Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1953/23 Sygn. akt KIO 1998/23 WYROK z dnia 25 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 6 lipca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – KIO 1953/23 B.w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – KIO 1998/23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie przy udziale A.wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1953/23 B.wykonawcy FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 C.wykonawcy NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego – KIO 1998/23 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 w petitum odwołania – KIO 1953/23 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 w petitum odwołania – KIO 1998/23 3.W pozostałym zakresie odwołania uwzględnia i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia (Sekcja II pkt II.2.7), SW Z (pkt 2.1) i wzorze umowy (Akt Umowy - Część I pkt 5, część V - Harmonogram Realizacji robót) planowanego terminu zakończenia robót liczbą miesięcy od Daty Rozpoczęcia 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez: 1) wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania - KIO 1953/23; 2) wykonawcę PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(20 000 PLN) tytułem wpisu od odwołania – KIO 1998/23 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz odwołującego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześć złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 1953/23, KIO 1998/23 UZASADNIENIE: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 122-386442. KIO 1953/23 W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Odwołujący 1”) 6 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: w treści ogłoszenia – pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe oraz w pkt 3.2. pkt 2 b SWZ: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w treści ogłoszenia pkt II 2.7, SW Z (pkt. 2.1) ) i wzorze umowy (§ Akt Umowy część I pkt 5, cześć V Harmonogram Realizacji robót) terminów realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 31 grudnia 2024 r- Odcinek I, 31 lipca 2025 r.- Odcinek II oraz poszczególnych terminów pośrednich w Harmonogramie realizacji robót podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i Zamawiający zaniechał podania takiego uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. b)Wskazanie terminów końcowych realizacji zamówienia określonych datą dzienną, jak i poszczególnych terminów Harmonogramu realizacji robót, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 3.art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W pkt 13.1 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót” jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika do SWZ Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący 1 w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień SW Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1.W zakresie warunków udziału w Postępowaniu Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SW Z w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: dysponuje lub będzie dysponował co najmniej: jedną osobą pełniącą funkcję - Dyrektora Projektu/Kierownika Projektu/P rzedstawiciela Wykonawcy wymagane kwalifikacje: wykształcenie wyższe. wymagane doświadczenie zawodowe: co najmniej 5 letnie doświadczenie w zarządzaniu budowami na stanowiskach Kierownik/Dyrektor projektu, Zastępca Kierownika/Dyrektora projektu, Kierownik zespołu, Zastępca Kierownika zespołu, Przedstawiciela Wykonawcy lub innym porównywalnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktem/inwestycją w imieniu Wykonawcy, w tym co najmniej na jednym prawidłowo zrealizowanym (zakończonym) projekcie o wartości co najmniej 50 mln zł brutto realizowanym wg warunków kontraktowych FIDIC lub równoważnych (za równoważne Zamawiający uzna warunki kontraktowe powstałe poprzez dostosowanie warunków kontraktowych FIDIC do prawa lokalnego krajów Unii Europejskiej lub inne uznane międzynarodowe standardy kontraktowe dotyczące prowadzenia procesów inwestycyjnych). Zamawiający uzna za spełnienie powyższego warunku wskazanie osoby, która legitymuje się udziałem w budowie, dla której zostało wystawione Świadectwo Przejęcia Robót. jedną osobą pełniącą funkcję - Kierownika Budowy Wymagane kwalifikacje: uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń lub robotami w specjalności hydrotechnicznej bez ograniczeń, (jak wymaga ustawa z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) lub równoznaczne kwalifikacje, obowiązujące w krajach Wspólnoty Europejskiej. Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie robocie polegającej na budowie lub przebudowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). 2.W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień odpowiednio ogłoszenia, SWZ i jego załączników: Część I Aktu umowy Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest w terminie 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. SWZ w zakresie pkt. 2.1, poprzez dokonanie zmiany: 2.1.Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek I; • 31 lipca 2025 r. – 26 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Odcinek II. Ogłoszenie o zamówieniu: pkt II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec: 31/07/2025 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia Akt Umowy Część V opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 36 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 6 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 15 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 26 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 5 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 7 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 11 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 34 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 26 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 21 3.Zmianę pkt 13.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (część II) Poprzez zmianę i doprecyzowanie fragmentu klauzuli: Zmiany, jak opisano powyżej, mogą być zainicjowane przez Inżyniera w jakimkolwiek momencie przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla Robót, albo przez danie polecenia, albo przez wyrażenie życzenia, aby Wykonawca przedłożył propozycję. Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót do maksymalnej łącznej wysokości 10 % wartości Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. Warunki udziału w postepowaniu Zamawiający z jednej strony w ramach warunku zdolności technicznych i zawodowych (doświadczenia) tj. pkt 3.2 ppkt 2a SW Z przewidział, że wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w wykonaniu: co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda. Podczas gdy warunek 3.2 pkt 2 a SW Z dotyczący osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. kierownika budowy ogranicza już do tego aby wykazał się doświadczeniem w budowie i to nowego nadbrzeża lub pirsu tj: Wymagane doświadczenie zawodowe: minimum 3 letnie doświadczenie jako kierownik budowy na co najmniej jednej budowie nowego nabrzeża lub pirsu o głębokości technicznej min 8 m. i o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 10.000.000,00 zł brutto (dziesięć milionów złotych). Warunek taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który polega na przebudowie i rozbudowie istniejących obiektów budowlanych. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zgodnie z OPZ przebudowa i rozbudowa istniejących obiektów budowlanych - Nabrzeży nr 1 i nr 2. W celu zwiększenia obszaru manewrowego za nabrzeżami planuje się wyjście z linią cumowniczą nabrzeży na odległość ~25 m na akwen Świny, równolegle do krawędzi istniejących nabrzeży nr 1 i 2. Planuje się również budowę nowego Nabrzeża nr 3 (etap I – obudowa brzegu w postaci zakotwionej ścianki szczelnej) w linii Nabrzeża nr 2 i powiększenie terenu zaplecza portu. Tym samym zawężanie doświadczenia kierownika budowy do budowy jest nieproporcjonalne do przedmiotu niniejszego zamówienia. Zamawiający niekonsekwentnie w zakresie posiadanego doświadczenia Wykonawcy dopuszcza budowę lub przebudowę nabrzeży bez wymogu wartości robót, natomiast w wymaganiach dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika budowy zawęża warunek tylko do budowy nowego nabrzeża lub pirsu. Tak postawiony warunek pkt 3.2 ppkt 2 b SW Z znacząco ogranicza konkurencję ponieważ budowy nowych nabrzeży występują sporadycznie. Ponadto budowa nowego obiektu jest mniej skomplikowana od przebudowy istniejącego, dlatego to ograniczenie jest bezzasadne i narusza przepis art. 112 ust 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim warunek ma wykazywać minimalne poziomy zdolności w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zawężenie warunku jedynie do budowy nowego nadbrzeża powoduje że warunek ten nie odpowiada przedmiotowemu zamówieniu, w zakresie w jakim przewiduje on również przebudowę i rozbudowę obiektów. Zawężenie to powoduje też nadmierne ograniczenie konkurencji tylko do tych wykonawców i ich kierowników, którzy wybudowali nowe obiekty, podczas gdy zdecydowana większość nadbrzeży w naszym kraju istnieje i jest jedynie modernizowana oraz przebudowywana. Doświadczenie w przebudowie obiektów może w pewnych przypadkach być nawet większe niż w samej budowie obiektu, co oznacza że minimalny poziom zdolności do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia zostanie zachowany nawet przy rozszerzeniu warunku. Zamawiający nie zdefiniował pojęcia budowy. W SW Z odniósł się jedynie do uprawnień osób w rozumieniu Prawa Budowalnego dlatego najodpowiedniejszym byłoby przyjąć definicje budowy i przebudowy z art. 3 pkt 6), 7), i 7a) Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) (…) Z powyższych pojęć wynika, że budowa i przebudowa jest osobnym rodzajem roboty budowlanej i nie może być traktowane zamiennie. Tym samym poprzez przyjęcie do warunku udziału pojęcia „budowa” wykonawcy nie mogą powołać się na doświadczenie zdobyte w przebudowie czy innym rodzaju robót jak remont, rozbiórka itd. Wobec powyższego ww. warunek udziału w zakresie kierownika budowy narusza wskazane w petitum przepisy ustawy Pzp. Podobnie też sformułowany wymóg wykazania się osobą, która pełniła określone z nazwy funkcje na innych kontraktach jest warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, w zakresie w jakim bada nazwę stanowiska a nie wiedzę i doświadczenie osób które je pełniły. Co więcej użyte nazwy Kierownik/ Dyrektor projektu są nazwami, które nie występują powszechnie a są dowolnym nazewnictwem w umowach. Zamawiający niekonsekwentnie przewiduje zawarcie umowy na warunkach kontraktowych dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw czerwony FIDIC) a nie posługuje się pojęciami dla niego właściwymi jak Przedstawiciel Wykonawcy (pkt 4.3 czerwonego FIDIC). Tym samym warunek udziału który wymienia konkretne z nazwy stanowiska właściwe dla wybranych umów, nie mające ogólnych ani prawnych definicji narusza przepisy ustawy w ten sposób, że ogranicza konkurencję i dopuszcza do udziału w Postępowaniu tylko takie osoby lub podmioty, jakie nazwy posiadały dane stanowisko bez wnikania, jaki był ich zakres i rola. II. Terminy realizacji 1)Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SW Z i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy naruszają przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 31 lipca 2025 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu, biorąc pod uwagę standardową długość samego trwania postępowań tego typu, mogłaby być zawarta dopiero w grudniu 2023 roku a w przypadku wniesienia chociażby odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o kolejnych kilka miesięcy lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Dalej, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego czasookresu niezbędnego do wykonania wymaganego zakresu prac. Należy zauważyć, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 01.08.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów, częstokroć wezwania do wyjaśnienia ceny lub treści oferty, okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy. Sam termin związania ofertą w tym Postępowaniu, który może być wydłużony to 28.11.2023 r. Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którym założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia – przybliżony i w optymistycznym wariancie ok 18 miesięcy jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 26 miesięcy dla etapu II i 36 miesięcy dla etapu I. 2)Aspekty merytoryczne uwarunkowań realizacji zamówienia Zgodnie z rozpisaną procedurą i założeniami Zamawiającego należy przyjąć że podpisanie umowy w przedmiotowym Postępowaniu nastąpi nie wcześniej niż 05.12.2023 roku. Do dalszej analizy Odwołujący przyjął tą datę jako początek wszystkich działań zmierzających do rozpoczęcia realizacji zadania, z zastrzeżeniem że data ta w realiach prowadzonych podobnych postępowań jest mało realna. Poniższa analiza czasu na realizację dotyczy głównie robót hydrotechnicznych, gdyż zgodnie z założeniami przedstawionymi przez Zamawiającego największe ograniczenia czasowe w realizacji prac zostały nałożone właśnie na tą branżę. Umowa przewiduje szereg ograniczeń czasowych i dotyczących sposobów realizacji zadania, regulując jak i kiedy mogą być prowadzone Prace i dotyczą one robót: - kafarowych – pogrążanie ścianek szczelnych - kafarowych – wykonanie pal CFA - czerpalnych Zamawiający w załączonej do przetargu dokumentacji wprowadził następujące ograniczenia: A. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: • Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (częściowe) należy uzyskać osobno dla każdego z etapów zadania tj. dla Odcinka I i dla Odcinka II • Usunięcie (ze wschodniej granicy przedsięwzięcia) poza obszarem lęgowym ptaków czyli od 16 października do końca lutego (info z decyzji nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach) szuwarowisk trzcinowych o łącznej powierzchni 4.300m2 • Realizacja zadania w sposób umożliwiający utrzymanie w szczególności ciągłości pracy i ruchu Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminal Real Estate Sp. z o.o. • Wykonawca jest zobowiązany realizować równocześnie prace kafarowe, palowe, zbrojarskie oraz betonowanie dla nabrzeży nr 1 i nr 2; minimum 2 zespoły robocze pracujące jednocześnie przy wykonywaniu robót kafarowych i żelbetowych • Konieczność dwukrotnego przeniesienia zaplecza • Usuwanie urobku czerpalnego do morza powinno zostać wstrzymane na okres wiosennego tarła ryb (kwiecień, maj) • Prace budowlane emitujące wysoki poziom hałasu (np. prace związane z wykorzystaniem kafarów i dziobaków) będą prowadzone tylko w porze dziennej (6:00-22:00). Wyjątek mogą stanowić prace wymagające ciągłości procesu. C.DECYZJA Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach, która stanowi: • Prace związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży (tj. roboty kafarowe zgodnie z informacją w wyjaśnieniu decyzji) wykonać poza okresem migracji ichtiofauny tj. poza okresem wrzesień – listopad • Wycinkę szuwaru trzcinowego o powierzchni 4300 m3 przeprowadzić poza okresem lęgowym ptaków (w tym przypadku od 1 marca do 15 października). Analiza powyższych wymogów wskazuje na konieczność: - wstrzymania wykonywania odkładu urobku z robót czerpalnych w okresie kwiecień – maj - wstrzymanie wykonywania robót kafarowych i czerpalnych okresie wrzesień – listopad. Dodatkowo, Zamawiający zdecydował się na zawarcie umowy w oparciu o warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego (tzw. czerwony FIDIC). Warunki tych kontraktów zakładają wieloetapowe procedury i dość długie terminy wpływające na możliwość rozpoczęcia lub prowadzenia Prac a ostatecznie także ich rozliczenia. Zgodnie z Aktem Umowy, w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy (daty rozpoczęcia) Wykonawca musi przedstawić Program (harmonogramy), a Zamawiający ma 21 dni na jego akceptację bądź milczącą zgodę. Roboty mogą się rozpocząć po ww. terminach. Po zakończeniu każdego odcinka łącznie z wykonaniem niezbędnej dokumentacji i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie Wykonawca zwraca się do Inżyniera z wnioskiem o przejęcie części robót, a Inżynier ma 28 dni na akceptację wniosku. Również analiza poszczególnych prac, technologii, kolejności i miejsca ich wykonania wskazuje że założenia czasowe Zamawiającego są niewystarczające do realizacji zamówienia i tak: Analiza czasu – prefabrykacja ścianki: 1)Zakładając podpisanie umowy z początkiem grudnia br. należy przyjąć taki sam czas złożenia zamówienia na zakup i dostawę ścianki szczelnej na budowę. 2)Realny czas dostawy ścianki na budowę to 8-10 tygodni od złożenia zamówienia 3)Dodatkowo na zakres związany z robotami przygotowawczymi do pogrążania ścianki nakłada się konieczność prefabrykacji ścianki – montaż zamków omega – na co realnie należy założyć 85 dni roboczych. 4)Tym samym ostatnie elementy ścianki będę gotowe do pogrążania dopiero z początkiem lipca 2024 roku. 5)Terminy te stoją w sprzeczności z terminami podanymi przez Zamawiającego na wykonanie prac związanych z pogrążaniem ścianki. Analiza czasu – pogrążanie ścianki 1)Zgodnie z założeniami zamawiającego prace związane z pogrążaniem ścianki należy realizować minimum dwoma zestawami, do dalszej analizy przyjęto więc dwa zestawy do wykonania przedmiotowego zakresu prac. 2)Najwcześniejszy realny termin rozpoczęcia prac związanych z pogrążaniem ścianki to marzec 2024 roku po wykonaniu prefabrykacji pierwszych elementów ścianki szczelnej. 3)Zakładając pracę na dwa zestawy ścianka zostanie ostatecznie pogrążona w pełnym zakresie objętym projektem z początkiem grudnia 2024 roku. Analiza czasu – roboty czerpalne 1)Rozpoczęcie wykonywania prac czerpalnych musi być poprzedzone zakończeniem wykonywania ścianek szczelnych (łącznie z kotwieniem). 2)Pierwszy termin rozpoczęcia prac czerpalnych to sierpień 2024 roku dla nabrzeża nr 1, ale biorąc pod uwagę ograniczenia narzucone wymaganiami Zamawiającego ten zakres prac zostanie zakończony dopiero w lipcu 2025 roku. 3)Analogicznie dla pozostałego zakresu prac czerpalnych biorąc pod uwagę pierwszy możliwy termin rozpoczęcia ich wykonywania (oraz ograniczenia narzucone przez Zamawiającego) zakończenia nastąpi w styczniu 2026 roku. Biorąc wszystkie powyższe czynniki i analizy realny termin zakończenia realizacji robót hydrotechnicznych według zakresu dokumentacji przetargowej z uwzględnieniem wskazanych przez Zamawiającego ograniczeń wynosi nie mniej niż 36 miesięcy od Daty Rozpoczęcia w rozumieniu kontraktu. 3)Aspekty prawne nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 897/15, wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego w sprawach o sygn. akt IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie określonego datą dzienną zbyt krótkiego terminu, który uniemożliwia prawidłowe i zgodne z prawem wykonania zamówienia. W przypadku prac technologicznie złożonych, z uwzględnieniem wyżej wskazanych ograniczeń dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy staje się świadczeniem niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC ( § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Również terminy pośrednie wskazane w Harmonogramie są niewystarczające aby wykonać Prace w nich przewidziane bez uchybienia tym terminom. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za terminową realizację zamówienia a poprzez zawarcie umowy z takimi terminami potwierdziłby ich prawidłowość, realność oraz zobowiązałby się do ukończenia zamówienia w takich terminach (wówczas nie miałyby zastosowania przesłanki zmiany umowy lub powoływania się na zdarzenia nieprzewidziane bowiem wykonawca jako profesjonalista wiedział o nich już w momencie zawierania umowy). III. Brak limitu włączeń Art. 433 ustawy Pzp w pkt. 4) przewiduje, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. W tym miejscu Odwołujący 1 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2021 r., sygn.. KIO 3233/21 (LEX nr 3353737). W postanowieniach umowy załączonych do SW Z w niniejszym Postępowaniu Zamawiający poprzestał wyłącznie na stwierdzeniu, że „Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót”. Zamawiający nie wskazał ani zakresu możliwych wyłączeń ani sposobu, w jaki wyłączenia miałyby zostać dokonane (np. aneksem do umowy). Pominął przy tym zupełnie ryczałtowy charakter wynagrodzenia i wszelkie trudności z określeniem „stosownego pomniejszenia”. Limit możliwości ograniczenia zakresu umowy przez zamawiającego do poziomu 10% wartości umowy brutto jest stosowany w przeprowadzanych obecnie postępowaniach na udzielenie zamówienia publicznego lub niedawno zawartych umowach: 1) przez Zamawiającego – Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku w zamówieniu publicznym nr NPR/NS/2022/002 dotyczącym inwestycji pn.: „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie Gdańsk”, gdzie w §16 ust. 1 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił następujący zapis umowny: „…Zamawiający nie może ograniczyć Przedmiotu Umowy o roboty, których łączna wartość będzie większa niż 10% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy”, 2) przez Zamawiającego – Opera Nova w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy w zamówieniu publicznym nr ZP-3314/2022 pn.: „Rozbudowa Opery Nova w Bydgoszczy o IV krąg wraz z infrastrukturą parkingową”, gdzie w Art. 2.8. Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „2.8. Zamawiający ma prawo wyłączenia z zakresu objętego umową niektórych prac przygotowawczych wymienionych w art. 41 ust. 2 PrBud oraz ma prawo do zmniejszenia lub zwiększenia ilości robót budowlanych na ilości dostosowane do potrzeb realizacji przedmiotu Umowy lub pominięcia poszczególnych robót budowlanych, opisanych w Dokumentacji projektowej, jeżeli zmiana ta jest konieczna dla realizacji Umowy zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i zmiana nie stanowi istotnego odstępstwa od dostarczonych projektów, a także nie przekracza 10% szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w pkt. 26.1.1. Umowy.”. Przepis art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga wskazania choćby limitu dla takich ograniczeń, stąd Wykonawca, mając na względzie umowy z innych postępowań wskazał, że taki limit wyłączeń mógłby zostać określony na poziomie 10% wartości wynagrodzenia a więc Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej na moment zawarcia Umowy. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w petitum odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Zamawiający w dniu 19 lipca 2023 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy oraz w zakresie możliwości ograniczenia rzeczowego przedmiotu umowy. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710), jest on uprawniony do wskazania daty wykonania umowy, gdy jest to uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający wskazał terminy realizacji zamówienia poprzez konkretne daty, z uwagi na konieczność ochrony interesów gospodarczych Zamawiającego i bezpieczeństwa energetycznego Polski. Realizacja przedmiotu umowy w podanych terminach, umożliwia także zadośćuczynienie zobowiązaniom Zamawiającego wynikającym z innych stosunków prawnych i założeń polityki Państwa polskiego. Uchwalona przez Radę Ministrów „Polityka energetyczna Polski do 2040 r.” przewiduje, że produkcja z morskich farm wiatrowych będzie miała największy udział w produkcji energii elektrycznej wytworzonej z OZE. Ze względu na atuty charakterystyki pracy tej technologii, wdrożenie morskiej energetyki wiatrowej określono projektem strategicznym PEP2040. Inwestycja w budowę terminala instalacyjnego w Porcie Świnoujście jest kluczowa zarówno z punktu widzenia harmonogramu projektu Baltic Power, jak i kolejnych projektów w polskiej części Bałtyku planowanych do 2040 roku przez spółkę ORLEN Neptun. Powyższe wynika z następujących dokumentów i okoliczności: 1.Umowa dzierżawy z dnia 13.10.2023 r. zawarta pomiędzy Zarządem Morskich Portów Szczecin i Świnoujście S.A., a ORLEN Neptun II Sp. z o.o., wraz z aneksem podpisanym dnia 07.04.2023 r. W Załączniku nr 1 pn.: „HARMONOGRAM REALIZACJI PRAC W PRZEDSIĘW ZIĘCIU BUDOW Y TERMINALA INSTALACYJNEGO DLA MEW W PORCIE ŚW INOUJŚCIE” określono daty poszczególnych robót, oraz uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na dzień 31.12.2024 r., z wyjątkiem budowy Nabrzeża nr 1 gdzie określono termin dodatkowy na realizację 3 sekcji od strony północnej do 30.04.2025 r. 2.Wskazana powyżej Umowa dzierżawy, odzwierciedla porozumienia inwestycyjne zawarte pomiędzy Orlen Neptun II Sp. z o.o. (dzierżawca, operator i deweloper Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu), Baltic Power Sp. z o.o. (deweloper MFW, Grupa ORLEN), VESTAS (producent turbin), NORTHLAND Power Inc. uczestnik ( JV z Baltic Power, poprzez NP BALTIC WIND B.V., deweloper). Zgodnie z planami inwestycyjnymi, rozpoczęcie procesu inwestycyjnego I etapu budowy morskich farm wiatrowych (dalej też: MFW) przez Baltic Power Sp. z o.o. (Grupa ORLEN), nastąpi od końca 2024 r. a jej oddanie do użytku nastąpi w roku 2026. Tak przewidują też porozumienia m.in. z dostawcami. Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest portem podstawowym. Portem rezerwowym, w przypadku opóźnienia w realizacji terminala instalacyjnego w Świnoujściu, jest port Roenne w Danii. Materializacja tego ryzyka (instalacja polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku) z portu w Danii, ma bardzo głębokie i dalekosiężne konsekwencje dla polskiej gospodarki i interesu narodowego. Uderzyłoby to w gospodarkę narodową i zniweczyłoby starania o tzw. „local content” podczas budowy polskich morskich farm wiatrowych na Bałtyku. Związane jest to również z szeregiem kar umownych i odszkodowań. Przejęcie funkcji terminala instalacyjnego przez port Roenne w Danii, na wiele lat wyłączyłoby polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu z łańcucha dostaw, w tym jego lokalnych kooperantów. Budowa MFW jest procesem wieloletnim i rozpoczęcie ich instalacji z Danii spowodowałoby wieloletnią przerwę w operowaniu Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu, co spowodowałoby jego upadłość. Zablokowałoby również na wiele lat rozwój lokalnej gospodarki i podmiotów zorganizowanych wokół terminala instalacyjnego. Wynika to z zasad i warunków umów rezerwacyjnych dla portów. Zatem, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie do końca 2024 roku jest w szeroko pojętym interesie Państwa polskiego. Nie budzi wątpliwości, że wymagana jest tutaj dodatkowa mobilizacja zasobów wykonawcy lub połączenie zasobów wykonawców w konsorcjum, w celu ochrony interesów Polski. Znaczenie działalności gospodarczej portów morskich, wychodzi daleko poza ich granice. Porty zajmują również ważne miejsce w zintegrowanych morsko-lądowych łańcuchach transportowych i mają też istotny wpływ na niezawodność i efektywność funkcjonowania łańcuchów dostaw, zwłaszcza zaopatrzeniowych, oraz kształtowanie się zapasów. (…) Należy również uwzględniać wpływ portów na sprawność działania międzynarodowych łańcuchów dostaw i ich bezpieczeństwo. Priorytetowe znaczenie zajmuje nie tylko rozpatrywanie portów w aspekcie zapewnienia bezpiecznego funkcjonowania morsko-lądowych łańcuchów transportowych, ale także rola portów w problematyce bezpieczeństwa łańcucha dostaw. Oznacza to, że porty morskie stają się ważnym, strategicznym elementem zarządzania kryzysowego łańcucha dostaw, jak i elementem jego infrastruktury krytycznej. Porty morskie, obok np. lotnisk i strategicznych przedsiębiorstw, należałoby więc zakwalifikować jako przynależne obszarowi „ochrony interesu gospodarczego państwa”. Zwłaszcza porty handlowe są obiektami o szczególnym znaczeniu dla systemu makroekonomicznego gospodarki narodowej i charakteryzują się skupieniem infrastruktury o znacznej wartości na stosunkowo niewielkim obszarze. Realizacja przedmiotowego zadania inwestycyjnego w wyznaczonym terminie ma priorytetowe znaczenie, co Zamawiający uwzględnił również dokonując należytego oszacowania wartości zamówienia. Nakłady inwestycyjne w energetykę zeroemisyjną zgodnie ze strategią Grupy ORLEN sięgną kwoty 70.000.000.000,00 zł (70 mld zł). Ewentualne koszty dodatkowej mobilizacji zasobów technicznych do realizacji robót budowlanych przy terminalu instalacyjnym są o wiele niższe, niż straty wynikające z zagranicznego łańcucha dostaw uwzględniającego zagraniczne porty i ich zagranicznych kooperantów (o czym szerzej w pkt 3 poniżej). Przykładowo, można wskazać, że RPGZ XXVIII sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, czyli spółka celowa VESTAS, tj. dostawca turbin dla Baltic Power, aby sprostać ambitnemu harmonogramowi budowy polskich MFW, począwszy od końca 2024 roku, jest w trakcie finalizacji nabycia szczecińskiej fabryki ST3 Offshore. Celem nabycia jest produkcja turbin na potrzeby polskiej morskiej energetyki wiatrowej. Pokazuje to, z jak wielu wzajemnie oddziałujących na siebie elementów, jest ten proces złożony. Polityka Energetycznej Polski do 2024 roku, wskazuje potencjał i zakłada rozwój morskiej energetyki wiatrowej na obszarze Polskiej Wyłącznej Strefy Ekonomicznej Morza Bałtyckiego o mocy ok. 5,9 GW w 2030 i do ok. 11 GW w roku 2040 roku. W 2040 r. ponad połowę mocy zainstalowanych będą stanowić źródła zeroemisyjne. Szczególną rolę odegra w tym procesie wdrożenie do polskiego systemu elektroenergetycznego morskiej energetyki wiatrowej, której rozwój jest strategiczną decyzją dotyczącą rozwoju kluczowych kompetencji w tym zakresie w Polsce, pozwalających na rozwój gospodarczy. Polski Terminal Instalacyjny w Świnoujściu jest krytycznym czynnikiem tego procesu. 3.Porozumienie sektorowe na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej w Polsce (Polish Offshore Wind Sector Deal) z dnia 15.09.2021 r. zawartego pomiędzy m.in.: Przedstawicielami administracji rządowej, reprezentowanej przez: Ministra Klimatu i Środowiska, Pełnomocnika Rządu do spraw Odnawialnych Źródeł Energii, Ministra Aktywów Państwowych, Ministra Edukacji i Nauki, Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej, Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji; Przedstawicielami 34 inwestorów, m.in.: Baltic Power Sp. z o.o., ENEA S.A., ENERGA OZE S.A., EQUINOR Polska Sp. z o.o., KGHM Polska Miedź S.A., NORTHLAND Power Inc., ORLEN S.A., ORLEN Neptun Sp. z o.o., ORSTED Polska of service Sp. z o.o., PGE S.A., POLENERGIA S.A., RW E Renewables Sp. z o.o., TAURON Polska Energia S.A., TOTAL Energies Renewables SAS; Ponadto, przedstawicielami 48 podmiotów uczestniczących w łańcuchu dostaw dla morskiej energetyki wiatrowej, w tym VESTAS W IND SYSTEMS, 5 przedstawicielami organizacji działających na rzecz rozwoju morskiej energetyki wiatrowej, 5 przedstawicielami jednostek finansowych i ubezpieczeniowych, przedstawicielami jednostek samorządu terytorialnego i innych. Porozumienie to zakłada, a sygnatariusze zobowiązują się do osiągnięcia celów strategicznych, w tym m.in.: 1)Przyłączenia do Krajowego Systemu Elektroenergetycznego, dalej: „KSE", MFW o mocy zainstalowanej: 5,9 GW do końca 2030 roku i 11 GW do końca 2040 roku; 2)Osiągnięcie „local content”, na poziomie: a)nie niższym niż 20-30 % łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych w ramach pierwszej, przedaukcyjnej fazy systemu wsparcia. (Faza obejmująca projekt Baltic Power Sp. z o.o. i Terminal Instalacyjny w Świnoujściu); b)co najmniej 45% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych do 2030 roku w ramach drugiej, aukcyjnej fazy systemu wsparcia; c)co najmniej 50% łącznej wartości w fazie przedrealizacyjnej, instalacyjnej i eksploatacyjnej dla projektów MFW realizowanych po 2030 roku. 3)Osiągnięcie zatrudnienia (bezpośredniego i pośredniego) w sektorze MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)30 tys. osób do 2030 roku; b)60 tys. osób do 2040 roku. 4)Zapewnienie oferty szkoleniowo-edukacyjnej umożliwiającej przygotowanie kadr dla sektora MEW na poziomie nie mniejszym niż: a)20 tys. osób do 2030 roku; b)40 tys. osób do 2040 roku. 5)Wykorzystanie potencjału polskiego przemysłu stoczniowego do realizacji projektów MFW. 6)Polski przemysł powinien najpóźniej do końca 2024 roku osiągnąć zdolność dostarczania przynajmniej niektórych kluczowych elementów konstrukcyjnych MFW (wieże, konstrukcje wsporcze typu monopal i jacket, sekcje przejściowe) w celu zabezpieczenia co najmniej częściowego udziału w kampanii instalacyjnej do 2030 roku oraz rozwinięcia pełnego potencjału tych dostaw dla kolejnych instalacji do 2040 roku. 7)Docelowy potencjał polskiego rynku MFW powinien zostać wykorzystany do zachęcenia globalnych dostawców technologii do podjęcia przez nich do 2024 roku decyzji o ulokowaniu w Polsce zakładów produkujących główne elementy turbin wiatrowych, takie jak: generatory, łopaty wirnika oraz sekcje wież. 8)Powstanie zaplecza porto-logistycznego w Polsce zwiększy local content i umożliwi budowę i obsługę MFW na Bałtyku, a w szczególności w polskiej wyłącznej strefie ekonomicznej. 9)Infrastruktura w polskich portach morskich, wykorzystywanych na potrzeby MFW, będzie spełniała parametry techniczne niezbędne do pełnienia przez nie funkcji tzw. „portu pierwszego wyboru" w całym projekcie budowy i eksploatacji MFW w Polsce. (…), co ma miejsce w przypadku Terminala Instalacyjnego w Świnoujściu. Działania w zakresie morskiej energetyki wiatrowej są kluczowym elementem bezpieczeństwa energetycznego Polski, w tym uniezależnienia się od Rosji. Polski Terminal Instalacyjny MFW w Świnoujściu, oddany do użytku do końca 2024 roku, jest krytycznym czynnikiem tego szerokiego przedsięwzięcia. 4.Wskazana wyżej argumentacja znajduje także potwierdzenie w Postanowieniu Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska z dnia 05.05.2023 r., znak: DOOŚ-W DŚZ00.420.13.2023.PS.4, utrzymującym w mocy Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia. W akcie tym, Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska stwierdza m.in.: „W porcie w Świnoujściu powstanie pierwszy polski terminal instalacyjny dla morskich farm wiatrowych. Jest to kluczowy element infrastruktury, który przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa energetycznego Polski. Planowana budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej wpisuje się zatem niewątpliwie w katalog działań podejmowanych w interesie społecznym. Przedsięwzięcie związane jest z poprawą i zapewnieniem bezpieczeństwa energetycznego państwa. (…) Na połowę 2024 r. została zaplanowana budowa pierwszej morskiej farmy wiatrowej, w związku z czym Inwestorzy zaangażowani w budowę inwestycji zobowiązani są do rygorystycznych ram czasowych, przy zachowaniu wszystkich wymaganych procedur administracyjnych. Każde opóźnienie oddania terminala do eksploatacji będzie generowało wielomiliardowe straty nie tylko dla Inwestorów, ale również dla gospodarki narodowej. (…) W opinii GDOŚ planowane przedsięwzięcie przyczyni się do wytwarzania czystej energii i zastąpienia jej produkcji z elektrowni konwencjonalnych. Wskutek przyspieszenia realizacji inwestycji poprawią się parametry w zakresie ochrony środowiska naturalnego, a tym samym ochrony zdrowia i życia ludzkiego. (…) ”. 5.Ponadto, Zamawiający dostosował terminy do warunków przyrodniczych realizacji przedmiotu umowy (np. okresu migracji ichtiofauny, co zostało wskazane w rozdziale I pkt 9 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach Nr 2/2023, wydanej przez Regionalną Dyrekcję Ochrony Środowiska w Szczecinie, z dnia 20.02.2023 r., znak: W ONS.420.35.2022.BO.10 - P „ race związane z robotami czerpalnymi i z przebudową nabrzeży wykonać poza okresem migracji ichtiofauny, tj. poza okresem wrzesień – listopad”. Dalej, jak wyjaśnia Regionalna Dyrekcja Ochrony Środowiska w Szczecinie w postanowieniu z dnia 24.05.2023 r., znak: W ONS-OŚ.420.35.2022.BO.17 –oznacza „ to również, że po pogrążeniu ścianek szczelnych (wykonanych poza okresem migracyjnym ichtiofauny) późniejsze wykonywanie prac wewnątrz zamkniętego obszaru (poza korytem rzeki) jest możliwe we wskazanym okresie”. Zamawiający stosowanie uwzględnił powyższe uwarunkowania w zakładanych terminach i wymaga od wykonawcy odpowiedniego zmobilizowania zasobów w celu ich dochowania, co jest bez wątpienie obiektywną przyczyną. 6.Zamawiający nie pozostawił wątpliwości co do interpretacji konkretnych zdarzeń jakie mają nastąpić w wymaganych terminach, tj. np. uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie, które warunkuje podjęcie legalnej działalności przez Terminal Instalacyjny w Świnoujściu. 7.Mając powyższe na uwadze, Zamawiający był uprawniony do wskazania skonkretyzowanych dat wykonania umowy. 8.Czas wykonania zamierzenia budowlanego pn. „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej” został określony na podstawie Katalogów Nakładów Rzeczowych, Analizy rynku oraz własnego doświadczenia. Zgodnie z przyjętymi założeniami dotyczącymi wydajności sprzętu oraz ilości pracowników czas realizacji nabrzeża nr 1 oraz nabrzeża nr 2 został wyliczony na 12 miesięcy. Zakłada się, że nabrzeże nr 1 i 2 będą wykonywane równolegle. Nabrzeże nr 1 Długość nabrzeża – 249,2m Długość ścianki szczelnej – 249,2+25=274,2 m Łączna długość pali CFA – 4276,1 m Kubatura zasypów –65812 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 12 typowych +jedna długości 9,4m ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 274,2m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 6 dni roboczych/jedną sekcję/jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65812/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 4276,1/300m= 15 dni roboczych/jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 17 dnia roboczych/jedną sekcję/jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 2 Długość nabrzeża – 245,8m Długość ścianki szczelnej – 245,8+27,2=273 m Łączna długość pali CFA – 22925,9 m Kubatura zasypów –65788 m3 Ilość sekcji dylatacyjnych – 13 ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 273m/10m=~28 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 5 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 33 dni roboczych / jeden zestaw roboczy; ·Czas wykonania zakotwienia – 2 dni roboczych / jedną sekcję / jednym zespołem roboczym – do wykonania 13 sekcji; ·Czas wykonania zasypów – 65788/1800m3=37 dni; ·Czas wykonania pali CFA – 22925,9/900m= 25 dni roboczych / trzy zestawy robocze; ·Czas wykonania nadbudowy żelbetowej – 24 dnia roboczych / jedną sekcję / jeden zespół roboczy; ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 12 MIESIĘCY. Nabrzeże nr 3 Długość nabrzeża – 292,1m; Długość ścianki szczelnej – 690,3 m; Kubatura zasypów (urobek z robót czerpalnych) –190 630 m3; ·Czas wykonania ścianki szczelnej – 690,3m/10m=~69 dni roboczych – na jeden zestaw roboczy plus 12 dni roboczych na złe warunki pogodowe – łączny czas 81 dni roboczych / jeden zestaw roboczy ·Czas wykonania zasypów – 190630/2500m3=76 dni ŁĄCZNY CZAS WYKONANIA 18 MIESIĘCY 9. Zamawiający na dowód tego, iż wyznaczony termin realizacji zamówienia jest realny do wykonania przedkłada: a)wydajności dla wykonania zakotwienia oraz wykonania nadbudowy żelbetowej wyliczone na podstawie przedmiarów wykonanych wg KNR w programie Planista dla Nabrzeża nr 1 oraz Nabrzeża nr 2; b)harmonogramy dla wykonania zakotwienia dla 1 sekcji dylatacyjnej oraz wykonania nadbudowy żelbetowej dla 1 sekcji dylatacyjnej nabrzeża nr 2. 10.Zamawiający ponadto podkreśla, iż nie ingeruje w technologię prowadzenia robót przez Wykonawcę, to zadaniem Wykonawcy jest dobór technologii, sprzętu i odpowiednich zasobów ludzkich w celu terminowego wykonania zadania. 11.Kontraktowanie głównych materiałów – ścianka szczelna, pale, stal zbrojeniowa odbywa się na etapie składania oferty, są to składowe ceny ofertowej, podobnie jak ewentualni podwykonawcy. W ocenie Zamawiającego z wyżej przedstawionych założeń brak podstaw do twierdzenia, że termin przez niego ustalony jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, Zamawiający należycie oszacował czas konieczny na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. KIO 1998/23 W postępowaniu tym wykonawca PORR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący 2”) 10 lipca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego: [Zarzut nr 1] ustalenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej w zakresie parametrów inwestycji referencyjnej w sposób: (i) nieproporcjonalny, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) niewynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego z uwagi na ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do jednego typu budowli hydrotechnicznych morskich, tj. nabrzeża; [Zarzut nr 2] ustalenie terminu zakończenia realizacji zadania inwestycyjnego i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; [Zarzut nr 3] niepełny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia z uwagi na niezałączenie do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych oraz zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; [Zarzut nr 4] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; [Zarzut nr 5] prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji, zasady przejrzystości oraz zasady proporcjonalności. Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie wskazanych niżej przepisów oraz wniósł o: [Zarzut nr 1] art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ograniczenie katalogu inwestycji referencyjnych do konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 m każda, co stanowi warunek udziału w postępowaniu: (i) nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, (ii) nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawców do wykonania zamówienia oraz (iii) nie wynikający z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany lit. a) w rozdziale III.1.3 ogłoszenia oraz lit. a) w pkt 3.2.2 SW Z w następujący sposób: „a) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał w sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - co najmniej dwie budowy lub przebudowy (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane Dz.U. 2023 poz. 682 z późn. zm.) konstrukcji hydrotechnicznych nabrzeży morskich stanowiących nabrzeże lub pirs o długości co najmniej 100 m i głębokości technicznej co najmniej 8 7,5 m każda lub falochronów pionowościennych z funkcją cumowniczą o długości co najmniej 100 m i głębokości posadowienia lub głębokości technicznej co najmniej 7,5 m każdy;” [Zarzut nr 2] - art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp poprzez ustalenie terminu zakończenia realizacji inwestycji i Kamieni Milowych za pomocą konkretnych dat kalendarzowych; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW Z, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Załącznika - Część V - Harmonogram Realizacji Robót w poniższy sposób oraz dostosowanie pozostałych terminów realizacyjnych zawartych w dokumentacji przetargowej do tych zmian: a) Ogłoszenie: „II.2.7) Okres obowiązywania zamówienia, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów Koniec:31/07/2025 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu Niniejsze zamówienie podlega wznowieniu: nie” b) SWZ: „2.1. Termin realizacji zamówienia: od zawarcia Kontraktu z Wykonawcą realizacja robót budowlanych i uzyskania bezwarunkowych i prawomocnych pozwoleń na użytkowanie zgodnie z Harmonogramem Realizacji Robót - (Część V) projektu Kontraktu - do maksymalnie: • 31 grudnia 2024 r. – Odcinek I – 22 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu; • 31 lipca 2025 r. – Odcinek II – 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu. c) Akt Umowy: „5.Roboty zostaną ukończone w ustalonym Czasie na Ukończenie, to jest od Daty Rozpoczęcia do 31.07.2025 r. 30 miesięcy od dnia zawarcia Kontraktu.” d) Załącznik – Część V - Harmonogram Realizacji Robót: Opis Termin zakończenia liczony w miesiącach od Daty Rozpoczęcia ODCINEK I - Budowa Nabrzeża nr 1 i 2 wraz z pogłębieniem do 10,5m i pozwoleniem na 22 użytkowanie Kamień Milowy nr 1: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 1 9 Kamień Milowy nr 2: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 1 9 Kamień Milowy nr 3: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 1 17 Kamień Milowy nr 4: Wykonanie ścianki szczelnej na Nabrzeżu Nr 2 8 Kamień Milowy nr 5: Wykonanie ściągów i kleszcza na Nabrzeżu nr 2 9 Kamień Milowy nr 6: Wykonanie pali CFA na Nabrzeżu nr 2 13 Kamień Milowy nr 7: Wykonanie konstrukcji żelbetowej Nabrzeża nr 2 18 ODCINEK II - Budowa ścianki szczelnej dla Nabrzeża nr 3 wraz z zalądowieniem, 30 pogłębianiem do 12,5m i pozwoleniem na użytkowanie Kamień Milowy nr 8: Budowa ścianki szczelnej + zakotwienie dla Nabrzeża nr 3 28 e) Opis Przedmiotu Zamówienia: „Roboty czerpalne wykonane będą w dwóch fazach: - faza I do rzędnej -10,5 m – w terminie do 22 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - faza II do rzędnej -12,5 m – w terminie do 30 miesięcy od Daty Rozpoczęcia [Zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp i art. 433 pkt 3) Pzp - poprzez niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty i kalkulację ceny oraz oszacowanie ryzyk realizacyjnych i nieporównywalność składanych ofert, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania i zasady uczciwej konkurencji, z uwagi na: a)brak w dokumentach postępowania decyzji administracyjnych wyznaczających zakres i warunki realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. pozwolenia na budowę i pozwolenia wodnoprawnego; b)zastrzeżenie możliwości przekazywania do dnia zawarcia Kontraktu (a więc po dniu otwarcia ofert) informacji dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy; Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: - uzupełnienia dokumentacji postępowania o pozwolenie na budowę i pozwolenia wodnoprawne, a w przypadku braku możliwości wykonania przez Zamawiającego ww. żądania: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, ponieważ brak pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji postanowień SWZ i wzoru umowy w sposób opisany w Zarzucie nr 4; [Zarzut nr 4] - art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek przerzucenia na Wykonawcę ryzyka realizacyjnego wskutek modyfikacji definicji „Daty Odniesienia” zawartej w sub. 1.1.3.1 poprzez przyjęcie, że oznacza ona datę podpisania Aktu Umowy; Odwołujący wnosi o nadanie następującego brzmienia sub. 1.1.3.1: „Data Odniesienia” oznacza datę wyznaczoną na złożenie Ofert.” art. 433 pkt 3) i art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353[1] k.c. i art. 473 k.c. w zw. z art. 16 i art. 8 Pzp – poprzez ukształtowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasadę równowagi stron wskutek modyfikacji sub. 4.10, w sposób który powoduje przerzucenie na Wykonawcę ryzyka gospodarczego wynikającego z niedostatecznego opisu przedmiotu zamówienia, które powinno obciążać Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 99 Pzp. Odwołujący wnosi o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. - art. 431 Pzp i art. 647 k.c. w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 353[1] k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie postawień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę równowagi kontraktowej i zasadę stabilności stosunków cywilnoprawnych, a w szczególności umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez przyznanie Zamawiającemu w sub. 15.2 prawa do odstąpienia od umowy w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu nadania następujące brzmienia zdania pierwszego w sub. 15.2 Warunków Szczególnych: „Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od Kontraktu poprzez złożenia oświadczenia o odstąpieniu w terminie 60 dni od ziszczenia się opisanych poniżej przesłanek odstąpienia:” [Zarzut nr 5] art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał: [Zarzut nr 1; Inwestycje referencyjne] Zamawiający w pkt 3.2 ppkt 2) lit. a) SW Z oraz w pkt III.1.3 lit. a) ogłoszenia, ustalił warunek udziału w niniejszym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, w zakresie inwestycji referencyjnych w sposób nadmierny i nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie jest on również uzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego. (…) Zamawiający wymaga wykazania doświadczenia przy realizacji inwestycji dokładnie takich samych jak przedmiot niniejszego zamówienia. Zgodnie bowiem z pkt 1.1. SW Z, przedmiotem zamówienia jest „rozbudowa istniejących Nabrzeży nr 1 i nr 2 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna -10,5 m) - Odcinek I oraz budowa ścianki szczelnej wraz z zakotwieniem dla przyszłego Nabrzeża nr 3 wraz z robotami czerpalnymi (głębokość techniczna - 12,5 m) i zalądowieniem części akwenu pomiędzy ścianką szczelną a istniejącym nabrzeżem nr 3 – Odcinek II […] zgodnie z przekazaną dokumentacją projektową”. Zdaniem Odwołującego 2 obowiązkiem Zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest postawienie minimalnych (z uwzględnieniem sytuacji rynkowej) warunków dotyczących doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy, które jednocześnie umożliwią realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (wyrok KIO z dnia 20.01.2017r., sygn. akt: KIO 8/17). Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega. W tym miejscy przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 stycznia 2018r. w sprawie o sygn. akt: KIO 82/18. Zamawiający przeniósł wprost element opisu przedmiotu zamówienia do opisu warunków udziału w postępowaniu dotyczącego inwestycji referencyjnej (rodzaj morskiej budowli hydrotechnicznej). Odwołujący 2 wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1431/15. Odwołujący 2 przywołał §2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U.1998.101.645 ze zm.), morskie budowle hydrotechniczne to budowle nawodne lub podwodne, wznoszone: a) na morzu terytorialnym, b) na morskich wodach wewnętrznych, c) na lądzie, lecz w rejonie bezpośredniego kontaktu z akwenami morskimi, czyli w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego, d) w portach i przystaniach morskich, które wraz z instalacjami, urządzeniami budowlanymi związanymi z tą budowlą, urządzeniami technicznymi oraz innym celowym wyposażeniem niezbędnym do spełniania przeznaczonej mu funkcji stanowią całość techniczno-użytkową. W ramach tych budowli w myśl § 3 pkt 1 ww. rozporządzenia wyróżnia się podkategorię budowli portowych, tj. budowli usytuowanych na obszarze portów morskich, w szczególności są to falochrony, łamacze fal, nabrzeża przeładunkowe i postojowe, wysepki, pochłaniacze fal, bulwary spacerowe. Umieszczenia ww. budowli w jednej podgrupie budowli portowych świadczy o tym, że są one zbliżone pod względem warunków realizacji oraz wymagań technicznych i materiałowych. Muszą bowiem uwzględniać w jednakowym stopniu gabaryty jednostek pełnomorskich (co przekłada się na wymiary i przekroje poprzeczne tych budowli) oraz dynamiczne i chemiczne bezpośrednie odziaływanie wody morskiej. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji podobnych rodzajowo morskich budowli hydrotechnicznych jest w stanie w sposób prawidłowy i terminowy wykonać inną budowlę należąco do tej samej kategorii. (…) Niezależnie od powyższego należy wskazać, że profesjonalni Zamawiający (podmioty administrujące budowlami morskimi, tj. zarządy portów, urzędy morskie) w trakcie postępowań przetargowych z zakresu robót hydrotechnicznych traktują jako równoważne doświadczenie zdobyte podczas realizacji nadbrzeży, falochronów oraz pirsów i dopuszczają możliwość wymiennego legitymowania się doświadczeniem zdobytym przy realizacji tych budowli. Na potwierdzenie Odwołujący 2 przedłożył zestawienie przetargów. (…) Zdaniem Odwołującego 2 warunki wykonywania falochronów (robót budowlanych) są nie mniej skomplikowane, a częściowo trudniejsze niż przy budowie nabrzeży (tj. bez dostępu z lądu lub ze znacznie ograniczonym dostępem, konieczność wykonywania wszystkich prac przy użyciu sprzętu pływającego, wykonywanie wszystkich prac w warunkach hydrologicznych otwartego morza (brak osłony przed falowaniem), ograniczenia nawigacyjne). (…) Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający jest zobowiązany do zachowania niezbędnej równowagi między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 5.03.2021r.; sygn. akt: KIO 418/21). W tym miejscu przywołał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2016r. w sprawie o sygn. akt: KIO 995/16 oraz z dnia 14 lipca 2015r. w sprawie o sygn. akt KIO 1393/15. [Zarzut nr 2; Terminy realizacji inwestycji] Zgodnie z pkt II.2.7 ogłoszenia, pkt 2.1 SW, pkt 5 Aktu Umowy, Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz postanowieniami Załącznika – Część V - Harmonogram Realizacji Robót, Zamawiający wymaga wykonania – Odcinka I do dnia 31 grudnia 2024 r. oraz – Odcinka II do dnia 31 lipca 2025 r. Ponadto w Załączniku – Część V - -Harmonogram Realizacji Robót za pomocą dat dziennych określono termin wykonania poszczególnych Kamieni Milowych. Terminy wykonania zadania inwestycyjnego zostały zatem ustalone za pomocą konkretnych dat kalendarzowych. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 436 Pzp, planowany termin zakończenia robót budowlanych powinien zostać ustalony w umowie w sprawie zamówienia publicznego w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. „Taki sposób oznaczenia terminu wykonania przedmiotu umowy powoduje, iż wykonawcy nie obciążają negatywne skutki przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak ma to miejsce w przypadku oznaczenia terminu datą dzienną, gdyż termin rozpoczyna swój bieg dopiero od zdarzenia następującego po rozstrzygnięciu postępowania” (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2021). Powyższy przepis wyjątkowo dopuszcza wskazanie konkretnej daty wykonania umowy, jeżeli jest to uzasadnione obiektywną przyczyną, np. ramami czasowymi wynikającymi z umowy o dofinansowanie projektu. W tym miejscu przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023r. w sprawie o sygn. akt KIO 836/23. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że Zamawiający nie wskazał żadnych obiektywnych okoliczności, które uzasadniałaby ustalenie terminu wykonania zamówienia za pomocą dat dziennych. W pkt 1.1 SW Z znajduje się jedynie informacja, że Zamawiający ubiega się o dofinansowanie inwestycji ze środków instrumentu „Łącząc Europę” (Connecting Europe Facility, CEF) CEF 2 Transport - Projects on the Core Network – Cohesion envelope. CEF-T-2022-CORECOEN-MARP-WORKS: Maritime ports – studies, works or mixed. Z powyższych informacji wynika zatem, że Zamawiający w dacie wszczęcia postępowania nie pozyskał jeszcze ww. środków oraz nie zostały ustalone przez instytucję finansującą zasady i terminy ich wydatkowania. W ocenie Odwołującego 2 w niniejszym postępowaniu nie zachodzi zatem obiektywna przyczyna uzasadniająca ustalenie dziennych dat wykonania inwestycji i jej poszczególnych części (Odcinków i Kamieni Milowych). Z tego względu ustalone przez Zamawiającego terminy pośrednie (Kamienie Milowe) oraz termin wykonania całej inwestycji stanowi pewien prognozowany cel Zamawiającego. Nie mają one jednak umocowania w dokumentach, które nakładałyby na Zamawiającego obowiązek rozliczenia tej inwestycji w nieprzekraczalnym terminie. Natomiast obiektywna przyczyna terminów realizacji zamówienia publicznego musi istnieć już w momencie ogłoszenia o zamówieniu (por. wyrok KIO z dnia 17.04.2023r.; sygn. akt: KIO 836/23). Jednocześnie analiza terminów ustalonych przez Zamawiającego wskazuje, że nie jest możliwe wykonanie inwestycji nawet w terminie pierwotnie założonym przez Zamawiającego. Zamawiający ustalił bowiem termin składania ofert na dzień 1.08.2023r., a termin związania ofertą na dzień 28.11.2023r. W związku z tym przy założeniu, że umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia zostanie zawarta w ostatnim dniu terminu związania ofertą (tj. w dniu 28.11.2023r.), na realizację robót budowlanych i uzyskanie wymaganych pozwoleń na użytkowanie pozostanie w przypadku Odcinka I – 13 miesięcy oraz Odcinka II – 20 miesięcy. Termin ten jest zbyt krótki na rozbudowę nabrzeży o łącznej długości 788,1 m i głębokości technicznej -12,5 m wraz uzyskaniem pozwoleń na użytkowanie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedłożył Harmonogram rzeczowy zgodnie z którego wynika, że założony przez Zamawiającego termin jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Według Odwołującego termin wykonania Odcinka I wynosi 22 miesięcy od momentu podpisania Kontraktu oraz dla wykonania Odcinka II - 30 miesięcy od momentu podpisania umowy. Dodatkowo każde wydłużenie procedury udzielenia zamówienia (np. wskutek wnoszenia środków ochrony prawnej) skraca ten termin. Zgodnie z rozpisaną procedurą podpisanie umowy nastąpi może nastąpić dopiero 28.11.2023 roku (wyliczone jako pierwotnie wyznaczony dzień składania ofert powiększony o wymagany przez Zamawiającego okres związania z ofertą). (…) Z doświadczenia Odwołującego wynika, że z uwagi na skalę i stopnień skomplikowania inwestycji hydrotechnicznych, okres postępowania przetargowego wyniesie 3 - 4 miesiące, na co wpływ będzie miało wiele aspektów związanych z: ilością wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, tempo i jakość udzielanych wyjaśnień, zmian SW Z niezbędnych do uwzględnienia w kalkulacjach ofertowych, względnie zmiany SWZ oraz procesy odwoławcze. Odwołujący wskazał przykładowe okresy innych postępowań przetargowych. (…) Na potwierdzenie powyższego Odwołujący opracował Harmonogram Bazowy, dla którego datą rozpoczęcia kontraktu jest data przypadająca na koniec terminu związania ofertą oraz dwa Harmonogramy różnicowe pokazujące w jaki sposób zmienią się terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych i zakończenia kontraktu na wskutek urealnienia terminów/okresów poprzedzających datę podpisania umowy. Harmonogram różnicowy nr 1 zakłada podpisanie umowy w dacie terminu związania z ofertą, urealniono w nim czasookresy realizacji poszczególnych czynności związanych z realizacją całego zadania w tym realizacji poszczególnych kamieni milowych. Harmonogram Różnicowy nr 2 zakłada podpisanie umowy w dniu 12.05.2024 roku przy czasookresach realizacji poszczególnych czynności tożsamych jak w Harmonogramie Różnicowym nr 1 (zasadność sporządzenia Harmonogramu różnicowego nr 2 opisane w kolejnych punktach – okresy zastrzeżone) Przedstawione harmonogramy obejmują praca kafarowe – pogrążanie ścianek szczelnych, prace związane z wykonywaniem pali CFA, prace czerpalne, prace żelbetowe oraz prace instalacyjne, drogowe i wykończeniowe (w każdym z dwóch przypadków okres wykonywania prac pozostaje niezmieniony). Analiza Harmonogramów w sposób jednoznaczny wykazuje, iż opisanie poszczególnych Kamieni Milowych i zakończenia Kontraktu poprzez sztywne daty może powodować ich niedotrzymanie z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Dodatkowo Harmonogram Bazowego w sposób jednoznaczny wskazuje, iż przy założeniu daty podpisania Kontraktu przypadającej na ostatni dzień związania z ofertą dotrzymanie Kamieni Milowych oraz terminu zakończenia Kontraktu, ustalonych przez Zamawiającego, jest niemożliwe. Zgodnie z projektem pierwszymi robotami związanymi z realizacją zadania jest pogrążenie ścianki szczelnej przebudowywanych Nabrzeży nr 1 i 2. Okres dostawy materiału niezbędnego do realizacji prac czyli ścianki szczelnej stalowej wynosi do 12 tygodni co nie uwzględnia prefabrykacji szacowanej na 2 tygodnie oraz dopełnienia wymagań formalnych – zatwierdzenia wniosków materiałowych, negocjacji i kontraktacji umowy z dostawcą/dostawcami grodzic/ścianki szczelnej. Zgodnie zatem z załączonym Harmonogramem Bazowym dostawa pierwszej partii grodzic wraz z prefabrykacją (przygotowaniem, montażem zamków) przypada na dzień 19.03.2024r. Co w efekcie powoduje wobec zapisów SW Z wskazujących aktualnie termin zakończenia 1 i 4 Kamienia milowego na dzień 30.03.2024r., iż Wykonawca na wykonie robót polegających na instalacji ścianki szczelnej nabrzeża o długości łącznej około 450 m ma 11 dni kalendarzowych od momentu dostawy, co jest okresem nierealnym, niemożliwym do dochowania. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia wprowadza szereg ograniczeń w wykonywaniu prac. Do kluczowych ograniczeń należą: zakaz prowadzenia prac czerpalnych i kafarowych od strony rzeki w miesiącach wrzesień-listopad w związku z okresem migracji ichtiofauny, wycinka szuwaru poza okresem lęgowym ptaków. (Decyzja Nr 2/2023 o środowiskowych uwarunkowaniach), zakaz usuwania urobku czerpalnego do morza w okresie wiosennego tarła ryb (kwiecień-maj), realizację zadania przy zachowaniu ciągłości pracy Terminala Promowego w Świnoujściu i Euro Terminala Real Estate Sp. z o.o. oraz uzyskania odrębnych pozwoleń na użytkowanie dla Odcinka I i dla Odcinka II. Powyższe zostały uwzględnione jedynie w zakresie wykonywania robót czerpalnych, gdyż roboty kafarowe przy założeniu podpisania Kontraktu w wyżej wymienionej dacie (28.11.2023r.) nie są prowadzone w okresach zastrzeżonych jak wskazano powyżej. Nie zmienia to faktu, iż przesunięcie terminu rozpoczęcia/podpisania umowy może spowodować pokrycie się okresu realizacji prac kafarowych z okresami zastrzeżonymi, co stanowi przesłankę do wydłużenia okresu realizacji poszczególnych Kamieni Milowych zgodnie z treścią niniejszego odwołania. Ekstremalnym przypadkiem jest sytuacja, w której do podpisania kontraktu dochodzi około dnia 12.05.2024r. Uwzględniając około 12 tygodni na dostawę osiągnięty zostanie początek okresu zastrzeżonego, w którym brak jest możliwości wykonywania prac kafarowych. W związku z tym podjęcie tych prac możliwe będzie dopiero od dnia 01.12.2024r., a zakończenie w okresie zgodnym z Harmonogramem Bazowym (tj. 40 dni roboczych/szacowane około 2 miesiące kalendarzowe, tj. około 30.01.2025r.). (…) W konsekwencji terminy realizacji zamówienia ustalone przez Zamawiającego nie są możliwe do dochowania. Natomiast przekroczenie tych terminów naraża Wykonawcę na kary umowne (sub 8.7 oraz Załącznik do oferty) oraz poważne konsekwencje wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022r. w sprawie o sygn. akt: KIO 126/22. [Zarzut nr 3; Opis przedmiotu zamówienia] Zamawiający, w myśl sub. 1.13, przekaże Wykonawcy Pozwolenie na Budowę w dniu przekazania Terenu Budowy. Dodatkowo w pkt 11 i 12 Załącznika do umowy (część V. Decyzje) oraz w pkt 10 „Opisu przedmiotu zamówienia” wskazano, że Zamawiający jest w trakcie uzyskiwania pozwoleń wodnoprawnych i pozwolenia na budowę. Przedmiotowe pozwolenia zostaną przekazane Wykonawcy w Dacie Rozpoczęcia, którą jest data zawarcia Kontraktu przez obie Strony (sub. 8.1). Ponadto Zamawiający zastrzegł możliwość przekazywania istotnych danych dotyczących warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy do daty podpisania Kontraktu oraz w trakcie jego realizacji (sub. 4.10.1). Jednocześnie pomimo opisanych braków dokumentacji projektowej stanowiącej podstawę do przygotowania i wyceny oferty, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia potwierdzającego gruntowną znajomość Terenu Budowy przed podpisaniem Kontraktu (sub. 4.10.1.). W sub. 4.10.1 przyjęto bowiem fikcję prawną, zgodnie z którą „będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (i) wskaże wszelkie zastrzeżenia i uwagi do Decyzji, Rysunków, Specyfikacji oraz Wykazów. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za właściwe odczytanie i interpretację danych zawartych w Decyzjach, Rysunkach, Specyfikacjach oraz Wykazach w tym terminie, (ii) zidentyfikuje ryzyka realizacyjne związane z wykonaniem Robót. - kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, - warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko;”. (…) Przedstawione postanowienia SW Z oraz wzoru umowy wskazują, że Wykonawca dopiero na etapie realizacji, a więc po wygraniu przetargu i podpisaniu umowy, ma możliwość uzyskania pełnej wiedzy dotyczącej, np. warunków podpowierzchniowych i hydrologicznych. Wskazać tutaj należy, iż na obszarze objętym przedmiotem inwestycji prowadzone są aktualnie roboty rozbiórkowe, porządkowe co potwierdzone jest licznymi publikacjami prasowymi, a co do których brak jest jakichkolwiek informacji w opisie przedmiotu zamówienia, a których standard, zakres, końcowy efekt jest dla oferentów nieznany i niemożliwy do samodzielnego określenia. Z uwagi na powyższe Wykonawca nie jest w stanie skalkulować tych ryzyk w ofercie. Nie jest bowiem możliwe w dacie opracowywania oferty ustalenie wysokości kosztów ograniczeń i utrudnień, które mogą wystąpić na placu budowy oraz uwzględnienie ich w wynagrodzeniu wykonawcy, a także ustalić i oszacować konsekwencji mogących powstać wskutek modyfikacji wprowadzonych na żądanie organu wydającego pozwolenie na budowę. (…) Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r.; sygn. akt: KIO 897/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawiez dnia 8 lipca 2016r., sygn. akt: XXIII Ga 675/16. W związku z tym uzasadniona i konieczna jest ingerencja w tok postępowania zaproponowana przez Wykonawcę, tj. zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia wymaganych decyzji administracyjnych, a w przypadku braku takiej możliwości modyfikacja postanowień warunków umowy w celu umożliwienia podwyższenia wynagrodzenia Wykonawcy i zmiany Czasu na Ukończenie w sytuacji gdy dokumenty przekazane przez Zamawiającego po dacie złożenia ofert będą generowały dodatkowe koszty realizacji i/lub wpływały na terminy pośrednie i terminy końcowy wykonania zadania inwestycyjnego. (…) [Zarzut nr 4; Warunki umowy] Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Przywołał art. 5 k.c. oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2019r.; sygn. akt: KIO 26/19, z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2163/17, z dnia 2 lutego 2021r.; KIO 3512/20. Zdaniem Odwołującego 2 zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny do charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. (…) (Data Odniesienia) Zgodnie z sub. 1.1.3.1, „Data Odniesienia” oznacza datę podpisania Aktu Umowy. „Data Odniesienia” jest istotnym postanowieniem umownym, np. wyznacza możliwość modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany prawa (sub. 13.7). W związku z tym termin ten z uwagi na adhezyjnych charakter umowy w sprawie zamówienia nie może wykraczać poza termin składania ofert. Po tej dacie nie jest bowiem możliwa modyfikacja treści umowy oraz oferty Wykonawcy. (Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy) Na podstawie sub. 4.10.1 „Oświadczenie o znajomości Terenu Budowy”, przyjmowana jest fikcja prawna, w myśl której Wykonawca w dacie zwierania Kontraktu posiada wszystkie niezbędne dane odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W ocenie Odwołującego 2 deklaracja taka, z uwagi na uwarunkowania niniejszego przetargu opisane w Zarzucenie nr 3, w szczególności fakt przekazania pozwolenia na budowę i pozwoleń wodnoprawnych dopiero w dacie przekazania Terenu Budowy, jest zbyt daleko idąca. Wykonawca bowiem ani w dacie składania oferty, ani w dniu podpisywania Kontraktu nie będzie dysponował minimalnym pakietem informacji pozwalających na identyfikację podstawowych ryzyk budowlanych i oszacowanie ich wartości. W związku z tym modyfikacja pierwotnej sub. 4.10 dokonana przez Zamawiającego i zastąpienie jej sub. 4.10.1, narusza zasadę równowagi stron kontraktowych. W połączeniu ze zmodyfikowanym brzmieniem sub. 1.1.3.1„Data Odniesienia” prowadzi bowiem do sytuacji, w której nie będzie możliwa modyfikacja ceny ofertowej pomimo, że po dacie składania ofert nastąpiła zmian prawa lub z decyzji administracyjnych uzyskanych przez Zamawiającego będzie wynikała, np. konieczność wykonania dodatkowych prac czy poniesienia dodatkowych kosztów. (Termin na odstąpienie od umowy przez Zamawiającego) Zgodnie z sub. 15.2, Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od Kontraktu w terminie od Daty Rozpoczęcia do 365 dni od upływu Czasu na Ukończenie poprzez oświadczenie o odstąpieniu w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w tym postanowieniu umownym. Powyższa regulacja narusza podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący 2 przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2015r., sygn. akt: KIO 897/15, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2018 r., sygn. akt: V CSK 493/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 lipca 2022 r., sygn. akt: V AGa 107/20. W niniejszym przypadku kwestionowane przez Odwołującego postanowienia umowne przyznają Zamawiającemu prawo do jednostronnego rozwiązania umowy również po wykonaniu inwestycji. Zgodnie z sub. 1.3.3, „Czas na Ukończenie" oznacza bowiem czas na wykonanie: Dokumentów Wykonawcy, ukończenie Robót lub Odcinka (w zależności od przypadku) łącznie z uzyskaniem decyzji o Pozwolenia na Użytkowanie - według klauzuli 8.2 [Czas na Ukończenie], jaki został podany w dokumencie Akt Umowy (z jakimkolwiek przedłużeniem według klauzuli 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie]) obliczony od Daty Rozpoczęcia. Jednocześnie podstawy odstąpienia określone w tym postanowieniu umownym nie będą miały zastosowania co do zasady po odbiorze robót. Są to bowiem zdarzenia, które mogą wystąpić w toku realizacji inwestycji. Prokuratoria Generalna RP w „Rekomendacjach dotyczących postanowień umów w zakresie odstąpienia od umowy oraz wypowiedzenia umowy” podkreśliła, że „podstawowym warunkiem skuteczności postanowienia kreującego umowne prawo odstąpienia jest oznaczenie terminu, w którym prawo to może zostać wykonane. Nieokreślenie terminu powoduje nieważność postanowienia zastrzegającego prawo odstąpienia, a w efekcie – bezskuteczność wykonanego na jego podstawie odstąpienia. Przez oznaczenie terminu należy rozumieć wskazanie zamkniętego okresu, w którym strona lub strony mogą wykonać zastrzeżone uprawnienie. Termin nie musi być oznaczony datą, ale powinien być określony w taki sposób, by możliwe było precyzyjne określenie momentu, w którym termin upływa. W orzecznictwie wskazuje się, że zdarzenie to powinno spełniać wskazane cechy już w chwili zastrzegania umownego prawa odstąpienia. Zastrzeżenie terminu nadmiernie odległego może być uznane – w konkretnych okolicznościach – za obejście wymogu określenia terminu, o którym mowa w art. 395 § 1 k.c.”. [Zarzut nr 5; podstawowe zasady udzielania zamówień] Zakres naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych został omówiony w ramach pozostałych zarzutów. W złożonej pismem z 19 lipca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i 3 w części dot. pozwoleń wodnoprawnych, 4 w części dot. sub. 1.1.3.1. oraz sub. 15.2. w petitum odwołania. Zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z 19 lipca 2023r. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2, 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę, 4 w części dot. sub. 4.10.1 oraz 5. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: Odnośnie zarzutu nr 2 jak przy odwołaniu KIO 1953/23. Ad. 3) Odnośnie zarzutu braku dołączenia do dokumentacji postępowania pozwolenia na budowę Zamawiający wyjaśnia, iż art. 103 ustawy Pzp wskazuje, iż zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, które to z kolei muszą zostać sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowe, co Zamawiający w niniejszym postępowaniu uczynił. Niezasadnym jest zarzut o przerzucania ryzyka na gospodarczego na Wykonawcę. Załączony wzór umowy w sprawie zamówienia, uwzględnia okoliczności dotyczące możliwości zmiany umowy i jej warunków, jeśli wystąpi konieczność takich zmian. Prawo zamówień publicznych nie stawia warunku rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na roboty budowlane od posiadania przez Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na budowę. Pozwolenie na budowę, zgodnie z prawem budowlanym jest wymagane do rozpoczęcia robót budowlanych. Ad. 4) Wniosek Odwołującego o skreślenie sub. 4.10.1 i zastąpienie jej sub. 4.10 w pierwotnym brzmieniu. Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę Kl. 4. 10.1 z uwagi na następujące argumenty: 1.Klauzula w wersji przygotowanej przez ZMPSIŚ S. A. nie odbiega w istotny sposób od oryginału. 2.Oświadczenie dot. znajomości Terenu Budowy dotyczy wyłącznie dokumentów udostępnionych - wskazuje na to pierwsze zdanie ww. Klauzuli w brzmieniu: Zamawiający oświadcza, że udostępnił Wykonawcy do jego wiadomości, do daty podpisania Kontraktu, wszystkie odnośne dane znajdujące się w posiadaniu Zamawiającego, a dotyczące warunków powierzchniowych, podpowierzchniowych i hydrologicznych na Terenie Budowy, ze szczególnym uwzględnieniem aspektu wpływu Robót na środowisko naturalne. Podobnie, Zamawiający będzie udostępniał Wykonawcy wszystkie takie dane, przechodzące w posiadanie Zamawiającego po dacie podpisania Kontraktu. Wykonawca będzie odpowiedzialny za interpretację wszystkich takich danych. Będzie się uważało, że Wykonawca uzyskał w zakresie praktycznie możliwym (biorąc pod uwagę koszt i czas oraz z uwzględnieniem przekazanych mu przez Zamawiającego informacji oraz informacji, które Wykonawca mógł uzyskać na podstawie powszechnie dostępnych danych) wszelkie konieczne informacje odnośnie zagrożeń, nieprzewidzianych wydatków oraz innych okoliczności, które mogą wpływać na Roboty. W tym samym zakresie będzie się uważało, że Wykonawca obejrzał i sprawdził Teren Budowy, jego otoczenie, powyższe dane i inne dostępne informacje oraz, że przed podpisaniem Kontraktu uznał je za wystarczające, jeżeli chodzi o wszystkie odnośne sprawy, obejmujące (bez ograniczenia się do nich): (a) kształt i charakter Terenu Budowy, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i istniejącą infrastrukturą techniczną, (b) warunki hydrologiczne, klimatyczne - w tym warunki sztormowe występujące na Terenie Budowy - i środowiskowe ze szczególnym uwzględnieniem wpływu Robót na środowisko, (c) zakres i charakter pracy i dóbr, koniecznych do realizacji i ukończenia Robót oraz usunięcia wszelkich wad, (d) obowiązujące w Kraju Prawa, procedury i praktyki dotyczące siły roboczej, (e) zapotrzebowanie Wykonawcy dotyczące dostępu, zaplecza, zakwaterowania, urządzeń, personelu, energii, transportu, wody i innych usług. Zamawiający wskazuje, że treść Kl. 4.10.1 nie narusza przepisów ustawy PZP i kodeksu cywilnego, w tym nie przekracza granic swobody umów ani zasad współżycia społecznego, a wniosek Wykonawcy pozostaje nieuprawniony. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że jak wskazano w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. KIO 737/23 „Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa oraz uwzględniając specyfikę danego zamówienia, ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia i ponosi ich konsekwencje.” Ad. 5) Analiza formalno-prawna stanowiska Wykonawcy opisana w „zarzucie nr 5” nie pozwala na ustalenie merytorycznej treści przedmiotowego zarzutu. Sformułowanie przez Wykonawcę „naruszeń podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych” które zostały rzekomo omówione w ramach pozostałych zarzutów charakteryzuje się brakiem merytorycznej treści oraz logicznej spójności. W konsekwencji braku merytorycznej treści „zarzutu nr 5” nie ma możliwości wyinterpretowania na czym precyzyjnie polega rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Wydaje się iż wykonawca zmierzał w tym zakresie jedynie do formułowania (na potrzeby retoryki proceduralnej) kolejnych bezprzedmiotowych zarzutów celem zwiększenia objętości odwołania. Z najdalej posuniętej ostrożności proceduralnej Zamawiający wskazuję, iż odnosząc się merytorycznie do zarzutów o numerach 1-4 sformułował precyzyjne stanowisko w odniesieniu do całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, w dalszym piśmie Odwołującego 1, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2 interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących: wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku(KIO 1953/23), wykonawcę FABE Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 1998/23), wykonawcę NDI Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie (KIO 1998/23). Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołujących wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca nie stawił się na posiedzeniu – o terminie zawiadomiony prawidłowo. Izba powzięła wątpliwość co do możliwości reprezentowania Spółki i udzielenia pełnomocnictwa przez pana A. P. z uwagi na informację o zawieszeniu w czynnościach (na podstawie odpisu pełnego KRS). Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: 1.dowody Odwołującego 1 – harmonogram, tabela elementów rozliczeniowych, dowody złożone na rozprawie 2.dowody Odwołującego 2 – harmonogram robót, dowody złożone na rozprawie 3.dowody Zamawiającego przedłożone wraz z odpowiedzią na odwołania Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody Odwołującego 2 – zestawienie przetargów, materiały prasowe (prace rozbiórkowe na terenie budowy) wraz z dokumentacją fotograficzną wykonaną w dniu wizji lokalnej. Przedmiotowe dokumenty dotyczyły zarzutów, które zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka p. Sebastiana Fabisiaka na okoliczności strategicznego charakteru inwestycji i terminu jej dotrzymania. Przede wszystkim Izba uznała, że dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Nadto, od otwarcia posiedzenia niejawnego (następnie rozprawy) świadek był obecny na sali. Co za tym idzie świadek przez prawie 3h przysłuchiwał się argumentacji Odwołującego 1 i Odwołującego 2 oraz Zamawiającego. W tym stanie rzeczy wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka, obecnego podczas rozprawy na sali, był niedopuszczalny. Izba ustaliła, że: Zarząd Morskich Portów Szczecin i Świnoujście Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pn: „Budowa zdolności przeładunkowej portu morskiego w Świnoujściu do obsługi potrzeb morskiej energetyki wiatrowej”, nr referencyjny: OZ-092/3/IPU-7/2023. Opisany w treści odwołań oraz w odpowiedziach na odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze KIO 1953/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1 i nr 3 oraz KIO 1998/23 w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 1, nr 3 i nr 4 wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. KIO – 1998/23 - w zakresie zarzutu nr 3 w części dot. udostępnienia pozwolenia na budowę oraz nr 4 w części dot. sub. 4.10.1, Zamawiający oświadczył, że zmodyfikuje treść umowy w ten sposób, że zamiast „data podpisania kontraktu” wpisze „data odniesienia”. Izba zatem umorzyła postępowanie również w tej części bowiem o taką zmianę wnioskował Odwołujący 2. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i uznała, że zasługują na uwzględnienie. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej. Zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zasadą jest, że zamawiający określa termin zakończenia usług, dostaw lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania. Wyżej wskazana regulacja zapewnia wykonawcy biorącemu udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Celem powyższego jest zapobieganie sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia oraz musiał uwzględnić związane z tym ryzyka kontraktowe i koszty. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny uzasadniającej odstąpienie od zasady ustalania planowanego terminu zakończenia robót ilością dni, tygodni, miesięcy lub lat. Zamawiający nie przedłożył żadnego dokumentu, z którego wynikają ramy czasowe realizacji zamówienia jak również brak możliwości zmiany tych terminów. Nie wystarczające jest powołanie się na umowę dzierżawy nie przedkładając nawet wyciągu z tej umowy. Izby oczywiście rozumie, że treść umowy może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa jednakże Zamawiający ma możliwość przedłożenia Izbie dokumentów niejawnych jak również zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nadto, Zamawiający wskazał w treści odpowiedzi na odwołania terminy poszczególnych robót zatem trudno mówić, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Co równie istotne Zamawiający w umowie przewidział zmianę terminu zakończenia robót, tym samym należy uznać, iż data końcowa nie jest bezwzględnie wymagana dla osiągniecia celu inwestycji. KIO 1953/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 1 o minimalnej ilości 36 miesięcy na Odcinek I oraz 26 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący 1 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. W ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał: „Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.” Na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22). Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący 2 wskazał krótszy (o 14 miesięcy) termin realizacji zamówienia Odcinka I. Nadto, Odwołujący 1 nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby Odwołujący 1 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 1, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego 1, że Zamawiający miał obowiązek określenia w dokumentacji postępowania obiektywnej potrzeby podania terminu w datach dziennych. Nakaz taki nie wynika z przepisów ustawy Pzp. KIO 1998/23 Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego 2 o minimalnej ilości 22 miesięcy na Odcinek I oraz 30 miesięcy Odcinek II, żądanie zmiany w tym zakresie również nie zasługiwało na uwzględnienie. Argumentacja wskazana w sprawie KIO 1953/23 ma zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Odwołujący 2 nie wykazał, że jest to najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia. Odwołujący 2 na rozprawie wskazał, że jego zdaniem nie ma wykonawca, który mógłby realizować zamówienie w terminie krótszym niż wskazał odwołujący w odwołaniu jednakże zwrócić należy uwagę, że Odwołujący 1 na realizację Odcinka II potrzebuje 26 miesięcy, a nie jak Odwołujący 2 – 30. Odwołujący 2 również nie wziął pod uwagę możliwości zamówienia gotowych komponentów. W ocenie Izby, tak jak to miała miejsce w przypadku Odwołującego 1, Odwołujący 2 wskazał terminy przez niego oczekiwane, a nie obiektywnie minimalne. Izba nie neguje doświadczenia Odwołującego 2, jednak nie przedłożył on dostatecznych dowodów, z których można byłoby wyciągnąć wnioski, że wskazane w odwołaniu terminy należy uznać za prawidłowe. Izba uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, terminu zakończenia umowy oraz terminy poszczególnych kamieni …

…Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 WYROK z dnia 21 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia, B. w dniu 6 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., ul. Zygmunta Słomińskiego 15/52, 00-195 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 39, 01-934 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, orzeka: oddala odwołanie w pkt A. o sygn. akt KIO 3537/21; 2. uwzględnia odwołanie w pkt B. o sygn. akt KIO 3548/21 i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odtajnienie oferty Konsorcjum Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, - odtajnienie oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o. Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o, DGP Provider Sp. z o.o, 7MG Sp. z o.o. w zakresie wykazu oferowanych środków czystości i karty charakterystyki dla środków czystości/opisu środków przeznaczonych do realizacji umowy, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 3537/21) i zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa Międzylesie (sygn. akt KIO 3548/21), i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków tytułem wpisu od odwołania, w tym: 3.1.1. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S. A., Fudeko Med Sp. z o. o., ul. Spokojna 4, 81-549 Gdynia: (sygn. akt KIO 3537/21), 3.1.2. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (sygn. akt KIO 3548/21), 3.2. zasądza od zamawiającego: Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, ul. Bursztynowa 2, 04 - 749 Warszawa - Międzylesie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o., Naprzód Hospital Sp. z o. o., ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków (sygn. akt KIO 3548/21) kwotę 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący .................................... Sygn. akt: KIO 3537/21 KIO 3548/21 Uzasadnienie Zamawiający, Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym na okres 24 miesięcy”. Ogłoszone o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod nr 2021/S 153-407297. Dnia 26 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o., zwane dalej „Konsorcjum Impel”. KIO 3537/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Fudeko S.A., Fudeko Med Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnieśli odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny; 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny; 3) wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; 4) z ostrożności procesowej — zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 5) z ostrożności procesowej - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, podczas gdy istotna część składowa ceny wdaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT; 3. art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędy w obliczeniu ceny; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) — 3), z ostrożności procesowej: 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. w ezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; nieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej; drzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie jej części składowych w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawierającą błędy w obliczeniu ceny; owtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego; 5. z asądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), z ostrożności procesowej: 6. odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 7. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego, która została sklasyfikowana jako druga w rankingu. W ocenie Odwołującego, wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. I. Zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu głównym przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego. Wskazują na to następujące przesłanki: - jako kod CPV Zamawiający wskazał kod 90900000 - usługi sprzątania; - opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika, że zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie, dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych; - na potwierdzenie legitymowania się przez wykonawcę zdolnością techniczną lub zawodową, niezbędną do realizacji zamówienia Zamawiający żądał wykazania się realizacją bądź zrealizowaniem w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 usług odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi postępowania tzn. wykonaniem lub wykonywaniem należycie usługi sprzątania w stacjonarnych podmiotach leczniczych, które są zrealizowane na powierzchni nie mniejszej niż 6000m2. W odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 29, 34) Zamawiający wyraźnie wskazał, iż przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta. Zgodnie z SWZ, w odpowiedzi na pytania wykonawców (nr 107 i 120) Zamawiający wskazał, że osoby wykonujące czynności utrzymania czystości nie mogą także wykonywać czynności wnikających z zakresu prac pomocniczych przy pacjencie oraz że personel wykonawcy nie będzie brał udziału w dystrybucji posiłków dla pacjentów oraz pomocy przy karmieniu pacjentów. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wskazał, że treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 Pzp stanowi integralną część SWZ. Biorąc pod uwagę Opis Przedmiotu Zamówienia, oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto, uwzględniając: 1) koszty zatrudnienia wykwalifikowanego personelu, 2) zapewnienie pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, 3) zapewnienie pracownikom środków ochrony osobistej w postaci ubrań chirurgicznych, kombinezonów ochronnych, ochraniaczy na obuwie, czepków, gogli, przyłbic, rękawiczek (vide: odpowiedź na pytanie nr 38), 4) zapewnienie odpowiedniego profesjonalnego sprzętu i środków do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet i verticali (vide: odpowiedź na pytanie nr 80); winno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do realności zaproponowanej ceny. Odwołujący odniósł się do definicji rażąco niskiej ceny w orzecznictwie sądów okręgowych i wskazał na obowiązek Zamawiającego, wynikający z art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca w art. 224 ust. 5 Pzp wprowadził odwrócony ciężaru dowodu, tj., że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że taka cena nie wystąpiła. Na marginesie Odwołujący wyjaśnił, że w swojej ofercie ujął usługi pomocnicze z najdalej posuniętej ostrożności, tj. z uwagi na ujęcie przez Zamawiającego w § 1 ust. 6 pkt g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego”. Z uwagi na rozbieżność pomiędzy przytoczonym punktem, a SWZ oraz wyjaśnieniami Zamawiającego do SWZ, Odwołujący, mając nadzieję, że jest to zwykła omyłka pisarska, z ostrożności zaznaczył, iż w razie konieczności wykonania takich czynności — jest on uprawniony do skorzystania ze zwolnienia z VAT. II. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Z powyższej analizy wynika, iż przedmiotem zamówienia są objęte wyłącznie kompleksowe usługi sprzątania oraz transportu odpadów medycznych, a w ich zakresie nie mieszczą się jakiekolwiek usługi związane z obsługą pacjenta (tzw. czynności pomocnicze). Z analizy oferty Konsorcjum Impel wynika, że potraktowało ono usługi pomocnicze przy pacjencie oraz transport odpadów medycznych jako główny przedmiot zamówienia, wyceniając je w sposób niewspółmiernie wysoki w stosunku do zakresu obowiązków oraz nieproporcjonalnie wysoki w stosunku do całości zamówienia. Odwołujący podniósł, że wartościowo w skali miesiąca w ofercie Konsorcjum Impel usługi czystościowe stanowią brutto 14 139,49 zł (6,08%) netto 11 495,52 zł (5,00%), usługi pomocowe i transportowe - brutto 218 414,48 zł (93,92%) netto 218 414,48 zł (95,00%). Suma - brutto 232 553,97 zł netto 229 910,00 zł. Podatek VAT w ofercie Konsorcjum Impel stanowi zaledwie 1,14% wartości brutto przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Konsorcjum Impel w zasadzie potraktowało usługi pomocowe i transport jako kompleksową usługę, będącą przedmiotem zamówienia, co nie odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu. Powyższe świadczy jedynie o sztucznym i nieproporcjonalnym zawyżeniu ceny świadczenia usług pomocniczych oraz transportu odpadów kosztem usługi głównej, którą — jak wykazano powyżej - bez wątpienia jest sprzątanie i utrzymanie czystości w Szpitalu. Cel takiego rozłożenia kosztów jest oczywisty. Sprzątanie pomieszczeń obciążone jest stawką podstawową podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy czynności pomocnicze i transport odpadów medycznych stanowią usługę zwolnioną z VAT, a przerzucenie kosztów na czynności pomocnicze przy pacjencie oraz usługi transportu odpadów powoduje obniżenie ceny brutto całej oferty, co z kolei zwiększa szanse na wygranie przetargu. Bez wątpienia działanie takie stanowi manipulowanie ceną usługi i obchodzenie przepisów skarbowych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający ma obowiązek weryfikować złożone oferty pod kątem prawidłowości naliczenia podatku VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11). Oczywistą konsekwencją zawyżenia kosztów świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie jest nieproporcjonalnie niska wycena usługi głównej — czyli utrzymania w czystości pomieszczeń Szpitala. Bez wątpienia, biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, cena ta jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od minimalnych cen rynkowych, nieproporcjonalną do przedmiotu zamówienia (por. wyrok SO w Katowicach z dnia 21.06.2010 ro sygn. akt: XIX GA 175/10; wyrok SO w Radomiu z dnia 14.02.2006 r. sygn. akt IV Ca 28/06; wyrok KIO z dnia 14.02.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/73/08). Nie ulega wątpliwości, iż proporcja, a raczej dysproporcja pomiędzy zakresem usług sprzątania, stanowiącym w zasadzie w całości przedmiot zamówienia (5% przedmiotu zamówienia wg Formularza ofertowego Konsorcjum), a zakresem czynności pomocniczych przy pacjencie, (które — jak wskazał sam Zamawiający — nie są objęte przedmiotem zamówienia) oraz transportu odpadów (95% przedmiotu zamówienia wg formularza ofertowego Konsorcjum), jest więcej niż rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z jednolitym stanowiskiem organów podatkowych, usługi utrzymania czystości nie są usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani też ściśle z tymi usługami związanymi. Czynnościom tym nie można również przypisać celu terapeutycznego. Świadczenia zdrowotne - działania medyczne dotyczą bowiem pacjentów i wykonywane są w stosunku do pacjentów, którzy są ich odbiorcami. Zwolnione od podatku VAT są usługi w zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawa towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, określane ogólnie w orzecznictwie TSUE jako posiadające cel terapeutyczny. Ponadto, Trybunał wskazał, że pojęcie „opieka medyczna” dotyczy świadczeń medycznych, które służą diagnozie, opiece oraz, w miarę możliwości, leczeniu chorób lub zaburzeń zdrowia. Nie sposób więc uznać, że wymienione wyżej usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Zapewniają one jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym oraz zapewniają utrzymanie prawidłowych warunków sanitarno-higienicznych pomieszczeń szpitalnych. Nie ma zatem podstaw do rozciągania zakresu zwolnienia dla usług opieki medycznej na wyżej wymienione czynności. W odniesieniu do ww. czynności nie jest zatem spełniona przesłanka przedmiotowa warunkująca zastosowanie zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a u.p.t.u. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zasadę, zgodnie z którą, pojęcia dotyczące zwolnień należy interpretować w sposób ścisły, ponieważ zwolnienia te stanowią odstępstwa od ogólnej zasady opodatkowania VAT, należy stwierdzić, że wskazane wyżej czynności mają charakter porządkowy, a ich celem jest utrzymanie porządku i czystości w podmiocie leczniczym, a nie leczenie pacjentów. Tym samym czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować, jako czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący wskazał, że powyższe wątpliwości zostały szczegółowo przedstawione Zamawiającemu pismem z dnia 4 października 2021 r. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT jest równoznaczne z błędem w obliczeniu ceny oferty, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wstąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia. (... ) Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 13 sierpnia 2021 r. (KIO 2079/21) wydany w postępowaniu prowadzonym na skutek wniesienia odwołania przez Konsorcjum Impel System Sp. z o.o. i ARS Medica Sp. z o.o, Optima Care sp. z o. o., Optima Cleaning sp. z o.o. Na gruncie tej sprawy, Zamawiający odrzucił ofertę Konsorcjum z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, ponieważ Konsorcjum zastosowało stawkę zwolnioną z VAT w stosunku do czynności pomocniczych przy pacjencie, które nie były objęte przedmiotem zamówienia. W w/w wyroku Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny była prawidłowa i uzasadniona. Również na gruncie niniejszego stanu faktycznego, Zamawiający jasno i wyraźnie określił sposób obliczania ceny, precyzując w wyjaśnieniach, że przedmiotem niniejszegozamówienia jest „usługa utrzymująca czystość dużych i małych powierzchni miejsc dotykowych. Nie dotyczy kuchni i obsługi pacjenta”. Natomiast jak wynika z SWZ oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia, co zostało wielokrotnie podkreślone, usługi transportu odpadów medycznych, jako czynności zwolnione z opodatkowania, stanowią niewielką część całego zamówienia, a nie jak wyliczyło Konsorcjum Impel — 95%. Odwołujący wskazał na fakt, iż usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot, tj. MS WORK SERVICE sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, przy czym umowa zawarta została od dnia 1 listopada 2020 r. do dnia 31 października 2022 r. Fakt ten stanowi kolejny dowód na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego dotyczy wyłącznie świadczenia usług sprzątania i utrzymania czystości na jego rzecz oraz w niewielkiej części transportu wewnętrznego. Ponadto, wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający dysponuje także własnym personelem medycznym, który wykonuje czynności pomocnicze przy pacjencie. III. Szczegółowe wyliczenia minimalnych kosztów niezbędnych do realizacji usługi a) analiza metrażu wyłączonego z możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ — Wykaz pomieszczeń przeznaczonych do sprzątania, łączna powierzchnia tych pomieszczeń wynosi 24.505,55 m2. Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie, z której wynika, że łączna wielkość metrażu, na którym brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie wynosi 7.683,86 m2. b) analiza liczby roboczogodzin niezbędnych dla prawidłowej realizacji usług sprzątania na obszarze, na którym nie ma możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie. Na podstawie Załącznika nr 5 do SWZ — Harmonogram sprzątania w MSSW Odwołujący dokonał szczegółowej analizy, na jakiej części powierzchni brak jest możliwości świadczenia usług czynności pomocniczych przy pacjencie. Odwołujący opracował Grafik obszarów, na których brak jest możliwości świadczenia usług pomocniczych przy pacjencie (Załącznik nr 4 do odwołania), z którego wynika, że łączna liczba roboczogodzin niezbędnych dla świadczenia usług utrzymania czystości wynosi 2.309, co w przeliczeniu na pełne etaty (Zamawiający wymaga zatrudniania pracowników na umowę o pracę) wynosi 13 ,74 etatu. Zgodnie z decyzją Rady Ministrów, wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę od początku 2022 roku wyniesie 3010 zł brutto. Minimalny koszt pracodawcy zatrudnienia pracownika w 2022 roku wyniesie 3.626,46 złotych miesięcznie, co przy pomnożeniu przez liczbę pełnych etatów wymaganych przez Zamawiającego, daje miesięcznie kwotę 49.842,24 złotych. Skoro Konsorcjum Impel zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia, za kwotę 11.495,52 złotych netto miesięcznie, to kwota ta nawet w jednej czwartej nie jest w stanie pokryć równowartości miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji usługi sprzątania. Koszt zatrudnienia wykwalifikowanego personelu jest tylko jedną z części składowych łącznego kosztu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący dokonał więc analizy kosztów związanych ze zużyciem chemii i środków niezbędnych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Wyniki tej analizy wskazują, że miesięczny koszt zapewnienia przez wykonawcę pracownikom profesjonalnego sprzętu do utrzymania czystości, a niezbędnego dla wykonania usługi, kształtuje się na poziomie ponad 7, 5 tys. zł miesięcznie. Powyższe analizy bezwzględnie dowodzą, iż Konsorcjum Impel nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, biorąc pod uwagę fakt, że minimalna możliwa kwota, za którą jakikolwiek wykonawca byłby w stanie wykonać usługę sprzątania, kształtuje się na poziomie 57.380,22 zł (49.842,24 zł + 7.537,98 zł). IV. Zarzut złożenia oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji Z daleko idącej ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów ad. 1) i 2), Odwołujący zarzucił dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Aby więc uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy znk, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji ma niejednokrotnie charakter ocenny, stąd też ewentualne odrzucenie oferty powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień (a niekiedy być może i przedstawienie dowodów) na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący przywołał orzecznictwo i piśmiennictwo stwierdzając, że wybór oferty Konsorcjum Impel stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp, a także narusza klauzulę generalną wskazaną w art. 16 pkt. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Przystępujący przedstawił pisemne stanowisko w sprawie. Zdaniem Przystępującego, żaden z zarzutów Odwołującego nie został udowodniony. Co do zarzutu 1 Przystępujący wskazał, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 224 ust 2 Pzp nie zaistniała. Zamawiający nie miał zatem przesłanek do wzywania wykonawcy do wykazywania w trybie art. 224 ust 5, iż ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający badał w jaki sposób została skonstruowana oferta Przystępującego i złożone wyjaśnienia uznał za wyczerpujące. Ani tej czynności ani złożonych wyjaśnień Odwołujący w treści odwołania nie kwestionuje. Odnośnie zarzutu nr 2, to bezsporne jest, iż zarówno Odwołujący jak i Przystępujący zawarli w swoich ofertach dokładnie te same stawki podatku VAT. Poza sporem w niniejszym odwołaniu jest okoliczność, że zastosowanie dwóch stawek podatku VAT — przez podmioty spełniające do tego działania przewidziane prawem przesłanki — w przedmiotowym postępowaniu jest prawidłowe. Trudno zatem mówić o czynie nieuczciwej konkurencji — zarzut 4 i 5 — między podmiotami składającymi oferty konstruowane w podobny sposób. Skoro zastosowanie zwolnienia z VAT do usług objętych zamówieniem wydaje się w niniejszej sprawie bezsporne, co potwierdził sam Odwołujący, stosując taki reżim opodatkowania w swojej ofercie, to niezrozumiały jest sformułowany zarzut, że czynności wskazanych przez Zamawiającego w SWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia nie można zakwalifikować jako usługi zwolnione. Z powyższego wynika, że Odwołujący w istocie składając ofertę oraz odwołanie nie wiedział i nadal nie wie jaki jest właściwy poziom usług zwolnionych z VAT. Z tego powodu nie może jednak stawiać Przystępującemu zarzutu błędu w obliczeniu ceny i zarzutu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, w której Przystępujący potrafi właściwie zidentyfikować czynności objęte zwolnieniem z VAT w ramach usług objętych zamówieniem. „Dowodem” na wystąpienie rażąco niskiej ceny ma być wyliczenie cen zakupu środków i prania mopów oraz obsadę osobową — strony 13-16 odwołania. Kryteria przyjęte przez Odwołującego przy tych zabiegach nie wynikają z zapisów swz, są wizualizacją założeń i sposobu wykonywania usługi przyjętych przez Odwołującego. Argumentacja Odwołującego (strony 3-6 odwołania) opiera się na jego własnych ustaleniach, co jest głównym a co pobocznym przedmiotem zamówienia w oparciu o m.in. nazwę przetargu, kod CPV zawarty w ogłoszeniu, wycinkowo przedstawione w odwołaniu odpowiedzi Zamawiającego udzielone wykonawcom. Odwołujący pomija w odwołaniu odpowiedź Zamawiającego na pyt. 37 do SWZ, w którym wyraźnie wskazano, iż: „Zamawiający poprawia formularz ofertowy. Wykonawca zobowiązany jest wykazać wszystkie podatki w tym również zwolnienie.” Zatem — wbrew temu co zdaje się sugerować Odwołujący — Zamawiający zgodnie z prawem pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, które ci ostatni zamierzali mu zaoferować. Zwolnienie z VAT zostało zastosowane przez Przystępującego w stosunku do usług, obejmujących następujące czynności wymienione w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ: - utrzymanie w czystości podłóg, ścian, drzwi, drzwi przeszklonych, powierzchni wewnętrznych pionowych przeszklonych, stołów zabiegowych, mebli, parapetów, drzwi, luster, glazury, armatury sanitarnej, osłon elektrycznych grzejników, stojaków, pojemników na odpady itp., z wyjątkiem specjalistycznej aparatury medycznej; - mycie, dezynfekcję i uzupełnianie pojemników na mydło, środki dezynfekcyjne, ręczniki papierowe, papier toaletowy, - wykładanie koszy i stelaży workami na śmieci zgodnie z procedurami obowiązującymi w MSSW, - przygotowanie i transport odpadów komunalnych do wyznaczonych miejsc oraz przygotowanie (oznakowanie i zabezpieczenie) odpadów medycznych do transportu, - transport odpadów komunalnych do kontenerów, - transport odpadów medycznych do pomieszczenia magazynowania odpadów medycznych w godzinach wyznaczonych przez Zamawiającego, - mycie kloszy osłon lamp, kratek wentylacyjnych (po uprzednim zdjęciu przez pracownika Działu Technicznego), - utrzymywanie we właściwej czystości sprzętu do sprzątania, - zachowanie tajemnicy na temat wszystkich zdarzeń w związku z wykonywaniem pracy w szpitalu, - niezwłoczne oddanie pielęgniarkom/położnym wszystkich przedmiotów znalezionych w pomieszczeniach Szpitala oraz natychmiastowe powiadomienie zauważonej sytuacji wymagającej interwencji, w zakresie w jakim ww. czynności będą realizowane na następujących powierzchniach Zamawiającego (dalej jako „część medyczna”): - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 17 Załącznika nr 2 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 8 Załącznika nr 2 do SWZ, o inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1 — 7 Załącznika nr 2 do SWZ. W tej części usługa świadczona przez Przystępującego będzie stanowić element kompleksowej usługi wspierającej procesy medyczne realizowane przez Zamawiającego, a zatem spełniać cel zwolnienia z VAT w postaci zmniejszenia łącznego kosztu tej opieki. W stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 1 do SWZ i realizowanych na powierzchniach opisanych w Załączniku nr 2 do SWZ jako: pomieszczenia administracyjne/gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, Konsorcjum będzie stosowało 23% VAT. W ocenie Przystępującego, ww. usługi objęte zamówieniem, które będą realizowane w wyspecyfikowanej wyżej „części medycznej” Zamawiającego mieszczą się w definicji tzw. usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług i które na mocy powołanych przepisów są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Zakres przedmiotowy wyżej powołanych przepisów jest tożsamy, różnią się one wyłącznie przesłanką podmiotową. Przystępujący wyjaśnił, że członek Konsorcjum, dedykowany do realizacji usług w „części medycznej” (Ars Medica sp. z o.o.) posiada status podmiotów leczniczych, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ustawy o podatku od towarów i usług. Nie wyłącza to możliwości korzystania przez ten podmiot z podstawy opisanej w art. 43 ust. 1 pkt 18a ww. ustawy, z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych w przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z VAT. Przystępujący podniósł, że wykładnia przedmiotu zwolnienia została zaprezentowana w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r., znak: PTI.8101.5.2017.PSG.622. Interpretacja ogólna stanowi akt mający na celu zapewnienie jednolitego stosowania przepisów prawa podatkowego przez organy podatkowe, zaś przepisy Ordynacji podatkowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm., dalej: OP) wiążą z jej stosowaniem moc ochronną także dla podatników, dlatego respektowanie wyrażonej w niej wykładni stanowi zasadniczy warunek bezpiecznego prowadzenia działalności w przedmiocie objętym postępowaniem. Wedle art. 14b S 5a OP, jeżeli przedstawione we wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe odpowiadają zagadnieniu będącemu przedmiotem interpretacji ogólnej wydanej w takim samym stanie prawnym nie wydaje się interpretacji indywidualnej. Zgodnie z treścią Interpretacji ogólnej: „W kontekście kwalifikowania usług wykonywanych w ramach świadczenia opieki szpitalnej i medycznej, zauważyć należy, że opieka taka stanowi pewien proces (na który składa się wiele różnych czynności wykonywanych na terenie danej placówki) rozpoczynający się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończący się w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również — i w praktyce często jest — wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. I pkt 18a ustawy o VAT ( Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych — w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m. in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny — w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej).” Powyższą kwalifikację czynności stanowiących element procesu opieki medycznej, w tym czynności związanych z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarnoepidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane oraz czynności polegające na dostarczaniu posiłków do pacjentów potwierdza także orzecznictwo sądów administracyjnych. Zgodnie z wyrokiem NSA (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2018 r. sygn. akt: I FSK 2118/16) w przypadku świadczenia szpitalnego, zwolnieniem od podatku mogą być objęte usługi ściśle związane z usługami podstawowymi, takie jak (przykładowo): mycie i dezynfekcja kaczek, nocników i basenów, wymiana bielizny pościelowej, mycie i dezynfekcja łóżek po wypisie, rozdawanie lub pomoc przy rozdawaniu posiłków, pomoc przy transporcie i myciu narzędzi medycznych, transport czystej i brudnej bielizny, transport odpadów, transport posiłków, ich dystrybucja, zbieranie i transport resztek pokonsumpcyjnych, transport łóżek, czy transport materiałów biologicznych do badań). Analogiczne stanowisko zostało wyrażone w wyroku NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19. Należy mieć na uwadze, że wskazane w Interpretacji ogólnej oraz powołanych wyrokach NSA usługi ściśle związane z usługami opieki medycznej mają jedynie charakter poglądowy i nie stanowią zamkniętego katalogu tego rodzaju czynności. Przystępujący podkreślił, że jak wskazano w treści Interpretacji: „Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom) Powyższe jednoznacznie uzasadnia kwalifikację dokonaną przez Przystępującego, który stosuje zwolnienie do usług obejmujących wszystkie czynności mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta, a nie tylko tzw. czynności przy pacjencie, czyli takich, których wykonywanie następuje w obecności pacjenta i go bezpośrednio dotyka. Wykładnię prezentowaną przez Przystępującego potwierdza treść Interpretacji ogólnej oraz wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. I FSK 2118/16 oraz z dnia 28 października 2020 r., sygn. I FSK 980/19, zaś wykładnia odmienna od powyższej powinna być uznana za wykładnię niezgodną z ww. regulacjami. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odnośnie tego, czy wykonawca dokonał właściwego oszacowania oferty z punktu widzenia określenia podatku VAT, Zamawiający miał wątpliwości i wystąpił do wykonawcy celem wyjaśnienia, dlaczego zastosował tzw. zwolnienie z podatku VAT w zakresie części oferty. Wykonawca udzielił w tym zakresie pisemnych i obszernych wyjaśnień powołując się na interpretację ogólną Ministra Finansów. Wbrew odwołaniu nie sposób tu mówić o rażąco niskiej cenie w jakimkolwiek zakresie, co do błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający zmuszony był do podjęcia decyzji, czy uprawniony jest do dokonywania interpretacji podatkowej. To jest bowiem klucz problemu, który został postawiony w tej sprawie. Jak wiadomo podmiotami wyłącznie uprawnionymi do dokonywania interpretacji podatkowej są Minister Finansów w zakresie interpretacji ogólnej oraz Dyrektor Krajowej Izby Skarbowej w zakresie interpretacji indywidualnej. (vide art. 14A i 14B Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa — tj. Dz. U. z 2021 poz. 1540). W konsekwencji nie ma wątpliwości, iż Zamawiający nie ma jakichkolwiek uprawnień do dokonywania interpretacji podatkowej. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Impel argumentuje fakt zastosowania do części oferty zwolnienia z podatku VAT interpretacją ogólną Ministra Finansów. Tym samym Zamawiający nie mógł wbrew stanowisku Odwołującego dokonać odrzucenia oferty, albowiem nie można nawet dostrzec błędu w obliczeniu ceny. Jeżeli bowiem Zamawiający nie może dokonywać interpretacji podatkowej, to tym bardziej nie może ingerować w sposób, w jaki wykonawcy określają swoje zobowiązanie podatkowe. Zamawiający wskazał, że każdorazowo wykonawca może podlegać kontroli skarbowej, więc w razie kontrolujący stwierdzą nieprawidłowości wykonawca zostanie zobowiązany do uregulowania zaległego zobowiązania podatkowego. Nie wpływa to jednak w żadnym stopniu na interes Zamawiającego, który nie ma nie tylko uprawnień, ale również narzędzi do dokonywania interpretacji podatkowej. Tym samym nie mógł dokonać odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniach ceny, gdyż Zamawiający polega na przedstawionej przez wykonawcę interpretacji ogólnej Ministra Finansów. W okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób powoływać się na czyn nieuczciwej konkurencji ze strony wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, albowiem to on przyjmuje ewentualne ryzyko negatywnej kontroli skarbowej. Nie sposób dostrzec manipulacji cenowych, gdyż wykonawca przedstawił stosowną interpretację podatkową wydaną przez Ministra Finansów. W ocenie Zamawiającego, to nie on ma uprawnienia w zakresie interpretacji, a także kontroli podatkowej. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawił interpretacją ogólną Ministra Finansów, która nadal obowiązuje. To po stronie podmiotów dokonujących legalnej interpretacji podatkowej jest dokonanie jej wykładni w taki sposób, by nie budziła ona wątpliwości. Niemniej, nawet jeżeli zastosowane przez wykonawcę zwolnienie nie jest uprawnione, to również jedynie właściwy organ przeprowadzający kontrolę skarbową posiada uprawnienie do naliczenia zaległego zobowiązania podatkowego, a nie Zamawiający na etapie oceny ofert. W ocenie Zamawiającego, inna decyzja wykraczałaby poza kompetencje Zamawiającego, w szczególności, iż nie sposób dostrzec rażąco niskiej ceny lub błędów w obliczeniu ceny. Zastosowanie innej stawki podatkowej przez wykonawcę nie jest bowiem błędem w obliczeniu ceny. KIO 3548/21 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: „Izan +” Sp. z o. o. Naprzód Hospital Sp. z o. o. na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 roku, poz. 2019 z późn. zm. - zwanej dalej „Pzp”) wnieśli odwołanie wobec czynności: a) wyboru oferty Konsorcjum Impel, jako oferty najkorzystniejszej; b) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel; c) zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP Clean Partner Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., Seban Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o.o., 7MG Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum DGP”; d) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum FOOD INVESTMENT S.A. (Fudeko S.A.), Fudeko Med. Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Fudeko”; e) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ever Cleaning Sp z o.o., Ever Medical Care Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zwanego dalej „Konsorcjum Ever”; f) nieprawidłową ocenę ofert w kryterium jakość. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I. art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego; II. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; III. art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji nie spełnienia ustawowych przesłanek pozwalających na objęcie w/w dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa; IV. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ever w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; V. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, wobec zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w odniesieniu do preparatów higienicznych i dezynfekujących, przeznaczonych do realizacji zamówienia; VI. art. 239 ust.1 Pzp w związku z ar. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość, w sytuacji gdy wykonawca nie spełnił wymagań Zamawiającego w kryterium oceny ofert jakość. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; b. odtajnienia oferty Konsorcjum Impel, c. odtajnienie oferty Konsorcjum DGP, d. odrzucenia oferty Konsorcjum Fudeko, e. odrzucenia oferty Konsorcjum Ever, f. przyznania Odwołującemu 40 w kryterium jakość oraz Konsorcjum Ever - 0 pkt w kryterium jakość. Odwołujący podniósł, że opisane zarzuty mają wpływ na przebieg postępowania, ponieważ uwzględnienie zarzutów może spowodować, że oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą. ZARZUT NR 1 Zamawiający w Rozdziale V pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia przez wykonawców w ramach oceny jakości dokumentów: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo w Rozdziale XV pkt. 3 ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut - 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt.” W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalna ilość punktów tj. 10 pkt. gdyż zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH, które były załączone do oferty oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia (dokument załączony do oferty). W konsekwencji Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów (w rankingu ofert oferta wykonawcy powinna być zaklasyfikowana na 2 pozycji, tj. po ofercie Konsorcjum Impel). ZARZUT NR 2 I 3 Zgodnie z pkt 2b Rozdziału V SWZ Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału, w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego co do oceny jakości: wykonawca ma wraz z ofertą złożyć wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy karty katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów). Konsorcjum Impel utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - dokumenty potwierdzające dopuszczające w placówkach ochrony zdrowia. Konsorcjum DGP utajniło: - wykaz oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego; - karty charakterystyki dla środków czystości/opis środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien odtajnić w/w dokumenty albowiem nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżone karty charakterystyki, karty dopuszczające środki do użytku w placówkach ochrony zdrowia są skierowane przez producentów środków do nieograniczonego kręgu osób, nie mają wartości gospodarczej dla wykonawców albowiem ich twórcą są producenci środków, a nie wykonawcy. Zastrzeżone w/w wykazy stanowią dobór środków do wymogów Zamawiającego. Doborowi środków odpowiadających szczegółowym wymaganiom Zamawiającego nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, czy wymagającym ochrony know-how wykonawcy. Samo wyspecyfikowanie określonych środków istniejących na rynku i wielokrotnie oferowanych w postępowaniach przetargowych, nigdy nie było i nie może być uznawane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Opis wymagań stworzony został przez Zamawiającego na potrzeby konkretnego postępowania i nie ma mowy o ewentualnej możliwości wykorzystania danego wykazu w innym postępowaniu. Dane zawarte w wykazie nie są to poufne rozwiązania technologiczne, skoro rozwiązania są jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i zostały narzucone w SWZ. Oferowane przez w/w wykonawcę środki (objęte wykazami) są dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1239/13, stwierdziła, że nie noszą znamion tajemnicy przedsiębiorstwa informacje wskazujące na producenta oraz model oferowanego sprzętu. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie pozostawił wykonawcom dowolności w zakresie skomponowania infrastruktury sprzętowo-systemowej co mogłoby być uznane za know-how danego wykonawcy. Zdaniem Izby tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowi umiejętność doboru sprzętu odpowiadającego szczegółowym wymogom postawionym przez zamawiającego (tak: w wyroku z dnia 11 czerwca 2019 r. sygn. akt KIO 963/19). Ponadto, Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO, potwierdzające w/w stanowisko: wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10, wyrok z 11 marca 2011 r. sygn. akt. KIO 399/11, wyrok z 12 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2793/10, wyrok z 16 listopada 2010 r. sygn. akt: KIO 2389/10, wyrok z 14 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2817/10 wyrok z 7 marca 2014 r. sygn. akt KIO 341/14, wyrok z 18 października 2018 sygn. akt KIO 2077/18. ZARZUT NR 4 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: a) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów c) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. d) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16 sierpnia 2021 r. (opublikowane 20.08.2021) (nr 75) potwierdził, że do oferty należy dołączyć wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych), które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zawarł charakterystykę wymaganych od wykonawców preparatów higienicznych i dezynfekujących. Zarzut A W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 1 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego następujące wymagania: „Mycie i dezynfekcja dużych powierzchni Preparat myjąco-dezynfekujący ( koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni wykonanych z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, itp. Spektrum działania: B, F, V ( HIV, HBV, HCV, Rota) Tbc ( M. terrae, M. avium), w czasie 15 min. preparat bezzapachowy, który może być stosowany w oddziale neonatologicznym.” Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 21) dopuścił preparat o zapachu aminowym. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował jedynie 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań dotyczących preparatów bezzapachowych będących koncentratem. Desam Effekt posiada zapach charakterystyczny, perfumowany, Desam Ox posiada zapach charakterystyczny dla nadtlenku wodoru, Desam Spray nie jest koncentratem i nie jest preparatem do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni. W związku z tym Konsorcjum EVER nie zaproponowało żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji dużych powierzchni spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach - Preparat myjącodezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S ( w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego, Desam Effekt nie posiada spektrum działania na Spory S (w tym Clostridium difficile) oraz na Polio, natomiast Desam Ox nie jest preparatem biobójczym. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach, spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut C W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym - Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponował 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest na bazie aktywnego chloru. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wymagał preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania”. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” zaproponowało 3 preparaty dezynfekcyjne: Desam Effekt, Desam Spray, Desam OX. Żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż żaden preparat nie występuje w postaci chusteczek. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych w postaci chusteczek jednorazowego użycia spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut E W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ pkt. 6 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk - Mydło w płynie do higienicznego mycia rąk stosowane w pomieszczeniach: sanitarnych, w brudownikach, administracji, gospodarczych, technicznych itp. nie powoduje podrażnień skóry, przebadany dermatologicznie. ph neutralne, kosmetyk.” Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji zamówienia” nie zaproponował żadnego mydła w płynie do higienicznego mycia rąk, tym samym, żaden z zaproponowanych preparatów nie spełnia wyżej wskazanych wymagań Zamawiającego. Zarzut F Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., pytanie nr 75 potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco -dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Zarzut G Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponował żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełnił wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Ever powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 5 Zamawiający w rozdziale V pkt 2 SWZ wymagał, aby wykonawcy wraz z ofertą złożyli następujące dokumenty: „W celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, do oceny jakości: e) Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO f) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów g) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, karty katalogowe z podaną gramaturą - dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ" oraz papierów toaletowych. h) próbki po 2 szt. papieru toaletowego i 2 paczki ręczników „ZZ" Oferta Konsorcjum Fudeko jest niezgodna z wymogami Zamawiającego postawionymi wobec środków, które mają być wykorzystywane do realizacji zamówienia. Zarzut A Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 2 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: Mycie i dezynfekcja powierzchni zmywalnych w izolatkach Preparat myjąco-dezynfekujący (koncentrat) do mycia i dezynfekcji powierzchni z: PCV, linoleum, szkła, ceramiki, gumy itp. W obszarach wysokiego ryzyka. Spektrum działania B, F, V ( Polio, Adeno) Tbc, S (w tym Clostridium difficile), w czasie 15 min. Produkt biobójczy.” Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 16.08. 2021 r. (pytanie 22) nie dopuścił preparatu w postaci proszku. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponował preparat Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Zaproponowany przez wykonawcę preparat nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci koncentratu - zgodny z wymaganiami, a występuje w postaci proszku. W związku z tym wykonawca nie zaproponował żadnego preparatu do mycia i dezynfekcji powierzchni zmywalnych w izolatkach spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut B Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 3 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Mycie i dezynfekcja powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem organicznym- Preparat do mycia i dezynfekcji powierzchni i urządzeń sanitarnych, oparty na bazie aktywnego chloru. Może być stosowany do dezynfekcji powierzchni zabrudzonej materiałem organicznym (krew, wydzieliny, wydaliny).Spektrum działania: B, V(Polio, Adeno), Tbc, F, S (w tym Clostridium difficile) w czasie do 15 min. Produkt biobójczy.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” zaproponował 2 preparaty: Medicarine i Incidin Active firmy Ecolab Sp. z o.o. Żaden z ww. preparatów nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż: 1) Preparat Medicarine posiada właściwości wyłącznie dezynfekcyjne, a nie tak jak wymagał Zamawiający właściwości myjąco-dezynfekcyjne. 2) Preparat Incidin Active nie jest preparatem opartym na bazie aktywnego chloru. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował żadnych preparatów do mycia i dezynfekcji powierzchni sanitarnych i zanieczyszczonych materiałem biologicznym spełniających wymagania Zamawiającego. Zarzut nr C Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Ponadto, w załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający zawarł charakterystykę wymaganych preparatów higienicznych i dezynfekujących. W załączniku nr 4 do SWZ, pkt. 5 Zamawiający wskazał, iż wymaga preparatu spełniającego wymagania: „Dezynfekcja powierzchni często dotykanych - Chusteczki jednorazowego użytku, do wyrobów medycznych i obszarów w pobliżu pacjenta do mycia i dezynfekcji wszelkich powierzchni, przedmiotów i sprzętu medycznego odpornego na działanie alkoholi nasączone preparatem myjąco dezynfekującym o pełnym spektrum działania.” Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” w ww. punkcie zaproponowało preparat Incidin Pro firmy Ecolab Sp. z o.o., który nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie jest to preparat w postaci chusteczek. W związku z tym, wykonawca nie zaproponował preparatu do dezynfekcji powierzchni często dotykanych spełniającego wymagania Zamawiającego. Zarzut D Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r., - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 80 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy ekstrakcyjne pranie żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym zapewnienie odpowiedniego sprzętu i środków do realizacji ww. czynności. Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do ekstrakcyjnego prania żaluzji, rolet, vertikali, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Zarzut E Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r. (nr 75) potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjącodezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia. Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 16.08.2021r.: - pytanie nr 75 - potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty „Wykaz wszystkich stosowanych środków (w tym środków myjących, czyszczących, konserwujących, dezynfekcyjnych, myjąco-dezynfekcyjnych, itp., które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia”. - pytanie nr 82 - potwierdził, iż do obowiązku wykonawcy należy zapewnienie w razie potrzeby profesjonalnych preparatów do utrzymania czystości sprzętu komputerowego bez zawartości alkoholu (do monitorów, obudowy komputerów). Konsorcjum Fudeko w załączonym do oferty „Wykazie preparatów myjących i dezynfekcyjnych” nie zaproponowało żadnego preparatu przeznaczonego do utrzymania czystości sprzętu komputerowego, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, oferta Konsorcjum Fudeko powinna zostać odrzucona jako nie spełniająca warunków zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ZARZUT NR 6 Zamawiający w Rozdziale V, pkt. 1 ppkt. 2a SWZ wymagał przedstawienia w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. Dodatkowo, w Rozdziale XV, pkt. 3, ppkt. 3.1 Zamawiający określił w ramach kryterium oceny ofert - kryterium „jakość”, tj.: „ Kryterium „jakość” - 40 pkt. Warunki punktacji: - posiadanie certyfikatu ISO (certyfikat Systemu Zarządzania Jakością) lub inny certyfikat gwarantujący jakość świadczonych usług - 10 pkt brak 0 pkt. - czas reakcji na usunięcie zabrudzenia od zgłoszenia - max. 15 min - 5 pkt./ max. 30 minut 2 pkt/ powyżej 30 minut - 0 pkt - jakość proponowanego papieru toaletowego: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych białych ręczników składanych „ZZ”: gramatura 38 m2 i powyżej - 2 pkt/ poniżej 38m2 - 0 pkt - jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. W odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (nr 76) Zamawiający potwierdził, iż wykonawcy zobowiązani są zaproponować nie jeden, a więcej preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Konsorcjum Ever w załączonym do oferty „Wykazie stosowanych środków higieny, które Wykonawca wykorzysta przy realizacji usługi” zaproponowało wyłącznie jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów - NANER NAS 110, a tym samym nie spełniło wymagań Zamawiającego, a co za tym idzie winno otrzymać 0 pkt w kryterium oceny dotyczącym jakości proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów. Tym samym jego całkowita punktacja w kryterium jakość powinna wynosić 30 pkt, a łącznie wraz z kryterium cena 68,34 punktów. Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. ARS Medica Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o., zgłosiło swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 17 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty podniesione przez Odwołującego pozostają w całości chybione, a złożone odwołanie podlega oddaleniu. Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp Zamawiający wskazał, że trudno zrozumieć ideę, którą kieruje się Odwołujący podnosząc przedmiotowy zarzut, albowiem zmierza on wyłącznie do celowego wprowadzenia w błąd co do spełnienia przez Odwołującego warunku, który determinował przyznanie dodatkowych punktów. Odwołujący nie przedstawił atestu PZH. Żaden z dokumentów przesłanych przez Odwołującego w złożonej ofercie w zakresie proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów nie potwierdza, by te produkty posiadały atest PZH. W konsekwencji Zamawiający nie mógł przyznać dodatkowych punktów z zakresu kryterium jakościowego. W konsekwencji zastosowana punktacja w stosunku do Odwołującego była w pełni prawidłowa. Ad. 2. i Ad. 3 Zarzuty naruszenia art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, wobec zaniechania odtajnienia ofert Konsorcjum Impel a także Konsorcjum DGP. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Na podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 18 ust. 2 i 3 Pzp, Zamawiający nie jest uprawniony do ujawniania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, zastrzeżonych przez wykonawców. Nie sposób zatem zrozumieć intencji Odwołującego, w sytuacji, w której na etapie postępowania żądał on ujawnienia dokumentów, co do których miał obowiązek ograniczyć dostęp z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez potencjalnych wykonawców. Ad. 4. oraz Ad. 5. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie ofert Konsorcjum Ever i Konsorcjum Fudeko. Przedmiotowe zarzuty należy rozpatrywać łącznie. Odwołujący przywołał, jako podstawę zarzut przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, który stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Tymczasem, w uzasadnieniu odwołania nie wykazano istoty niezgodności uzasadniającej odrzucenie ofert potencjalnych wykonawców. Wszyscy przywołani wykonawcy zawarli w ofercie Wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia, a także karty katalogowe z podaną gramaturą — dotyczy białych ręczników papierowych składanych „ZZ” oraz papierów toaletowych. W konsekwencji, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonych ofert. Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w związku 7. art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Konsorcjum Ever maksymalnej punktacji w kryterium jakość. Wyżej wskazani oferenci przedstawili zgodnie z wymogami zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia oferowany produkt Naner Nas 110, który spełniał wymogi pozwalające na przyznanie dodatkowych punktów w ramach kryterium jakościowego. Podnoszenie w tym zakresie zarzutu pozostaje niezrozumiałe. Analiza przedmiotowego odwołania oraz zawartych w nim zarzutów i ich wątpliwego uzasadnienia pozwala na stwierdzenie, iż wniesione odwołanie pozostaje oczywiście bezpodstawne. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób transparentny i każdy z wykonawców mógł na każdym etapie uzyskać informacje pozwalające na złożenie oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał, że w tym aspekcie należy rozpatrywać istotę wniesionego odwołania, które wydaje się dawać wyraz rozgoryczeniu Odwołującego faktem, że jego oferta nie okazała się najkorzystniejsza. Niemniej nie wynika to z błędów prowadzonego postępowania ani choćby minimalnych uchybień, ale wyłącznie z zaniedbań ze strony Odwołującego, który mógł podjąć lepsze rozwiązania w zakresie przygotowanej oferty i przykładowo zaproponować preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, który posiada atest PZH, co pozwoliłoby na uzyskanie korzystniejszej punktacji w ramach kryterium jakościowego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie o sygn. akt KIO 3537/21 nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt KIO 3548/21 zasługuje na uwzględnienie. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, stosownie do art. 555 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nieprawidłowej czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., ARS Medica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3537/21 i KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., DGP PROVIDER Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o.o., Partner Medica Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Ever Medical Care Sp. z o.o., Ever Cleaning Sp. z o.o., Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3548/21 po stronie zamawiającego, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 1-3 Pzp. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, przedmiotem postępowania przetargowego jest wykonywanie kompleksowego utrzymania czystości środkami czystości, zapewnionymi przez wykonawcę na rzecz Międzyleskiego Szpitala Specjalistycznego w Warszawie. Zapewnienie preparatów myjących, higienicznych i dezynfekujących leży po stronie Wykonawcy. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji wykaz preparatów do mycia i dezynfekcji. Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia przedmiotu zamówienia zgodnie z procedurami obowiązującymi w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie. Wykonawca zapewnia swoim pracownikom profesjonalny sprzęt do utrzymania czystości, w tym: środki czystości i dezynfekcji, które będą używane w trakcie wykonywania usługi, z podaniem ich nazwy i przeznaczenia ( środki do powierzchni typu plastik, metal, szkło, okładzina meblowa, glazura, terakota, umywalki, baterie kranowe, sedesy, lastryko, płytki PCV, tarket, środki zapachowe do pomieszczeń sanitarnych itp.), środki dezynfekujące wg załącznika nr 4, ręczniki jednorazowe w listkach, typu ZZ do podajników koloru białego, nie pylące, nie pozostawiające przebarwień na dłoniach, wodo-utrwalone, bezzapachowe, gramatura minimum 38 g/m2w wielkości umożliwiającej luźne wyciąganie pojedynczych listków, papier toaletowy w rolkach typu Jumbo do podajników, koloru białego, nie pylący, łatwo wchłanialny, bezzapachowy, perforowany, ulega rozpuszczeniu w wodzie, gramatura 38g/m2, waga rolki 500g, długość 120 mb, Wykonawca dysponuje preparatami myjącymi i środkami dezynfekcyjnymi zgodnie z załącznikiem nr 4. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmuje sprzątanie, mycie, czyszczenie, odkurzanie, szorowanie , dezynfekcję powierzchni pionowych i poziomych, sprzętów, wyposażenia trwałego, kładzenie powłok akrylowych. Zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia uwzględniający strefy higieniczne obowiązujące w Międzyleskim Szpitalu Specjalistycznym w Warszawie określa Załącznik nr 3. Sprzątanie powinno odbywać się z uwzględnieniem specyfiki wynikającej z podziału na wyżej wymienione strefy utrzymania czystości oraz potrzeb jednostek organizacyjnych. Zgodnie z §1 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania usługi sprzątania pomieszczeń Zamawiającego, zwane dalej „Usługami”, a polegające w szczególności na: a. kompleksowym, codziennym (również w dni wolne od pracy tj. soboty, niedziele i święta) utrzymaniu czystości oraz dezynfekcji pomieszczeń, b. zaopatrzeniu i stałym uzupełnianiu podstawowych materiałów i sprzętu sanitarno-higienicznego m.in.: ręczniki jednorazowe, papier toaletowy, mydło w płynie, worki foliowe, c. uzupełnianiu pojemników w środek do dezynfekcji rąk, d. transporcie czystej pościeli, bielizny i bielizny operacyjnej, odzieży ochronnej i roboczej itd. do wskazanego miejsca, e. transporcie brudnej pościeli, bielizny, odzieży, materacy, kołder, poduszek z i do wskazanego miejsca, f. segregacji odpadów wg. kolorów i ich odbiorze z pomieszczeń szpitalnych, administracyjnych i transporcie do wskazanego miejsca zgodnie z procedurami szpitalnymi, g. wykonywanie czynności pomocniczych pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego. KIO 3537/21 Za niezasadny należało uznać zarzut rażąco niskiej ceny oferty Konsorcjum Impel w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 224 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Impel do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) i 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako zawierającej rażąco niską część składową ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w przedmiotowym postępowaniu nie był sporny pomiędzy stronami fakt, że cena zaoferowana w ofercie Konsorcjum Impel nie wypełnia przesłanek, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp obligujących Zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty w kontekście rażąco niskiej ceny. Cena ta nie odbiega o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych ofert W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał również, że cena oferty Konsorcjum Impel nie obejmuje wszystkich kosztów, koniecznych do poniesienia na wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z warunkami realizacji zamówienia określonymi przez Zamawiającego. W związku z zawarciem w formularzu ofertowym Konsorcjum Impel informacji odnośnie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% i zwolnieniem z podatku VAT w odniesieniu do oferowanych usług Zamawiający w dniu 14 października 2021 r. wezwał Konsorcjum Impel na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie przedstawienia w formularzu ofertowym wyliczenia wartości oferty, biorąc pod uwagę „dwie stawki podatku VAT” zastosowane przez wykonawcę. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, do których usług wskazanych w załączniku nr 1 do SWZ została zastosowana „0 stawka VAT wraz z podaniem uzasadnienia zastosowania stawki”. Konsorcjum Impel w piśmie z dnia 19 października 2021 r. przedstawiło szczegółowe wyjaśnienia odnośnie zastosowania stawki 23% podatku VAT i zwolnienia z podatku VAT, w tym szczegółowe uzasadnienie zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu do zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, wskazując, że zastosowanie zwolnienia z VAT dotyczy czynności wymienionych w pkt II załącznika nr 1 do SWZ w zakresie, w jakim czynności te będą wykonywane na powierzchniach Zamawiającego stanowiących część medyczną, tj.: - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych całodobowo, określone jako takie i wymienione w pkt 1-17 Załącznika nr 1 do SWZ, - komórki organizacyjne udzielające świadczeń medycznych w trybie ambulatoryjnym/dziennym, określonych jako takie i wymienionych w pkt 1-8 Załącznika nr 2 do SWZ, - inne komórki medyczne, określone jako takie i wymienione w pkt 1-7 Załącznika nr 2 do SWZ. Wykonawca przyjął, że powyższe czynności mieszczą się w definicji usług ściśle związanych z usługami opieki medycznej, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, które są objęte zwolnieniem z podatku VAT. Wykonawca oświadczył, że powyższe usługi będą realizowane przez podmiot (członka Konsorcjum Impel), który posiada status podmiotu leczniczego, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, co nie wyłącza możliwości powoływania się przez ten podmiot na wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 18A ww. ustawy z uwagi na identyczne brzmienie wskazanych przepisów w części, w jakiej regulują one zakres przedmiotowy zwolnienia z podatku VAT. Wykonawca powołał się przy tym na wykładnię tego przepisu przedstawioną w treści Interpretacji Ogólnej wydanej przez Ministra Rozwoju i Finansów w dniu 29 grudnia 2017 r. znak PTI.8101.5.2017.PSG.622. W świetle powyższej interpretacji, czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, stanowią elementy tych procesów. Czynności związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego należy rozumieć w sposób szeroki, jako czynności niezwiązane z konkretnym pacjentem lecz mieszczące się w procesie opieki świadczonej na rzecz pacjenta jako adresata tych usług. Konsorcjum Impel wyjaśniło jednoznacznie, że w stosunku do czynności wymienionych w pkt II Załącznika nr 2 do SWZ realizowanych na powierzchniach opisanych jako: pomieszczenia administracyjno gospodarcze, ciągi komunikacyjne, hotel pielęgniarski, wykonawca zastosował stawkę podatku VAT podstawową w wysokości 23%. W świetle złożonych wyjaśnień nie budzi wątpliwości fakt, że Konsorcjum Impel wyceniło koszty realizacji całego zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia, dokonując jednocześnie klasyfikacji usług pod kątem należnej stawki podatku VAT. Nie znajdują potwierdzenia w świetle tych wyjaśnień twierdzenia Odwołującego, że wykonawca pominął, tj. nie wycenił w ofercie pełnego zakresu usług tzw. czystościowych oraz że oszacowanie przez Konsorcjum Impel miesięcznych kosztów świadczenia usługi utrzymania czystości w Szpitalu na poziomie 11.5 tys. złotych netto potwierdza, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę. Złożone wyjaśnienia potwierdzają bowiem, że wykonawca wycenił usługę sprzątania na wszystkich powierzchniach opisanych przez Zamawiającego w SWZ, przyjmując, że część z tych usług jest objęta podatkiem VAT w wysokości 23%, a cześć wskazana w formularzu ofertowym jako usługi pomocowe i transportowe obejmuje usługi zakwalifikowane przez wykonawcę jako usługi związane z utrzymaniem odpowiedniego stanu sanitarno-epidemiologicznego pomieszczeń zakładu leczniczego, w których przeprowadzane są procesy lecznicze albo ściśle z nimi związane, które stanowią elementy tych procesów. Biorąc pod uwagę złożone przez Konsorcjum Impel wyjaśnienia Zamawiający był uprawniony przyjąć wyjaśnienia Konsorcjum Impel za wyczerpujące, stąd brak po stronie Zamawiającego uzasadnionych wątpliwości co do realności zaproponowanej ceny oraz co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami SWZ. W tych okolicznościach nie wystąpiły przesłanki do wezwania Konsorcjum Impel do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty w kontekście podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej również na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp. Zauważyć także należy, że co prawda w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SWZ (nr 29, 34) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wyłączył z przedmiotu zamówienia obsługę pacjenta w znaczeniu ścisłym (podobnie w odpowiedzi na pytania wykonawców nr 107 i 120), jednak postanowienie odnośnie realizacji tych usług znajduje się we wzorze umowy. Jak wynika z treści oferty Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, Odwołujący również uwzględnił w swojej ofercie usługi pomocnicze, o których mowa w § 1 ust. 6 lit. g) Załącznika nr 1 do SWZ — Projektu Umowy „czynności pomocnicze pod nadzorem personelu medycznego w ramach serwisu dziennego” i w tym zakresie Odwołujący także zastosował zwolnienie z podatku VAT. Odwołujący nie wykazał, że przyjęta przez Konsorcjum Impel wykładnia przywołanej w wyjaśnieniach Interpretacji Ogólnej stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty oraz że sposób skalkulowania ceny oferty przez Konsorcjum Impel stanowi manipulowanie ceną usługi i obejście przepisów skarbowych. Odwołujący nie wykazał, że Konsorcjum Impel przyjęło w ofercie nieprawidłową stawkę podatku VAT, co mogłoby stanowić błąd w obliczeniu ceny oferty. Zauważyć należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 37 do SWZ dopuścił wprost w formularzu ofertowym możliwość zastosowania przez wykonawców w odniesieniu do przedmiotu zamówienia zwolnienia z podatku VAT. Zgodnie z SWZ, Zamawiający pozostawił wykonawcom kwalifikację podatkową usług, objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, nieistotny dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania jest fakt, że usługi czynności pomocniczych przy pacjencie są świadczone na rzecz Zamawiającego przez inny, zewnętrzny podmiot na podstawie odrębnej umowy. Za niezasadny Izba uznała zarzut złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Impel, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz przez dokonanie wyboru jakonajkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił w odwołaniu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, odwołując się do definicji czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący nie wykazał jednak, że Konsorcjum Impel swoim działaniem w postępowaniu, w szczególności poprzez złożenie oferty, dokonało czynu sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, które to działanie zagrażałoby lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do uznania, że wybór oferty Konsorcjum Impel jako najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) i 10) Pzp lub narusza zasady, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. KIO 3548/21 ZARZUT NR 1 Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, poprzez przyznanie Odwołującemu zbyt niskiej liczby punktów w kryterium jakość, w sytuacji gdy Odwołujący spełnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W Rozdziale V pkt. 1, ppkt. 2a SWZ Zamawiający wymagał aby wykonawcy przedstawili na potrzeby oceny ofert w ramach oceny jakości: „Certyfikat lub inny równoważny dokument poświadczający że wykonawca, który będzie realizował zamówienie, posiada wdrożony i certyfikowany system zarządzania jakością ISO b) wykaz stosowanych środków, które wykonawca będzie wykorzystywał przy realizacji zamówienia oraz załączy kartę katalogową, deklarację zgodności, opinię PZH, dopuszczenia do w placówkach ochrony zdrowia (dotyczy preparatów do niwelowania przykrych zapachów)”. W Rozdziale XV pkt. 3, ppkt. 3.1 SWZ Zamawiający określił kryterium „jakość” jako jedno z kryteriów oceny ofert z wagą 40 pkt oraz określił szczegółowe podkryteria, w tym m.in. jakość proponowanych preparatów do niwelowania nieprzyjemnych zapachów posiadanych atest PZH oraz dopuszczenia do stosowania w placówkach ochrony zdrowia 10 pkt./ brak - 0 pkt. Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SWZ z dnia 16.08.2021r. (pytanie nr 76) potwierdził, że wykonawcy zobowiązani są zaproponować więcej niż jeden preparat do niwelowania nieprzyjemnych zapachów, aby otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący zaproponował 2 preparaty do niwelowania nieprzyjemnych zapachów: Aromat Flower VC 124 oraz Aromat Fresh VC 122, które posiadają aktualne świadectwa PZH oraz oświadczenie producenta dopuszczające stosowanie obu preparatów w placówkach ochrony zdrowia, które to dokumenty zostały złożone wraz z ofertą. W toku rozprawy Zamawiający zweryfikował swoje stanowisko w powyższym zakresie i przyznał do protokołu, że rzeczywiści wskazane przez Odwołującego dokumenty zostały załączone do oferty, wobec czego Odwołujący powinien otrzymać w zakresie tego kryterium maksymalną ilość punktów tj. 10 pkt. W konsekwencji zatem Odwołujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w kryterium jakościowym, tj. 40 punktów, a w łącznej punktacji wraz z kryterium ceny - 85,83 punktów, co plasuje Odwołującego na drugiej pozycji w rankingu ofert, tj. po ofercie Konsorcjum Impel. ZARZUT NR 2 I 3 Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U.2020.1913), wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum Impel w zakresie wykazu oferowanych środków czystości do realizacji zamówienia publicznego oraz dokumentów potwierdzających dopuszczenie w placówkach ochrony zdrowia, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wobec zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum DGP w zakresie wykazu oferowanych środków czystości przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego i kart charakterystyki dla środków czystości/ opisu środków przeznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy, w sytuacji braku wykazania spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego zastrzeżenia ww. dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 2176.ze zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (tekst jednolity z Dz. U. z 2021 r. poz. 305. ze zm.). Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Jednym z celów tego przepisu jest umożliwienie wykonawcom biorącym udział w postepowaniu kontroli prawidłowości prowadzonego postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi, co potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16). Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 Pzp). Stosownie do treści art. 74 ust. 1 Pzp, protokół wraz z załącznikami jest jawny. Oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik do protokołu (art. 73 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust 5 Pzp (nazwy albo imiona i nazwiska oraz siedziby lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsca zamieszkania Wykonawców, których oferty zostały otwarte; ceny lub koszty zawarte w ofertach). Ustawa Pzp, wprowadzając generalną zasadę jawności w stosunku do złożonych ofert, czyni zatem zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one udostępnione oraz wykaże, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co stanowi wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20). Przepis ten nakłada w konsekwencji na zamawiającego obowiązek badania uzasadnienia do zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pod kątem jego skuteczności. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta także w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem - zgodnie z którą „tajemnica przedsiębiorstwa" oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy. „Chodzi tu w szczególności o charakter informacji oraz to, jaką wartość gospodarczą ona posiada oraz czy ten rodzaj informacji/ta wiedza nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji/posiadającym tę wiedzę, a także, czy mają wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 2035/18). Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie wówczas, jeżeli spełniają łącznie następujące warunki: - są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy zaznaczyć, że pod pojęciem działań, które „przy zachowaniu należytej staranności” uprawniony podjął (powinien podjąć) w celu ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną należy rozumieć staranność wymaganą w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny - tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320 ze zm.). Powszechnie przyjmuje się (za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01), że inform…

…Sygn. akt: KIO 2334/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego – J.Chodacki A.Misztal „Medica” Spółka jawna, ul. Przemysłowa 4a, 59-300 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – COPERNICUS Podmiot Leczniczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowe Ogrody 1-6, 80-803 Gdańsk postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – J.Chodacki A.Misztal „Medica” Sp. j. kwoty7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. Akt KIO 2334/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Copernicus Podmiot Leczniczy Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na dostawę wyrobów ginekologicznych, laryngologicznych oraz innych wyrobów medycznych (nr ref.: D10.251.42.M.2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.05.2023 r. 2023/BZP 00234057/01, wobec powtórzonej czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym zaniechania odrzucenia ofert konkurencyjnych, wniesione zostało w 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy J.Chodacki A.Misztal „Medica” Sp. j. z siedzibą w Lublinie (sygn. akt KIO 2334/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do badania i oceny ofert zgodnie z treścią opublikowanej SW Z, lecz uprawniony jest do jej zmiany po upływie terminu składania ofert (tj. do przyjęcia, iż przedmiotem oferty mogły być nie tylko fartuchy będące „środkiem ochrony indywidualnej”, lecz również będące „wyrobem medycznym”), pomimo że ustawa Pzp dopuszcza dokonywanie zmian w opublikowanej SW Z wyłącznie do upływu terminu składania ofert; powyższe skutkowało pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz utratą przez Postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty ZARYS jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta obarczona jest wadą i dopóki oferta nie zostanie konwalidowana nie może być klasyfikowana w rankingu ofert, 2)naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie uprawniony jest do weryfikacji zgodności ofert: 2.1. wykonawcy ZARYS, 2.2. wykonawcy K., 2.3. wykonawcy POLMIL oraz 2.4. wykonawcy EM POLAND w oparciu o treść SW Z zmienioną po upływie terminu składania ofert, której warunki zostały wyartykułowane dopiero w „Zawiadomieniu o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty (cz.10)”, gdzie Zamawiający rozszerzył przedmiot zamówieni z fartuchów będących „środkiem ochrony indywidualnej”, na fartuchy będących „środkiem ochrony indywidualnej” lub będące „wyrobem medycznym”, pomimo że jedynym probierzem dla badania i oceny wszystkich ofert powinna być opublikowana treść SW Z, znana wszystkim wykonawcom w dniu składania ofert; powyższe skutkowało utratą przez Postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty ZARYS jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy ww. oferty konkurencyjne obarczone są nieusuwalną wadą, a zatem powinny zostać odrzucone, z uwagi na wskazane okoliczności faktyczne oraz przywołane przepisy prawa, alternatywnie, na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 i nr 2: 3)naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych (dalej: „ustawa W M”) oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (dalej: „rozporządzeniem 2017/745”) oraz w zw. z art. 145c ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa VAT”) oraz w zw. z art. 41 ust. 2 ustawy VAT i art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy VAT, w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i ocen ofert zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania weryfikacji, czy zaoferowany przez: 3.1. wykonawcę ZARYS, 3.2. wykonawcę K., 3.3. wykonawcę POLMIL oraz 3.4. wykonawcę EM POLAND fartuch faktycznie jest wyrobem medycznym, dla którego prawidłową stawką VAT jest stawka 8%, czy też jest środkiem ochrony indywidualnej, dla którego prawidłową stawką VAT jest stawka 23%, podczas gdy weryfikacja ta wskazałaby, ż zaoferowany fartuch nie posiada cech wyrobu medycznego, a zatem nie może być sprzedawany po 8% stawce VAT, co stanowi o błędzie ww. wykonawców w obliczeniu ceny; powyższe skutkowało utratą przez Postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty ZARYS jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy ww. oferty konkurencyjne obarczone są nieusuwalną wadą, a zatem powinny zostać odrzucone z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 4)naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”), w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert zgodnie z zasadami konkurencyjności i równego traktowania, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania weryfikacji, czy złożona przez: 4.1. wykonawcę ZARYS, 4.2. wykonawcę K., 4.3. wykonawcę POLMIL oraz 4.4. wykonawcę EM POLAND oferta zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, podczas gdy weryfikacja ta wskazałaby, że oznaczenie oferowanego fartucha jako wyrobu medycznego albo brak oznaczenia tego fartucha jako środka ochrony indywidualnej, wprowadziło Zamawiającego w błąd co do jakości, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania lub innych istotnych cech, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich, co stanowi o tym, że ww. oferty złożenie zostały w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; powyższe skutkowało utratą przez Postępowanie waloru przejrzystości i ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty ZARYS jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy ww. oferty konkurencyjne obarczone są nieusuwalną wadą, a zatem powinny zostać odrzucone z uwagi na zakazaną nieuczciwą konkurencję; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w ramach których to czynności Zamawiający powinien odrzucić oferty w oparciu o okoliczności wskazane w odwołaniu i dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W piśmie z 09.08.2023 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzuty i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17.08.2023 r. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 3 Ustawy. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Ustawy W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczonego w wysokości 7.500,00 zł wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3819/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, „Solcom – Bayard” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Optima Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 3819/24 U z asadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, dalej: Zamawiający” „ prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Usługa kompleksowa sprzątania, czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14sierpnia 2024 r. pod numerem 490089-2024. w W dniu 15 października 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, Clar Serwis Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, „Solcom – Bayard” Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Odwołujący” wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Zamawiającego oraz od zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do których był zobligowany przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił: 1.naruszenie przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 pkt 1 i art. 281 ust. 1 pkt ​16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy ​o podatku od towarów i usług poprzez takie określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 09.10.2024 r.), który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług, podczas gdy: a) zgodnie z art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, czynności pomocnicze przy pacjencie mogą być zwolnione od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. ​1 pkt 18a ustawy o VAT tylko wtedy, gdy wykonawca je świadczący wykonuje jednocześnie na rzecz zamawiającego usługi podstawowe w zakresie opieki medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; b) opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje by wykonawca usług porządkowych miał wykonywać na rzecz Zamawiającego usługę główną (w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 18a i​ ust. 17 i ust 17a ustawy o VAT) w postaci usługi medycznej służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia; c)zgodnie z art. 43 ust. 17 ustawy o VAT zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. ​1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z takiego zwolnienia. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SWZ polegających na: a) przyjęciu, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzi jakakolwiek czynność objęta zwolnieniem od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT, zatem wykonawcy są zobowiązani do ceny ofertowej doliczyć jedynie podstawową stawkę podatku VAT (23%). 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający poczynając od dnia 09.10.2024 r. zaczął publikować swoje ostatnie odpowiedzi na pytania wykonawców do SW Z oraz informacje o zmianie SW Z. Lektura treści tychże czynności Zamawiającego skłoniła Odwołującego do jednoznacznego wniosku, że naruszają one przepisy ustawy Pzp oraz ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp SW Z zawiera sposób obliczenia ceny. Z przepisu art. 7 pkt 1 ustawy Pzp wynika z kolei, że przez cenę należy rozumieć cenę ​ rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Cena ma w więc zawierać w sobie podatek od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jako gospodarz postępowania, które ma być przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa jest zobowiązany do badania i​ weryfikacji, czy przyjęta przez wykonawców stawka podatku VAT jest prawidłowa. Jak wynika w szczególności z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert. Sąd Najwyższy odnosząc się do ustawowych podstaw obowiązkowego poprawienia oferty, zaznaczył dalej, że skoro w ustawie nie określono przedmiotowo tego ograniczenia, nie wskazano elementów oferty i tych elementów specyfikacji, między którymi ma być badana niezgodność, zamawiający powinien zbadać niezgