dokumentów w postaci referencji, wystawionych przez podmioty na rzecz których, przystępujący świadczył usługi w zakresie monitoringu floty pojazdów, potwierdzających, że przystępujący posiada zdolności do realizacji Zamówienia. Powyższe oznacza, że przystępujący nie potwierdził, że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, a w konsekwencji oferta przystępującego jako niezgodna z pkt 7.2 ppkt 3 a) oraz pkt 9.7.1. S1WZ, podlegała odrzuceniu przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że referencje PFHBiPM budzą wątpliwości, z uwagi na wskazaną liczbę floty pojazdów wynoszącą 800 pojazdów. Z informacji posiadanej przez odwołującego (potwierdzonej podczas rozmowy telefonicznej pracownika odwołującego z pracownikiem PFHBiPM, który podpisał dokument z referencjami), liczba pojazdów, jakimi dysponuje ten podmiot wynosi około 100 pojazdów. W zakresie zarzutu 3 odwołania, odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Zdaniem odwołującego powyżej wskazany przepis nie został uwzględniony przez zamawiającego, z uwagi na to, że zamawiający nie zbadał, czy podwykonawcy posiadają zdolności techniczne oraz zawodowe jak również, czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwala na wykazanie przez przystępującego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim zamawiający nie wezwał przystępującego do przedstawienia zamawiającemu dowodów na potwierdzenie, że podwykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez posiadanie zdolności technicznej, zawodowej jak również ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, wykonawca zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia odnośnie montażu oraz demontażu urządzeń GPS na rzecz podwykonawców. Z całości postępowania, nie wynika, aby zamawiający podjął jakiekolwiek czynności, zmierzające do zbadania, czy podwykonawcy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalające na wykonanie przez przystępującego zamówienia, jak również czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwoliła im na wykazanie przez przystępującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, mimo swojego obowiązku wynikającego z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zaniechał badania, czy udostępnione przystępującemu przez podwykonawców zasoby pozwalają na wykazanie przez przystępującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym, zaniechanie czynności badania stanowi działanie niezgodne z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji jest niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu 4 odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, to jest między innymi odwołującego oraz przystępującego. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców. Zdaniem odwołującego, powyższe zasady zostały naruszone przez zamawiającego. Zgodnie z poglądami doktryny, „zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców". Zamawiający poprzez udzielenie zamówienia przystępującemu, naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców to jest odwołującego oraz przystępującego. Mimo, iż treść oferty przedstawiona przez przystępującego zawiera rażąco niską cenę, jest niezgodna z SIW Z, jest nierealna pod względem zasobów i pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, to zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp, dokonał wyboru oferty przystępującego. Ponadto pismem z dnia 10 października 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień swojej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny. Treść wyjaśnień została sporządzona w sposób lakoniczny i nierzetelny, budzący wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji kosztów oraz nie została potwierdzona żadnymi dowodami. Powyższe oznacza, że oferta przystępującego powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego. Mimo to, oferta przystępującego została wybrana przez zamawiającego. Powyższe zachowanie zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. B., prowadzący w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego skierowane do przystępującego w toku postępowania w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z 16.10.2018 r., korespondencję mailową prowadzoną przez zamawiającego ze zleceniodawcami usług referencyjnych przystępującego, wezwanie zamawiającego z 25.10.2018 r., wezwanie do złożenia dokumentów skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 7 listopada 2018 r., odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę M. B., prowadzącego w Kaliszu działalność gospodarczą pod nazwą M. B., Mobilia Group uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, w tym przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż wykonawca ten, pomimo wezwania zamawiającego, nie złożył mu szczegółowych wyjaśnień ani dowodów, które potwierdzałyby, że cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustalono, że cena oferty przystępującego (1.702.615,20 zł brutto) odbiegała o 55,30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT (3.810.048,00 zł brutto) oraz o 51,50% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, która wyniosła 3.510.755,39 zł brutto. W tej sytuacji zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co do wyliczenia ceny oraz złożenia stosownych dowodów. Realizując normę wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 10 października 2018 r. Co istotne, zamawiający w piśmie tym poprosił przystępującego o złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale „wyjaśnień szczegółowych dotyczących elementów oferty mających wpływ na wynik ceny”. W dalszym fragmencie omawianego pisma zamawiający wskazał także, że zwraca się o „udzielenie wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wynik ceny”. Następnie zamawiający podkreślił, że „w szczególności wymaga, aby wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił kalkulację wysokości zaoferowanej ceny uwzględniającej m.in. nakłady wynikające z wymagań zamawiającego, a dotyczące m.in. - kosztów montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących, - kosztów zakupu i obowiązującego abonamentu dla kart SIM wykorzystywanych w urządzeniach lokalizujących, - kosztów serwisu zainstalowanych urządzeń, - kosztów udostępnienia baz danych z mapami, - kosztów przeszkolenia pracowników zamawiającego, - kosztów zatrudnienia osób świadczących usługi w zakresie przedmiotu umowy wraz z informacją o miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika, - kosztów, jakie wykonawca ponosi w związku z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy, - faktu czy wykonawca korzysta z pomocy publicznej, - innych czynników mogących mieć wpływ na kalkulację ceny.”. Co więcej, zamawiający w wezwaniu podkreślił ponadto, że „wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez zamawiającego oceny zaoferowanej kwoty (…).”. Wreszcie zamawiający poprosił o „przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów, które uznają Państwo z istotne (…)”. Jak wynikało z przytoczonych fragmentów wezwania zamawiający po wielokroć prosił o przesłanie wyjaśnień szczegółowych, merytorycznych, wyczerpujących. Ponadto podkreślenia wymagało, że zamawiający dwukrotnie przypomniał także o konieczności złożenia dowodów wraz z przedkładanymi wyjaśnieniami. Jak wynika z treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, polski ustawodawca przesądził, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp, ma obowiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również wątpliwości, że owo udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie sprostał wynikającemu z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp ciężarowi wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Izby wyjaśnienia przedstawione przez przystępującego w piśmie z 16 października 2018 r. okazały się ogólne, lakoniczne, obejmując de facto trzy rozbudowane zdania. Przystępujący oświadczył, że przedstawia kalkulację: - kosztów montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących: *koszty własne – pracownicy zatrudnieni u przystępującego (kadra techniczna) – 37200, *koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom - 135300 - kosztów zakupu kart SIM (stawka na rok 2018, co roku umowa renegocjowana, więc koszt utrzymania w przyszłych latach będzie malał) - 158301, - kosztów serwisu zainstalowanych urządzeń (w koszty wliczone ewentualne przekładki urządzeń związane ze zmianą floty zamawiającego) – 55000, - kosztów udostępnienia baz danych z mapami – 182655, - kosztów przeszkolenia pracowników zamawiającego (koszty własne – pracownicy zatrudnieni u przystępującego, kadra działu obsługi klienta) – 27760, - pozostałych kosztów zatrudnienia osób na umowę o pracę (dział techniczny, obsługa klienta) 135600, - pozostałych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy (paliwo, hotele, diety pracowników, amortyzacja pojazdów, itp.) – 125000, - nie korzysta z pomocy publicznej, - amortyzacji urządzeń wykorzystanych do realizacji zamówienia – 132594. Ponadto przystępujący poinformował, że posiada autorski system informatyczny do monitorowania pojazdów, który automatycznie monitoruje procesy niezbędne do działania platformy. Powyższe ma ograniczać liczbę personelu kontrolującego serwer, oprogramowanie oraz urządzenia zainstalowanie w pojazdach. Jak wynikało z wyjaśnień przystępującego przytoczonych powyżej w całości, podawane przez wykonawcę dane w wielu pozycjach kalkulacji ograniczały się jedynie do ujawnienia kwoty za dany element cenotwórczy. Domysłom zamawiającego pozostawiono natomiast założenia, jakie legły u podstaw deklarowanych wartości i pracochłonności usługi. Przykładowo, w zakresie elementu „montaż i demontaż urządzeń lokalizacyjnych w 2200 pojazdach zamawiającego” przystępujący nie wyjaśnił zamawiającemu, jaką pracochłonność założył na tym elemencie usługi. Wobec powyższego zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób będzie wykonywać omawiane czynności, jakie wynagrodzenie dla nich przewidziano, ile instalacji dziennie wykona jeden instalator. Nie wiadomo zatem czy zadeklarowana w ofercie kwota będzie wystarczająca, aby uporać się z omawianym obowiązkiem umownym w 3 miesiące. Powyższe było o tyle istotne, że zgodnie z OPZ w cenie oferty należało wycenić konieczność zamontowania i demontażu ww. urządzeń w 2200 pojazdach z floty zamawiającego stacjonujących na terenie całego kraju. Nie sposób było także na podstawie tych szczątkowych informacji ustalić, czy, a jeżeli tak, to jakie ryzyko wykonawca założył w kwestii dojazdu instalatorów do pojazdów zamawiającego zlokalizowanych na terenie całej Polski itp. Informacje te były niezbędne, aby zamawiający mógł spróbować ocenić, czy kalkulacja wycenianego elementu jest prawidłowa. Bez tych wyjaśnień, nie wspominając już o dowodach na ich poparcie, zamawiający mógł polegać jedynie na swoich przypuszczeniach. Dowodem na to, że to nie wyjaśnienia przystępującego przekonały zamawiającego o realności ceny była treść korespondencji mailowej, jaką w dniu 19.10.2018 r. prowadzili członkowie komisji przetargowej zamawiającego. Jak wynikało z tej korespondencji, decydujące dla uznania realności ceny okazały się nie wyjaśnienia przystępującego, ale to, że zadeklarowana przez tego wykonawcę globalna stawka za abonament miała być wyższa niż najtańsza oferta w rozeznaniu rynkowym, prowadzonym przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania (por. mail z 19.10.20198 r., w aktach sprawy). Na marginesie należało stwierdzić, że odwoływanie się do tej stawki z rozpoznania było nieprawidłowe, gdyż, w przeciwieństwie do oferty przystępującego, stawka ta nie obejmowała montażu i demontażu urządzenia (por. załącznik do wniosku o zamiarze udzielenia zamówienia z 18.04.2018 r. w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Tymczasem zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to wyjaśnienia wykonawcy zweryfikowane złożonymi dowodami powinny rozwiać wszelkie wątpliwości, co do kalkulacji ceny ofertowej. Z pewnością oświadczeń wykonawcy znajdujących się w jego piśmie z 16.10.2018 r. nie można było określić mianem „szczegółowych”, „wyczerpujących”, czy „merytorycznych”, a do złożenia właśnie takich wyjaśnień zamawiający wezwał przystępującego w dniu 10 października 2018 r. Bardziej rozbudowane wyjaśnienia i niektóre dowody przystępujący przedstawił zamawiającemu dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Takie działanie wykonawcy należało uznać za spóźnione. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający pierwszy raz mógł się dowiedzieć, jaką liczbę urządzeń lokalizacyjnych zamontują podwykonawcy a jaką przystępujący zainstaluje siłami własnymi. Na tym etapie dopiero ujawniono zamawiającemu stawki dojazdu instalatorów do pojazdów, stawki montażu, serwisu i demontażu oferowane przystępującemu przez podwykonawców. W trakcie rozprawy przystępujący złożył bowiem w charakterze dowodu oświadczenia swych podwykonawców, ujawniające ich stawki za montaż, serwis i demontaż instalacji, oświadczenia na temat liczby instalacji, za jakie podwykonawcy będą odpowiadać itp. Również dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą zamawiający miał po raz pierwszy szansę dowiedzieć się, jakie koszty osobowe przystępujący uwzględnił choćby z tytułu wynagrodzenia własnych instalatorów i zapoznać się z dowodem w postaci listy płac wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że - jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp - przedmiotem oceny Izby w toku postępowania odwoławczego jest prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na ocenie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, zamawiający, wbrew swoim, jasno postawionym w wezwaniu wymogom, na podstawie jedynie ogólnikowych wyjaśnień przystępującego przyjął, że cena oferty przystępującego nie jest rażąco niska. Zamawiający pominął, iż wyjaśnienia mają na celu obalenie domniemania istnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny, wykazanie, że cena oferty znacznie odbiegająca od cen pozostałych ofert lub kwoty szacowanej przez zamawiającego jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia na zasadach rynkowych i z zapewnieniem wykonawcy zysku na danym zamówieniu, zaś wyjaśnienia nieodpowiadające konkretnemu wezwaniu zamawiającego, jak w złożone w analizowanej sprawie, zdawkowe, nie stanowią podstawy do obalenia domniemania istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wykazał, dlaczego uznał wyjaśnienia za wystarczające w sytuacji, gdy nie odpowiadają one na konkretnie sformułowane wezwanie. Przedstawiona przez zamawiającego na rozprawie „analiza wyjaśnień rnc firmy Mobilia Group” w ocenie Izby, nie stanowi dowodu na przeprowadzenie rzetelnej analizy otrzymanych wyjaśnień, z uwagi na to, że analiza ta nie wnosiła do sprawy informacji, których zabrakło w wyjaśnieniach. Analiza ta sprowadzała się do zwykłego podzielenia ujawnionych przez wykonawcę kwot przez ilość miesięcy czy ilość pojazdów. Przykładowo, dokonana przez zamawiającego analiza elementu „koszty montażu/demontażu” prowadziła do wniosku, że na montaż i demontaż instalacji w jednym pojedzie przeznaczono stawkę 78,41 zł. Zamawiający w dalszym ciągu jednak nie wiedział, ilu instalatorów będzie wykonywało usługę montażu i demontażu, jaką pracochłonność założono na tym elemencie, czy zapewniono instalatorom choćby minimalną stawkę wynagrodzenia wynikającą z odrębnych przepisów. W konsekwencji zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że stawka ta pozwalała na wykonanie tego elementu za obliczoną kwotę w terminie 3 miesięcy, zadeklarowanym przez wykonawcę. Ponieważ zaś zamawiający, pomimo wyraźnego i konkretnego wezwania, nie otrzymał od przystępującego żądanych wyjaśnień o m.in. „miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika” to nie mógł choćby stwierdzić, czy przyjęta wartość kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z odrębnych przepisów (por. art. 90 ust. 1a w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). W tym zakresie wyjaśnienia przystępującego w ogóle nie zostały złożone (art. 90 ust. 3 Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę zarzut 1c odwołania znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie złożył żądanych wyjaśnień i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 1a odwołania. Zarzut 1a odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, jakoby na montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego przystępujący miał przeznaczyć kwotę 135.300 zł. Kwota, o której wspomniał odwołujący, odnosiła się wyłącznie do kosztów wykonania usługi montażu i demontażu urządzeń, którą przystępujący zamierzał wykonać przy udziale podwykonawców. Uszło uwadze odwołującego, że na montaż i demontaż urządzeń przystępujący przeznaczył dodatkowo kwotę 37.200 zł, obejmującą koszty własne przystępującego (jego kadrę techniczną) związane z wykonaniem ww. usługi. Powyższe wynikało wprost z treści przytoczonych wyżej wyjaśnień przystępującego z 16 października 2018 r. W rezultacie w rzeczywistości, na omawiany element usługi wykonawca zamierzał przeznaczyć kwotę 172.500 zł brutto. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący błędnie ustalił, że koszty przeznaczone przez przystępującego na montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w jednym pojeździe wynoszą 61,50 zł brutto (135.300 zł/ 2200 pojazdów = 61,50 zł). W rzeczywistości prawidłowo wyliczona stawka wynosiła 78,41 zł (172.500 zł / 2200 pojazdów = 78,41 zł). Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 1b odwołania. Zarzut 1b odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, że ujawniony koszt pracowników własnych (kadry technicznej) w wysokości 37.200 zł przystępujący będzie ponosił przez cały okres realizacji usługi. Z wyjaśnień przystępującego wynikało jednak jednoznacznie, że są to koszty ponoszone przez wykonawcę w okresie montażu i demontażu urządzeń GPS w pojazdach zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SIW Z i treścią oferty przystępującego, montaż urządzeń będzie trwał 2 miesiące a ich demontaż – 1 miesiąc. A zatem koszty te ponoszone będą jedynie w okresie 3 miesięcy, a nie w całym 44 miesięcznym okresie realizacji usługi, jak utrzymywał odwołujący. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący błędnie ustalił, że miesięczny, łączny koszt pracodawcy z omawianego tytułu wynosiłby 845,45 zł (37.200 / 44 miesiące = 845,45 zł), co miało odpowiadać 1/3 etatu pracownika kadry technicznej. W rzeczywistości prawidłowo wyliczony miesięczny koszt kształtował się na poziomie 12.400 zł (37.200 zł / 3 miesiące = 12.400 zł), co mogło zapewnić większą liczbę etatów dla pracowników działu montażu. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2a odwołania. Zarzut 2a odwołania odwołujący oparł na błędnym założeniu, że przystępujący zamierza przy montażu i demontażu urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego zatrudnić jedynie 2 osoby. Rzeczywiście przystępujący złożył wraz z ofertą zobowiązania podwykonawców, którzy zadeklarowali oddanie przystępującemu do dyspozycji dwóch osób – instalatorów na czas wykonywania usługi montażu i demontażu urządzeń lokalizujących. Powyższe nie musiało jednak przesądzać, że ten element usługi będą wykonywać tylko dwie osoby. Uszło uwadze odwołującego, że w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2018 r. przystępujący wypowiadając się o kosztach montażu urządzeń opisał dwie ich grupy: koszty montażu urządzeń przez podwykonawców oraz własne koszty montażu. Biorąc powyższe pod uwagę, należało dojść do wniosku, że koszty osobowe w zakresie montażu i demontażu urządzeń oprócz kosztów zaangażowania podwykonawców, obejmują także dalsze kwoty np. pozwalające na zaangażowanie dodatkowych, własnych instalatorów. Dokładna analiza wyjaśnień przystępującego pozwala uznać, że choć nie jest z nich wiadomo ilu będzie zaangażowanych instalatorów, to nieprawidłowe jest założenie, że na pewno instalacje będą wykonywać tylko dwaj instalatorzy. W konsekwencji nieprawidłowe okazały się także dalsze wywody odwołującego opisane w zarzucie, gdyż zostały oparte o ww. błędne założenie wstępne. Odwołujący wyliczył bowiem czas przypadający na wykonanie jednej instalacji przez jednego instalatora przyjmując, że montaż i demontaż urządzeń lokalizujących w pojazdach zamawiającego wykonają dwie osoby. W efekcie nie można było się zatem zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że oferta przystępującego jest na pewno niezgodna z postanowieniami tomu III SIW Z w zakresie obowiązku wykonania montażu urządzeń lokalizacyjnych w zadeklarowanym terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2b odwołania. W zarzucie 2b odwołania odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest niezgodna z pkt 10.2 SIW Z. W postanowieniu tym zamawiający wskazał, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał także, że niezgodności oferty przystępującego z przywołanym postanowieniem SIW Z należy upatrywać w tym, że przystępujący uzyskał od swych podwykonawców zapewnienie udostępnienia jedynie dwóch instalatorów, których liczba miała być niewystarczająca do wykonania usługi montażu i demontażu urządzeń lokalizujących w zadeklarowanym terminie 2 miesięcy od dnia podpisania umowy. Izba stwierdziła, że odwołujący błędnie odwołał się do pkt 10.2 SIW Z regulującego instytucję polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na wypadek korzystania z tej instytucji zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wykazania realności dysponowania udostępnionymi zasobami. Odwołujący nie dostrzegł, że podwykonawcy przystępującego nie byli podmiotami, na zdolnościach których wykonawca ten polegał celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wprawdzie rzeczywiście złożył wraz z ofertą zobowiązania podwykonawców do udostępnienia przystępującemu 2 osób, ale dokumenty te przedstawiono zamawiającemu nadmiarowo. Jak wynikało bowiem z pkt 7.2 SIW Z zamawiający w tym postępowaniu sformułował jedynie warunek udziału w postępowaniu co do znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej oraz warunek w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Podkreślenia wymagało zaś, że zamawiający w ogóle nie postawił w SIW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu. Z analogicznych powodów za chybiony uznano zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 22a ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do przywołanego przez odwołującego przepisu, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. Podniesienie przez przystępującego omawianego zarzutu było następstwem błędu odwołującego, co do tego, że podwykonawcy przystępującego są podmiotami, na których zdolnościach przystępujący polega celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano jednak wcześniej, taka sytuacja nie miała miejsca w analizowanej sprawie. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie znalazł potwierdzenia. Za chybiony uznano zarzut opisany w pkt 2c odwołania. Ustalono, że zamawiający w pkt 7.2. ppkt 3 a) SIW Z opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej (zawodowej). Zamawiający wskazał, że uzna, że wykonawca zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia to taki, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował: - minimum jedno zamówienie polegające na usłudze monitoringu floty samochodowej liczącej co najmniej 500 samochodów, za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSM- GPRS, przy czym usługa realizowana była przez okres co najmniej 12 miesięcy; lub - dwa lub trzy lub cztery zamówienia realizowane równolegle w czasie polegające na usłudze monitoringu floty samochodowej liczącej co najmniej 800 samochodów za pomocą lokalizacji GPS i technologii transmisji danych GSMGPRS, przy czym usługi realizowane były przez okres co najmniej 12 miesięcy. Ustalono także, że w pkt 9.7.1 SIW Z zamawiający postanowił, że na jego wezwanie wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany będzie złożyć wykaz usług, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane (...). W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz usług. W wykazie tym wskazał na swe doświadczenie w wykonaniu następujących usług: 1)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 20.09.2011 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Carnet Polska sp. z o.o., 2)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 30.11.2011 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka, 3)usługa montażu urządzeń GPS i usługi monitoringu GPS w okresie od 22.12.2009 r. do dzisiaj, wykonywana na rzecz Leasing Polski sp. z o.o. Ustalono także, że do wykazu załączono kserokopie: 1)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez CarNet Polska sp. z o.o., w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 2200 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 20.09.2011 do dnia obecnego, 2)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Polską Federację Hodowców Bydła i Producentów Mleka, w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 800 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 31.10.2011 do dnia obecnego, 3)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Leasing Polski sp. z o.o., w którym potwierdza prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów dla floty 1500 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 22.12.2009 do dnia obecnego. Ustalono ponadto, że zamawiający pismem z dnia 25 października 2018 r. wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dowodów określających, czy usługi (wymienione w wykazie usług) zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Zamawiający wskazał, że przystępujący bez wezwania przez zamawiającego wraz z ofertą złożył dokumenty wymagane zapisami pkt 9.7.1. oraz 9.7.2. SIW Z, w tym m.in. kopie referencji – bez potwierdzenia tych dokumentów za zgodność z oryginałem. Zamawiający poinformował wykonawcę, że stosownie do zapisów pkt 12.7 SIW Z dokumenty inne niż oświadczenia (…), w tym m.in. referencje należało złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Ustalono ponadto, że 31 października 2018 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, przystępujący złożył poświadczone przez siebie za zgodność z oryginałem kserokopie: 1)poświadczenia wykonania usługi z 12.06.2018 r. wystawionego przez CarNet Polska sp. z o.o., w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 2000 pojazdów, 2)poświadczenia wykonania usługi z 29.08.2018 r. wystawionego przez Polską Federację Hodowców Bydła i Producentów Mleka, w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 800 pojazdów przez firmę przystępującego. Okres wykonywania usługi od 31.10.2011 do dnia obecnego, 3)poświadczenia wykonania usługi z 12.06.2018 r. wystawionego przez Przedsiębiorstwo Handlowe A-T S.A., w którym potwierdzono prawidłowość wykonania usługi w zakresie instalacji systemu monitorowania pojazdów GPS dla floty 400 pojazdów. Ustalono ponadto, że w dniu 23 października 2018 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej zwrócił się do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka z zapytaniem, czy wykonywana przez przystępującego usługa polegała tylko na instalacji systemu monitorowania pojazdów, czy również na świadczeniu usługi monitoringu (…) (ciągły charakter wykonywania usługi, serwis urządzeń, dostęp do map)? Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. zapytanie Polska Federacja Hodowców Bydła i Producentów Mleka w dniu 25 października 2018 r. poinformowała, że współpraca prowadzona z przystępującym polegała na ciągłym wykonywania usługi monitoringu, zatem od montażu po bieżącą obsługę. Izba stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt 3 SIWZ. Odwołującemu należało przyznać rację tylko w tym, że na potrzeby warunku udziału w postępowaniu nie można było zaliczyć doświadczenia przystępującego wynikającego z wykonania usług na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowego A-T S.A. i Leasing Polska sp. z o.o. Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący nie wymienił pierwszej z umów w wykazie usług, jaki należało złożyć wraz z referencjami, celem wykazania warunku. Nie można było także zaliczyć usługi wykonanej na rzecz Leasing Polska sp. z o.o., gdyż dla tej usługi przedstawiono jedynie referencje w formie kserokopii niepotwierdzonej za zgodność z oryginałem. Zdaniem Izby za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu można było uznać usługi wykonane przez przystępującego na rzecz Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka oraz CarNet Polska sp. z o.o. Za chybione uznano wywody odwołującego, co do niepodania przez przystępującego informacji o wartości usług referencyjnych. Uszło uwadze odwołującego, że zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie wskazał wymaganej wartości usługi referencyjnej. Co więcej, zamawiający również w treści wzoru wykazu usług, stanowiącej załącznik do SIW Z, nie wymagał podania takich danych. W konsekwencji podanie tego rodzaju informacji w wykazie okazało się zbyteczne. Co do argumentu odwołującego, że przedmiotem usług referencyjnych nie były usługi monitoringu floty, a tylko usługi instalacji systemu monitorowania floty, to informacja taka rzeczywiście nie wynikała z treści referencji złożonych przez przystępującego. Odwołujący nie dostrzegł jednak, że przystępujący w wykazie usług złożonym zamawiającemu wprost wskazał, że przedmiotem obu umów były także usługi monitoringu. Jak wynikało z pkt 9.7.1. SIW Z wykaz usług był dokumentem równolegle żądanym celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, zamawiający przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu ma obowiązek przeanalizować łącznie przedstawiane mu informacje wynikające zarówno z wykazu jak i referencji. Wskazać należy także, że istotą referencji nie jest szczegółowe opisanie usługi referencyjnej, ale udowodnienie, że – zdaniem zleceniodawcy – usługa została wykonana należycie. Dostrzec ponadto należało, że niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka o informacje na temat zakresu usługi i zleceniodawca ten potwierdził, że przedmiotem usługi świadczonej przez przystępującego był monitoring floty pojazdów. Chybiony okazał się zarzut odwołującego, który podniósł, że przystępujący miał monitorować nie 800, ale 100 pojazdów należących do Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka. Twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne, gdyż na ich poparcie nie przedstawił żadnych dowodów. Dowód przeciwny przedstawił natomiast przystępujący. W trakcie rozprawy złożył oświadczenie Polskiej Federacji Hodowców Bydła i Producentów Mleka. Zleceniodawca w złożonym piśmie wskazał, że w trakcie rozmowy telefonicznej z przedstawicielem jakiegoś wykonawcy udzielił mu informacji o tym, że przystępujący w ramach referencyjnej umowy monitorował „ponad” 100 pojazdów. Wyjaśnił przy tym, że osobom postronnym nie udziela precyzyjnych informacji na temat szczegółów swych kontraktów. Ponadto okoliczność, że przystępujący monitorował w ramach umowy flotę składającą się z 800 pojazdów ww. zleceniodawcy wynikała z wprost z referencji wystawionej przez Polską Federację. Wobec powyższego zarzut okazał się bezzasadny. Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu techniki, mechaniki, elektroniki, urządzeń i pojazdów samochodowych na okoliczność ustalenia: a)kosztów jednostkowych, jakie są konieczne do poniesienia w celu montażu oraz demontażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe, b)czy kwota 135 300 zł (brutto) umożliwia pokrycie kosztów zamontowania urządzenia ź wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe, w ciągu 2 miesięcy, a następnie demontaż urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS pojeździe w ciągu 1 miesiącu uwzględniając, że usługa może obejmować flotę, w której skład wchodzi 2200 pojazdów, z uwzględnieniem miejsc montażu urządzeń wynikających ze specyfiki użytkowania ich przez GDDKIA, przy uwzględnieniu kosztów pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę, c)minimalnej ilości pracowników, niezbędnych w celu montażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS we flocie liczącej 2200 pojazdów, w ciągu 2 miesięcy, oraz demontażu urządzenia w ciągu 1 miesiąca, z uwzględnieniem miejsc montażu urządzeń wynikających ze specyfiki użytkowania ich przez GDDKIA, przy uwzględnieniu kosztów pracy osób zatrudnionych na umowę o pracę, d)minimalnego czasu koniecznego w celu jednostkowego montażu oraz jednostkowego demontażu urządzenia z wyłączną funkcją lokalizacji GPS w pojeździe. Izba uznała, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki i nie prowadzi do ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Odwołujący wnioskował o przeprowadzenie ww. dowodu celem wykazania zasadności zarzutu 1a i 2a odwołania. Obydwa zarzuty - jak wskazano wcześniej – nie mogły zostać uwzględnione, niezależnie od przedstawionej ewentualnej opinii biegłego, gdyż oparte były na błędnych założeniach wstępnych odwołującego. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia w części i oddalenia w pozostałej części części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego z powodu niewykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ​Kierując się powyższymi rozważaniami, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………….… Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt KIO 2343/18 WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Anna Packo Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TNL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Cisowa 9, 20-703 Lublin oraz Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Master” Ł.R., ul. Pocztowa 4, 21-300 Radzyń Podlaski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kock, ul. Jana Pawła II 29, 21-150 Kock przy udziale wykonawcy Euro-Light Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dworcowa 17, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TNL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Master” Ł.R.i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TNL Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Master” Ł.R. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 2343/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Kock prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizację oświetlenia ulicznego w Gminie Kock” na podstawie ustawy z dnia 2​ 9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 24 września 2018 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 620899. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania: Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TNL Sp. z o.o. oraz Ł.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Master” Ł.R. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EUROLIGHT Sp. z o.o. pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy EURO-LIGHT Sp. z o.o. pomimo tego, że wykonawca w tabeli redukcji mocy wskazał dla maksymalnej planowanej redukcji mocy, której wartość minimalna to 50% wartości nominalnej na poziomie zaledwie 0,01 mniejszej niż dla 100% wartości nominalnej, co stanowi celowe podanie przez tego wykonawcę informacji nieprawdziwych, celem wykazania spełnienia warunków specyfikacji, co jednocześnie potwierdza, iż zaoferowany przez niego model oprawy oświetleniowej ozdobnej nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 5. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 –art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy EURO-LIGHT Sp. z o.o. do złożenia dokumentów na potwierdzenie przedłożenia oferty zgodnej z wymogami specyfikacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. odrzucenia oferty wykonawcy EURO-LIGHT Sp. z o.o., 3. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez EURO-LIGHT Sp. z o.o., na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego, zaś pozostałe cztery złożone oferty zostały odrzucone. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego skutkującą dokonaniem wyboru oferty EURO-LIGHT Sp. z o.o., która, zdaniem Odwołującego, powinna zostać odrzucona jako niezgodna z​ treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zawarł szczegółowy zakres prac w opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do specyfikacji oraz w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 1a do specyfikacji. W załączniku nr 1 zawarto m.in. dwie tabele, w których Zamawiający oddzielnie przedstawił szczegółowe dane techniczne dla opraw oświetleniowych ulicznych i opraw oświetleniowych ozdobnych. Zarzut 1.: Parametr dotyczący stopnia szczelności komory osprzętu dla opraw oświetleniowych ozdobnych. W zakresie opraw oświetleniowych ozdobnych w punkcie 7. tabeli Zamawiający wskazał, iż dla parametru IP – stopień ochrony, wymaga wartości „min. IP66 lub IP65, gdy układ zasilający jest uszczelniony do IP66”. Z powyższego zapisu bezsprzecznie wynika, iż Zamawiający wymagał, by zaoferowane oprawy cechowały się parametrem min. IP66, dopuszcza jednak oprawy o parametrze niższym – IP65, ale tylko w sytuacji, w której układ zasilający byłby uszczelniony na wyższym poziomie – IP66. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż celem udowodnienia spełnienia wymagania określonego w punkcie 7. tabeli wymaga, by wykonawca przedłożył kartę techniczną. Powyższy wymóg został także wskazany w punkcie 5.4.2. lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z którym w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w punkcie 1, 3, 6, 9 i 14 tabeli dotyczącej opraw oraz w punkcie 2, 3 i 8 dla źródeł światła załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający żąda następujących dokumentów: kart katalogowych, specyfikacji technicznych lub innego dokumentu równoważnego producenta oprawy oświetleniowej i producenta zasilacza oprawy, które posiadają niezbędne dane do potwierdzenia wymaganych dla niej parametrów i cech, określonych odpowiednio w dokumentacji technicznej w punkcie 1, 3, 6, 9 i 14 tabeli dotyczącej opraw oraz w punkcie 2, 3 i 8 dla źródła światła. Z przedłożonego przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. dokumentu „CREE CONTEMPORARY LED” wynika, iż „Engine LED wraz z układem zasilania zamontowany na aluminiowej tacce malowanej na biało o stopniu szczelności IP65”. W dalszej części tego dokumentu – charakterystyce wskazano, iż stopień szczelności obudowy wynosi IP65. Oprawy zaoferowane przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. nie spełniają zatem niższego, dopuszczonego parametru szczelności komory osprzętu, ponieważ układ zasilający jest uszczelniony do IP65. Zarzut 2.: Parametr dotyczący zakresu temperatury oprawy dla opraw oświetleniowych ozdobnych. W punkcie 15. tabeli dla opraw oświetleniowych ozdobnych Zamawiający wskazał, że zakres temperatury pracy ma wynosić min. od -30°C do +25°C. Na potwierdzenie spełnienia tego wymogu Zamawiający również wymagał przedłożenia kart katalogowych bądź innych dokumentów wskazanych w punkcie 5.4.2. lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z przedłożonego przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. dokumentu „CREE CONTEMPORARY LED” wynika, iż zakres temperatury pracy dla zaoferowanych opraw wynosi -20°C – +45°C. Także w zakresie tego parametru zaoferowana oprawa nie spełnia wymogów Zamawiającego. Zarzut 3.: Parametr dotyczący średnicy wysięgnika dla opraw oświetleniowych ulicznych. W punkcie 2. tabeli dla opraw oświetleniowych ulicznych Zamawiający wskazał, że wymaga, by oprawa była wyposażona w uniwersalny uchwyt do montażu na słupie lub do wysięgnika o średnicy 48-60 mm. Na dowód spełniania tego wymogu Zamawiający wymagał, by wykonawca przedłożył kartę katalogową bądź inny dokument wskazany w punkcie 5.4.2. lit. c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z dokumentów złożonych przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. dla opraw model „CREE XSPM Series gen. E” oraz „CREE XSPR Series HO gen. E” wynika, iż zaoferowane oprawy oświetlenia ulicznego przystosowane są do montażu na wysięgniku lub bezpośrednio na słupie o średnicy 60-67 mm. Jednocześnie z przedłożonych dokumentów nie wynika, iż łącznie z ww. oprawami wykonawca zamierzał dostarczyć Zamawiającemu dodatkowe elementy wyposażenia opraw, które gwarantowałyby mu prawidłowy i bezpieczny montaż na słupie lub wysięgniku o mniejszej średnicy, tj. 48-60 mm. Powyższa różnica powoduje, że zaoferowane oprawy oświetleniowe uliczne nie będą mogły być zamontowane w sposób gwarantujący ich prawidłową eksploatację, bezpieczeństwo, jak również zapewnienie otrzymania wszystkich zakładanych parametrów. Oprawa przystosowana do zamontowania na słupach lub wysięgnikach o większej średnicy będzie bowiem podlegała warunkom atmosferycznym, takim jak wiatr. W zakresie tego parametru Zamawiający wskazał także, że uchwyt, w który ma być wyposażona oprawa, powinien dawać możliwość regulacji kąta padania światła w zakresie 0​ -15. Tymczasem z karty katalogowej zaoferowanej oprawy „CREE XSPR Series HO gen. E” wynika, że dopuszczalna jest regulacja kąta świecenia w zakresie +/- 5°. Jednocześnie ​ karcie katalogowej wskazano, że możliwy jest także montaż przy użyciu uchwytu w z​ regulacją w zakresie 0-90°, ale zamawianego osobno. Z żadnego fragmentu oferty nie wynika, by EURO-LIGHT Sp. z o.o. zaoferował tę oprawę z wyposażeniem dodatkowym, jakim jest uchwyt umożliwiający większy zakres regulacji kąta świecenia. Zarzut 4.: Optyka opraw oświetleniowych ulicznych. Zamawiający w punkcie 4. tabeli dla opraw oświetleniowych ulicznych wskazał, iż wymaga, by system optyczny spełniał stopień szczelności na poziomie IP66. Zaoferowane przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. oprawy tego parametru nie spełniają. Z informacji, jakie posiada Odwołujący, oraz z załączonych przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. kart katalogowych, w tym znajdujących się w nich zdjęć poglądowych zaoferowanych opraw, wynika, iż oprawy te nie posiadają szyby. Z powyższego wynika, że oprawy nie posiadają osłony soczewki, a więc układ optyczny, wbrew wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie gwarantuje szczelności na poziomie IP66, gdyż soczewki wystawione są na bezpośrednie oddziaływanie środowiska i warunków atmosferycznych. W przeciwieństwie do oferty Odwołującego charakterystyka zaoferowanych przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. opraw nie zawiera informacji o posiadaniu szyb, a zatem o sposobie zagwarantowania szczelności i​ jego poziomu. W zakresie wymogu dotyczącego optyki opraw oświetleniowych ulicznych Zamawiający wymagał także, aby oprawy posiadały możliwość wymiany układu optycznego lub/i diod LED niezależnie. Przedłożone przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. karty katalogowe nie zawierają powyższych informacji, a zatem założyć należy, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzut 5.: Wartość współczynnika mocy PF. Zamawiający, zgodnie z punktem 7.15. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, by łącznie z ofertą załączono obliczenia fotometryczne zgodnie z tabelą 12. zawartą w projekcie budowlanym – załącznik nr 1a do specyfikacji oraz tabelą doboru opraw i​ redukcji mocy według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do specyfikacji. Z przedłożonej przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. tabeli redukcji mocy wynika, iż dla oprawy Contemporary LED IP65 4000K, optyka 4ME, kl. II, Virtual midnight, producent: CREE (pozycja 1. w ww. tabeli; oprawy oświetleniowe ozdobne) moc czynna wynosi 19W, zaś współczynnik mocy wynosi 0,94. Jednocześnie z dokumentu charakterystyki tej oprawy „CREE CONTEMPORARY LED” wynika, iż współczynnik mocy wynosi >0,95. Zamawiający wymagał, by minimalny współczynnik mocy PF wynosił >0,93 dla maksymalnej planowanej redukcji mocy, której wartość minimalna to 50% wartości nominalnej. Przez współczynnik mocy, cosinus (fi), należy rozumieć stosunek mocy czynnej do mocy pozornej, czyli stosunek mocy użytecznej do iloczynu napięcia i prądu. Czymś oczywistym jest zatem, że w momencie spadku mocy czynnej, spada również wartość współczynnika mocy. Tymczasem EURO-LIGHT Sp. z o.o. wskazała, iż współczynnik mocy dla maksymalnej planowanej redukcji mocy, której wartość minimalna to 50% z 19W wynosi 0,94, w sytuacji, w której dla 100% wartości nominalnej – zgodnie z przedłożoną kartą katalogową, współczynnik mocy wynosi 0,95, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, wobec braku potwierdzenia w dokumentach tegoż producenta, że informacja o wartości nominalnej podana na poziomie 0,94 jest informacją nieprawdziwą i wskazaną jedynie celem potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazanie w tabeli redukcji mocy wartości współczynnika mocy dla maksymalnej planowanej redukcji mocy, której wartość minimalna to 50% wartości nominalnej na poziomie zaledwie 0,01 mniejszej niż dla 100% wartości nominalnej stanowi celowe podanie przez tego wykonawcę informacji nieprawdziwych. Na potwierdzenie Odwołujący wskazał charakterystykę przykładowego zasilacza do opraw LED jednego z czołowych producentów osprzętu do opraw LED. Wynika z niej jednoznacznie, że wartość współczynnika mocy spada wraz z redukcją mocy czynnej oprawy i dla wartości 50% od mocy znamionowej wynoszącej w tym przypadku 19W prawdopodobnie będzie wynosić <0,93. W zakresie pozostałych zaoferowanych opraw – pozycje 2.-4. tabeli redukcji mocy – także wskazano wartość współczynnika mocy PF dla 100% wartości nominalnej, a nie wymaganych 50%. Powyższe wynika z następujących dowodów przedłożonych przez EURO-LIGHT Sp. z o.o. na okoliczność potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego: zgodnie z kartą katalogową oprawy „CREE XSPR Series HO gen. E” 100% wartości nominalnej wynosi 30W. Współczynnik redukcji mocy dla tej wartości to 0,95, a zatem tyle samo, ile EURO-LIGHT Sp. z o.o. wpisała w rubryce współczynnika mocy w tabeli redukcji mocy, pomimo tego, że Zamawiający wymagał, by wskazano tam wskaźnik maksymalnej planowanej redukcji mocy przy wartości 50% wartości nominalnej. Wartość wskaźnika redukcji mocy dla opraw XSPM Series HO B i XSPM Series HO A została wskazana na poziomie 0,96, a zatem tyle samo, ile wynika z przedłożonych kart katalogowych dla wartości nominalnej 100%. Zarzut 6.: Szyba w oprawach ozdobnych. Pod tabelą zawierającą szczegółowe dane techniczne dla opraw oświetleniowych ozdobnych w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujący wymóg: „Wymagania dla opraw ozdobnych – c.d.: Oprawa ze źródłami światła LED umieszczonymi w osłonie wspartej na czterech ramionach, z układem optycznym osłoniętym płaską, przeźroczystą szybą (...)”. Jak wynika z karty katalogowej „CREE CONTEMPORARY LED” dla oprawy oświetleniowej ozdobnej „Opcjonalnie układ optyczny zabezpieczony płaskim kloszem ze szkła hartowanego o grubości 5,0 mm, przymocowanym do pokrywy za pomocą silikonu strukturalnego i zablokowanym za pomocą dwóch mechanicznych zatrzasków.” Z powyższego zapisu w sposób bezsprzeczny wynika, iż zabezpieczenie układu optycznego za pomocą klosza ze szkła hartowanego stanowi wyposażenie dodatkowe. Zabezpieczenie szybą układu optycznego w zaoferowanych oprawach nie znajduje się w wersji podstawowej, którą niewątpliwie zaoferował wykonawca EURO-LIGHT Sp. z o.o. Z faktu, iż wykonawca nie przedstawił w swojej ofercie, czy zaoferowane oprawy oświetleniowe ozdobne zawierają zabezpieczenie układu optycznego w postaci szyby, pociąga za sobą także pozostałe konsekwencje. Oferta wykonawcy nie zawiera informacji, jak wyposażenie dodatkowe w postaci szyby wpływa na rozsył światła. Szyba, będąca dodatkową przesłoną diod LED, wpływa zarówno na kształt krzywej światłości (krzywej rozsyłu światła), jak też na sprawność świetlną oprawy, czyli wartość strumienia świetlnego. W związku z tym w wątpliwość poddać należy, czy załączone obliczenia fotometryczne, przedstawione dla oprawy ozdobnej, zawierają wartości zgodne z rzeczywistym oferowanym rozwiązaniem. Wykonawca EURO-LIGHT Sp. z o.o., będący jednocześnie dystrybutorem zaoferowanych opraw, nie przedstawił w przedłożonych kartach katalogowych danych dla oprawy o mocy 19W. Nie jest znany strumień świetlny oprawy z szybą i bez niej. Brak także informacji, czy przedstawiona krzywa światłości dotyczy wersji podstawowej (bez szyby), czy wersji z dodatkowym wyposażeniem – z szybą. Skoro zatem szyba jest jedynie dostępna w ramach wyposażenia dodatkowego (opcjonalnie), to założyć należy, że obliczenia fotometryczne zostały przedstawione dla wersji podstawowej, co w konsekwencji oznacza, że dane wykorzystane do obliczeń odpowiadają produktowi, który nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W sytuacji, w której EURO-LIGHT Sp. z o.o. twierdziłby, że zaoferował oprawę wraz z​ opcjonalnym wyposażeniem, konieczne byłoby przedstawienie przez niego nowych wyliczeń fotometrycznych, co stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami zamawiającego, określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań merytorycznych, które zostały określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opisana niezgodność pomiędzy treścią oferty wykonawcy EURO-LIGHT Sp. z o.o. a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma taki właśnie charakter, tj. dotyczy wymagań merytorycznych, wprost wynikających z jednoznacznych w swej treści, wiążących wykonawców wymogów specyfikacji. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niewątpliwie sytuacja, w której zamawiający na równi traktuje oferty, które winny zostać odrzucone i oferty sporządzone w sposób prawidłowy, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określoną w tym przepisie. Nadto stosownie do przepisu art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym wskazano, że zamawiający może dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej, przy czym ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem zasadą jest złożenie jednej oferty, zaś dwie oferty można złożyć wyłącznie w okolicznościach wskazanych w przepisach ustawy. Sytuacja złożenia przez wykonawcę dwóch ofert ​ postępowaniu, gdy zamawiający tego nie dopuścił lub nie zezwolił może mieć miejsce wtedy, gdy wykonawca – bez w uprzedniego wycofania pierwotnej oferty – składa, przed upływem terminu składania ofert, kolejną, inną ofertę, powodując, że po upływie tego terminu zamawiający dysponuje dwoma różnymi oświadczeniami woli pochodzącymi od jednego podmiotu. Taka sytuacja powinna powodować odrzucenie obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem jest niezgodna z przepisem art. 82 ust. 1 oraz art. 87 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodność oferty z ustawą może wynikać z faktu jej zmiany po terminie składania ofert. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak, aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niedopuszczalne jest doprecyzowanie treści oferty (rozumianej jako zobowiązanie wykonawcy tak co do zakresu, jak i sposobu wykonania zamówienia, z uwzględnieniem wszystkich wymagań opisanych przez zamawiającego) po upływie terminu na jej złożenie. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z​ punktu widzenia zamawiającego aspektów; a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z​ wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec tego, iż z oferty wykonawcy EURO-LIGHT Sp. z o.o. wynika w sposób jednoznaczny, iż zaoferował on produkt niezgodny ze specyfikacją, wezwanie tego wykonawcy do złożenia ewentualnych wyjaśnień treści oferty doprowadzi de facto do zmiany treści oferty. Jakkolwiek Odwołujący wskazał, jako zarzut ewentualny, z ostrożności procesowej, naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznać należy, że ​ przedmiotowej sprawie wymagane wraz z ofertą karty katalogowe (lub inne dokumenty równoważne, wskazane przez w Zamawiającego) stanowią część oferty i nie podlegają uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przyjąć należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu swoją wolą chciał dokumenty takie jak karta katalogowa uczynić treścią oferty. Powyższe jest zgodne także z celem, ​ jakim składany jest dokument w postaci karty katalogowej oraz zakres informacji wynikający z jego treści. Karta w katalogowa, której złożenia Zamawiający wymagał już na etapie składania ofert, stanowi treści oferty w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego, precyzującej treść zobowiązania wykonawcy, a zatem nie podlega uzupełnieniu w oparciu o​ art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem powyższe powodowałoby zmianę treści oferty. II Stanowisko Zamawiającego Zamawiający podtrzymał swoją decyzję dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wniósł o oddalenie odwołania. Nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia swojego stanowiska popierając argumentację Przystępującego. III Stanowisko Przystępującego Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą – EURO-LIGHT Sp. z o.o. Wniósł o utrzymanie decyzji Zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Przystępujący wskazał, że Zamawiający, określił wymagania o wysokim standardzie technicznym, opisując je wieloma parametrami technicznymi, i wykonawcy powinni taki sprzęt zaoferować w najkorzystniejszej możliwej do uzyskania cenie. Fakt ten jest zrozumiały dla Przyłączającego i stanowi jasne kryterium oceny. Ze względu na mnogość parametrów i​ szczegółów technicznych, bez wsparcia specjalisty trudno jest ocenić prawidłowość złożonej oferty. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala zamawiającemu na żądanie wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Takie żądanie do dnia złożenia odwołania nie wpłynęło. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy wybranej przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzuty, które są oparte na domniemaniu, a nie na treści analizowanej oferty. Świadczą o tym zwroty typu: „należy założyć, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, podobnie Odwołujący potwierdza, że karty katalogowe zawierają informację o przegubie, który umożliwia regulację kąta oprawy w zakresie od 0° do 90°, a sama oprawa posiada zakres regulacji ±5°, co daje ​ sumie zakres regulacji od -5° do 95°, czyli znacznie powyżej wymagań, ale stawia niczym nieuzasadnioną tezę, że ten w element nie został ujęty w ofercie. Wobec braku informacji, Odwołujący stawia tezę, że brak szyby w oprawie skutkuje brakiem ochrony IP66, lecz nie bierze pod uwagę, że układ optyczny (soczewki) mogą być uszczelnione do IP66, co ma miejsce w tym przypadku. Kolejna fałszywa teza, że jeśli informacja na karcie katalogowej nie występuje, to oferowany sprzęt nie spełnia wymogów, choć można zasięgnąć informacji ze złożonych dokumentów ENEC lub zażądać wyjaśnień od wykonawcy. Wtedy dopiero można określić stan faktycznie, a nie „z założenia”. Wobec braku danych Odwołujący stawia nieprawdziwą tezę, że zgodnie z przedłożoną kartą katalogową współczynnik mocy wynosi 0,95 (dla mocy nominalnej), co w konsekwencji prowadzi Odwołującego do wniosku, że informacja o wartości nominalnej na poziomie 0,94 jest informacją nieprawdziwą. Odwołujący bezpodstawnie też założył, że wyposażenie dodatkowe w postaci szyby ochraniającej układ optyczny nie zostało uwzględnione w złożonej ofercie. Twierdzenie za Zamawiającego, że chciał on, aby określone dokumenty były lub nie treścią oferty, jest również wchodzeniem w intencje Zamawiającego w oderwaniu od okoliczności faktycznych. Zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, europejską aprobatą technologiczną ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, aprobaty, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego. W takim przypadku wykonawca ​ ofercie musi udowodnić, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że obiekt budowlany, w dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. Zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia. Taki właśnie dokument w tym postępowaniu był wymagany i został złożony przez Przystępującego. Jest nim certyfikat oraz raport z badania ENEC. Wiele z kwestionowanych informacji, np. zakres temperaturowy pracy oprawy jest w tym dokumencie i jest szerszy niż wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący nie wziął pod uwagę treści tego dokumentu, a oparł się tylko na tłumaczonych na polski kartach katalogowych, które niestety zawierają błędne, sprzeczne z treścią raportu z badania ENEC dane. Zważywszy na to, że okoliczności faktyczne zawarte w treści oferty, jak również wyjaśnienia treści oferty dokonane w przystąpieniu wskazują, że podniesione przez Odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w treści oferty oraz wyjaśnieniach, zdaniem Przystępującego nie istnieją racjonalne, oparte na faktach przesłanki odrzucenia oferty. Taka czynność Zamawiającego prowadziłaby nie tylko do naruszenia pryncypialnej zasady uczciwej konkurencji na szkodę Przystępującego, ale również rażące naruszenie Prawa zamówień publicznych. Przystępującego stwierdził, że w jego ofercie znalazły się oprawy jednego z największych na świecie i najbardziej innowacyjnego producenta źródeł światła LED i opraw – amerykańskiej firmy CREE, które posiadają amerykańskie i europejskie certyfikaty jakości. Produkty te nie są powszechne w Polsce i stąd być może wynika brak dostatecznej wiedzy co do ich cech, wydajności i funkcjonalności. Zarzuty są oczywiście bezzasadne. Zarzut 1.: Parametr dotyczący stopnia szczelności komory osprzętu dla opraw oświetleniowych ozdobnych. Wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest następujące: „IP – stopień ochrony, min. IP66 lub IP 65, gdy układ zasilający jest uszczelniony do IP66.” Odwołujący wskazał, że treść samej karty katalogowej nie ujmuje wszelkich szczegółów budowy oprawy ze względu na ich mnogość i różnorodność. Na przedstawionych przez Przystępującego fotografiach bez trudu można zobaczyć nadrukowaną tabliczkę znamionową zasilacza, na której widnieje parametr IP67 (wobec wymaganego IP66). Pozostałe elementy osprzętu mają stopień ochrony również IP 66/67 lub w przypadku złącza nawet IP68. Wobec zastosowania komponentów o tak wysokim stopniu ochrony IP, sama komora osprzętu może mieć IP obniżone do 65, zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Potwierdza to także próbka modułu osprzętu, z parametrami opisanymi powyżej. Tym samym stan faktyczny potwierdza bezzasadność zarzutów Odwołującego w tym zakresie. Zarzut 2.: Parametr dotyczący zakresu temperatury oprawy dla opraw oświetleniowych ozdobnych. Wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zakres to -30°C do +25°C. Przystępujący wyjaśnił, że przedłożona Zamawiającemu polska karta katalogowa oprawy ozdobnej zawiera błąd, na dowód czego oraz dla potwierdzenia spełnienia wymagania dotyczącego zakresu temperatury pracy opraw parkowych, Przystępujący przedłożył kartę katalogową oferowanej oprawy z najnowszego katalogu producenta, według której zakres temperatury pracy dla tego modelu to -40°C do +50°C, czyli szerszy niż określony przez Zamawiającego. Wobec wskazanych dowodów oraz wyjaśnień stan faktyczny potwierdza bezzasadność zarzutów również w tym punkcie. Zarzut 3.: Parametr dotyczący średnicy wysięgnika dla opraw oświetleniowych ulicznych. Wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla średnicy wysięgnika to 48-60 mm, a karta katalogowa podaje standardowo 60-67 mm. Odwołujący potwierdza, że dokumenty dostarczone przez Przystępującego, w postaci kart katalogowych, zawierają informację o przegubie, który umożliwia regulację kąta oprawy ​ zakresie od 0° do 90°, a sama oprawa posiada zakres regulacji ±5°, co daje w sumie zakres regulacji od -5° do 95°, w czyli powyżej wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale stawia nieuzasadnioną tezę, że ten element nie został ujęty w ofercie. Odwołujący uważa, że nie zostanie zamocowany reduktor niezbędny do osadzenia oprawy na wysięgniku o mniejszej średnicy, ponieważ jest to element dodatkowy, a zatem trzeba ponieść dodatkowe koszty. Tak samo jak w przypadku przegubu rozszerzającego zakres kątów ustawienia oprawy, taki reduktor średnicy jest stosowany standardowo oraz jest wliczony w cenę oferty. Cena za to zadanie została określona jako ryczałtowa i wykonawca w tej cenie musi zagwarantować dostawę i instalację wszystkich elementów niezbędnych do prawidłowego wykonania tego zadania. Zatem stawianie tezy, że Zamawiający za coś będzie musiał dopłacać albo że coś nie zostało ujęcie w ofercie, kłóci się z definicją ceny użytej ​ tym zamówieniu. w Zdjęcie takiego reduktora Przystępujący załączył do niniejszego przystąpienia, a na dowód zostanie okazana próbka na rozprawie. To samo dotyczy przegubu mocowania oprawy. Zarzut 4.: Optyka opraw oświetleniowych ulicznych. Stawiana jest niczym niepoparta teza, że brak szyby w oprawie skutkuje w konsekwencji brakiem ochrony IP66. Nie jest brane pod uwagę innowacyjne rozwiązanie techniczne (firma CREE jest liderem innowacji), że układ optyczny (soczewki) mogą być uszczelnione do IP66, co ma miejsce w tym przypadku. Budowa oprawy, chociaż taka technologia naprawy nie jest zalecana, pozwala na wymianę panelu LED oraz układu optycznego niezależnie, jak stanowi wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia: wystarczy odkręcić cztery śruby mocujące układ optyczny, pod nim jest uszczelka oraz panel LED na wtyku. Dowodem jest raport z badania ENEC w tym zakresie, potwierdzający, że oprawy uliczne mają stopień ochrony IP66. Wobec wskazanych dowodów oraz wyjaśnień stan faktyczny potwierdza bezzasadność tego zarzutu. Zarzut 5.: Wartość współczynnika mocy PF. Uzasadnienie braku spełnienia tego parametru przez oferowane oprawy nie jest poparta żadnym dowodem i jest jednym domniemaniem. Bez przeprowadzenia badań laboratoryjnych próbek stawianie też o sprzeczności treści kart katalogowych z parametrami wyrobu jest całkowicie bezzasadne. Wykonawca potwierdza spełnienie tych parametrów, jak również odwołuje się do treści złożonych raportów z badania ENEC, których nikt nie może kwestionować, co do zasady. Zamawiający musi brać pod uwagę fakty, a nie domniemania. Jeśli ma podejrzenia, może zawsze na etapie realizacji poddać wyrób badaniom ​ laboratorium. Tym samym stan faktyczny potwierdza bezzasadność również tego zarzutu. w Zarzut 6.: Szyba w oprawach ozdobnych. Odwołujący, analizując treść karty katalogowej oprawy ozdobnej, słusznie zauważa, że szyba jest wyposażeniem opcjonalnym. Jednak zakłada, że wykonawca złożył ofertę ​ wersji podstawowej, co jest błędne. Analogicznie do problematyki podniesionej w zarzucie 3., tak samo oprawa w ozdobna z szybą zostanie dostarczona zgodnie ze złożoną ofertą, ​ cenie oferty, niezależnie od tego, czy jest to opcja dodatkowa, czy wyposażenie standardowe. Taka oprawa istnieje, co w potwierdza Odwołujący, a także karta katalogowa załączona do oferty i taka oprawa zostanie dostarczona. Potwierdzeniem tego jest deklaracja wystawiona przez producenta oprawy stanowiąca załącznik do przystąpienia. Cena oferty nie zostanie zmieniona, bo zmieniona być nie może, gdyż jest ceną ryczałtową. Odwołujący w istocie niczego nie kwestionuje, tylko rozważa, czy jest to wyposażenie standardowe, czy opcjonalne i jaki ma to wpływ na koszty wykonawcy. Koszty Przystępującego są jego problemem. Zdaniem Przystępującego żaden z podniesionych zarzutów nie wytrzymuje konfrontacji ze stanem faktycznym, dowodami złożonymi w postępowaniu, jak raport z badania ENEC, wyjaśnieniami wykonawcy, fotografiami kwestionowanych elementów, czy próbkami opraw i​ elementów, zatem odwołanie powinno zostać oddalone jako bezzasadne. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że w tabeli redukcji mocy wskazał on dla maksymalnej planowanej redukcji mocy (50% wartości nominalnej) wartość zaledwie 0,01 mniejszą niż dla 100% wartości nominalnej, co stanowi celowe podanie przez tego wykonawcę informacji nieprawdziwych i potwierdza, że zaoferowany model oprawy oświetleniowej ozdobnej nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3. art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z​ uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, 4. art. 7 ust. 1 i 3 poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 5. ewentualnie, art. 26 ust. 3 – co do zarzutu 1. – poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów na potwierdzenie przedłożenia oferty zgodnej z​ wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zarzuty te odnoszą się do następujących przepisów prawa: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że z postępowania o​ udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, według których zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i​ przejrzystości. Art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty jako oferty, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z​ góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo oferty z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Według dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Należy tu zauważyć, że, wobec postawionych zarzutów, oraz w niniejszym stanie faktycznym art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych nie mają w ogóle zastosowania. Art. 24 ust. 1 pkt 16 odnosi się bowiem do kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, a art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 do kryteriów oceny ofert – czego nie dotyczy żaden z zarzutów. Stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego oraz treść przedstawionych przez niego na wezwanie Zamawiającego dokumentów) nie jest sporny pomiędzy Stronami. Na podstawie powyższych dokumentów oraz stanowisk Stron i Przystępującego złożonych podczas rozprawy Izba stwierdziła, że postawione zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Co do zarzutu 1., dotyczącego parametru stopnia szczelności komory osprzętu dla opraw oświetleniowych ozdobnych, Izba ustaliła, że – jak wskazali zgodnie Odwołujący i​ Przystępujący – w punkcie 7. tabeli opisującej wymagania dla opraw ozdobnych Zamawiający wskazał, że dla parametru IP – stopień ochrony, wymaga wartości min. IP66 lub IP65, gdy układ zasilający jest uszczelniony do IP66. Było bezsporne, że wymóg ten oznacza, że oferowane oprawy muszą posiadać co najmniej IP66 lub IP65, ale przy założeniu, że układ zasilający jest uszczelniony na poziomie IP66. Przystępujący oświadczył, że oferowana oprawa jako całość posiada stopień ochrony na poziomie IP65, ale jej układ zasilający posiada oznaczenie co najmniej IP66 (IP 67 lub IP68), zatem wymaganie Zamawiającego zostało spełnione. Jako dowód podczas rozprawy przedstawił także oferowane źródło światła z układem zasilającym, które poddano oględzinom. Na powyższym źródle światła Przystępujący wskazał oznaczenie producenta układu zasilającego o poziomie IP67 oraz oznaczenie na oprawie o poziomie IP65. Przystępujący przedstawił również oświadczenie producenta, tj. CREE EUROPE s.r.l.a. s.u. z 27 listopada 2018 r., wskazujące, że oferowane układy zapłonowe posiadają szczelność IP67. W związku z powyższym zarzut nie potwierdził się. Izba zgodziła się tu z Przystępującym, iż w ramach kontrdowodu należałoby podważyć deklaracje producenta i oznaczenia nadane przez producenta oprawy i jej komponentów, a także przeprowadzone przez niego badania w tym zakresie, skutkujące wskazaniem danego stopnia ochrony. Nie ma zaś dowodów, że producent złożył w tym zakresie fałszywą deklarację. Izba uznała również, że nie ma podstaw do żądania uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano powyżej, przepis ten stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Żadna z powyższych sytuacji w tym stanie faktycznym nie zachodzi. Odwołujący nie wskazał żadnych błędnie złożonych dokumentów ani na czym polega podstawa jego żądania. Co więcej, z zacytowanych przez Odwołującego postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt 5.4.2. lit. c) wynika, że Zamawiający żądał przedłożenia kart katalogowych, specyfikacji technicznych lub innego dokumentu równoważnego producenta oprawy oświetleniowej i producenta zasilacza oprawy dla potwierdzenia parametrów i cech, określonych w punkcie 1, 3, 6, 9 i 14 tabeli dotyczącej opraw oraz w punkcie 2, 3 i 8 dla źródła światła. Tymczasem zarzut dotyczy punktu 7. tabeli opisującej wymagania dla opraw oświetleniowych ozdobnych, czyli spoza zakresu żądanych dokumentów. Zatem również z​ formalnego punktu widzenia trudno by było wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, które w ogóle nie były żądane. W tym przypadku, jeśli Zamawiający powziąłby jakiekolwiek wątpliwości, powinien raczej posiłkować się wyjaśnieniem treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co zaś do samego uzupełniania dokumentów należy jeszcze dla porządku zauważyć, że z​ postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak słusznie wskazał Przystępujący, wynika, że wykonawcy nie składali kart katalogowych, specyfikacji technicznych lub innego dokumentu równoważnego producenta potwierdzającego oferowane parametry wraz z ofertą (z ofertą wymagane było jedynie złożenie obliczeń fotometrycznych). Był do tego zobowiązany jedynie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, na żądanie Zamawiającego. Tym samym dokumentów tych nie można uznać za nieuzupełnialną cześć oferty, czy też próbę zmiany treści oferty. Stwierdzenie powyższe dotyczy wszystkich zarzutów. Co do zarzutu 2., dotyczącego zakresu temperatury oprawy dla opraw oświetleniowych ozdobnych, Izba ustaliła, że w punkcie 15. tabeli dla opraw oświetleniowych ozdobnych Zamawiający wskazał, że zakres temperatury jej pracy ma wynosić min. od -30°C do +25°C. Z przedłożonej przez Przystępującego karty katalogowej dla oprawy „CREE CONTEMPORARY LED” wynika, że zakres temperatury pracy dla zaoferowanych opraw wynosi od -20°C do +45°C. Przystępujący wyjaśnił, że jest to błąd przy sporządzaniu/tłumaczeniu karty katalogowej, a​ prawidłowy zakres temperatur deklarowany przez producenta opraw to od -40°C do +50°C, na dowód czego przedstawił kartę angielskojęzyczną. Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego za wiarygodne. Zauważa jednak, że z formalnego punktu widzenia, jeśli wykonawca przedstawia zamawiającemu tłumaczenie dokumentu, to zgodnie z dyspozycją § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. ​ sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia , dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz w z​ tłumaczeniem na język polski, czyli a contrario – wykonawca nie składa jedynie samych tłumaczeń, ale wraz z oryginałami. Pozwala to na łatwe stwierdzenie, czy dany błąd jest jedynie błędem w tłumaczeniu. Niemniej jednak, jak już wskazano powyżej, powyższy wymóg został opisany w punkcie 15. tabeli dla opraw oświetleniowych ozdobnych, a wymóg przedłożenia kart katalogowych dotyczył jedynie parametrów i cech określonych w punkcie 1, 3, 6, 9 i 14 tabeli dotyczącej opraw oraz w punkcie 2, 3 i 8 dla źródła światła. Tym samym nie ma podstaw formalnych do żądania uzupełnienia tego dokumentu. Niemniej jednak Zamawiający rzeczoną niezgodność deklarowanego parametru z​ wymaganym powinien był samodzielnie zauważyć przy badaniu ofert i poprosić Przystępującego o stosowne wyjaśnienie treści oferty, w ramach którego to wyjaśnienia Przystępujący mógłby udzielić informacji takich jak w postępowaniu odwoławczym oraz ewentualnie przedstawić prawidłowe dokumenty. Powyższe nie było jednak objęte zarzutem odwołania ani nie ma wpływu na wynik postępowania. Co do zarzutu 3., dotyczącego parametru średnicy wysięgnika dla opraw oświetleniowych ulicznych, Izba ustaliła, że w punkcie 2. tabeli dla opraw oświetleniowych ulicznych Zamawiający wymagał, by oprawa była wyposażona w uniwersalny uchwyt do montażu na słupie lub do wysięgnika o średnicy 48-60 mm. Zamawiający wskazał także, że uchwyt, ​ który ma być wyposażona oprawa, powinien dawać możliwość regulacji kąta padania światła w zakresie 0-15. w Z przedstawionej przez Przystępującego karty katalogowej zaoferowanej oprawy „CREE XSPR Series HO gen. E” wynika, że dopuszczalna jest regulacja kąta świecenia w zakresie +/- 5°. Jednocześnie w karcie katalogowej wskazano, że możliwy jest montaż oprawy przy użyciu uchwytu z regulacją w zakresie 0-90°, zamawianego osobno. Przy czym Odwołujący nie negował, że z informacji producenta wynika, że możliwe jest spełnienie wymagań Zamawiającego przy użyciu dodatkowych elementów/akcesoriów, oferowanych przez producenta. Istota zarzutu sprowadzała się do tego, że Przystępujący nie zawarł w ofercie deklaracji, że takie dodatkowe akcesoria zaoferował i ujął je w cenie oferty. W trakcie postępowania odwoławczego Przystępujący zadeklarował, że zaoferował oraz dostarczy stosowny reduktor niezbędny do osadzenia oprawy na wysięgniku o mniejszej średnicy, reduktor taki jest stosowany standardowo oraz jest wliczony w cenę oferty; podobnie jak uchwyt z regulacją 0-90°. Przystępujący zauważył też, że wykonawca nie ma wykonać samej dostawy opraw, lecz ich dostawę z instalacją – co go zobowiązuje do prawidłowego montażu urządzeń. Przystępujący podkreślił też, że cena za realizację zamówienia jest ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymagał zamieszczenia szczegółowych informacji i opisów oferowanych przedmiotów i przewidzianych rozwiązań, czy to w ofercie, czy w uzupełnianych dokumentach technicznych. Izba przyznała tu rację Przystępującemu – Zamawiający nie wymagał szczegółowego opisu oferowanych opraw czy sposobu ich instalacji. Owszem, Odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca w ofercie powinien opisać oferowany przedmiot w sposób, który pozwoli na weryfikację, czy jest on zgodny z wymaganiami zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale nie ma on obowiązku ani potrzeby wychodzenia poza ramy i zakres informacji żądany przez tego zamawiającego i taki „brak” w treści oferty informacji niewymaganych nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Z informacji zawartych w kartach katalogowych producenta wynika, że spełnienie wymagań jest możliwe, a przyjęcie, że Przystępujący na pewno lub prawdopodobnie nie zaoferował elementów, które są konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia, jest niczym nieuzasadnione. Wszystkie pojawiające się wątpliwości w tym zakresie, gdyby Zamawiający takie wątpliwości powziął, były możliwe do wyjaśnienia w ramach procedury z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Co do zarzutu 4., dotyczącego optyki opraw oświetleniowych ulicznych, Izba ustaliła, że Zamawiający w punkcie 4. tabeli dla opraw oświetleniowych ulicznych wymagał, by system optyczny spełniał stopień szczelności na poziomie IP66. Według Odwołującego zaoferowane przez Przystępującego oprawy tego parametru nie spełniają, ponieważ nie posiadają szyby stanowiącej osłonę soczewki, przez co układ optyczny nie gwarantuje szczelności na poziomie IP66, gdyż soczewki wystawione są na bezpośrednie oddziaływanie środowiska i​ warunków atmosferycznych. Zamawiający wymagał także, aby oprawy posiadały możliwość wymiany układu optycznego lub/i diod LED niezależnie, natomiast przedłożone przez Przystępującego karty katalogowe nie zawierają powyższych informacji, co, zdaniem Odwołującego, oznacza, że zaoferowany sprzęt nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przystępujący podkreślił, że teza Odwołującego, iż brak szyby w oprawie skutkuje brakiem ochrony IP66 jest błędna, gdyż Odwołujący nie wziął pod uwagę rozwiązania zastosowanego przez producenta, w którym to sam układ optyczny (soczewki) jest uszczelniony do IP66, co potwierdza deklaracja producenta dotycząca poziomu IP oraz raport z badania ENEC potwierdzający, że oprawy uliczne mają stopień ochrony IP66. Przystępujący wskazał też, że budowa oprawy pozwala na wymianę panelu LED oraz układu optycznego niezależnie. Izba również w tym przypadku zgodziła się z Przystępującym, że zarzut oparty jest jedynie na założeniach Odwołującego wynikających z braku zawarcia wprost w karcie katalogowej danych informacji. Także w tym przypadku, jak w przypadku zarzutu 1., należałoby tu podważyć deklaracje i oznaczenia wprowadzone przez producenta oprawy, a także przeprowadzone przez niego badania w tym zakresie, skutkujące wskazaniem danego stopnia ochrony. Nie ma zaś dowodów, że producent złożył w tym zakresie fałszywą deklarację. W związku z powyższym także ten zarzut należało oddalić. Co do zarzutu 5., dotyczącego wartość współczynnika mocy PF, Izba ustaliła, że w punkcie 7.15. lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, by wykonawcy załączyli do oferty obliczenia fotometryczne. Przystępujący takie obliczenia wraz z tabelą redukcji mocy załączył. Odwołujący, po zapoznaniu się z tabelą redukcji mocy przedstawioną przez Przystępującego, uznał, że zawarte w niej dane nie są wiarygodne ze względu na zbyt małą różnicę pomiędzy nimi i niemożliwe jest, by współczynnik mocy przy poziomie 50% wartości minimalnej był nie mniejszy niż wymagane przez Zamawiającego 0,93. Tym samym, jego zdaniem, obliczenia musiały zostać dokonane przy błędnych założeniach, nie dla maksymalnej planowanej redukcji mocy 50%, lecz dla 100% wartości nominalnej. Tym samym, w ocenie Odwołującego, wobec braku potwierdzenia w dokumentach producenta, informacja o wartości nominalnej podana na poziomie 0,94 jest informacją nieprawdziwą i​ wskazaną jedynie celem potwierdzenia spełnienia wymagań Zamawiającego. Podczas postępowania odwoławczego Przystępujący oświadczył, że wskazane parametry są prawdziwe i prawidłowe, a oprawy osiągają wymagany współczynnik mocy, zaś z danych zawartych w tabeli redukcji mocy wynika, że żaden ze współczynników nie przekracza granicznej wartości 0,93. Zdaniem Przystępującego uzasadnienie braku spełnienia tego parametru przez oferowane oprawy nie jest poparte żadnym dowodem i jest jedynie domniemaniem Odwołującego. Dla stwierdzenia sprzeczności treści kart katalogowych z​ parametrami wyrobu konieczne byłoby badanie laboratoryjne. Izba stwierdziła, że Odwołujący zanegował dane zawarte w ofercie Przystępującego, ale jednocześnie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska, nawet własnych obliczeń ani innych, „konkurencyjnych” danych – dotyczących oferowanych opraw, chociaż miał dostęp do ich nazwy, parametrów oraz narzędzia do dokonywania obliczeń. Za dowód nie można bowiem uznać obliczeń dla zupełnie innego przedmiotu niż oferowany przez Przystępującego („przykładowego zasilacza do opraw LED jednego z czołowych producentów”), które nie są miarodajne, bowiem nie są obliczeniami uniwersalnymi dla każdego urządzenia, lecz jedynie tego konkretnego. Wykonawcy nie mieli też zawrzeć obliczeń „przykładowych”, lecz dla oferowanego urządzenia, a różne urządzenia mogą osiągać różne parametry (dlatego też Zamawiający żądał obliczeń dla uwiarygodnienia oświadczeń). Odwołujący oparł więc zarzut jedynie na swoich własnych przypuszczeniach oraz braku wiary w prawdziwość osiągniętego wyniku, co nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za słuszny i jego uwzględnienia. Co do zarzutu 6., dotyczącego szyby w oprawach ozdobnych, Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zawarł wymóg: „Wymagania dla opraw ozdobnych – c.d.: Oprawa ze źródłami światła LED umieszczonymi w osłonie wspartej na czterech ramionach, z układem optycznym osłoniętym płaską, przeźroczystą szybą (...)”. Odwołujący wskazał, że w karcie katalogowej „CREE CONTEMPORARY LED” dla oprawy oświetleniowej ozdobnej zawarto informację: „opcjonalnie układ optyczny zabezpieczony płaskim kloszem ze szkła hartowanego o grubości 5,0 mm, przymocowanym do pokrywy za pomocą silikonu strukturalnego i zablokowanym za pomocą dwóch mechanicznych zatrzasków”, z czego wywiódł, że zabezpieczenie układu optycznego za pomocą klosza ze szkła hartowanego stanowi wyposażenie dodatkowe, a Przystępujący „niewątpliwie” zaoferował wersję podstawową. Przystępujący przyznał, że szyba jest wyposażeniem opcjonalnym, ale Odwołujący błędnie założył, że Przystępujący złożył ofertę w wersji podstawowej, gdyż oprawa ozdobna zostanie dostarczona wraz z szybą, zgodnie ze złożoną ofertą, w cenie wskazanej w tej ofercie, niezależnie od tego, czy jest to opcja dodatkowa, czy wyposażenie standardowe. Izba stwierdziła, że nie jest sporne pomiędzy Stronami i Przystępującym, że producent opraw oferuje oprawę również w wersji wyposażonej w szybę, zatem możliwe jest jej dostarczenie przez Przystępującego. Jak wskazano już powyżej, treść oferty nie daje podstaw, by zakładać, że Przystępujący zaoferował przedmiot niezgodny z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wymagał podania w ofercie ani w przedstawianych później dokumentach szczegółów oferowanych rozwiązań ani przedstawienia szczegółowego formularza cenowego (żądał jedynie podania ceny globalnej za wykonanie zamówienia). Sam zaś zarzut Odwołującego oparty jest jedynie na jego przypuszczeniach, których nawet nie uzasadnił w przekonujący sposób. Rozważania Odwołującego dotyczące złożenia więcej niż jednej oferty, w ocenie Izby, nie odnoszą się w ogóle do istniejącego w niniejszym postępowaniu przetargowym stanu faktycznego. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), uwzględniając wpis w w wysokości 7.500 złotych. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 2337/18 WYROK z dnia 29 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. Sygn. akt KIO 2337/18 Uzasadnienie Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obiekt Prinz Schonaich i Warsztat Elektryczny - wykonanie prac budowlanych, konserwatorskich wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach projektu „Rewitalizacja i udostępnienie poprzemysłowego Dziedzictwa Górnego Śląska", znak sprawy ZP/21/MGW/2018. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia1 sierpnia 2018 r., za numerem 2018/S 146-333571. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą pzp”). W dniu 13 listopada 2018 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Sosnowcu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechania poprawienia oferty Odwołującego z uwagi na omyłki w kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, które są możliwe do poprawienia, a z ostrożności procesowej ewentualnie od zaniechania wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz od zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy możliwe jest poprawienie omyłek w ofercie - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, 2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, co doprowadziłoby do zgodności oferty z SIW Z, a z ostrożności procesowej art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności wskazane w odwołaniu, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, z ostrożności ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jego oferta została niezasadnie odrzucona. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby sklasyfikowana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zatem w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania danego zamówienia i nieosiągnięcie zysku, jaki został założony w związku z uzyskaniem niniejszego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że powziął informację o czynności Zamawiającego w dniu 31 października 2018 roku wskutek doręczenia przez Zamawiającego pisma datowanego na dzień 30 października 2018 roku stanowiącego zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zważywszy na treść art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy pzp Odwołujący pozostaje uprawniony do wniesienia odwołania w terminie 10 dni, tj. do dnia 13 listopada 2018 roku włącznie (z uwagi na dni ustawowo wolne od pracy), a tym samym termin na wniesienie odwołania został zachowany. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych obejmujących rewitalizację i udostępnienie poprzemysłowego dziedzictwa Górnego Śląska na przykładzie Kopalni Królowa Luiza w Zabrzu obejmującą swoim zakresem zmianę sposobu użytkowania obiektów, z podziałem na 3 etapy: Etap I (obejmujący zakres podstawowy), Etap II (objęty zakresem Opcji Nr 1) oraz Etap III (objęty zakresem Opcji Nr 2). Zgodnie z rozdziałem 14 SIW Z „Opis sposobu obliczania ceny", podstawą obliczenia ceny ofertowej winny być Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego. Jednocześnie, obliczenie ceny winno być dokonane przez wykonawcę poprzez sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego. Zgodnie z instrukcją Zamawiającego Kosztorysy ofertowe należało sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych. Zamawiający, prowadząc postępowanie, dołączył do dokumentacji postępowania kosztorysy ofertowe oraz przedmiary robót, zarówno w formacie PDF, jak i w formacie ATH (zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki Nr 1 do SIW Z), które wykonawcy zobowiązani byli wypełnić i załączyć wraz z ofertą. Zamawiający przewidział kosztorysowy sposób zapłaty wynagrodzenia. W dniu 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiarów robót, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej przedmiarów robót w formacie ATH (plik w formacie „edytowalnym", który służył do przygotowania kosztorysów ofertowych) dla następujących pozycji dla branż: Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 1 oraz Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 2: dla Etapu I - usunięto przedmiary: „04.Mur oporowy-prz.ath", „Niecka_mur oporowy" i zastąpiono je przedmiarem „04.Mur oporowy etap l.ath"; dla Etapu II - usunięto przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath" i zastąpiono przedmiarem: „04.Mur oporowy etap 2.ath”. Jak się okazało już po terminie złożenia ofert: przedmiar dla Etapu 2 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap 2.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był poprawny i odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIW Z; przedmiar dla Etapu 1 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap l.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był błędny, nie odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIW Z. Co szczególnie istotne w przedmiotowej sprawie, prawidłowe przedmiary robót dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1 (plik o nazwie: 04.Mur oporowy-prz-etap I.PDF) i Etapu 2 (plik o nazwie: Mur oporowy-prz-etap II.PDF) są identyczne co do zakresu robót (określają takie same pozycje przedmiarowe), a różnicą się jedynie ilością robót do wykonania, oznaczonych w przedmiarze. Odwołujący przygotowując ofertę wycenił i dołączył do oferty: dla Etapu I kosztorys przygotowany w oparciu o przedmiar robót w formacie ATH zmieniony przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap l.ath, dla Etapu II - kosztorys przygotowany w oparciu przedmiar robót w formacie ATH zmieniony przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap 2.ath. Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego poinformował, że złożony przez Wykonawcę Kosztorys ofertowy dla Etapu 1 stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIW Z określonej w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym - Mur oporowy nie odpowiada treści SIW Z w zakresie określonym w Przedmiarze robót - Prace remontowo- konserwatorskie - mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie można uznać za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący podniósł, iż nie zgadza się z taką konstatacją Zamawiającego, która doprowadziła do odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego mamy bowiem do czynienia z „klasyczną" omyłką, polegającą na dołączeniu do oferty, na skutek błędu samego Zamawiającego, który w zmianie SIW Z z 22 sierpnia 2018 r.; zamieścił na swojej stronie internetowej błędny kosztorys w formacie ATH dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1, który to kosztorys został następnie wyceniony przez Odwołującego. Niezależnie od powyższego, omyłka ta mogła być w prosty sposób skorygowana i poprawiona przez Zamawiającego na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego. Co równie istotne, Odwołujący w formularzu ofertowym zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, która opisuje przedmiot świadczenia, a nie tylko i wyłącznie załączonym do oferty kosztorysem (wykonanym na podstawie przedmiaru robót). Wprowadzenie do ustawy pzp przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 miało przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane ogólnie jako drobne, niezamierzone niedokładności), niemające charakteru pisarskich, czy rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIW Z. Na jego podstawie dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie pozycji kosztorysowych, co nie jest kwestionowane w orzecznictwie KIO. Zmiany w tych dokumentachsą zresztą chyba najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3. Przyczyną tego jest niewątpliwie częsta obszerność kosztorysów, zawierających setki i tysiące pozycji. Zresztą błędy w kosztorysie ofertowym, niewielkie w swej treści, ale bardzo niekorzystne w skutkach dla zamawiającego, dały początek nowelizacji przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego ust. 2 pkt 3 . Jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej przepisy ustawy pzp intencją ustawodawcy było właśnie umożliwienie zamawiającym dokonywanie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Zamawiający powinien ustalić zatem, w pierwszej kolejności, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty z treścią SIW Z ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego, w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, merytorycznego błędu. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał takiej czynności, mając ku temu ustawowe możliwości. Zamawiający nie zwrócił się o złożenie wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie treści złożonej oferty, co mogłoby pomóc Zamawiającemu prawidłowo ocenić ofertę Odwołującego. Niemniej jednak, poprawienie kosztorysów złożonych przez Odwołującego nie nastręczałoby Zamawiającemu żadnych trudności z uwagi na fakt, że wszelkie niezbędne dane znajdują się w innym kosztorysie Odwołującego, mianowicie w „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty Odwołującego), który określa taki sam zakres rzeczowy robót, co prawidłowy kosztorys i przedmiar dla „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1". Skoro zatem zakres rzeczowy robót określony i wyceniony według cen jednostkowych przez Odwołującego w ofercie - „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty Odwołującego) (kolumny: „1 L.p.", „2 Podstawa wyceny", „3 Opis") odpowiada zakresowi rzeczowemu określonemu w kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" to Zamawiający, na podstawie treści oferty Odwołującego tj. „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 oferty Odwołującego) mógł i powinien dokonać poprawienia oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1", przykładowo w ten sposób, że: skoro przedmiary dla branży „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" oraz „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" są identyczne co do zakresu rzeczowego robót, to do wyceny robót „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" Zamawiający przyjmie identyczny zakres rzeczowy robót oraz ceny jednostkowe zaoferowane przez Odwołującego zgodnie z kosztorysem „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" w kolumnie: 6 „Cena zł" (str. 141-143 oferty Odwołującego); ceny jednostkowe z kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna: 6 „Cena zł") zostaną zastosowane do obliczenia wartości łącznych danych pozycji kosztorysu oraz ceny całkowitej zakresu robót określonym w prawidłowym kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1"; łączna cena danych pozycji kosztorysowych kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" (kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostanie obliczona jako iloczyn cen jednostkowych z kosztorysu „„Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (kolumna: 6 „Cena zł") oraz ilości przedmiarowych wskazanych w prawidłowym kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" (kolumna 5 „Ilość"). Przeliczone wartości poszczególnych pozycji kosztorysu (kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostaną zsumowane w celu ustalenia całkowitej wartości robót kosztorysowych bez podatku VAT. Ustalona w powyższy sposób całkowita wartości robót kosztorysowych bez podatku VAT zostanie podstawiona do tabeli: Zestawienie kosztorysów ofertowych (str. 5 oferty Odwołującego), część: Zabrze Wolności - Wartość Inwestycji Etap 1, pozycja nr 4. Zagospodarowanie Terenu - Mur oporowy Etap 1" w poniższy sposób, co pozwala również na ustalenie całkowitej wartości robót za Etap 1 (wartość netto ustalona po zsumowaniu poszczególnych pozycji kosztorysowych), wartość podatku VAT zgodnie z formularzem ofertowym według stawki 23%, co pozwala na ustalenie wartości brutto) oraz całkowitej wartości robót łącznie dla Etapu 1, Etapu 2 i Etapu 3. Zamawiający mógł bez trudu dokonać poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego na podstawie danych zawartych w ofercie Odwołującego, bez konieczności poszukiwania ich poprzez zwracanie się o wyjaśnienia do Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 października 2013 r., sygn. akt KIO 2365/13, KIO 2370/13. Odnosząc się do uzasadnienia prawnego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest poprawić w ofercie Odwołującego tzw. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (a dodatkowo niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego). Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mówi wprost o tym, że po spełnieniu dwóch zawartych w nim przesłanek, Zamawiający nie tyle ma prawo, co jest zobowiązany dokonać poprawki zidentyfikowanej niezgodności. Przesłanki, o których mowa powyżej, mówią o tym, że (i) zauważona nieprawidłowość musi mieć charakter omyłki oraz (ii) poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie budzi wątpliwości w ocenie Odwołującego, że nawet przyjmując założenie o zaistniałej niezgodności treści oferty Odwołującego z SIW Z, wskazane przesłanki zostały spełnione w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co powinno skutkować poprawieniem oferty Odwołującego. W odniesieniu do omyłkowego charakteru nieprawidłowości Odwołujący zaznaczył, że co do zasady, wskazane pojęcie nie powinno być interpretowane zawężająco. Oczywistym jest, że omyłka nie może być konsekwencją celowego działania ze strony wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO 47/09). Omyłkę należy jednak rozumieć nie tylko jako omyłkę techniczną (pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń czy wartości), ale jako wszelkie niezgodności treści oferty wykonawcy, który się ich dopuszcza działając w przekonaniu, że składa oświadczenie w pełni zgodne z treścią SIW Z. Spełnienie drugiej przesłanki wyznacza nieostre pojęcie „niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Posługując się pojęciem nieostrym Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia omyłek. Sformułowanie to może budzić pewne wątpliwości, ponieważ trudno jest jednoznacznie wskazać gdzie leży granica między istotnymi a nieistotnymi zmianami w treści oferty. W związku z powyższym granicę tę każdorazowo należy odnieść do danych okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się, np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się nawet do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Na potwierdzenie Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 102/09. Odwołujący zaznaczył, że ewentualna korekta w zakresie kosztorysów ofertowych, nie może być uznana za istotną ingerencję w treść oferty Odwołującego. Ewentualne zmiany miałyby na tyle marginalny charakter, że nie można by mówić w takiej sytuacji o powstaniu całkiem nowego oświadczenia woli (zmiana ceny całkowitej z kwoty 24.848.992,87 zł na 25.041.664,18 zł, to jest o kwotę 192.671,31 zł, czyli o 0,78% pierwotnej wartości). Wobec czego, nieuprawnione byłoby twierdzenie, jakoby poprawienie omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp prowadziło do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 października 2012 r., sygn. akt KIO 2200/12. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że zarówno zakres zmian, które powinny zostać wykonane w kosztorysie Odwołującego został już w ofercie przewidziany - możliwy do ustalenia na podstawie oferty Odwołującego, jak i wartość tych zmian jest marginalna, zatem Zamawiający miał obowiązek dokonać poprawy omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jednocześnie istnieją uzasadnione podstawy do przyjęcia, że Odwołujący dopuścił się w zakresie powyższego niezamierzonej omyłki, która wynikała z przekazania przez Zamawiającego błędnego przedmiaru w formacie ATH dla Etapu I, co nie zmienia faktu, że Odwołujący zaoferował całość przedmiotu zamówienia a także prawidłowo wycenił oferowane świadczenie. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i Zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający miał wszelkie dane ku temu, aby dokonać samodzielnie poprawy oferty Odwołującego w zakresie jednego z kosztorysów ofertowych. Nie czyniąc tego, Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co doprowadziło do niesłusznego odrzucenia oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 825/13 oraz wyrok z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1127/10. Z ostrożności procesowej, Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty przez Odwołującego, to mógł skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnień, przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp i w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego dokonać odpowiedniej poprawy jego oferty. Zamawiający jednak takiej czynności również nie dokonał. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego przepisu „treść oferty" i „treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia" jednoznacznie nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie KIO poglądem, treść SIW Z to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIW Z potrzebom zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIW Z. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytoryczne wymagania zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący popełnił kwalifikującą się do poprawienia omyłkę w kosztorysie ofertowym złożonym wraz z ofertą. Wyspecyfikowane przez Zamawiającego, pominięte pozycje w kosztorysie Odwołującego, można było „naprawić" poprzez ich przekalkulowanie z kosztorysu ofertowego dla Etapu 2, który obejmuje identyczny zakres rzeczowy robót. Zamawiający miał zatem solidne podstawy do uznania, że owe pominięte pozycje zostały uwzględnione w odpowiedni sposób, i - co istotne - wycenione w kosztorysach przez Odwołującego. W warunkach wynagrodzenia kosztorysowego ma to o tyle znaczenie, że o rzeczywistym, należnym wynagrodzeniu wykonawcy decyduje liczba rzeczywiście wykonanych robót, których ceny zaoferowane przez wykonawcę mają zasadnicze znaczenie dla ustalenia jego wynagrodzenia. Stąd też, wszystkie te elementy były dostępne Zamawiającemu wraz z ofertą Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy pzp, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie Zamawiającego Odwołujący podkreślił - zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem Izby - iż skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek Zamawiającego, jeśli stwierdzone niejasności mogłoby skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp i prowadzić by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Tym samym sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winna nastąpić dopiero po wyczerpaniu dozwolonych prawem możliwości zmierzających chociażby do wyjaśnienia oferty w celu ustalenia jej zgodności z SIW Z. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winien - po pierwsze uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIW Z, a następnie rozważyć możliwość poprawienia takiej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający takich czynności nie wykonał, a przez to nie jest możliwe twierdzenie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIW Z, przez co należałoby ją odrzucić. W odniesieniu do zarzutu 3 odwołania Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu niesłusznie pozbawił go szansy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz realizacji tej umowy. Podkreślił, iż zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do wszystkich ofert te same kryteria oceny, a ocena z ich zastosowaniem ma być oparta na informacjach (oświadczeniach), wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym postępowaniu Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i nie dokonując wyboru najkorzystniejszej jego oferty, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz zasadę udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, o których to zasadach stanowi art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp. W dniu 23 listopada 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” S.A. z siedzibą w Katowicach. Na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach stał się uczestnikiem postępowania po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlega oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z postanowieniami SIW Z Zamawiający podzielił zamówienie na trzy Etapy, przy czym Etap I stanowił zamówienie podstawowe (gwarantowane), natomiast Etapy II i III zostały objęte prawem opcji (pkt 4.1.1. - 4.1.3. SIW Z). Zlecenie na realizację zakresu robót objętych prawem opcji następować będzie w drodze pisemnego powiadomienia w ramach zawartej umowy (pkt 4.3. SIWZ). Na ofertę składać miały się m.in. Kosztorysy ofertowe - 28 kosztorysów Etapu I, 7 kosztorysów Etapu II i 7 kosztorys Etapu III sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 SIWZ. (12.3.2. SIWZ). W pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu ustalenia ceny: 14.1. Podstawą obliczenia ceny ofertowej są Przedmiary robót opracowane przez Zamawiającego zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załączniki Nr 1 do SIW Z. 14.2. Obliczenia ceny oferty Wykonawca dokonuje poprzez sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego stanowiących załącznik Nr 1 do SIW Z. 14.3. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych, z uwzględnieniem podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.2. Cena jednostkowa […] uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. 14.3.3. Ceny jednostkowe […] przyjmowane do kalkulacji uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.4. Ceny jednostkowe […] nie mogą uwzględniać krotności wykonania określonej pozycji przedmiaru robót. 14.4. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić przy zachowaniu następujących założeń: 14.4.1. W kosztorysie ofertowym nie może być pominięta żadna pozycja przedmiarów robót. 14.4.2. Poszczególne pozycje przedmiarów robót należy wycenić zgodnie z opisem pozycji zawartym w przedmiarach robót. 14.4.3. W kosztorysie ofertowym nie może wprowadzać żadnych pozycji dodatkowych. 14.4.4. W kosztorysie ofertowym można wprowadzić własną numerację pozycji, zachowując jednak ich kolejność przyjętą w przedmiarach robót. Do porównania i oceny ofert Zamawiający będzie brał pod uwagę cenę brutto całości zamówienia, tj. Etapu I — zakresu podstawowego, Etapu II- zakresu objętego Opcją Nr 1, Etapu III - zakresu objętego Opcją Nr 2 (pkt 14.9 SIWZ). Zgodnie z § 22 załącznika nr 3 do SIW Z (wzór umowy) wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy.Za ostateczną wartość wykonanych robót budowlanych (ostateczne wynagrodzenie W YKONAW CY) Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, ustalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru obmiarów i odpowiadających im określonych Umową i Ofertą cen jednostkowych (pkt 22.1.3. SIWZ). W formularzu ofertowym wykonawcy składali oświadczenie o następującej treści: oferuję/my wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia [w tym miejscu wskazać należało ceny ofertowe dla całego Etapu I, II i III],Oświadczam (-y), że powyższa cena wynika z zawartego w ofercie Kosztorysu ofertowego i zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty. Zawiadomieniem nr 1 z dnia 20 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIW Z w zakresie pkt 15 - kryteria oceny ofert. Ustalone zostały trzy kryteria oceny ofert: Cena Etap I - zakres podstawowy - waga 56 %, Cena Etapy II i III łącznie - zakresy objęte prawem opcji - waga 4 % oraz okres gwarancji na roboty budowlane - waga 40%. Ustalono, że przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) w formacie pdf nie podlegały zmianom do terminu składania ofert. Przedmiary te przewidywały identyczny przedmiotowo zakres robót, natomiast różne ilości obmiarowe. Przedmiary dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) w formacie ath nie odpowiadały przedmiarom w formacie pdf, dlatego też Zamawiający Zawiadomieniem nr 2 z dnia 22 sierpnia 2018 r. dokonał zmiany SIW Z w załącznikach do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zamieszczonych na stronie internetowej w formacie ath, w następujący sposób: 1. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap I: 1.1. usuwa się przedmiary: „04.Mur oporowy-prz.ath” i przedmiar „Niecka mur oporowy” , 1.2. wprowadza się przedmiar „04.Mur oporowy etap l.ath” stanowiący załącznik do niniejszego zawiadomienia, 2. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap II: usuwa się przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath ” i zastępuje się go przedmiarem „04.Mur oporowy-prz-etap 2.ath” stanowiący załącznik do niniejszego zawiadomienia. 3. W wypadku wątpliwości treść przedmiarów w wersji pdf należy traktować jako nadrzędną wobec przedmiarów w wersji ath, które należy traktować jedynie jako pomocnicze. Dla Etapu I przedmiaru - Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy, Zamawiający załączył do pisma - Zawiadomienia nr 2 przedmiar w formacie ath, który nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf. Izba ustaliła, że zakres przedmiotowy kosztorysów ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) złożonych przez Odwołującego nie jest tożsamy, przy czym treść kosztorysu ofertowego dla Etapu I jest niezgodna z treścią przedmiaru w pliku pdf. W kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) dokonano różnego oszacowania tożsamych prac np. poz. 6 d.l: koszt składowania i utylizacji ziemi i gruzu, cena jednostkowa w Etapie I: 119,68 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 91,87 zł. Odwołujący do oferty dołączył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) o innej treści niż stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z przedmiar dla tej branży w formacie pdf, a zgodnej z treścią przedmiaru zamieszczonego przez Zamawiającego w formacie ath. Dla Etapu II (Mur oporowy) Odwołujący złożył kosztorys zgodny z przedmiarem robót zamieszczonym przez Zamawiającego w formacie pdf. Złożony przez Odwołującego kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) był identyczny przedmiotowo - ten sam zakres robót - jak złożony przez Odwołującego wraz z ofertą kosztorys dla Etapu III - Ściana oporowa. Dla tożsamych prac Odwołujący zaoferował różne ceny jednostkowe np. poz. 1.d.1.: Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) za pomocą spycharek, grubość warstwy do 15 cm, cena jednostkowa w Etapie I: 3,96 zł, cena jednostkowa w Etapie III: 0,70 zł. Łącznie w 5 pozycjach w Etapie III Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż dla Etapu I za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe. Złożone przez Przystępującego kosztorysy ofertowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) zawierały różne ceny jednostkowe dla identycznego przedmiotowo zakresu robót np. poz. 14.d.1. Spoinowanie murów z kamienia łamanego z wykuciem […], cena jednostkowa w Etapie I: 180,77 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 151,44 zł. Łącznie w 9 pozycjach Przystępujący zaoferował inne ceny jednostkowe w Etapie I i II dla tożsamego zakresu prac. Pismem z dnia 30 października 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał: W pkt 12.3.2. SIW Z Zamawiający określił, że na wartość oferty składają się kosztorysy ofertowe sporządzone metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego, zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 SIW Z. W pkt 14.4.1. SIW Z Zamawiający wskazał, że w kosztorysach ofertowych nie może być pominięta żadna pozycja przedmiaru robót. Treść kosztorysów ofertowych stanowi w przedmiotowym postępowaniu treść oferty co do rodzaju i ilości robót budowlanych, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca. W przedmiarze robót Prace remontowo konserwatorskie - mur Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót opisach jako [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść przedmiaru robót, który został dołączony do SIW Z w formacie pdf.]W złożonym przez Konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych ŚLĄSK Spółka z o.o. z Sosnowca (Oferta Nr 3) w ofercie Kosztorysie Ofertowym - Mur oporowy Wykonawca przedstawił zakres i wycenę robót co ilości pozycji przedmiarowych, opisu pozycji przedmiarowych oraz ilości jednostek przedmiarowych oferując wykonanie niżej wymienionych robót: [w tym miejscu Zamawiający umieścił treść załączonego przez Odwołującego nieprawidłowego kosztorysu]. Złożony przez Wykonawcę Kosztorys ofertowy stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIW Z określonej w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym Mur oporowy nie odpowiada treści SIW Z w zakresie określonym w Przedmiarze robót — Prace remontowo - konserwatorskie - mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z SIW Z nie można uznać za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian treści oferty, której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu prawnym odrzucenia Zamawiający wskazał: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Okoliczność, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) nieodpowiadający treści SIW Z (niezgodny z przedmiarem w formacie pdf) była bezsporna pomiędzy Stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż załączony do SIW Z przedmiar dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath był nieprawidłowy i nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie potwierdził się. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający poprawia w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, aby dokonać poprawienia w ofercie wykonawcy, występująca omyłka, nieprawidłowość w ofercie nie może wynikać z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt: XII GA 429/09) przepis powyższy został wprowadzony: w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień publicznych". Brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PW N:omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku języka polskiego PW N oznaczamylne mniemanie czy niezgodność z obowiązującymi regułami. Jak podkreślono w uzasadnieniu do rządowego projektu nowelizacji ustawy uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie poprawiania omyłek w szczególności w kosztorysach ofertowych, które powodują zmianę wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto również zaznaczyć, że zamawiający nie może poprawiać wszelkich niezgodności oferty z treścią siwz, powołując się na fakt, że w formularzu ofertowym złożono oświadczenie o zapoznaniu się z treścią siwz i związaniu jej postanowieniami. Możliwość poprawienia omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2753/12). Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2018). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Poprawiając omyłki w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany zawiadomić o tym wykonawcę. W terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia wykonawca jest uprawniony wyrazić sprzeciw, którego brak jest równoznaczny ze zgodą na dokonane zmiany. Jeśli wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że przedmiotem oceny Izby było ustalenie, czy Zamawiający był zobowiązany dokonać poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIW Z polegającej na złożeniu wraz z ofertą nieprawidłowego kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy)? Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć negatywnie z następujących przyczyn. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Odwołujący domagał się poprawienia innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez zastosowanie danych wynikających ze złożonej przez niego oferty, a mianowicie cen jednostkowych podanych w kosztorysie dla Etapu II (Mur oporowy) przedstawiającym tożsamy zakres prac, jak zawarty w przedmiarze dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) załączonym do SIW Z w formacie pdf, którego kosztorys Odwołujący powinien był złożyć. W ocenie Izby, Zamawiający nie mógł zastosować powyższego mechanizmu, gdyż jak wykazało postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, ceny jednostkowe za identyczny zakres prac mogły się różnić. Zamawiający nie wprowadził w treści SIW Z zasady, zgodnie z którą wycena tożsamych prac dla różnych Etapów miałaby być identyczna. Aby uzyskać zamówienie Wykonawcy mogli zatem zaoferować różne ceny dla poszczególnych Etapów. Nie bez znaczenia w tym kontekście są ustalone przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert i różna waga nadana zamówieniu podstawowemu i opcjonalnemu: dla Etapu I - waga 56 %, dla Etapu II i III - waga 4 %. Zróżnicowanie cen dla zamówienia gwarantowanego i opcjonalnego w kosztorysach ofertowych leżało zatem w interesie wykonawców. Co istotne, argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu sprowadzała się do twierdzenia, że ceny jednostkowe w kosztorysach dla Etapu I - gwarantowanego i Etapu II - opcjonalnego byłyby identyczne dla tożsamego zakresu robót. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji postępowania - oferty Odwołującego i co wykazał Przystępujący na rozprawie, Odwołujący, który jak sam stwierdził wyceniał zamówienie pozostając w przekonaniu i świadomości, że składane przez niego kosztorysy są prawidłowe - inaczej wycenił tożsame prace w złożonym przez siebie błędnym kosztorysie dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i kosztorysie dla Etapu III (Ściana oporowa). Łącznie w 5 pozycjach w kosztorysie dla Etapu III (Ściana oporowa) Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż w kosztorysie dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) za ten sam zakres prac, natomiast w pozostałych 19 pozycjach wyższe ceny jednostkowe. Co więcej, jak Izba ustaliła w kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) Zamawiający inaczej oszacował identyczny przedmiot zamówienia - w kosztorysach inaczej został wyceniony tożsamy zakres prac. Ponadto, jak przyznał Odwołujący na rozprawie i jak wynika z dokumentacji postępowania, w ofercie Przystępującego w kosztorysach ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) w 9 pozycjach zaoferowane zostały inne ceny jednostkowe za te same roboty budowlane. Powyższe okoliczności skutecznie podważają argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści odwołania, a także twierdzenia prezentowane na rozprawie oparte na założeniu, które to założenie nie wynika z żadnych regulacji ustawowych jak również nie zostało zawarte w dokumentacji postępowania, a co najważniejsze jego źródło nie zostało wskazane przez stronę, że ceny jednostkowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) byłyby identyczne. Zaznaczyć również należy, że przy wynagrodzeniu kosztorysowym, które zostało przyjęte w niniejszym postępowaniu, ustalenie cen jednostkowych ma ogromne znaczenie, gdyż właśnie po tych cenach będzie dokonywane rozliczenie faktycznie wykonanych robót. Racjonalność zróżnicowania cen w poszczególnych Etapach uzasadnia również okoliczność, że wykonawcy nie mogli mieć pewności co do realizacji zamówienia opcjonalnego, w Etapie II i III mogli zatem poczynić odmienne założenia co do kalkulacji ceny niż dla Etapu I. Przełożenie na wysokość ceny jednostkowej mogły również mieć przyjęte w przedmiarach dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) różne ilości prac do wykonania. Przedmiary te były identyczne co do zakresu prac, ale różniły się ilością robót do wykonania w ramach poszczególnych zakresów. W świetle powyższego uznać należy, że kosztorysy składane wraz z ofertą określały zakres prac i ceny jakie oferuje wykonawca, a zatem treść jego oświadczenia woli. Przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Odwołującego prowadziłoby do powstania oświadczenia woli, które faktycznie nie zostało przez Wykonawcę złożone. Zamawiający wykreowałby nowe oświadczenie woli, co oczywiste, prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Świadczy o tym również dowód złożony przez Odwołującego na rozprawie przedstawiający sposób w jaki Zamawiający mógłby dokonać poprawy kosztorysu. W Tabeli 1 Odwołujący zamieścił prawidłowy kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy), w którym Zamawiający miałby nanieść, poprawić ceny jednostkowe z kosztorysu złożonego przez Odwołującego dla Etapu II (Mur oporowy) - Tabela 2. Kosztorys zamieszczony w Tabeli 1 nie został jednak złożony przez Odwołującego wraz z ofertą. Nie byłoby to zatem poprawienie (uzupełnienie, dopisanie, nadpisanie) omyłki, ale wykreowanie nowego kosztorysu. Zamawiający w istocie nie tylko nie posiadał danych (nie mógł ich wywieść z treści oferty), na podstawie których mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, ale nie posiadał również materiału - kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w brzmieniu określonym przez Zamawiającego w treści SIWZ w przedmiarze w formacie pdf, na którym ewentualnych poprawek mógłby dokonać, gdyż taki nie został złożony wraz z ofertą. Tym samym, brak jest jakiegokolwiek oświadczenia woli Wykonawcy w zakresie Etapu I. O istotności zmiany przesądzają okoliczności konkretnej sprawy, a w tym przypadku, okoliczność iż wartość ewentualnych zmian wyniosłaby 0,78% ceny całkowitej oferty i nie miałaby wpływu na ranking ofert, pozostaje irrelewantna dla ustalenia istotności zmiany. Przyjęcie za prawidłowe stanowiska podniesionego przez Odwołującego, że wystarczające jest ogólne oświadczenie woli, że wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacja projektową prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której wykonawcy mogliby złożyć wraz z ofertą jeden kosztorys, a następnie domagać się od Zamawiającego poprawienia (stworzenia nowych, wymaganych treścią SIW Z) kosztorysów w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Oświadczenie woli nie może zostać wykreowane przez Zamawiającego, a to po jego stronie leżałoby ustalenie jaka jest treść oferty Odwołującego, gdyż poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp dokonuje się bez ingerencji ze strony wykonawcy. Ponadto, oświadczenie woli zawarte w formularzu ofertowym, na jakie powoływał się Odwołujący stanowiło o zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z SIW Z, ale na warunkach określonych przez Wykonawcę. Warunkami tymi były ceny ofertowe wynikające z kosztorysów dołączonych do oferty. Skoro dołączony do oferty kosztorys nie odpowiadał treści SIW Z to znaczy, że Wykonawca złożył oświadczenie woli co do innego niż wymagany zakres robót. Okoliczność, że Zamawiający załączył do SIW Z nieprawidłowy kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath, w ocenie Izby, nie uprawnia i nie stanowi uzasadnienia do poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający dokonując zmiany treści SIW Z przedmiarów dla Etapu I i II w formacie ath wskazał, że nadrzędne pozostają przedmiary w formacie pdf a w formacie ath mają wyłącznie pomocniczy charakter. Wykonawca składając ofertę musi dołożyć należytej staranności, tak aby pozostawała ona zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, czego w tym wypadku Odwołujący zaniechał. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z tym przepisem W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Co istotne, wyjaśnianie treści złożonej oferty nie może prowadzić do dokonania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w SIW Z dokumenty. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie na skutek czynności zamawiającego. Negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, informacji, której brak było w złożonej przez wykonawcę ofercie. Tymczasem wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, mają służyć do wyjaśnienia wątpliwości, które powziął zamawiający. Istotnie, poprawienie innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp mogłoby zostać poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Jednak w niniejszej sprawie, ustalenie przez Zamawiającego cen jednostkowych dla kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, niewątpliwie stanowiłoby niedozwolone negocjacje treści oferty i sprowadzałoby się właściwie do określenia, jakie jest oświadczenie woli Wykonawcy, a zatem do niedozwolonego wprowadzenia do oferty nowej treści, która pierwotnie się tam nie znajdowała, czyli kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w brzmieniu zgodnym z przedmiarem w formacie pdf. załączonym do SIWZ. W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp). Podkreślić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIW Z to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Niezgodność taka zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Jak już zostało wskazane treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIW Z w zakresie, w jakim Odwołujący złożył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) o innym zakresie prac niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie pdf. Dlatego też, Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę Odwołującego jako niezgodną z treścią SIW Z, z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy pzp). Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, dlatego też zarzut naruszenia powyższych przepisów ustawy pzp należało uznać za nieuzasadniony. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………………….. Członkowie: …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2340/18 WYROK z dnia 29 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Końskowola w Końskowoli przy udziale wykonawcy KOMA LUBLIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania o b c i ą ż a w ykonaw c ę Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 2340/18 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Końskowola w Końskowoli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbieranie i transport odpadów komunalnych z terenu Gminy Końskowola pochodzących z nieruchomości zamieszkałych oraz z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy a powstają odpady komunalne. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 13 listopada 2018 roku wykonawca Zakład Usług Komunalnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Puławach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego i zaniechań czynności, do których była on obowiązany z mocy ustawy, zarzucając naruszenie: 1.art. 91 ust. 1 w zw. z 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez dopuszczenie do istotnej przedmiotowo zmiany oferty w drodze wyjaśnień Koma Lublin Sp. z o.o. w Lublinie (dalej: przystępujący), a także poprzez niedopuszczalne negocjacje po dacie złożenia oferty oraz dopuszczenie zmiany sposobu wykonania zamówienia po dacie złożenia ofert, 2.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy z treści złożonych dokumentów wynika, że polisa ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępującego opłacona została 12.10.2018 r. a termin składania ofert upłynął w dniu 10.10.2018 r. i zaniechanie wykluczenia przystępującego, 3.art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj., aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2018 r. 1454 tj.), gdy z załączonego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej z dania 04.10.2018 r. wynika, że nie obejmuje on kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i zaniechanie wykluczenia przystępującego, 4.art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Mając na względzie powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 06.11.2018 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie przeprowadzenia ponownie czynności badania i oceny oferty oraz odrzucenia oferty i wykluczenia przystępującego. Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy wynikającą z nieuzyskania zamówienia, a tym samym nieotrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Odwołaniem wykonawca zmierza do uchylenia skutków niekorzystnych czynności zamawiającego i doprowadzenia do ponownej weryfikacji ofert. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez dopuszczenie do istotnej przedmiotowo zmiany oferty w drodze wyjaśnień przystępującego, a także poprzez niedopuszczalne negocjacje po dacie złożenia oferty oraz dopuszczenie zmiany sposobu wykonania zamówienia po dacie złożenia ofert, odwołujący stwierdził, że zgodnie z poglądem wyrażonym w orzeczeniu KIO 2245/17, oświadczenie co do tego, jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, a więc oświadczenie referujące do sposobu wykonania zamówienia, jest oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma również wpływ na proces badania oferty, chociażby w kontekście wykazania przez wykonawcę, że podmiot trzeci na którego zasoby się powołano zrealizuje zamówienie. Nie jest to więc oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym. Istotne znaczenia ma fakt, iż w formularzu ofertowym wskazano jedynie na podwykonawstwo w zakresie odbioru odpadów, natomiast w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazano na odbiór i transport, dodatkowo również zawarto oświadczenie, że podwykonawstwo obejmuje realizację usługi, do której udostępnione zasoby są wymagane, a więc całość zamówienia, w formie podwykonawstwa. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu w treści oferty przystępujący oświadczył, że jedynie w zakresie odbioru odpadów posłuży się podwykonawcą, natomiast zamówienie obejmuje zarówno odbiór jak i transport odpadów. Są to odrębne części zamawianej usługi, wskazuje na to również fakt, że odbieranie odpadów może być prowadzone na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach z dnia 13 września 1996 r. t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454 ze zm.), natomiast transport odpadów wymaga wpisu w rejestrze podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach Dz. U. z 2018 r. poz. 21 ze zm.). Potwierdzeniem istotności treści oferty w powyższym zakresie dla zamawiającego jest również sformułowanie użyte w załączniku Nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) - wzór umowy w § 16 ust. 1 - wykonawca oświadcza, że przedmiot umowy wykona siłami własnymi / przy pomocy podwykonawcy w zakresie następujących usług - zgodnie ze złożoną ofertą. Zmiana przedmiotowa oferty w powyższym zakresie, zdaniem odwołującego, jest niedopuszczalna i winna skutkować odrzuceniem oferty i wykluczeniem przystępującego. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. pozwala zamawiającemu, w toku badania i oceny ofert, zwracać się do wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu o wyjaśnienie ich treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis ten nie może być wykorzystywany do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy z treści złożonych dokumentów wynika, że polisa ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępującego opłacona została 12.10.2018 r. a termin składania ofert upłynął w dniu 10.10.2018 r. i zaniechanie wykluczenia przystępującego, odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią s.i.w.z. pkt V.2.2 zamawiający wymagał w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej opłaconej polisy, w przypadku jej braku innego dokument potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 300.000 zł. Ze złożonego przez przystępującego oświadczenia wstępnego wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co nie polegało na prawdzie, gdyż załączony na wezwanie zamawiającego dowód opłacenia polisy ubezpieczeniowej datowany jest na 12.10.2018 r., a więc po dacie złożenia oświadczenia wstępnego. W ocenie odwołującego, wykonawca nie wykazał, że na dzień składania ofert - 10.10.2018 r. - spełniał wymaganie specyfikacji w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Stwierdził, że aktualne brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. dotyczy jedynie sytuacji, w której dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie mogą być wystawione z datą bieżąca, ale jednocześnie w swojej treści maja potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Oświadczenie wstępne składane przez wykonawcę winno dotyczyć stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, albowiem przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym, hipotetycznym, spełnieniu w toku postępowania na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj., aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2018 r. 1454 tj.), gdy z załączonego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej z dania 04.10.2018 r. wynika, że nie obejmuje on kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i zaniechanie wykluczenia przystępującego, odwołujący stwierdził, że zamawiający w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymagał aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2018 r. 1454). Przedmiotem zamówienia jest odbiór min.: -odpadów komunalnych zbieranych w sposób nieselektywny (zmieszane odpady komunalne kod 20 03 01), -papieru, tektury oraz opakowań z papieru i tektury (kod 20 01 01, 15 01 01), -tworzyw sztucznych oraz opakowań z tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych oraz opakowań z metali (kod 20 01 39,15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, ex 20 01 99) -szkła oraz opakowań ze szkła (kod 20 01 02,15 01 07) -odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, w tym bioodpadów pochodzenia roślinnego (kod 20 01 08, 20 01 25) oraz odpadów zielonych, np. trawa, gałęzie, liście, kora, trociny (kod 20 02 01, 20 01 38), -popiołu (kod ex 20 01 99) gromadzonego przez właścicieli nieruchomości w workach własnych. Odwołujący podniósł, że załączone do postępowania zaświadczenie o wpisie nie obejmuje odpadów o kodach 20 01 99, 20 02 01. 20 01 38. 20 01 08. 20 01 25. 20 01 02. 20 01 39. ex 20 01 99. 20 01 01. 20 03 01, a więc nie potwierdza uprawnień przystępującego do prowadzenia działalności objętej niniejszym postępowaniem. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 listopada 2018 roku, doręczonej Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 roku zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu 1. odwołania zamawiający stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi. Wykonawca miał więc prawo korzystać w szerokim zakresie zarówno z realizacji usługi przy pomocy podwykonawców, jak i powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że przystępujący w złożonej ofercie z dnia 10.10.2018 r. przedstawił dokument zobowiązanie podmiotu do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (dokument w aktach sprawy). Udostępnione zasoby dotyczyły zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na odbiorze i transporcie odpadów w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy w ilości co najmniej 2000 Mg. W formularzu ofertowym przystępujący wskazał, że część (zakres) zamówienia dotyczący odbioru odpadów komunalnych będzie realizowany przez podwykonawcę: KOMA Sp. z o.o. Sp.k., na którego zasoby powołuje się przystępujący. Ponieważ z powyższych dokumentów nie wynikało jednoznacznie, jaki zakres zostanie powierzony podwykonawcy, zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 P.z.p., wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doprecyzowania zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podwykonawcę będącym podmiotem trzecim. W opinii zamawiającego, do jego obowiązku należało zbadanie realności udostępnionych zasobów. Powyższe wezwanie miało na celu wyjaśnienie treści oferty w zakresie faktycznego udziału podmiotu trzeciego. Zamawiający stwierdził, że przesłane przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 30.10.2018 r. w ocenie zamawiającego nie prowadziły do zmiany treści oferty, a wręcz potwierdziły realność udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci. Wyjaśnienia potwierdziły także, że podmiot trzeci wykona zamówienie w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom. Przystępujący wskazał precyzyjnie część zamówienia, jaki powierzy podwykonawcy. Nie można uznać, że były prowadzone jakiekolwiek negocjacje skoro w samym zobowiązaniu podmiot trzeci wskazał, że „Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje usługi, do których realizacji udostępnione zasoby są wymagane w formie podwykonawstwa, przez cały okres realizacji zamówienia”. Przedmiotem zaś zamówienia, jak i warunkiem doświadczenia był „odbiór i transport odpadów", a nie sam odbiór. W ocenie zamawiającego, w toku postępowania zostały wyjaśnione wszelkie wątpliwości, a przystępujący wykazał, że dysponuje niezbędnym zasobem podmiotu trzeciego (art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.), podmiot ten zrealizuje usługę (art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p.), dany podmiot nie podlega wykluczeniu (art. 22a ust. 3 ustawy P.z.p.). Odnosząc się do zarzutu 2. odwołania zamawiający stwierdził, że w niniejszym zamówieniu jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie opłaconej polisy, a w przypadku jej braku – innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 300.000,00 zł. W dniu 15.10.2018 w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p., przystępujący przedstawił polisę typ 1306 nr 001042303 ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z polisy wynika, że suma gwarancyjna opiewa na kwotę 500.000,00 zł PLN na jeden wypadek i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Ubezpieczenie zostało zawarte na okres od 09.10.2018 do 08.10.2019 r., czyli przed upływem terminu składania ofert, Polisa została wystawiona w Suwałkach dnia 09.10.2018 r. z terminem płatności do dnia 23.10.2018 r. Przystępujący dołączył także potwierdzenie zapłaty przelewu za polisę. W ocenie zamawiającego, nietrafny wydaje się zarzut braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego z powodu opłacenia polisy 12.10.2018 r. Sama polisa została wystawiona przed terminem składania ofert i obejmowała okres ubezpieczenia także sprzed terminu składania ofert. Zamawiający uznał, że nie ma znaczenia moment opłacenia składki skoro została opłacona po terminie składania ofert, ale przed dniem jej wymagalności, a ubezpieczyciel zobowiązał się spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie wypadku już od dnia 09.10.2018 r. W zakresie zarzutu 3. odwołania zamawiający podniósł, że w niniejszym postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymagał aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. Z 2018 r. 1454 tj.). W dniu 15.10.2018 w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p., przystępujący złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zamawiający potwierdził, że złożone zaświadczenie przez przystępującego nie przedstawiało wszystkich kodów zawartych we wpisie gdyż przystępujący przedstawił stronę pierwszą oraz ostatnią wpisu. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że w treści s.i.w.z. wymagano aktualnego wpisu do rejestru, co przystępujący udokumentował. Natomiast braku złożenia całego dokumentu zamawiający nie uznał za błąd. Pełna treść zaświadczenia o wpisie do rejestru znana jest zamawiającemu z urzędu, gdyż to Wójt Gminy Końskwola jest organem prowadzącym przedmiotowy rejestr. Ponadto rejestr ten jest jawny i opublikowany na stronie BIP zamawiającego, do którego dostęp ma każdy zainteresowany. W zakresie zarzutu 4. odwołania zamawiający stwierdził, że nie było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego, gdyż wykonawca nie podlegał wykluczeniu, jego oferta nie podlegała odrzuceniu, wykonawca spełnił warunki opisane w s.i.w.z. oraz jego oferta przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów określonych w s.i.w.z. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca KOMA LUBLIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: W formularzu ofertowym przystępujący wskazał, że część (zakres) zamówienia dotyczący odbioru odpadów komunalnych będzie realizowany przez podwykonawcę: KOMA Sp. z o.o. Sp.k., na którego zasoby powołuje się przystępujący. Przystępujący w złożonej ofercie z dnia 10.10.2018 r. przedstawił dokument - zobowiązanie podmiotu do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (dokument w aktach sprawy). Udostępnione zasoby dotyczyły zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na odbiorze i transporcie odpadów w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy w ilości co najmniej 2000 Mg. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 P.z.p., wezwał przystępującego pismem z dnia 26 października 2018 roku do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doprecyzowania zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podwykonawcę będącym podmiotem trzecim. Pismem z dnia 30.10.2018 roku przystępujący wyjaśnił, że zakres zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy, jest następujący: - odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, - odbieranie i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, - odbieranie i transport odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) zlokalizowanego w Końskowoli, ul. Pożowska 2a. Zgodnie z treścią pkt V.2.2 s.i.w.z. zamawiający wymagał w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej opłaconej polisy, w przypadku jej braku – innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 300.000 zł. Termin składania ofert wyznaczony został na 10.10.2018 roku. W dniu 15.10.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy P.z.p., przystępujący przedstawił polisę typ 1306 nr 001042303 ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z polisy wynika, że suma gwarancyjna opiewa na kwotę 500.000,00 zł PLN na jeden wypadek i na wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia. Ubezpieczenie zostało zawarte na okres od 09.10.2018 do 08.10.2019 r. Polisa została wystawiona w Suwałkach dnia 09.10.2018 r. z terminem płatności do dnia 23.10.2018 r. Przystępujący dołączył także potwierdzenie zapłaty przelewu za polisę z dnia 12.10.2018 roku. Zamawiający w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej wymagał aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (t.j. Dz. U. z 2018 r. 1454). Przedmiotem zamówienia jest odbiór min.: -odpadów komunalnych zbieranych w sposób nieselektywny (zmieszane odpady komunalne kod 20 03 01), -papieru, tektury oraz opakowań z papieru i tektury (kod 20 01 01, 15 01 01), -tworzyw sztucznych oraz opakowań z tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych oraz opakowań z metali (kod 20 01 39,15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, ex 20 01 99), -szkła oraz opakowań ze szkła (kod 20 01 02,15 01 07), -odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, w tym bioodpadów pochodzenia roślinnego (kod 20 01 08, 20 01 25) oraz odpadów zielonych, np. trawa, gałęzie, liście, kora, trociny (kod 20 02 01, 20 01 38), -popiołu (kod ex 20 01 99) gromadzonego przez właścicieli nieruchomości w workach własnych. Przystępujący załączył pierwszą i trzecią stronę zaświadczenia o wpisie. Na załączonych stronach nie było odpadów o kodach 20 01 99, 20 02 01. 20 01 38. 20 01 08. 20 01 25. 20 01 02. 20 01 39. ex 20 01 99. 20 01 01. 20 03 01. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez dopuszczenie do istotnej przedmiotowo zmiany oferty w drodze wyjaśnień przystępującego, a także poprzez niedopuszczalne negocjacje po dacie złożenia oferty oraz dopuszczenie zmiany sposobu wykonania zamówienia po dacie złożenia ofert. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na usługi. Przystępujący miał więc prawo korzystać w szerokim zakresie zarówno z realizacji usługi przy pomocy podwykonawców, jak i powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący w złożonej ofercie z dnia 10.10.2018 r. przedstawił dokument - zobowiązanie podmiotu do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Udostępnione zasoby dotyczyły zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na odbiorze i transporcie odpadów w ciągu następujących po sobie 12 miesięcy w ilości co najmniej 2000 Mg. W formularzu ofertowym przystępujący wskazał, że część (zakres) zamówienia dotyczący odbioru odpadów komunalnych będzie realizowany przez podwykonawcę: KOMA Sp. z o.o. Sp.k., na którego zasoby powołuje się przystępujący. Ponieważ z powyższych dokumentów nie wynikało jednoznacznie, jaki zakres zostanie powierzony podwykonawcy, zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 P.z.p., wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doprecyzowania zakresu zamówienia, który będzie realizowany przez podwykonawcę będącym podmiotem trzecim. Złożone przez przystępującego wyjaśnienia potwierdziły, że podmiot trzeci wykona zamówienie w zakresie odpowiadającym udostępnionym zasobom. Przystępujący wskazał część zamówienia, jaki powierzy podwykonawcy. Nie można uznać, że były prowadzone jakiekolwiek negocjacje, skoro w samym zobowiązaniu podmiot trzeci wskazał, że „Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje usługi, do których realizacji udostępnione zasoby są wymagane w formie podwykonawstwa, przez cały okres realizacji zamówienia”. Przedmiotem zaś zamówienia, jak i warunkiem doświadczenia był „odbiór i transport odpadów", a nie sam odbiór. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdy z treści złożonych dokumentów wynika, że polisa ubezpieczeniowa przedłożona przez przystępującego opłacona została 12.10.2018 r. a termin składania ofert upłynął w dniu 10.10.2018 r. i zaniechanie wykluczenia przystępującego. Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 roku, poz. 1126 ze zm.), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Zgodnie z treścią s.i.w.z. pkt V.2.2 zamawiający wymagał w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej opłaconej polisy, a w przypadku jej braku – innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 300.000 zł. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że przystępujący w dniu, w którym upływał termin składania ofert, nie opłacił jeszcze polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Termin składania ofert upływał bowiem w dniu 10.10.2018 roku, natomiast polisa opłacona została w dniu 12.10.2018 roku. Niemniej jednak z treści polisy złożonej przez przystępującego wynika, że została ona wystawiona w dniu 09.10.2018 roku z terminem płatności do 23.10.2018 r., a ubezpieczenie obejmuje okres od dnia 09.10. 2018 roku do dnia 08.10.2019 roku. Oznacza to, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert przystępujący był objęty wymaganym ubezpieczeniem i dysponował dokumentem potwierdzającym ten fakt (polisą). Izba zważyła, iż objęcie przystępującego ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej jest możliwe pomimo nieopłacenia polisy przed dniem, w którym rozpoczął się okres ubezpieczenia. Wniosek taki wynika z przepisów art. 814 §§ 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 K.c. jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Natomiast z dyspozycji § 2 wynika możliwość odpowiedzialności ubezpieczyciela jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty. Przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego korelują ze wskazanym postanowieniem s.i.w.z., dopuszczającym wykazanie faktu objęcia wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej nie tylko opłaconą polisą, ale też innym dokumentem potwierdzającym posiadanie takiego ubezpieczenia. Stwierdzić zatem należy, że w omawianym przypadku przystępujący na dzień składania ofert nie dysponował opłaconą polisą. Niemniej jednak dysponował innym dokumentem potwierdzającym fakt posiadania ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Tym dokumentem była nieopłacona polisa, gdyż z jej treści oraz z przytoczonych wyżej przepisów prawnych wynikał fakt posiadania ubezpieczenia. Wykonawca zaś – zgodnie z postanowieniem V.2.2. s.i.w.z. – mógł wykazać posiadanie ubezpieczenia innym dokumentem niż opłacona polisa. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez przyjęcie, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej tj., aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie (Dz. U. z 2018 r. 1454 tj.), gdy z załączonego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej z dnia 04.10.2018 r. wynika, że nie obejmuje on kodów odpadów objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia i zaniechanie wykluczenia przystępującego, W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że przystępujący załączył niekompletne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej. Załączył bowiem jedynie 1 i 3 stronę zaświadczenia. Na załączonych stronach nie było odpadów o kodach 20 01 99, 20 02 01. 20 01 38. 20 01 08. 20 01 25. 20 01 02. 20 01 39. ex 20 01 99. 20 01 01. 20 03 01. Izba wskazuje jednak, że organem właściwym do prowadzenia rejestru działalności regulowanej w przypadku przystępującego jest zamawiający. Zaświadczenie z tego rejestru jest jednym z dokumentów, o których mowa w § 2 wskazanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia W myśl § 10 ust. 2 tegoż rozporządzenia, w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Tym samym zamawiający był uprawniony do skorzystania z posiadanego przez siebie rejestru w celu weryfikacji kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zgodnie z wymogami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminie. Zamawiający przedłożył Izbie kompletne zaświadczenie dotyczące przystępującego. Analiza treści zaświadczenia wskazuje, że przystępujący posiada uprawnienia w zakresie odbioru odpadów o kodach 20 01 99, 20 02 01. 20 01 38. 20 01 08. 20 01 25. 20 01 02. 20 01 39. ex 20 01 99. 20 01 01. 20 03 0. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 2342/18 WYROK z dnia 29 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawcę Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (1) Polski Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik], (2) Polski Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (3) Usability Lab Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. #x200e2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą ​ w Warszawie kwotę 1 000 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2342/18 Uzasadnie nie Zamawiający Centrum Projektów Polska Cyfrowa, ul. Spokojna 13a, 01-044 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wdrożenie systemu DLP [system ochrony przed wyciekiem informacji – przyp. Izby] w Centrum Projektów Polska Cyfrowa«. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 27.07.2018 r. pod nrem 595997–N– 2018. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający poinformował 5.11.2018 r. o: 1)wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00105 Warszawa [pełnomocnik], [2] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa, [3] Usability Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kazimierza Wielkiego 7 lok. 5, 65-047 Zielona Góra; 2)wykluczeniu wykonawcy Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474, 02884 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia« ​ i odrzuceniu oferty tego wykonawcy, gdyż »została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert« – art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wykonawca Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa [dalej – odwołujący], zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 13.11.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert; 2)art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego; 2)ponowne dokonanie czynności oceny ofert, wraz z ofertą odwołującego. Argumentacja odwołującego I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i​ łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert. W ocenie odwołującego zastosowana przez zamawiającego podstawa prawna jest nieprawidłowa i już tylko z tej przyczyny złożone odwołanie powinno zostać uwzględnione. Pomimo podobieństwa uregulowań uznanie oferty za odrzuconą może nastąpić w postępowaniach jednoetapowych, natomiast odrzucenie oferty z powodu złożenia jej przez wykonawcę wykluczonego jest właściwe dla postępowań dwuetapowych, w których ocena podmiotowa wykonawców i w konsekwencji wykluczenie ich z udziału w postępowaniu dokonywane są na etapie badania wniosków, przed zaproszeniem wykonawców do złożenia oferty. Rozpoznawane postępowanie jest postępowaniem jednoetapowym, a więc uzasadnienie prawne wskazane przez zamawiającego jest nieprawidłowe. Co więcej brak jest w postępowaniu wcześniejszej czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, która to czynność w ogóle mogłaby być rozważana w kontekście zastosowania podstawy prawnej wskazanej przez zamawiającego. II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego Zamawiający w rozdz. 5 ust. 5.1.2.3 SIW Z wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej – zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia tego warunku, aby wykonawca: „a)w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedno wdrożenie informatyczne dotyczące systemów bezpieczeństwa, b)dysponuje lub na etapie realizacji umowy będzie dysponował, co najmniej dwoma osobami z których: –co najmniej jedna uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed wyciekiem informacji [DLP – przyp. Izby], –co najmniej jedna posiada minimum dwuletnie doświadczenie w obsłudze systemu ochrony przed wyciekiem informacji”. Zamawiający w żadnym fragmencie SIWZ nie wskazał co rozumie pod pojęciem „systemu ochrony przed wyciekiem informacji”, zostawiając w tym zakresie bardzo szeroki zakres systemów, które potencjalni wykonawcy mogli wskazać, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W informacji o wykluczeniu odwołującego zamawiający wskazał, że w trakcie badania udzielonych wyjaśnień zamawiający ustalił, że żadna z osób, desygnowana przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na uczestniczeniu w co najmniej 2 wdrożeniach systemów ochrony przed wyciekiem informacji. W ocenie odwołującego nie może ulegać wątpliwości, że osobą wskazaną na potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, obejmującego co najmniej 2 wdrożenia systemów ochrony przed wyciekiem informacji była osoba Pana D. P. [dalej Pan D.]. Jednym z najistotniejszych elementów, w ocenie odwołującego, wskazanych w treści informacji o wykluczeniu jest akapit 13, gdzie zamawiający dopiero na tym etapie postępowania wskazał, że cyt. „[…] zamawiający przyjął założenie, że oprogramowanie antywirusowe nie jest systemem ochrony przed wyciekiem informacji, co wynika wprost z​ opisu przedmiotu […] zamówienia”. W ocenie odwołującego, gdyby takie było założenie zamawiającego od samego początku prowadzenia postępowania to informacja taka znalazłaby się od razu w treści SIWZ. Tymczasem mimo nieskomplikowanego charakteru informacji zamawiający, takie założenie przyjął dopiero po zapoznaniu się z ofertą odwołującego, dokonując de facto nieuprawnionej zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Odwołujący w pełni podtrzymuje argumentację przedstawioną zamawiającemu w wyjaśnieniach z 27.09.2018 r., że doświadczenie Pana D. potwierdza spełnianie warunku udziału określonego w rozdz. 5 pkt 5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze SIWZ. W ocenie odwołującego, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby zamawiający w postępowaniu przyjmował jakiekolwiek założenia, że oprogramowanie antywirusowe nie jest systemem ochrony przed wyciekiem informacji. Co więcej wdrożenia wskazane w odniesieniu do Pana D. dotyczą właśnie systemów ochrony przed wyciekiem informacji. Jako przykłady rozwiązań ochrony przed wyciekiem informacji odwołujący wskazał: rozwiązania zarządzania danymi; kontrola granic sieci; segmentacja sieci i stref bezpieczeństwa; kontrola dostępu; tożsamość użytkowników i urządzeń; łączność i sieci VPN; szyfrowanie danych; urządzenia mobilne; usługi chmurowe; kontrola zawartości poczty elektronicznej i stron internetowych; aplikacje zarządzania i kontrola treści; bezpieczne przechowywanie. Zarówno projekt wykonany na rzecz Agencji Rynku Rolnego jak i na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i Rozwoju Wsi należy uznać za projekty dotyczące systemów ochrony przed wyciekiem informacji. Jeśli chodzi o projekt wykonany na rzecz Agencji Rynku Rolnego przedmiotem dostawy były licencje Symantec Protection Suite Enterprise Edition, który to przedmiot zawiera oprócz Symantec EndPoint Protection (SEP) również moduł Symantec Mail Security for Microsoft Exchange (ochrona bramy pocztowej dla rozwiązania Microsoft Exchange) oraz Symantec Messaging Gateway – SMG (ochrony bramy pocztowej), który również należy ocenić jako system ochrony przed wyciekiem informacji. Elementem składowym dostarczonego oprogramowania Symantec Endpoint Protection (SEP) jest m.in. Application and device control (kontrola aplikacji i urządzeń), czyli nic innego jak wymagany przez zamawiającego system DLP. Choć z treści uzasadnienia wykluczenia odwołującego z udziału z postępowania nie wynika, by zamawiający kwestionował Projekt wykonany na rzecz Ministerstwa Rolnictwa i​ Rozwoju Wsi to z ostrożności wskazać należy, że przedmiotem zamówienia była dostawa Systemu Kontroli Dostępu Użytkowników do zasobów informatycznych. W tym przypadku Klient otrzymał system uwierzytelnienia dwuskładnikowego z wykorzystaniem tokenów hardware'owych i software'owych. Jest to również system ochrony przed wyciekiem danych, a więc wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 13.11.2018 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.11.2018 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 19.11.2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie ul. Twarda 18, 00105 Warszawa [pełnomocnik], [2] Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul. Twarda 18, 00105 Warszawa i [3] Usability Lab Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Kazimierza Wielkiego 7 lok. 5, 65047 Zielona Góra złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Odwołujący złożył pismo procesowe odwołującego z 27.11.2018 r. wskazując na brak możliwości zmiany SIW Z po terminie składania ofert oraz interpretowaniu postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy. Zamawiający wniósł do czasu zamknięcia posiedzenia odpowiedź na odwołanie 27.11.2018 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 27.11.2018 r. przystępujący złożył opinię prywatną dotyczącą oprogramowania klasy DLP i różnicy oprogramowania DLP od programu antywirusowego. Opinię sporządził pan dr A. N. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić – jako dowód – dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba przyjęła dowody złożone przez: A)odwołującego: 1)dowód nr 1 – wydruk z prasy barażowej (strona internetowa), wyliczenie na dole strony 1, na wykazanie, co może składać się na pojęcie DLP (system ochrony przed wyciekiem informacji – przyp. Izby), które zdaniem odwołującego jest pojęciem szerszym, niż traktuje to Zamawiający; 2)dowód nr 2 – karta katalogowa Symantec Data Loss Prevention z tłumaczeniem na język polski na wskazanie rozumienia szerokiego pojęcia DLP; jest to rodzina produktów, rycina (graf) na dole obrazuje, jak są chronione dane przed wyciekiem przez system Symantec; 3)dowód nr 3 – karta katalogowa Symantec Protection Suite Enterprise Edition na wykaznie, jak branża rozumie pojęcie DLP i w pełni to potwierdza wdrożenie pokazane przez pana D. programu spełniającego warunek systemowy Zamawiającego, str. 1 rycina; dowody nr 4 i 5 – są to szczegółowe karty katalogowe dotyczące dowodu nr 3 i wskazane jest w dowodach 4 i 5 systemy DLP; 4)dowód nr 6 – korespondencja z oficjalnym dystrybutorem produktu Symantec ​ w Polsce na wykazanie wdrożenia sytemu wykazanego w ARR pana D. i zawiera to wykazanie wdrożenie systemu DLP; 5)dowód nr 7 – karta katalogowa obrazująca część strategii wykonawcy Symantec, pokazany tu jest system ochrony przed wyciekami informacji, druga cegiełka od góry w lewej kolumnie; na wykazanie, że DLP może być jednym, ale nie jedynym systemem i jest to bardzo szeroki termin; B)zamawiającego: 6)dowód nr 8 – str. 1, 2, 15 i 16 SIW Z z MRiRW na wykazanie, co było przedmiotem tamtego postępowania i że nie było to pełne DLP, gdyż system tam zamawiany nie posiadał wszystkich funkcji DLP; system ten był oparty na tokenach (tak jak w banku) i polegał na weryfikacji tylko uprawnienia do logowania, ale nie chronił przed wyciekami informacji (DLP); 7)dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej na wykazanie jak rynek rozumie definicję DLP; C)przystępującego: 8)dowód nr 9 – wydruk z korespondencji z dystrybutorem Asbis, która to korespondencja potwierdza, że oprogramowanie Symantec Protection Suite ​ w wersji Enterprise Edition nie jest systemem DLP; dystrybutor Asbis specjalizuje się w sprzedaży i wdrażaniu systemów DLP; 9)dowód nr 10 w postaci korespondencji z dystrybutorem Symantec potwierdzający, że Symantec Protection Suite nie jest rozwiązaniem, które można uznać za system DLP; 10)dowód nr 11 na okoliczność ceny oprogramowania Symantec – pakiet za 493 zł; 11)opinia prywatna dotyczącą oprogramowania klasy DLP i różnicy oprogramowania DLP od programu antywirusowego, którą to opinię sporządził pan dr A. N. Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez: A) odwołującego: 5)dowód nr 7 – karta katalogowa obrazująca część strategii wykonawcy Symantec, gdyż dowód został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski; B) zamawiającego: 7)dowód nr 12 – wydruk ze strony internetowej, gdyż dowód nie został opatrzony żadnym podpisem składającego dowód. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 11, gdyż zamawiający nie wyznaczył w SIW Z warunku cenowego wdrażanego oprogramowania. Zarzut pierwszy – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta nie została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert – nie był rozpoznawany. Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego i odrzucenia oferty odwołującego przywołał art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ponadto zamawiający wskazał na art. 24 ust. 4 Pzp oraz dodatkowo wskazał na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia«, art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«, a art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert«. Jak wynika z przytoczonych przepisów, zamawiający nieprawidłowo powołał się na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który nie ma zastosowania w postępowaniach trybie przetargu nieograniczonego, a rozpoznawane postępowanie jest właśnie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Tym niemniej zamawiający prawidłowo wskazał podstawę wykluczenia odwołującego (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), a w konsekwencji uznania oferty odwołującego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp). Zamawiający faktycznie uwzględnił zarzut pierwszy, cyt. »… uznając, iż Zamawiający, jakkolwiek dokonał błędnej subsumpcji i nieprawidłowo wskazał podstawę prawną wykluczenia Odwołującego« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. W związku z tym zarzut pierwszy, bez sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, nie był rozpoznawany. Z tego względu Izba rozpoznała odwołanie w zakresie pozostałego, drugiego zarzutu, zgodnie z art. 186 ust. 4a Pzp. Art. 186 ust. 4a Pzp brzmi »W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów«. W ocenie Izby, zarzut drugi – naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu postawione przez zamawiającego – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający określił w rozdz. 5 ust. 5.1.2.3 lit. b tiret pierwsze SIW Z warunek w zakresie posiadania zdolności zawodowej. Zamawiający ustanowił, że warunek ​ zakresie posiadania zdolności zawodowej spełni wykonawca jeżeli cyt.: »dysponuje lub na etapie realizacji umowy w będzie dysponował, co najmniej dwoma osobami z których […] co najmniej jedna uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed wyciekiem informacji«. Odwołujący nie wykazał, że dysponuje wymaganą w SIW Z osobą w celu wykonania zamówienia. Wpiśmie z 24.09.2018 r., str. 16, odwołujący wykazał tylko, że wskazana osoba wdrażała oprogramowanie w Agencji Rynku Rolnego, w zasadzie przez jeden dzień, przy czym było to przedłużenie usługi licencji, a nie wdrożenie programu DLP. Odwołujący wskazał na rozprawie, że cyt. z protokołu »Nawet 1 dzień uczestnictwa we wdrażaniu [systemu – przyp. Izby] wypełnia warunek zamawiającego«, a takiego stwierdzenia Izba nie może uwzględnić, szczególnie bez nawet próby wykazania na czym miałoby polegać uczestnictwo we wdrażaniu systemu DLP w tak krótkim czasie (w zasadzie jeden dzień), na który opiewało zaświadczenie rekomendowanej osoby. Użyty przez zamawiającego wyraz »uczestniczyć« – zgodnie ze »Słownikiem języka polskiego« Wydawnictwo Naukowe PW N, Warszawa 2012 r. – znaczy »(1) brać w czymś czynny udział, współdziałać w jakiejś akcji; (2) mieć udział w wydatkach i zyskach jakiegoś przedsięwzięcia«. Nie do pogodzenia ze znaczeniem słownikowym wyrazu (przy jednoczesnym braku w SIW Z innego zdefiniowania znaczenia tego słowa) jest stanowisko odwołującego. Odwołujący próbuje sugerować inne rozumienie przedmiotowego wyrazu; jako jakiekolwiek znalezienie się wskazanego pracownika w zespole przeprowadzającym warunkowe zadania, w tym przypadku zadania cyt. »dwóch wdrożeń systemów ochrony przed wyciekiem informacji«. Izba musi także uwzględnić, że reguła tłumaczenia nieprecyzyjności SIW Z na korzyść wykonawcy wywodząca się z łacińskiej paremii »In dubio contra proferentem« – wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść autora tekstu (w rozpoznawanym przypadku autora SIW Z, czyli zamawiającego). Podobnie Sąd Najwyższy w wyroku z 24 marca 2017 r., sygn. akt I CSK 443/16, »[…] wykładnia umowy […] in dubio contra proferentem, w myśl której wątpliwości interpretacyjne, niedające się usnąć w drodze ogólnych zasad wykładni oświadczeń woli, powinny być interpretowane na niekorzyść powoda będącego autorem tekstu umowy wywołującego wątpliwości […]. Strona, która korzysta z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi bowiem ryzyko jego niejasnej redakcji«. Jednak to zainteresowany (odwołujący) powinien wykazać podstawy do możliwości innego rozumienia treści kwestionowanego postanowienia SIW Z, a temu odwołujący nie sprostał. Wynika to z art. 6 Kc w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp. Art. 6 Kc brzmi »Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne«, a art. 14 ust. 1 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Izba nie może przystać na przyjęcie, że ktokolwiek może zrozumieć postanowienia SIW Z w sposób odbiegający od przeciętnego logicznego rozumowania. Jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z w jakiej części wdrożenia oprogramowania miała brać udział dana osoba to nie może to oznaczać, że wystarczy powołać się na osobę, która brała udział we wdrażaniu danego oprogramowania nawet tylko 1 dzień, jak to próbował zasugerować odwołujący. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający i przystępujący dowodnie wykazali, że pojęcia »system antywirusowy« i »system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP)« różnią się od siebie. Otóż »system antywirusowy« to rozwiązanie komputerowe, którego celem jest ochrona systemu przed przenikaniem z zewnątrz i uruchamianiem szkodliwego oprogramowania zewnętrznego. Natomiast »system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP)« to rozwiązanie komputerowe, którego celem jest ochrona danych przed nieautoryzowaną dystrybucją na zewnątrz organizacji. Zamawiający warunkował możliwość wzięcia udziału w rozpoznawanym postępowaniu od wykazania, że wykonawca na etapie realizacji umowy będzie dysponował, co najmniej jedną osobą, która uczestniczyła w przeprowadzeniu dwóch wdrożeń systemów ochrony przed wyciekiem informacji. Natomiast odwołujący dowiódł jedynie, że wskazywane na spełnienie warunku przez odwołującego systemy były co najwyżej częściami składowymi systemu ochrony przed wyciekiem informacji (DLP). Jednak odwołujący nigdzie nie dowiódł, że można te części systemu traktować jako cały system ochrony przed wyciekiem informacji (DLP), chociaż nawiązywały do systemu antywirusowego. Zamawiający uwypuklił, że zastosowane w SIW Z pojęcia były zrozumiane przez wykonawców, gdyż żaden wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z, do czego wykonawcy byli uprawnieni na podstawie art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. Izba musi wskazać, że brak zapytań do zamawiającego w sprawach SIW Z nie można traktować jako dowód na klarowność i jednoznaczność danej SIW Z. Zresztą Izba zauważa, że nieprecyzyjności czy możliwość różnej interpretacji SIW Z bardzo często są zauważane dopiero na etapie postępowania zamówieniowego po wyborze najkorzystniejszej oferty. Dlatego takie znaczenie mają kontakty stron na etapie przed upływem terminu składania ofert, kiedy to jeszcze można wprowadzić zmiany do SIWZ. Zamawiający także wskazał, że drugie uczestnictwo tej samej osoby we wdrażaniu systemu ochrony przed wyciekiem informacji (MRRiRW) także nie spełnia warunku zamawiającego, gdyż odwołujący wykazał tylko, że referencyjna usługa dotyczyła aplikacji do dwuskładnikowej autoryzacji, a nie systemu ochrony przed wyciekiem informacji. W związku z wyżej przedstawioną argumentacją Izba nie może uwzględnić zarzutu drugiego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu. Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 1 000,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2344/18 WYROK z dnia 27 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 przy udziale wykonawcy Alfa System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (54-510) przy ul. Żernickiej 178-180, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 1.uwzględnia 2. ​ kosztami postępowania obciąża Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 tytułem wpisu od odwołania, 1.2.zasądza od Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………………………............ ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego WrocławStrachowice” przez Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu (50- 153) [dalej „zamawiający”] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o. o.z Warszawy (02- 761) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o. o. z Warszawy (02-761) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1.wykluczeniu odwołującego z postępowania, pomimo, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) [dalej „ustawa Pzp”] w przypadku braku, niekompletności lub błędu w dokumentach wymaganych przez zamawiającego i niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jednoznacznie wskazują obowiązek po stronie zamawiającego do wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień, 2.odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo, że treść oferty wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ, wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż w wybranej ofercie najkorzystniejszej, zaoferowano urządzenie rentgenowskie posiadające takie same cechy techniczne co urządzenie rentgenowskie zaoferowane przez odwołującego, na podstawie których to cech oferta odwołującego została odrzucona, a odwołujący został przez zamawiającego oskarżony o podawanie nieprawdziwych informacji, Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, 2.art. 26 ust. 3, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp, 3.art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt , poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, 4.art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ​Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4.powtórzenia czynności oceny ofert. Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w których oferowany okres gwarancji i rękojmi oraz maksymalne obciążenie taśmociągu (kryteria pozacenowe) były tożsame, a zaoferowana przez odwołującego cena była niższa. Podał także, że w trakcie realizacji czynności badania i oceny ofert zamawiający tylko raz zwrócił się do odwołującego, tj. wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertą. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający zawarł stwierdzenie, iż wyklucza go z postępowania oraz odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 8 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego zamawiający wskazał na „Podanie nieprawdziwych informacji na temat spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów Zamawiającego określonych w SIW Z. Analiza załączonej przez Wykonawcę specyfikacji technicznej oferowanego Skanera Rentgenowskiego EI-100100DV oraz porównanie jej z oryginalną specyfikacją techniczną producenta, wykazała” oraz przywołał dane techniczno- użytkowe. Uzupełnił, że jednym z punktów uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego przez zamawiającego jest „Podanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia wymogów dot. zasilania: Wykonawca zaoferował model EI-100100DV chińskiego producenta Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd zasilany prądem o napięciu 220 VAC (+10%~ -15 %), 50 +/- 3 (Hz) - informacje według oryginalnej specyfikacji technicznej producenta oraz w oparciu o informacje podane na oficjalnej stronie producenta: https://. Zamawiający wymagał spełnienia wymogu dot. zasilania: 230 V (+/-10%), 50 - 60Hz +/-5%”. Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż na przywołanej stronie producenta urządzenia rentgenowskiego zaoferowanego przez odwołującego znajduje się powyższy zapis, jednocześnie jednak stwierdzając, iż także na oficjalnej stronie producenta urządzenia rentgenowskiego zaoferowanego przez firmę Alfa-System Sp. z o. o. z Wrocławia, tj. firmy Astrophysics Inc. z Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej (USA) -large-baggage/xis-100xdv/ (także na stronach internetowych oficjalnych przedstawicieli producenta, tj.: brytyjskiego: ; fińskiego: ; łotewskiego: ), zawarta jest informacja dot. zasilania, cyt.: „ELECTRICAL • Power Requirements: 110VAC±10%, 50/60HZ, 20 Amp Max, 220VAC ±10%, 50/60Hz, 15 Amp Max” W ocenie odwołującego powyższe potwierdza, iż zamawiający złamał zasadę równego traktowania uczestników postępowania, gdyż na podstawie takich samych danych technicznych w zakresie „zasilania”, jedna oferta została wybrana, a druga oferta została odrzucona. Dowód: pismo zamawiającego z 08.11.2018 r. oraz Karta katalogowa urządzenia rentgenowskiego XIS-100XDV z oficjalnej strony producenta - firmy Astrophysics Inc. z USA. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający oświadczył, iż wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. wyklucza „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wskazał także, że jako uzasadnienie swojej decyzji podał brak podpisu na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty (pkt. 1) oraz podanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ (pkt. 2). Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego nie ma podstaw w przepisach prawa, jeśli chodzi o pkt 1) oraz jest niezgodna ze stanem faktycznym, jeśli chodzi o pkt 2. Wskazał, że zamawiający w zakresie braku podpisu na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty, powołał się na prawny obowiązek składania ofert w formie pisemnej, wynikający z stosownych zapisów ustawy Pzp, a ponadto, przywołał art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na potwierdzenie czego przywołał przepisy Kodeksu Cywilnego, także w zakresie zastrzeżenia dla czynności prawnych formy pisemnej. Odwołujący stwierdził, że złożona przez niego oferta została złożona w formie pisemnej, została podpisana przez pełnomocnika konsorcjum, a oryginał pełnomocnictwa został dołączony do oferty. Odnosząc się do braku podpisu na dołączonym do oferty załączniku – karta katalogowa oferowanego urządzenia rentgenowskiego, odwołujący stanął na stanowisku, że brak tego podpisu nie może stanowić podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. Podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, wykaz dokumentów jakich można żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, są ustawowo określone przez Ministra ds. gospodarki, a nadto w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został określony sposób postępowania, w wypadku braku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w wypadku, gdy inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości – zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub ich wyjaśnienia. Podkreślił, że zamawiający w dokumentacji przetargowej udostępnił także wzór formularza, gdzie w pkt. 3 każdy wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Deklaruję maksymalne dopuszczalne dociążenie taśmociągu skanera …. kg (minimalnie 160 kg). Załączamy do oferty stosowne dokumenty, potwierdzające posiadanie przez oferowany model skanera wskazanych parametrów.” Dodał, że zamawiający powyższy zapis uzupełnił o następującą adnotację: „(Uwaga! Deklarowane maksymalne dociążenie taśmociągu stanowi kryterium oceny ofert. W przypadku nie wskazania kilogramów, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca w ofercie wskazał minimalne wymagane dociążenie taśmociągu określone w SIWZ).” Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił możliwość wystąpienia braków w formularzu ofertowym, a w stosunku do załączników składanych przez wykonawcę, do których należy stosować wcześniej podane przepisy ustawy Pzp, zastosował nieuzasadnione restrykcje – wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIW Z odwołujący podał, że piśmie z dnia 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający zawarł stwierdzenie, iż wyklucza odwołującego z postępowania oraz odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 8 ustawy Pzp z uzasadnieniem podawanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego, wskazując na następujące nieprawidłowości: w zakresie spełnienia wymogu pracy urządzenia w warunkach wilgotności powietrza, w zakresie spełnienia wymogu dot. zasilania, w zakresie spełnienia wymogu w zakresie zdolności do penetracji stali w urządzeniu RTG, w zakresie spełnienia wymogu zakresie maksymalnej mocy dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner i powołując się na opis urządzenia rentgenowskiego, model EI-100100 DV, zamieszczony na oficjalnej stronie producenta tego urządzenia, tj. Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. .html. Oświadczył, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wszystkie wymogi, określone przez zamawiającego w załączniku nr 7 Opis przedmiotu zamówienia, a zawarty na oficjalnej stronie producenta opis tego urządzenia dotyczy modelowego urządzenia, który jest przez producenta dostosowywany do wymagań zamawiającego. Wyjaśnił, że jest to typowe zachowanie producentów maszyn, urządzeń, którzy nie produkują maszyn i urządzeń na „półkę”. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń zamawiającego, przedstawił co następuje: Ad. a) – firma Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. posiada ośrodek projektowania, badań i testów, co umożliwia jej stałe podnoszenia jakości oraz zdolności operacyjnych oferowanych urządzeń, a roczna zdolność produkcyjna jego zakładów to około 5000 urządzeń bezpieczeństwa; firma w swoich urządzeniach rentgenowskich stosuje różne rozwiązania w zakresie pracy w środowisku o różnej wilgotności powietrza – oferowane urządzenie EI100100 DV spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie, tj. przystosowane jest do pracy o wilgotności od 5 % do 95 % (bez kondensacji). Ad. b) – firma Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. produkuje i dostarcza swoje urządzenia bezpieczeństwa, w tym rentgenowskie, na wszystkie kontynenty, gdzie są stosowane różne wymagania w zakresie prądu zasilania; firma zna uwarunkowania rynku europejskiego i na ten rynek (także do Polski) dostarcza urządzenia zasilane prądem o napięciu 230 VAC (+/-10%), 50 - 60Hz (+/-5%), tym samym spełniając wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Ad. c) – zdolność penetracji stali uzależniona jest od mocy zainstalowanego generatora promieni rentgenowskich; dla celów tego postępowania, oferowane urządzenie rentgenowskie będzie posiadało zdolność do penetracji stali wymaganej przez zamawiającego – będzie standardowo wynosiła 35 mm. Ad. d) – moc dawki promieniowania w urządzeniach bezpieczeństwa produkowanych przez firmę Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. spełnia wszystkie normydot. promieniowania oraz bezpieczeństwa dla otoczenia i obsługi; urządzenia rentgenowskie EI-100100DV emituje dawkę promieniowania rozproszonego o mocy znacznie poniżej 1pGy/h (mierzona w odległości 5 cm od osłony źródła promieniowania), co jest zgodne z międzynarodowymi standardami bezpieczeństwa. Podniósł, że zamawiający posłużył się innym parametrem z opisu urządzenia rentgenowskiego oferowanego przez odwołującego niż wymagany, co potwierdza poniższe: w pkt. 3.13.b) załącznika nr 7 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, znajduje się następujące wymagania minimalne: „Podczas normalnego działania skanera maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner musi być mniejsza niż 1 uSv na godzinę”, w dołączonym do oferty folderze dotyczącym oferowanego urządzenia rentgenowskiego EI-100100 DV znajdują się następujące dane techniczne w zakresie bezpieczeństwa generatora: s „pojedyncza dawka promieniowania - < 2pGy”, s „dawka promieniowania rozproszonego - <1uGv/h mierzona w odległości 5 cm od osłony źródła promieniowania (zgodne z narodowym i międzynarodowym standardem bezpieczeństwa)”. Podkreślił, że w zakresie oceny tego wymogu, pomimo jego jednoznacznego określenia – maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego zamawiający posłużył się innym parametrem z folderu (pojedyncza dawka promieniowania), a aby „wzmocnić” swoją argumentację przywołał stronę internetową dotyczącą zasad przeliczania miar jednostek promieniowania jonizującego. Dowód: pismo producenta urządzeń rentgenowskich Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. z 12.11.2018 r. wraz z tłumaczeniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający oświadczył, iż wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę jest firma Alfa-System Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Podniósł, że biorąc pod uwagę wskazane w odniesieniu do zarzutów poprzednich zastrzeżenia do prawidłowości postępowania zamawiającego w zakresie badania i oceny oferty odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 19 listopada 2018 r., odwołania z dnia 13 listopada 2018 r., dodatkowego stanowiska odwołującego z dnia 27 listopada 2018 r. („Pismo w toku postepowania”), a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty odwołującego, którego zamawiający wykluczył, i którego ofertę odrzucił oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – w przypadku przyznania odwołującemu, w ramach ponowionej czynności badania i oceny ofert, punktów w ramach kryterium „Maksymalne dociążenie taśmociągu” oferta odwołującego, który zaoferował taki sam jak przystępujący okres gwarancji i rękojmi i niższą cenę byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące: niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że nie została podpisana, niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z tego względu, że podał nieprawdziwe informacje co do spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ, naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu (weryfikacja jedynie oferty odwołującego na podstawie informacji ze strony internetowej producenta urządzenia) potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IX SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”: pkt 2 „Oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności”, pkt 5 „Oferta, aby była ważna, musi być podpisana przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, wymienionych w aktualnych dokumentach rejestrowych firmy lub osoby posiadające pisemne pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo musi być złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.”, pkt 6 „Podpisy osób, o których mowa w ust. 5, muszą być złożone na każdej stronie druku oferty oraz załącznikach opracowanych (wypełnionych) przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania.”, pkt 7 „Oferta powinna być sporządzona na formularzu oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIW Z i powinny być do niej dołączone dokumenty i oświadczenia wg tabeli z rozdziału V SIWZ (…)” Odwołujący złożył Formularz ofertowy, wykorzystując opracowany przez zamawiającego wzór, w którym oświadczył m.in., że: „OFEERTA Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIW Z za poniższą cenę:198 775,00 Netto PLN (…) 244 493,25 Brutto PLN”, „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.” „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ.” Zamawiający nie kwestionował, że Formularz ofertowy odwołującego został podpisany przez uprawnione osoby. W rozdziale IX pkt 18 SIWZ zamawiający wskazał, że „Na potrzeby oceny ofert, oferta musi zawierać: – Formularz ofertowy (…), – oświadczenia, o których mowa w Rozdz. V ust. 9 SIW Z (wiersz A pkt 1 tabeli), według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, – pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik, – kartę produktu lub inny dokument, w celu potwierdzenia, że oferowany model posiada parametry zadeklarowane przez Wykonawcę, opisane w Rozdz. XII ust. 5 SIWZ.” Zgodnie z rozdziałem III SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice, którego opis szczegółowy stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. W załączniku nr 7 do SIW Z zamawiający w ujęciu tabelarycznym, w kolumnach: „Parametr” oraz „Wymagania minimalne i charakterystyka funkcjonalno-techniczna” wskazał swoje oczekiwania co do skanera, w tym co do: maksymalnego dociążenia taśmociągu (nie mniejsze niż 160 kg) – pkt 3.7., warunków klimatycznych pracy skanera (wilgotność od 5% do 90% (bez kondensacji) – pkt 3.9., dawki promieniowania (podczas normalnego działania skanera maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner nie mniejsza niż 1 µSv na godzinę) – pkt 3.13., penetracji stali (minimum 35 mm) – pkt 3.20., zasilania (jednofazowe 230 V AC ± 10%, 50-60 HZ ± 5%) – pkt 3.25. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” pkt 9 „Wykaz oświadczeń i dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć w trakcie postępowania” lit. A zamawiający zażądał, aby wykonawca złożył „kartę produktu lub inny dokument, w celu potwierdzenia, że oferowany model posiada parametry zadeklarowane przez Wykonawcę, opisane w Rozdziale XII ust.5 SIWZ” „w formie oryginału, podpisane przez przedstawiciela wykonawcy lub jego pełnomocnika (zgodnie z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem)”. Parametr z rozdziału XII ust. 5 SIW Z to „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Zamawiający wskazał tamże, iż W „ celu weryfikacji przez Zamawiającego, czy oferowany model posiada zadeklarowane przez Wykonawcę parametry, Wykonawca musi dołączyć do oferty kartę producenta lub inny dokument, potwierdzający ten fakt.” Jednocześnie w opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z w pkt. III.3. zamawiający podał: „(Uwaga! Deklarowane maksymalne dociążenie taśmociągu stanowi kryterium oceny ofert. W przypadku nie wskazania kilogramów, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca w ofercie wskazał minimalne wymagane dociążenie określone w SIWZ).” We wzorze Formularza ofertowego znalazły się także punkty: „II. OFEERTA Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIWZ za poniższą cenę: (…)”, III. 4. „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.” III.13 „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ.” W postanowieniach SIW Z brak jest (zamawiający nic innego nie twierdził na rozprawie) wymogu złożenia przez wykonawcę karty katalogowej w celach innych niż potwierdzenie parametru z rozdziału XII ust. 5 SIW Z, tj. maksymalnego dociążenia taśmociągu. Odwołujący złożył wraz z Formularzem ofertowym opis urządzenia „Skaner Rentgenowski EI-1000100DV” (Opis funkcjonalny, Specyfikacja techniczna, Cechy główne, Wyposażenie opcjonalne), który nie został podpisany. Pismem z dnia 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 ustawy Pzp, wskazując m.in., że na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty, tj. specyfikacji technicznej oferowanego skanera brak jest podpisu. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy, że sam zamawiający rozróżnił ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców, co wprost wynika z rozdziału IX pkt 6 i 7 SIWZ. Stwierdzić dalej należy, że ofertę zamawiający utożsamiał z Formularzem ofertowym / wypełnionym drukiem formularza ofertowego, co także wynika z rozdziału IX pkt 6 i 7 SIWZ. Skład orzekający Izby wskazuje, że o ile oferta sensu largo to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę (także np. oświadczenie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp) – zawartość oferty w tym znaczeniu zamawiający wskazał w rozdziale IX pkt 18 SIW Z, o tyle oferta sensu stricte to „jedynie” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego). Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 8 ustawy Pzp odwołał się do art. 78 § 1 zdanie pierwsze i art. 73 § 1 kodeksu cywilnego. Podnieść jednak trzeba, że wskazane przepisy kodeksu cywilnego należy odnieść do oferty sensu stricte, którą w tym przypadku stanowi formularz ofertowy odwołującego, który został podpisany przez prawidłowo umocowane osoby, co nie było przez odwołującego kwestionowane. Wobec tego, iż nieważność na podstawie odrębnych przepisów, w tym przypadku na podstawie wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 8 listopada 2018 r. przepisów kodeksu cywilnego odnieść należy do Formularza oferty, nie zaś do załączników, skład orzekający Izby uznał, skoro Formularz ofertowy został prawidłowo przez odwołującego podpisany, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odwołał się do art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, która to regulacja sprowadza się, w przypadku przedmiotowego postępowania wszczętego i niezakończonego przed 18 października 2018 r., do tego, że ofertę składa się w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Ponownie skład orzekający Izby podnosi, że ofertą w rozumieniu SIW Z był jedynie formularz ofertowy, który został przez odwołującego podpisany. Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego z tego względu, iż oferta ta nie odpowiada wymogom z rozdziału IX pkt 6 SIW Z, tj. iż podpisy muszą być również złożone na załącznikach opracowanych (wypełnianych) przez wykonawcę na potrzeby niniejszego postepowania, skład orzekający Izby stwierdza, że w postanowieniach SIW Z rygor nieważności zamawiający przypisał wyłącznie do oferty, nie zaś do jej załączników. W tym kontekście uwagę zwraca fakt, że będące załącznikami do oferty odwołującego Informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców obu członków konsorcjum nie zostały podpisane, a mimo to nie były przez zamawiającego kwestionowane. Uzupełniająco wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego (z powodu braku podpisu) nie mógł być art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – niezgodność oferty z SIW Z, skutkująca obowiązkiem odrzucenia oferty dotyczy wyłącznie treści obu dokumentów. Dostrzec nadto należy, że wątpliwości – które winny być poczytane na korzyść odwołującego – budzi to, czy kwestionowany przez zamawiającego załącznik do oferty w ogóle podlega postanowieniu z rozdziału IX pkt 6 SIW Z („Podpisy osób, o których mowa w ust. 5, muszą być złożone na każdej stronie druku oferty oraz załącznikach opracowanych (wypełnionych) przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania.”, ponieważ zamawiający, wyjaśniając sposób rozumienia załączników opracowanych przez wykonawcę wskazał, że chodzi mu o załączniki wypełnione przez wykonawcę. To z kolei prowadzi do wniosku, że chodzi o te załączniki, których wzory opracował zamawiający, a w odniesieniu do których rolą wykonawcy było ich wypełnienie. Taki charakter (do wypełnienia) miał składany wraz z ofertą załącznik nr 2 do SIW Z, tj. „Oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz dotyczące przesłanek wykluczenia składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp”. Załączniki wedle tego wzoru bezsprzecznie zostały złożone w odniesieniu do obu członków odwołującego się konsorcjum i podpisane (bezsporne). Skład orzekający Izby zauważa wreszcie, że zamawiający nie pochylił się nad znaczeniem oświadczenia, jakie złożył odwołujący w Formularzu ofertowym o treści: „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIW Z.” Jednym z takich załączników, składających się na ofertę odwołującego sensu largo była wszakże karta katalogowa – specyfikacja techniczna oferowanego skanera. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby podnosi, że z jednej strony zamawiający oparł się, pomimo jej kwestionowania ze względu na brak podpisu, na załączonej do oferty odwołującego karcie katalogowej (specyfikacji technicznej) co do modelu i zaoferowanych przez odwołującego parametrach urządzenia (to przecież wskazane w tej specyfikacji parametry skonfrontował z parametrami urządzenia opisanego na stronie internetowej producenta), przypisując odwołującemu przedstawienie wprowadzających w błąd informacji, z drugiej strony – odmiennie niż w przypadku oferty przystępującego – nie poprzestał na przyjęciu tych informacji, ale podjął dodatkową czynność, polegającą na pozyskaniu informacji ze strony internetowej producenta. W ocenie składu orzekającego Izby skoro zamawiający przyjął informacje co do modelu i zaoferowanych parametrów urządzenia, to – jak uczynił to w przypadku przystępującego winien poprzestać na tych informacjach albo winien skonfrontować informacje z kart katalogowych (specyfikacji technicznych) załączonych do ofert obu wykonawców z informacjami ze stron internetowych producentów urządzeń. Zamawiający nie odniósł się zupełnie do informacji podanych przez odwołującego, że na stronie producenta urządzenia zaoferowanego przez przystępującego opisano urządzenie o innym niż wymagane parametrze zasilania. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Między stronami nie było sporne, że niezgodność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega na tym, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę (zaoferowany, wynikający z oferty) nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia zamawiający ujął w załączniku nr 7 do SIW Z. Jednocześnie jednak, co jest dla rozstrzygnięcia kluczowe, zamawiający nie zażądał od wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, co oznacza że zamawiający dopuścił oparcie się jedynie na oświadczeniu własnym wykonawcy co do zgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 do SIWZ. Bez wątpienia oświadczenie takie zostało przez odwołującego złożone w treści Formularza ofertowego („Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIW Z za poniższą cenę: 198 775,00 Netto PLN (…) 244 493,25 Brutto PLN”, „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.”) Podniesienia wymaga, że karta katalogowa, której złożenia przez wykonawcę oczekiwał zamawiający służyć miała innemu celowi niż potwierdzenie spełniania przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego, tj. miała służyć przyznaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Nie sposób nadto pominąć, że zamawiający wskazał w Formularzu ofertowym skutek, gdy wykonawca nie wskaże w ogóle, jakie maksymalne dopuszczalne dociążenie taśmociągu skanera deklaruje – nie było to bynajmniej odrzucenie oferty wykonawcy, a „jedynie” przyjęcie, że wykonawca zadeklarował wielkość minimalną, tj. 160 kg, co oznaczałoby brak punktów w kryterium „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Podkreślić również należy, że na rozprawie zamawiający potwierdził, iż „karta katalogowa była przez niego żądana wyłącznie w celu potwierdzenia, że oferowany model urządzenia posiada parametr o wskazanym poziomie – chodzi o maksymalne dociążenie taśmociągu. ” W toku rozprawy zamawiający stwierdził dodatkowo, że „niepodpisany przez Odwołującego załącznik do oferty jest istotny z punktu widzenia możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wymaganych przez niego parametrów”, a także iż w jego ocenie „złożona przez wykonawcę karta katalogowa mogła stanowić dla niego podstawę oceny, czy zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry minimalne w zakresie pozostałych wymogów, tj. innych niż maksymalne dociążenie taśmociągu.” O ile skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego co do tego, że „załącznik do oferty jest istotny z punktu widzenia możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wymaganych przez niego parametrów”, o tyle nie podziela tego, iż „złożona przez wykonawcę karta katalogowa mogła stanowić dla niego podstawę oceny, czy zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry minimalne w zakresie pozostałych wymogów, tj. innych niż maksymalne dociążenie taśmociągu”, ponieważ możliwości weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 do SIW Z na podstawie karty katalogowej zamawiający nie przewidział w postanowieniach SIWZ, tym samym pozbawiając się takiej możliwości. Warto w tym miejscu przytoczyć także i to stanowisko zamawiającego z rozprawy, zgodnie z którym „SIW Z jest dokumentem wiążącym tak dla Zamawiającego, jak i wykonawców, a obowiązkiem Zamawiającego jest na etapie badania i oceny ofert egzekwowanie jej postanowień, co stanowi gwarancję zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji” . Skoro zatem zamawiający nie przewidział możliwości weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia na podstawie karty katalogowej w postanowieniach SIW Z, tow konsekwencji nie mógł, będąc związany opracowanymi przez siebie regułami oceny ofert, dokonać weryfikacji w taki sposób i w konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy. Podkreślić nadto należy, że skoro zamawiający uznał, że karta katalogowa, choć powinna, nie została podpisana przez odwołującego, to – będąc konsekwentnym – winien pominąć ten dokument, nie zaś odczytywać z niego jakie urządzenie zostało zaoferowane (model) i o jakich parametrach. Tymczasem zamawiający z jednej strony przyjął na podstawie zakwestionowanego przez sienie dokumentu, że odwołujący zaoferował urządzenie EI-100100DV, z drugiej strony odmówił przyjęcia, że wskazane tam parametry są parametrami tego modelu i zdecydował się sięgnąć do, jak określił to zamawiający, „oryginalnej specyfikacji technicznej producenta”. Zauważyć należy, że gdyby zamawiający nie odczytał modelu urządzenia z zakwestionowanego przez siebie dokumentu, to nie mógłby zweryfikować jego parametrów na podstawie „oryginalnej specyfikacji technicznej producenta”. Skład orzekający Izby w żadnym razie nie odmawia zamawiającemu prawa do weryfikacji złożonych przez wykonawców oświadczeń, w tym co do parametrów zaoferowanego urządzenia, jednak arbitralne przyjęcie przez zamawiającego – jak miało to w tym przypadku miejsce – że ujawnione na stronie internetowej producenta urządzenie (typowe) nie może podlegać dostosowaniu jest bezpodstawne. Wskazać w tym miejscu należy, że zamawiający w załączniku nr 7 do SIW Z dopuścił możliwość dostosowania już istniejącego modelu/typu do skonkretyzowanych potrzeb i wymagań zamawiającego (pkt 1). Podkreślić nadto należy, że zamawiający w pkt. 10 załącznika nr 7 do SIW Z zastrzegłmożliwość dołączenia przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego (nie wskazano kiedy i do czego) wyspecyfikowanych deklaracji i certyfikatów, czego odwołujący, oferując inne niż typowe urządzenie musiał być świadomy. Skład orzekający Izby za wiarygodne przyjął załączone przez odwołującego do odwołania oświadczenie producenta Shanghai Eastimage Equipment CO., LTD z dnia12 listopada 2018 r., iż „opis każdego wyprodukowanego urządzenia rentgenowskiego (także innych urządzeń produkowanych przez naszą firmę), opublikowanego na naszej stronie internetowej lub w arkuszach danych, zawiera typowe dane techniczne”, „Każde urządzenie oferowane dla konkretnego zamówienia jest dostosowane do wymagań konkretnego zamówienia”, „Nasza firma stale rozwija swoje produkty, które nie zawsze są aktualne na naszej stronie internetowej lub w arkuszach danych”, w którym producent dodatkowo potwierdził wyspecyfikowane, a zakwestionowane przez zamawiającego parametry urządzenia, dodatkowo potwierdzając, że chodzi o zamówienia dla Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu. Uwzględniając wskazany przez zamawiającego sposób oceny zgodności treści oferty z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanych parametrów urządzenia, ograniczający się do oświadczenia wykonawcy oraz fakt, że zamawiający nie wykazał iżby zaoferowane przez odwołującego urządzenie nie mogło być urządzeniem innym niż typowe, o parametrach wskazanych w załączniku nr 7 do SIW Z, skład orzekający Izby uznał, że treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z treścią SIWZ. W konsekwencji uznania, że treść oferta odwołującego nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIW Z, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji co do parametrów zaoferowanego urządzenia, wobec czego uznał także za potwierdzony zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu podania nieprawdziwych informacji na temat spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ. Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu nie było w ogóle możliwe, ponieważ wskazany przepis dotyczy sytuacji, gdy oferta składana jest przez wykonawcę uprzednio (przed złożeniem oferty) wykluczonego, tj. dotyczy postępowań dwuetapowych Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp nie potwierdził się. Ustalenia skład orzekającego Izby poczynione w doniesieniu do zarzutów poprzednich pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” W art. 25a ust. 1 ustawy Pzp mowa o tzw. oświadczeniach potwierdzających wstępnie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (oświadczenie podmiotowe), zaś w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp mowa o oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających, poza spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, także spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, czy wreszcie potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy (oświadczenie/dokumenty podmiotowe i przedmiotowe). Co istotne w rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, zamawiający w postanowieniach SIW Z nie ujął wymogu (zamawiający nic innego nie twierdził na rozprawie) złożenia przez wykonawcę karty katalogowej w celach innych niż potwierdzenie parametru z rozdziału XII ust. 5 SIW Z, tj. maksymalnego dociążenia taśmociągu. Jednocześnie zamawiający nie wskazał żadnych innych dokumentów, które wykonawca miał obowiązek złożyć w celu weryfikacji zgodności zaoferowanych parametrów urządzenia z parametrami wskazanymi w załączniku nr 7 do SIWZ. Uznać wobec powyższego należało, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie żądał od wykonawców złożenia żadnych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym nie mógł wezwać odwołującego do ich uzupełnienia czy wyjaśnienia ich treści na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdził się. Zarzut został postawiony jako konsekwencja tego, iż oferta odwołującego nie została poddana ocenie pod kątem wskazanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert ze względu na wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty. Wobec potwierdzenia się, iż zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę skład orzekający Izby uznał, że wybór oferty przystępującego w konsekwencji uznania jej za jedyną odpowiadającą wymaganiom SIWZ nie był prawidłowy. Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na potwierdzenie się zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2357/18 WYROK z dnia 27 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2018 r. p​ rzez Odwołującego: Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i​ Transportu Sanitarnego „Meditrans” SP ZOZ w Warszawie z siedzibą w Warszawie, p​ rzy udziale wykonawcy IPS International Consulting J. S. z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: ​ Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Odwołującego: Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego ​ i Transportu Sanitarnego „Meditrans” SP ZOZ w Warszawie z siedzibą ​ w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. …………………………..…………… Sygn. akt KIO 2357/18 Uzasadnie nie Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „Meditrans” ​ P ZOZ w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w imieniu S i​ na rzecz następujących podmiotów: 1.Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „Meditrans” Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Warszawie z siedzibą ​ w Warszawie, 2.Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „RM-MEDITRANS” Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Siedlcach z siedzibą ​ w Siedlcach, 3.Samodzielny Publiczny Zakład opieki Zdrowotnej „MEDITRANS OSTROŁĘKA” Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Ostrołęce z siedzibą ​ w Ostrołęce, 4.Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego w Płocku z siedzibą w Płocku, 5.Specjalistyczny Szpital Wojewódzki w Ciechanowie z siedzibą w Ciechanowie, 6.Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup urządzeń do mechanicznej kompresji klatki piersiowej” (numer postępowania W SPRiTS/ZP/26/18), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 września 2018 roku pod nr 2018/S 184-415614. W dniu 15 listopada 2018 r. wykonawca Schiller Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty IPS International Consulting J. S. z siedzibą w Opolu (dalej Przystępujący)i Medline Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej Medline) jako nieodpowiadających treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), 2.art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania nazwy (firmy) i siedziby Odwołującego w ramach informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty, 3.art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Przystępującego mimo, że nie była ​ to najkorzystniejsza oferta w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.odrzucenia oferty Przystępującego i oferty Medline, 4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego zarzucił mu, że w zakresie punktu 3, 4, 9, 11 formularza cenowego (opisu przedmiotu zamówienia) Odwołujący nie tylko nie potwierdził, że oferowane urządzenie spełnia parametry graniczne, ale wręcz wypisał odmienne o​ d wymaganych przez Zamawiającego parametry (np. głębokość uciśnięć wymagana ​ SIW Z to od 5 do 6 cm, natomiast zaoferowane przez Odwołującego urządzenie Easy Pulse uzyskuje głębokość w uciśnięć w przedziale od 40 do 52 mm). Dodatkowym uzasadnieniem odrzucenia oferty był dla Zamawiającego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 18 września 2018 r. (KIO 2031/18). Tymczasem w ofercie Odwołującego wyraźnie zapisano, że „Urządzenie może być stosowane u pacjentów dorosłych oraz u dzieci o wadze powyżej 25 kg. Zastosowane rozwiązanie sprawia, iż uzyskuje się optymalną głębokość kompresji wynoszącą od 40 do 52 mm w zależności od cech osobnicznych pacjenta (określony obwód/szerokość klatki piersiowej)." Technologia szwajcarskiej firmy Schiller zapewnia optymalną głębokość kompresji wynoszącą od 40 do 52 mm w zależności od cech osobniczych pacjenta (określony obwód/szerokość klatki piersiowej) i zgodnie z wytycznymi resuscytacji (dalej Wytyczne ERC). Odwołujący podkreślił, że w punktach 3 i 4 Opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) chodziło o „3. Głębokość i częstość kompresji zgodnie z​ wytycznymi ERC / Głębokość - od 5 do 6 cm / Częstość - od 100 do 120 uc./min. 4​ . Możliwość kompresji klatki piersiowej u „małych dorosłych pacjentów” i „dużych dzieci” z​ głębokością ucisku w granicach 4-5 cm). Urządzenie Easy Pulse. z uciśnięciami ​ granicach 40-52 mm mieściło się zatem w obydwu przedziałach. Było zatem zgodne w z​ SIWZ i wytycznymi ERC. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2017 r. (​ KIO 2605/17), w którym Izba potwierdziła spełnienie zaleceń Wytycznych ERC i AHA ​ przypadku aparatu Easy Pulse. w Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie wyjaśnił na czym polegała jej niezgodność z SIW Z w zakresie punktów 9 i 11 formularza cenowego. Odwołujący w swojej ofercie opisał ​ jaki sposób żądane przez Zamawiającego parametry miały być realizowane przez zaoferowane urządzenie. w Zamawiający nie uzasadnił dlaczego ten opis nie odpowiadał specyfikacji. Lakoniczne wskazanie na ww. punkty, w połączeniu z objaśnieniem jedynie przyczyn odrzucenia dotyczących głębokości kompresji nakazywało uznać, że odrzucenie nastąpiło jedynie z powodu rzeczonej głębokości kompresji - jedynie w takim zakresie możliwe było odniesienie do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z​ powyższym – w ocenie Odwołującego – odrzucenie jego oferty należało uznać z​ a bezpodstawne i sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający wybierając ofertę Przystępującego uznał, że zaoferowane przez tego wykonawcę urządzenie do kompresji klatki piersiowej Lucas 3 było zgodne z SIWZ. ​W rzeczywistości nie spełniało parametrów wymaganych w punkcie 4 i 12 formularza cenowego. W punkcie 4 formularza Zamawiający żądał: „Możliwość kompresji klatki piersiowej u „małych dorosłych pacjentów” i „dużych dzieci” z głębokością ucisku ​ granicach 4-5 cm”. Tymczasem Aparat Lucas 3 nie może być stosowany u dzieci (w tym tzw. „dużych dzieci”). w Zgodnie z deklaracją zgodności MME20160419-1 Wersja A, A1 system kompresji klatki piersiowej Lucas 3 stosowany jest tylko do przeprowadzania zewnętrznej kompresji klatki piersiowej u dorosłych pacjentów. Deklaracja zgodności to deklaracja producenta, że jego wyrób jest bezpieczny. Skoro zatem producent w deklaracji zgodności wyraźnie zaznaczył, że jego urządzenie można stosować tylko u dorosłych pacjentów t​ o ponosi on odpowiedzialność tylko w przypadku takiego zastosowania sprzętu. Nie wolno deklaracji zgodności interpretować w sposób dowolny. Powyższe - dotyczące zastosowania aparatu Lucas 3 potwierdza instrukcja użytkownika: „Dane techniczne. Wszelkie dane techniczne w tym rozdziale odnoszą się do systemu kompresji klatki piersiowej LUCAS 3. 9.1 Dane dotyczące pacjenta Kategoria: Specyfikacje Pacjent, u którego można zastosować urządzenie:Dorosły pacjent, o odpowiedniej budowie ciała, pasującej do urządzenia; ·wysokość mostka od 6,7 do 11,9 cala / 170 do 303 mm ·maksymalna szerokość klatki piersiowej 17,7 cala / 449 mm Użycie systemu LUCAS nie jest ograniczone w żaden sposób przez masę pacjenta”. Zaoferowane przez Przystępującego Lucas 3 nie spełniło także wymagania nr 12 OPZ, t​ j., możliwości wykonywania ciągłej, nieprzerwanej kompresji w trakcie transportu pacjenta przy zasilaniu z akumulatora wewnętrznego przez min. 40 min. Transportem w ratownictwie medycznym jest nazywane każde działanie związane z zabraniem pacjenta z miejsca ​w którym się znalazł, co za tym idzie jego przemieszczanie, przenoszenie, przewożenie. Zgodnie z instrukcją obsługi urządzenia Lucas, procedura przenoszenia pacjenta wymaga zatrzymania pracy urządzenia (przycisk Pause), a co za tym idzie zatrzymania kompresji, a​ następnie wykonania szeregu czynności, m.in. podniesienia i przeniesienia pacjenta n​ a nosze lub inny przyrząd do transportu (deska ortopedyczna, materac próżniowy l​ ub podobne), kontroli położenia ssawki na klatce piersiowej i wreszcie ponownego uruchomienia pracy urządzenia, czyli uruchomienie kompresji. Zamawiający dokonał zatem wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, a tym samym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania. Oferta Medline także była niezgodna z SIW Z - nie spełniała tych samych parametrów co urządzenie Przystępującego (niezgodność oferty z pkt 4 i 12 formularza cenowego). W pkt 2.6 na stronie 3 instrukcji obsługi zaoferowanego aparatu Corpuls CPR zaoferowanego przez Medline wskazano, że urządzenie jest przeznaczone dla dorosłych pacjentów z zatrzymaniem krążenia, u których można wykonać ręczną resuscytację krążeniowo-oddechową. W pkt 13.2 wspomnianej instrukcji zawarty został opis procedury transportu pacjenta z zastrzeżeniem, że wymaga zatrzymania pracy aparatu. W tych okolicznościach należało stwierdzić, że oferta Medline podlegała odrzuceniu na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Treść informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 9 listopada 2018 r. była wobec powyższego niezgodna z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przepis ten nałożył na zamawiających obowiązek podania w takiej informacji m.in. nazwy albo imion i nazwisk, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresów, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty. Zamawiający uchybił powyższemu obowiązkowi, gdyż nie poinformował o fakcie złożenia przez Odwołującego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż​ e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p​ rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż​ e nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wykonawcy Medline jako nieodpowiadających treści SIWZ nie potwierdził się. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego zawarty ​ załączniku nr 2 do SIW Z, tj. we wzorze Formularza cenowego. W zakresie objętych przedmiotem odwołania w Zamawiający postawił następujące wymogi dotyczące przedmiotu zamówienia: 3.Głębokość i częstość kompresji zgodnie z wytycznymi ERC / Głębokość – od 5 do 6 cm /Częstość – od 100 do 120 uc./min., 4.Możliwość kompresji klatki piersiowej u „małych dorosłych pacjentów” i „dużych dzieci” z głębokością ucisku w granicach 4 – 5 cm, 9.Możliwość automatycznego doładowywania akumulatora wewnętrznego ​ w urządzeniu podczas jego pracy (wykonywanie RKO) z zewnętrznego źródła zasilania (230 V AC lub 12 V DC), 11.Ładowarka wewnątrz urządzenia, 12.Możliwość wykonywania ciągłej, nieprzerwanej kompresji w trakcie transportu pacjenta przy zasilaniu z akumulatora wewnętrznego: min. 40 min. Dla potrzeb odniesienia wymogów SIW Z do zarzutów odwołania w powyższym wyliczeniu zachowana została numeracja poszczególnych wymogów zgodna z numeracją zawartą ​ e wzorze Formularza cenowego. w Odwołujący zaoferował Zamawiającemu urządzenie Easy Pulse o następujących parametrach w stosunku do wymaganych: „3. ROZW IĄZANIE RÓW NOWAŻNE O PARAMETRACH LEPSZYCH OD W YMAGANYCH. Urządzenie może być stosowane u pacjentów dorosłych oraz u dzieci o wadze powyżej ​25 kg. Zastosowane rozwiązanie sprawia, iż uzyskuje się optymalną głębokość kompresji wynoszącą od 40 do 52 mm w zależności od cech osobniczych pacjenta (określony obwód/szerokość klatki piersiowej). Częstotliwość ucisku wynosi ciągłe 100 ucisków na minutę. (...)”, „4. ROZW IĄZANIE RÓW NOWAŻNE O PARAMETRACH LEPSZYCH OD W YMAGANYCH. Urządzenie może być stosowane u pacjentów dorosłych oraz u dzieci o wadze powyżej 25 kg. Zastosowane rozwiązanie sprawia, iż uzyskuje się optymalną głębokość kompresji wynoszącą od 40 do 52 mm w zależności od cech osobniczych pacjenta (określony obwód/szerokość klatki piersiowej). Częstotliwość ucisku wynosi ciągłe 100 ucisków na minutę. (...)”, „9. ROZW IĄZANIE RÓW NOWAŻNE O PARAMETRACH LEPSZYCH OD W YMAGANYCH. Możliwość doładowywania akumulatorów podczas pracy aparatu w zewnętrznej ładowarce dołączonej do zestawu. Urządzenie dostarczane jest w komplecie ​z ładowarką zewnętrzną oraz 2 szt. akumulatorów. Powyższe rozwiązanie gwarantuje możliwość ciągłości pracy urządzenia i ciągłej RKO. Możliwa jest jednoczesna praca urządzenia na akumulatorze i doładowywanie drugiego akumulatora w zewnętrznej ładowarce. Możliwa jest również praca aparatu bez zainstalowanego akumulatora (przy zastosowaniu zasilania zewnętrznego 230V AC lub 12-48 V DC) i jednoczesne doładowywanie 2 szt. akumulatorów w ładowarce zewnętrznej. Wymagane w SIW Z rozwiązanie nie pozwala uzyskać użytkownikowi wymiernych korzyści podczas pracy aparatu i może powodować przerwy w RKO. Ponadto wymagany sposób ładowania akumulatora wewnątrz urządzenia może wręcz spowodować unieruchomienie a tym samym przerwanie RKO ze względu na uszkodzony, nie włożony lub rozładowany akumulator. Ładowanie akumulatorów w urządzeniu może stwarzać również zagrożenie dla pacjenta w postaci awarii, rozszczelnienia, a nawet wybuchu akumulatora do których może dojść w trakcie procesu ładowania. W rozwiązaniu technicznym wykorzystującym tylko zewnętrzną ładowarkę akumulatorów zagrożenie to jest całkowicie wyeliminowane. (...)”, „11. ROZWIĄZANIE RÓWNOWAŻNE O PARAMETRACH LEPSZYCH ​O D W YMAGANYCH. Urządzenie dostarczane jest w komplecie z ładowarką zewnętrzną oraz 2 szt. akumulatorów. Powyższe rozwiązanie gwarantuje możliwość ciągłości pracy urządzenia i ciągłej RKO. Możliwa jest jednoczesna praca urządzenia na akumulatorze ​i doładowywanie drugiego akumulatora w zewnętrznej ładowarce. Możliwa jest również praca aparatu bez zainstalowanego akumulatora (przy zastosowaniu zasilania zewnętrznego 230V AC lub 12-48 V DC) i jednoczesne doładowywanie 2 szt. akumulatorów w ładowarce zewnętrznej. Wymagane w SIW Z rozwiązanie nie pozwala uzyskać użytkownikowi wymiernych korzyści podczas pracy aparatu i może powodować przerwy w RKO. Ponadto wymagany sposób ładowania akumulatora wewnątrz urządzenia może wręcz spowodować unieruchomienie a tym samym przerwanie RKO ze względu na uszkodzony, nie włożony lub rozładowany akumulator. Ładowanie akumulatorów w urządzeniu może stwarzać również zagrożenie dla pacjenta w postaci awarii, rozszczelnienia, a nawet wybuchu akumulatora do których może dojść w trakcie procesu ładowania. W rozwiązaniu technicznym wykorzystującym tylko zewnętrzną ładowarkę akumulatorów zagrożenie to jest całkowicie wyeliminowane”. 5 listopada 2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność z SIW Z w zakresie punktów 3, 4, 9 i 11 Formularza cenowego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał: „Argument niespełnienia przez Odwołującego wymogu postawionego przez Zamawiającego w punkcie 4 formularza cenowego (opisu przedmiotu zamówienia), czyli możliwości kompresji klatki piersiowej u tzw. „małych dorosłych pacjentów” i „dużych dzieci” jest uzasadniony, gdyż głębokość ta w urządzeniu Easy Pulse nie jest regulowana. Bez względu na rozmiary klatki piersiowej urządzenie oferowane przez firmę Schiller Poland Sp. z o.o. serwuje głębokość kompresji zależną tylko od podatności (sztywności) klatki piersiowej pacjenta, nie rozróżniając grup wymienionych przez Zamawiającego. Co więcej, skuteczność resuscytacji zależy w tym przypadku od zaciągnięcia „na oko” ręcznie pasa elastycznego. W urządzeniu oferowanym przez Odwołującego (Easy Pulse), zgodnie z informacją podaną w ofercie, głębokość zależy od cech osobniczych pacjenta (określonego obwodu/szerokości klatki piersiowej obejmowanego pasami regulowanymi za pomocą klamer — strona 3​ 8 Podręcznika użytkownika). Taki jak w urządzeniu oferowanym przez Schiller Poland ​S p. z o.o. sposób mocowania i pracy urządzenia nie pozwala na dostosowywanie głębokości ucisku do oczekiwanych wartości. Wymagana przez Zamawiającego możliwość regulacji ucisku sprawia, że udzielający pomocy może zapobiec uszkodzeniu narządów wewnętrznych małego pacjenta stosując odpowiednie ustawienie urządzenia. ​W przeciwskazaniach do użycia wskazanych w Podręczniku użytkownika urządzenia Easy Pulse (str. 4) czytamy, że urządzenia nie wolno używać, jeśli nie można go prawidłowo umieścić i zamocować na torsie odnosząc się jedynie do obwodu klatki piersiowej pacjenta”. Co do powyższego stanowiska Zamawiającego Izba ustaliła, że SIW Z nie zawierał wymogów by głębokość ucisku przy resuscytacji pacjentów wskazanych w punkcie 4 wzoru Formularza cenowego była regulowana. Zamawiający zatem bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego z tytułu jej niezgodności z punktem 4. W pozostałym zakresie wskazanym przez Zamawiającego, tj. punktach 3, 9 i 11 niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ ma oczywisty charakter. Zamawiający oczekiwał urządzenia o​ głębokości uciśnięć w przedziale od 5 do 6 cm, Odwołujący zaoferował ten parametr ​ przedziale od 4 do 5,2 cm. Zamawiający określił, że chce zamówić urządzenia z ładowarką wewnętrzną, Odwołujący w zaoferował ładowarkę zewnętrzną. Krajowa Izba Odwoławcza badała prawidłowość opisu przedmiotu zamówienia rozpoznając odwołanie wniesione przez Odwołującego w dniu 5 października 2018 r. Wyrok, który zapadł w sprawie (sygn. akt KIO 2031/18) potwierdził, że Zamawiający w prawidłowy sposób opisał przedmiot zamówienia, a wymogi, które postawił nie naruszały przepisów Pzp, ​ szczególności art. 29 ust. 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący nie zaskarżył tego wyroku do Sądu Okręgowego. w Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść n​ ie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3. Okoliczności, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zaistniały, zatem oferta Odwołującego jako w sposób oczywisty niezgodna z treścią SIWZ podlegała odrzuceniu. Nie potwierdziły się również zarzuty odwołania wskazujące na niezgodność z SIWZ (​ w punktach 4 i 12 formularza cenowego) ofert złożonych przez Przystępującego oraz wykonawcę Medline. Przystępujący zaoferował urządzenie Lucas 3. Punkt 4 Formularza cenowego oferty Przystępującego brzmiał: „TAK Możliwość kompresji klatki piersiowej u "małych pacjentów" i "dużych dzieci" z głębokością ucisku w granicach 4 - 5 cm", a Punkt 12: „Tak - Możliwość wykonywania ciągłej, nieprzerwanej kompresji w trakcie transportu pacjenta przy zasilaniu z​ akumulatora wewnętrznego: 45 min". Przystępujący zaoferował zatem przedmiot zgodny z​ wymogami SIW Z. Spełnianie powyższych parametrów potwierdza dodatkowo dokumentacja przekazana Zamawiającemu przez Przystępującego. Dane techniczne urządzenia Lucas 3 określone w instrukcji obsługi tego urządzenia wskazują m. in.: „Głębokość ucisku (u typowego pacjenta) 53 mm +/- 2 mm u pacjentów z wysokością mostka ponad 185 mm 40 do 53 mm u pacjentów z wysokością mostka poniżej 185 mm (...) Pacjenci kwalifikujący się do terapii: Wysokość mostka: 17 — 30,3 cm”. Powyższe potwierdza zgodność oferty Przystępującego z punktem 4 wzoru Formularza cenowego. Instrukcja urządzenia Lucas 3 w punkcie 5.6.3 „Podnoszenie pacjenta” wskazuje: „1. Naciśnij przycisk PAUZA, aby tymczasowo wstrzymać uciski. 2. Podnieś pacjenta i przenieś na nosze lub inny przyrząd do transportu (deska ortopedyczna, materac próżniowy itp.). 3. Upewnij się, że położenie ssawki na klatce piersiowej pacjenta jest prawidłowe. 4. Naciśnij przycisk START (tryb ciągły) lub START (30:2), aby ponownie rozpocząć kompresję”. W oparciu o powyższe Odwołujący argumentował, że urządzenie Lucas 3 nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ w czasie przenoszenia pacjenta np. na nosze, instrukcja nakazuje wstrzymać resuscytację. W ocenie Izby stanowisko powyższe jest nietrafne. SIW Z wprowadził wymóg, by oferowane urządzenie zapewniało możliwość wykonywania ciągłej, nieprzerwanej kompresji w trakcie transportu pacjenta, a zatem dopiero od momentu umieszczenia pacjenta na noszach lub innym urządzeniu do jego transportu. Instrukcja ​ punkcie 5.6.4 „Przenoszenie pacjenta” wskazuje: w „System kompresji klatki piersiowej LUCAS może pracować podczas przenoszenia pacjenta pod następującymi warunkami: ·bezpieczne umieszczenie urządzenia i pacjenta na przyrządzie do transportu; ·umieszczenie urządzenia Lucas na klatce piersiowej pacjenta prawidłowo ​ i pod właściwym kątem”. Powyższe potwierdza, że od momentu umieszczenia pacjenta na przyrządzie do transportu, urządzenie Lucas 3, zgodnie z wymogiem SIWZ, zapewnia możliwość ciągłej pracy. Zarzuty Odwołującego dotyczące oferty wykonawcy Medline nie potwierdziły się. Urządzenie zaproponowane przez wykonawcę Medline w zakresie wymogów określonych w punktach 4​ i 12 wzoru Formularza cenowego miało następującego cechy: „4. Tak, możliwość kompresji klatki piersiowej u "małych dorosłych pacjentów" i "dużych dzieci" z głębokością ucisku w granicach 2-6 cm”. „12. Tak, możliwość wykonywania ciągłej, nieprzerwanej kompresji w trakcie transportu pacjenta przy zasilaniu z akumulatora wewnętrznego: 90-120 minut”. Wskazuje to na spełnienie wymogów Zamawiającego. Z powyższych względów w ocenie Izby, oferty Przystępującego oraz wykonawcy Medline w zakresie objętym zarzutami odwołania były zgodne z SIW Z, a zatem nie podlegały odrzuceniu na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia a​ rt. 91 ust. 1 Pzp przez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Przywołany przepis stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę ustalony przez Izbę stan faktyczny nie doszło do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie podania nazwy (firmy) i siedziby Odwołującego w ramach informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty potwierdził się. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, upubliczniona przez Zamawiającego 9​ listopada 2018 r. zawiera informację jedynie o dwóch ofertach złożonych w postępowaniu – przez Przystępującego oraz przez wykonawcę Medline. Nie ma natomiast żadnej wzmianki o​ ofercie Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił: „Zgodnie z​ przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie po otwarciu ofert Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację na temat złożonych ​ postępowaniu ofert, niezwłocznie poinformował wszystkich Wykonawców o Wykonawcach, których oferty zostały w odrzucone, a także o wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z​ punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Niedopatrzenie Zamawiającego polegające na niewpisaniu w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty danych Wykonawcy, którego oferta została odrzucona nie miało wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie odebrało też Wykonawcy możliwości do efektywnego skorzystania z środka ochrony prawnej i obrony jego oferty”. Art. 92 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich ​ ykonawców o: w 1)wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2)wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3)wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, ​ a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4)wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5)dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6)nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7)unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zaniechanie upublicznienia przez Zamawiającego informacji o ofercie złożonej przez Odwołującego i powodach jej odrzucenia stanowiło zatem naruszenie art. 92 ust. 1 p​ kt 3 Pzp. Jednak ze względu na dyspozycję art. 192 ust. 2 Pzp stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ l​ ub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie zostało oddalone również w tej części. Mimo potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp w sposób wskazany przez Odwołującego, pozostałe zarzuty zostały przez Izbę oddalone, co przesądza o braku wypełnienia przesłanki z art. 192 ust. 2 Pzp nakazującej uwzględnienie odwołania w przypadku stwierdzenia naruszenia, którego wpływ był lub mógł być istotny dla wyniku postępowania. Niewypełnienie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp w sposób opisany wyżej w żaden sposób nie rzutowało na wynik postępowania. Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). …………………………..…………… …

…Sygn. akt KIO 2470/18 WYROK z dnia 12 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2018 r. przez wykonawcę AGCOMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, ul. Kościuszki 5, 05500 Piaseczno przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, ul. Techniczna 6, 05-500 Piaseczno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: zmiany treści SIW Z w zakresie takim, aby zamawiający miał obowiązek dokonania zapłaty za rzeczywiście wykonane świadczenie w razie rozwiązania umowy. #x200e2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05-500 Piaseczno i: 2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AGCOMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa tytułem wpisu od odwołania; 2.2)zasądza od zamawiającego Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy ​ w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05-500 Piaseczno kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560 i 1693) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 2470/18 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Piaseczno, Urząd Miasta i Gminy w Piasecznie, ul. Kościuszki 5 05500 Piaseczno wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych na terenie Gminy Piaseczno”; znak sprawy: 147/2018«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26.09.2018 r. pod nrem 2018/S 185-418360. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018 oraz z 2018 r. poz. 1560 i 1693) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 21.11.2018 r. zamawiający zmienił SIWZ. Wykonawca AGCompIex Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowa 14, 03046 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, wniósł 30.11.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie. Odwołanie dotyczy czynności, której zamawiający nie wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z 22 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2030/18. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty; 2)art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ przez wskazanie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania, których wykonawcy będą zobowiązani do odebrania w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – tj. wprowadzenie ścisłych i jednoznacznych postanowień SIWZ określających, co obejmuje ryczałt (dokładanie jaki tonaż), a także powiązania miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy z ilością zebranych odpadów oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy ilość przekroczy wielkości, które są ujęte w ryczałcie – ewentualnie zmianę przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów oraz ustalenie jednoznacznego sposobu obliczenia ceny oferty. W związku z tym odwołujący wnosi o nadanie brzmienia następujących postanowień umowy: Argumentacja odwołującego Postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy: „W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych w § 2 ust. 2 wykonawca zaprzestaje świadczenia usług w dniu, w którym nastąpiło przekroczenie limitu odpadów. W takim przypadku wykonawcy w ramach ostatecznego rozliczenia umowy przysługiwać będzie, niezależnie od już wypłaconego wynagrodzenia, wynagrodzenie w wysokości określonej jako różnica pomiędzy wynagrodzeniem określonym w § 4 ust. 3 a wynagrodzeniem dotychczas wypłaconym przez zamawiającego”. Postanowienie § 2 ust. 2 wzoru umowy: „Umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z terenu danego Sektora tj. Sektor I* – 20 478,35 Mg, Sektor II* – 10 752,62Mg, Sektor III* – 26 982,51 Mg. *(niepotrzebne skreślić) ze skutkiem na dzień, w którym nastąpiło przekroczenie tej ilości”. Jednocześnie odwołujący podnosi, że odwołanie zostało złożone w terminie, bo 21.11.2018 r. zamawiający upublicznił na stronie internetowej informację o zmianie treści SIWZ powołując się na wyrok KIO z 22 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2030/18. I. STAN FAKTYCZNY 5.10.2018 r. odwołujący wniósł odwołanie wykazując naruszenie m.in. art. 7 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zakresie dokonania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób w niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i rzetelnej wyceny oferty, żądając: 1)przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający przeprowadzenie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia tj. w szczególności podanie wiarygodnych danych o ilości zbieranych odpadów; 2)ustalenia sposobu obliczenia ceny przez wymóg podania przez wykonawców ceny za odbiór 1 Mg odpadów ewentualnie wprowadzenie ścisłych postanowień określających co obejmuje ryczałt (tonaż, częstotliwość odbioru, rodzaj odpadów, które posesje) oraz wprowadzenie dodatkowej ceny w sytuacji, gdy liczba opróżnień, tonaż i inne parametry przekroczą wielkości, które są ujęte w ryczałcie. 22.10.2018 r. w sprawie KIO 2030/18, KIOwydała wyrok w którym m.in. KIO uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ przez wskazanie dla każdej części zamówienia maksymalnej ilości odpadów do odebrania i zagospodarowania, których wykonawcy będą zobowiązani w ramach wynagrodzenia przewidzianego za realizację danej części zamówienia wraz z określeniem konsekwencji przekroczenia tej ilości – w przypadku braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenia ustalane za określoną ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów. Wyrok zapadł w oparciu o następujący stan faktyczny: 1)zamawiający udziela zamówienia w podziale na 4 części; 2)termin realizacji zamówienia dla każdej z części został określony od dnia podpisania umowy do 31.12.2021 r., przy czym przewidywany termin wykonania usługi zamawiający wskazał od 1.01.2019 r.; 3)w pkt 5 OPZ Charakterystyka Gminy Piaseczno, zamawiający wskazał dane dot. liczby nieruchomości oraz mieszkańców, a także liczby i rodzajów pojemników lub kontenerów oraz ilości odebranych odpadów za poprzednie lata z zastrzeżeniem, że ilość odpadów w ciągu okresu realizacji zamówienia może ulec zmianie; 4)zamawiający określił następujące ilości odpadów do wyceny w ofercie: w sektorze I z 18 556,75 Mg, w sektorze II z 9 747,49 Mg w sektorze III z 24 470,03 Mg; 5)zamawiający określił, że wynagrodzenie ustalone za realizację zamówienia będzie mieć charakter ryczałtowy – tj. w stałej wysokości niezależnie od wykonanego zakresu przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu wyroku Izba podniosła, że: 1)zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru sposobu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy, jednak nie oznacza to zwolnienia zamawiającego z ustawowych obowiązków dotyczących opisu przedmiotu zamówienia; zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi; Izba wskazała, że nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom – a taka sytuacją występuje w rozpoznawanym postępowaniu; 2)w sytuacji, w której zamawiający zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego zamówienia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, przewidując ryczałtowe wynagrodzenie wykonawcy, a dokładnego zakresu przedmiotu nie jest w stanie precyzyjnie określić, to obowiązany jest do określenia maksymalnych parametrów przedmiotu zamówienia niezbędnych do sporządzenia oferty, którymi związany będzie wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego; 3)dane odnośnie do nieruchomości i ich mieszkańców mają przede wszystkim wpływ na ilość odbieranych odpadów, a ta została przez Izbę uznana za podstawowy parametr, o który powinien zostać uzupełniony sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia – inaczej mówiąc – zwiększenie liczby nieruchomości ​ i mieszkańców będzie skutkować wcześniejszym wyczerpaniem ilości odpadów objętych wynagrodzeniem ryczałtowym. Izba w wyroku KIO 2030/18 wskazała, że zamawiającypowinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do odbioru i zagospodarowania których wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy – konsekwencje mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną – podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawiła zamawiającemu. Izba podniosła również, że rozstrzygniecie zawarte w pkt 2 sentencji wyroku dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie podejmie decyzji o braku zmiany przyjętego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie ustalane za określoną ilość (masę) odebranych odpadów tj. w szczególności za odbiór 1 Mg odpadów – Izba uznała, że nie może narzucić zamawiającemu przyjęcia określonego rodzaju wynagrodzenia wykonawcy i​ nakazać zmianę na wynagrodzenie określone powyżej. Izba w wyroku wskazała ponadto, że nie uwzględniła wniosku odwołującego o nakazanie zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia przez „podanie wiarygodnych danych co do ilości zbieranych odpadów” – bowiem z oświadczeń zawartych przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie – dane podane w OPZ jako dane historyczne są wiarygodne, a OPZ został przygotowany w sposób rzetelny. II. UZASADNIENIE ZARZUTÓW 21.11.2018 r. zamawiający upublicznił na swojej stronie internetowej zmianę SIWZ (pismo znak RZP.271.147.2018.PB.2582), którym dokonał: 1)skrócenia terminu realizacji zamówienia z 3 lat na 2 lata (termin realizacji po zmianie: od dnia podpisania umowy do 31.03.2021 r., przy czym przewidywany termin wykonywania usługi – od 1.04.2019 r.); 2)zwiększenia ilości odbieranych odpadów (maksymalnej ilości): a)w sektorze I z 18 556,75 Mg na 20 478,35 Mg czyli o 1 921,60 Mg tj. o 10,36%, b)w sektorze II z 9 747,49 Mg na 10 752,62 Mg czyli o 1 005,13 Mg tj. o 10,30%, c)w sektorze III ź 24 470,03 Mg na 26 982,51 Mg czyli o 2 512,48 Mg tj. ​ o 10,27%; 3)zmiany wzoru umowy przez wprowadzenie postanowienia: »Umowa ulegnie rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z terenu danego Sektora (...) ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło przekroczenie tej ilości«. Odwołujący słusznie wskazywał w odwołaniu z 5.10.2018 r. na nierzetelnie sporządzony OPZ w zakresie zaniżenia ilości odbieranych odpadów. Czynność dokonana przez zamawiającego – skrócenie terminu realizacji zamówienia o rok przy jednoczesnym zwiększeniu ilości odpadów potwierdza zarzut z odwołania z 5.10.2018 r. oraz wskazuje wprost, że zamawiający przygotował OPZ w sposób nieprawidłowy, daleki od realiów i rzeczywistych ilości odbieranych odpadów, co w jawny sposób ma wpływ na prawidłową wycenę. Zmiany dokonane przez zamawiającego w OPZ czy wzorze umowy nie pociągnęły za sobą odpowiednich zmian w formularzu ofertowym. W pkt 1 Załącznika A do SIW Z Oferta – Formularz ofertowy zamawiającypozostawił odniesienie do wynagrodzenia miesięcznego ryczałtowego: »oferujemy wykonanie zamówienia i zobowiązujemy się do zrealizowania zamówienia zgodnie z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego za cenę netto _ _ _ _ słownie: _ _ _ _, VAT _ _ _ _% w wysokości _ _ _ _ brutto _ _ _ _ zł miesięcznie«. Analogicznie zamawiający pozostawił bez zmian postanowienia umowne w zakresie odnoszącym się do wynagrodzenia. We wzorze umowy dla części 1-3 w § 4 w: 1)ust. 2: zamawiający wskazał: Wynagrodzenie miesięczne wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych Umową stanowią kwotę brutto _ _ _ _ (słownie: _ _ _ _), ​ w tym obowiązujący VAT (tj. 8%) w kwocie _ _ _ _ zł (słownie: _ _ _ _); 2)ust. 3: zamawiający wskazał: Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych Umową nie może przekroczyć kwoty _ _ _ _ zł brutto (słownie: _ _ _ _), w tym obwiązujący VAT ( tj. 8%) w kwocie _ _ _ _ zł (słownie: _ _ _ _); 3)ust. 4: Wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy i obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją Umowy. Wynagrodzenie nie podlega podwyższeniu ​ z jakiegokolwiek tytułu z zastrzeżeniem § 11 ust. 2. W § 4 zamawiający dodał ust. 17 o następującej treści: »W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych w § 2 ust. 2 wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi zgodnie z Umową do końca miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło przekroczenie limitu odpadów. W takim przypadku wykonawcy przysługiwać będzie za ten miesiąc wynagrodzenie w wysokości określonej w § 4 ust. 2«. Zamawiający dokonując zmian w SIWZ nie określił sposobu obliczenia ceny oferty. ​W Załączniku A do SIW Z Oferta – Formularz ofertowyzamawiający wymaga podania dwóch wartości tj. proponowanej przez wykonawcę kwoty za realizacje całego zamówienia oraz wartości miesięcznej. W dokumentacji zamówienia nie ma informacji, w jaki sposób wyliczyć wartość miesięczną. W ocenie odwołującego zasadne jest zatem ustalenie całkowitej ceny brutto za usługi objęte przedmiotem zamówienia odnosząc się do maksymalnej ilości odpadów, a następnie podzielenie tej wartości przez okres realizacji zamówienia tj. 24 miesiące (przewidywany termin, zakładając, że rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi od 1.04.2019 r.). Sposób obliczenia ceny oferty powinien wynikać wprost z formularza ofertowego tak, aby każdy z wykonawców w ten sam sposób dokonał wyceny przedmiotu zamówienia (tj. w sposób, aby złożone oferty były porównywalne). Zamawiający dokonując zmian w SIW Z nie określił sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy, które to zostało obliczone przez wykonawcę jako iloczyn maksymalnej ilości odpadów wskazanej przez zamawiającego oraz stawki za 1 Mg odebranych odpadów – ​ przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy. Przypomnieć należy, że umowa rozwiązuje się w przypadku w przekroczenia limitu wielkości odpadów, natomiast nie idzie to ​ parze z wynagrodzeniem, które w założeniu ma być wypłacane miesięcznie w formie ryczałtu tj. równych „ratach” – w niezależne od ilości odebranych odpadów. Postanowienie wprowadzone przez zamawiającego: § 4 ust. 17 wzoru umowy skutkuje tym, że umowa zostaje rozwiązana nie z uwagi na wyczerpanie środków finansowych, a​ z uwagi na wyczerpanie przewidywanej, maksymalnej ilości odebranych odpadów, przy czym w takiej sytuacji zamawiający nie przewiduje wypłacenia wykonawcy pozostałego wynagrodzenia, które jest należne i zostało podzielone na 24 raty. Dla przykładu: Gdyby wykonawca w ofercie podał cenę za realizację zamówienia dla danego sektora – w kwocie: 2 400 000 PLN (dla odebrania 20 478,35 Mg odpadów), to wówczas przy realizacji zamówienia w okresie 24 miesięcy ryczałt miesięczny wyniesie: 2 400 000 PLN/24 miesiące = 100 000 PLN/miesiąc. W sytuacji, gdy maksymalna ilość odebranych odpadów zostanie zrealizowana w ciągu 20 miesięcy (wykonawca zrealizował przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami umowy), to wypłacone mu przez zamawiającego wynagrodzenie wyniesie: 20 miesięcy x 100 000 PLN = 2 000 000 PLN. Wprowadzone przez zamawiającego postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy skutkuje tym, że wynagrodzenie wykonawcy za zrealizowanie całego, maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia będzie mniejsze od zadeklarowanego w ofercie o 400 000 PLN tj. o​ 20%. Tym samym wykonawca wg ww. postanowień ma narazić się na poniesienie straty. Odwołujący wskazywał w odwołaniu z 5.10.2018 r., że koszt zagospodarowania odpadów jest głównym kosztem związanym z realizacją przedmiotowego zamówienia i wynosi około 70% całości ponoszonych kosztów. Mając na uwadze postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy – koszt ten wykonawca zrealizuje w zakładanej w ofercie w maksymalnej ilości odpadów choć w krótszym czasie – zamiast 24 miesięcznego okresu realizacji zamówienia, koszt ten poniesie w 20 miesięcznym okresie realizacji. Odwołujący wskazuje ponownie, że około 30% całkowitej ceny za realizację zamówienia to koszty logistyki i pozostałe koszty. Przy zwiększonej ilości odpadów w danym okresie koszty logistyki i koszty pozostałe również wzrastają. Dla odebrania większej ilości odpadów trzeba wykonać więcej opróżnień pojemników, odebrać więcej worków, przejechać więcej kilometrów (dojazdy do instalacji). Przekłada się to na dłuższy czas pracy (zwiększone koszty wynagrodzenia i zwiększone koszty paliwa). W konsekwencji braku postanowień we wzorze umowy co do sposobu wyliczenia wartości miesięcznej usługi w przypadku wcześniejszego rozwiązania umowy – wykonawca poniesie stratę, choć zakładał zysk. Zamawiający zdaje się nie rozumieć idei „ryczałtu”. Wykonanie przez danego wykonawcę całego przedmiotu zamówienia, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, skutkuje zapłatą całego wynagrodzenia, a nie jego części – co chce uzyskać zamawiający. Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 17 wzoru umowy: »W przypadku gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych w § 2 ust. 2 wykonawca zobowiązany jest do świadczenia usługi zgodnie z Umową do końca miesiąca kalendarzowego«. Odnosząc się do przykładu – nie dość, że wykonawca poniesie stratę z tytułu odbioru i​ zagospodarowania odpadów w maksymalnej przewidzianej przez zamawiającego ilości, ale w krótszym okresie czasu, to jeszcze po odbiorze maksymalnej ilości, będzie dla zamawiającego świadczyć całkowicie bezpłatnie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów ponad maksymalnie przewidzianą ilość, bo wykonawca związany będzie postanowieniami umowy do końca miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło przekroczenie limitu odpadów. Zamawiający zdaje się nie rozumieć pojęcia „maksymalna” ilość odpadów czy też „limit” odpadów. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego (): maksymalny oznacza: 1)»możliwie najwyższy lub największy«; 2)limit oznacza: »nieprzekraczalna granica czegoś, najwyższa dopuszczalna ilość czegoś«. Uwzględniając zasady logicznego rozumowania, po przekroczeniu maksymalnej przewidzianej przez zamawiającego ilości odebranych odpadów (limitu odpadów) umowa powinna ulec rozwiązaniu w dniu tego przekroczenia, a wykonawcy powinno być wypłacone pozostałe w umowie wynagrodzenie, które wyliczył w ofercie w oparciu o te ilości. Postanowienie § 4 ust. 17 wzoru umowy powinno mieć zatem następującą treść: »W przypadku, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu z przyczyn określonych w § 2 ust. 2 wykonawca zaprzestaje świadczenia usług w dniu, w którym nastąpiło przekroczenie limitu odpadów. W takim przypadku wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie w wysokości określonej jako różnica pomiędzy wynagrodzeniem określonym w § 4 ust. 3 a wynagrodzeniem dotychczas wypłaconym przez zamawiającego.«. Analogicznie, należałby ukształtować postanowienie § 2 ust. 2, które powinno otrzymać następującą treść: »Umowa ulegnie wcześniejszemu rozwiązaniu w przypadku przekroczenia limitu odebranych ogółem odpadów z terenu danego sektora tj. Sektor I* – 20 478,35 Mg, Sektor II* – 10 752,62Mg, Sektor III* – 26 982,31 Mg. *(niepotrzebne skreślić) ze skutkiem na dzień, w którym nastąpiło przekroczenie tej ilości.«. W uzasadnieniu wyroku z 22 października 2018 r. KIO zaproponowała zamawiającemu rozważenie innej możliwości rozliczenia za wykonaną usługę przez przyjęcie rozliczenia od 1 Mg odebranych odpadów albo przyjęcie, że miesięczny ryczał będzie ustalony dla ściśle ustalonych parametrów tj. wagi przywiezionych odpadów w danym miesiącu i ustaleniu sposobu wynagrodzenia za realizacje usługi ponad ten ustalony tonaż lub przyjęcie zakończenie umowy: zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do których odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy – konsekwencje mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Zamawiający zdecydował się wybrać ostatnią propozycję Izby, wprowadzając zmianę ​ dokumentacji postępowania, jednak tylko co do momentu zakończenia umowy – tj. w sytuacji, gdy maksymalny tonaż w zostanie zrealizowany. Izba nie wskazała, jak ma wówczas wyglądać ostateczne rozliczenie wynagrodzenia – to i zamawiający również uznał, że rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy jest zbędne. Zamawiający tym samym nie zmodyfikował żadnych postanowień w tym zakresie, zwłaszcza w zał. A do SIW Z – Formularzu oferty, w którym to załączniku zamawiający, przy wyborze takie sposobu wynagrodzenia, obowiązany był wprowadzić zmiany, które umożliwiałyby prawidłowe wypełnienie formularza oferty i proponowały sposób rozliczenia się z wykonawcą, gdy zaistnieje sytuacja wcześniejszego przekroczenia limitu odebranych odpadów. Odwołujący pragnie zwrócić Izbie uwagę, że to już trzecie odwołanie w sprawie tego samego zamówienia tj. odbioru odpadów komunalnych z Gminy Piaseczno. Pierwsze postępowanie po wniesieniu odwołania zarzucające zamawiającemu: 1)brak informacji, które powinny być zawarte w OPZ i pozwalające skalkulować cenę oferty, 2)nieprawidłowości w systemie punktowania oferty wykonawcy, 3)błąd w dokumentacji przetargowej, – Zamawiający unieważnił, a postępowanie odwoławcze przed KIO zostało umorzone. W dokumentacji drugiego postępowania zamawiający uwzględnił znaczącą liczbę zarzutów zawartych w odwołaniu do pierwszego postępowania, zwłaszcza w OPZ i sposobie oceny oferty i wymogach, jednakże nie uwzględnił zarzutów dotyczących sposobu wynagrodzenia. Zarzuty dotyczące sposobu wynagrodzenia zostały podniesione w odwołaniu z​ 05.10.2018 r. Zamawiający 21.11.2018 r. zmodyfikował częściowo postanowienia SIWZ, lecz nie uwzględniając skutków wprowadzonych zmian, doprowadził do sytuacji, że nie można prawidłowo wypełnić formularza ofertowego (wycenić przedmiotu zamówienia) w sytuacji, gdy ilość odpadów przekroczy zakładany tonaż. Bez dokonania zmian wzoru formularza oferty (zał. A do SIW Z) wykonawca będzie ponosić stratę jako karę za zrealizowanie w całości przedmiotu zamówienia (do jego maksymalnej przewidzianej przez zamawiającego ilości odpadów), zaś zamawiający uzyska nienależną korzyść (bezpodstawne wzbogacenie przez świadczenie usług na rzecz zamawiającego po przekroczeniu maksymalnych ilości odebranych odpadów). Odwołujący podkreślił, że zamawiający jedynie częściowo wykonał wyrok KIO 2030/18 z​ 22 października 2018 r. Zgodnie z postanowieniem KIO z 4 lutego 2011 r., KIO 160/11:Wykonawca może wnieść odwołanie na czynność zamawiającego, która została dokonana niezgodnie z wyrokiem Izby lub wobec zaniechania wykonania czynności zgodnie z wyrokiem Izby. Niedopuszczalna jest zatem sytuacja częściowego wykonania wyroku KIO albo wykonania wyroku sprzecznie z sentencją. W uzasadnieniu wyroku KIO z 22 października 2018 r. nie ma przyzwolenia aby w sytuacji wcześniejszego wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający mógł obniżyć wynagrodzenie wykonawcy; w uzasadnieniu KIO wskazała wprost: zamawiający powinien uzupełnić treść SIWZ o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do których odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy – konsekwencje mogą szczególności podlegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Uwzględniając powyższe w sytuacji wcześniejszego odbioru maksymalnej ilości odpadów przez wykonawcę, należne jest całe wynagrodzenie, a jedynie okres realizacji zamówienia ulega skróceniu do momentu przekroczenia ilości maksymalnej odpadów. Sytuacja, w której wykonawca ma bez należnego wynagrodzenia będzie świadczyć usługi w krótszym okresie czasu zrealizowane do maksymalnej ilości odpadów, jak i ponad tę ilość wobec przymusu świadczenia usług do końca miesiąca kalendarzowego, w którym osiągnięta została maksymalną ilość odpadów, jest niespotykana wręcz w skali całej Polski w podobnych zamówieniach. Ewidentnie zamawiający nie ma chęci do przygotowania dokumentacji postępowania zgodnie z obowiązującymi przepisami i przy poszanowaniu zasad współżycia społecznego oraz z uwzględnieniem racjonalnych propozycji wskazywanych przez potencjalnych wykonawców. Zamawiający wręcz podejmuje działania w celu uzyskania nienależnych korzyści (bezpodstawne wzbogacenie), co świadczy o niezachowaniu należytej staranności w przygotowaniu dokumentacji postępowania – zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – co świadczy o świadomym naruszeniu tych przepisów. Ustawa Pzp nie przewiduje terminu, w jakim zamawiający zobowiązany jest wykonać wyrok KIO. Można jednak sformułować tezę (zasadę), że wyroki KIO są wykonalne z dniem ich ogłoszenia. Zaniechania zamawiającego w tym zakresie należy zatem ocenić jako naruszające nie tylko dobre obyczaje, ale także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej należy wskazać, że odwołanie jest zasadne, bo ochrona praw odwołującego w postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej powinna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, że zamawiający dopuścił się naruszenia powyższej zasady. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.11.2018 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). 30.11.2018 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie informację o wniesieniu odwołania (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 03.12.2018 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z​ siedzibą w Piasecznie, ul. Techniczna 6, 05500 Piaseczno złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 11.12.2018 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania zgodnie z art. 198 ust. 2 pkt 5 Pzp. Zamawiający także wniósł o oddalenie odwołania w przypadku nieodrzucenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu. W kwestii zastrzeżeń zamawiającego do terminu wniesienia odwołania Izba stwierdza, że – zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp – bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się od momentu, w którym zainteresowany uzyskał lub przy zachowaniu należytej staranności zainteresowany mógł uzyskać wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp brzmi »Odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się […] w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia«. W rozpoznawanej sprawie zamawiający zmienił SIW Z na skutek wykonania wyroku Izby z 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2340/18. Dlatego bieg terminu nie odnosi się do daty pierwotnego ustanowienia SIW Z, ale do daty zmiany SIW Z. Jednak zdaniem Izby odwołanie, mimo że dotyczy zmiany SIW Z, nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, który to przepis brzmi »Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że […] odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu«. Zdaniem Izby odwołanie dotyczy nie samej treści zmian SIW Z wynikających z wykonania wyroku Izby, ale kwestii pominiętych przez zamawiającego w zmianach SIW Z, a które to zagadnienia były poruszane w przytaczanym wyroku, cyt. »Zamawiający powinien uzupełnić treść SIW Z o postanowienia określające konsekwencje przekroczenia ilości odpadów, do których odbioru i zagospodarowania wykonawca będzie zobowiązany w ramach zawartej umowy. Konsekwencje, o których mowa powyżej, mogą w szczególności polegać na przyznaniu wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia (w takim przypadku powinny zostać określone zasady ustalania wysokości dodatkowego wynagrodzenia) lub uznaniu umowy za wykonaną. Podjęcie decyzji w powyższym zakresie Izba pozostawia Zamawiającemu«. W rozpoznawanej zmianie SIW Z zamawiający nie wykonał więc wszystkich ciążących na zamawiającym obowiązków, które wynikały z cytowanego wyroku. Jednak nawet gdyby Izba nie zawarła w wyroku wszystkich wskazanych zaleceń, to i tak zamawiający byłby obowiązany do doprowadzenia treści SIW Z do wewnętrznej zgodności, a także do zgodności SIW Z z przepisami prawa, gdyż to na zamawiającym ciąży obowiązek sporządzenia właściwej SIWZ, na której podstawie może zostać przeprowadzone postępowanie zamówieniowe. Dlatego Izba nie mogła odrzucić odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia SIW Z oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty – zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że zamawiający ustanowił w SIW Z ryczałtowy sposób rozliczania za wykonanie zamówienia, co nie jest sporne w postępowaniu. Dlatego zamawiający powinien zastosować się w szczególności do art. 632 § 1 Kc, który brzmi »Jeżeli strony umówiły się o​ wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac«. Przepis ten stosuje się zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. W związku z tym należy pojęcie »wynagrodzenie ryczałtowe« odczytywać tak jak jest ono rozumiane w przepisach Kodeksu cywilnego. Pojęcie to zostało odpowiednie nakreślone w wyroku KIO 2030/18, a szczególnie w cytacie z K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny T. II. Komentarz. Art. 4501088. Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018 r.), cyt. »Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry […]. […]. W zasadzie ryzyko straty ponosi tu przyjmujący zamówienie [wykonawca – przyp. Izby]. Zamawiający nie może nigdy żądać obniżenia umówionego ryczałtu«. Dlatego tak wykonawca nie może żądać zmiany [podwyższenia] umówionej ceny ryczałtowej ani wykonawca nie może żądać zmniejszenia umówionego świadczenia, jak i z drugiej strony zamawiający nie może żądać zmniejszenia świadczenia pieniężnego ani zmiany zakresu [podwyższenia] świadczenia niepieniężnego. W związku z tym – zdaniem Izby – nie jest do zaakceptowania nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia, tak że może ono zostać spełnione kilka miesięcy wcześniej przy jednoczesnym zmniejszeniu ceny o kilka miesięcznych rat. Obecnie Izba musi podkreślić, że w wyroku KIO 2030/18 Izba nakazała przewidzieć ​ SIWZ konsekwencje przekroczenia ilości odpadów w postaci przyznania wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia lub w uznania umowy za wykonaną, ale w żadnym przypadku Izba nie dała zamawiającemu uprawnienia do zmniejszenia wynagrodzenia. Jednak w razie przekroczenia ilości odpadów zamawiający bezpodstawnie wybrał opcję rozwiązania umowy i jednoczesnego zaniechania wypłacenia części należnego wynagrodzenia. Ze względu na dosyć dokładne monitorowanie ilości odpadów w określonym czasie przez obie strony umowy (zamawiającego i przyszłego wykonawcę), co nie jest sporne, strony powinny przewidzieć wcześniej dosyć dokładny termin ilościowego spełnienia świadczenia niepieniężnego. Dlatego nie ma uzasadnienia stanowisko zamawiającego, aby mimo spełnienia świadczenia niepieniężnego jeszcze wymagać kontynuowania świadczenia do końca miesiąca, w którym nastąpiło spełnienie ilościowego świadczenia. Z kolei nie ma też uzasadnienia żądanie jednorazowego wypłacenia reszty należności pieniężnych w momencie przekroczenia ilości odpadów. Izba stoi na stanowisku, że w takiej sytuacji nic nie stoi na przeszkodzie, aby – mimo spełnienia ilościowego świadczenia – zamawiający w umówionym tempie spełniał swoje świadczenie pieniężne w umówionych, miesięcznych kwotach ratalnych aż do całkowitego wypłacenia pełnego wynagrodzenia ryczałtowego. Jednocześnie Izba musi stwierdzić, że w rozpoznawanym przypadku nie można nakazać zamawiającemu dokonania – żądanego przez odwołującego – wprowadzenia konkretnych postanowień do SIWZ, gdyż zamawiający może doprowadzić swoją SIWZ do zgodności z​ przepisami ustawy różnymi środkami, których wybór leży w wyłącznej gestii zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdza, że zarzut drugi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez brak określenia w SIWZ sposobu obliczenia ceny oferty – zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIW Z w zakresie takim, aby zamawiający miał obowiązek dokonania zapłaty za rzeczywiście wykonane świadczenie w razie rozwiązania umowy ze względu na ilościowe wykonanie umowy, co było przedmiotem rozpoznania Izby. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niedokładny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a​ tym samym uniemożliwiający dokonanie wyceny oferty – nie został w żaden sposób uzasadniony w odwołaniu, czyli nie został dowiedziony przez odwołującego i dlatego nie może zasługiwać na uwzględnienie. Zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. Nr 972). Przewodniczący:……………………………… …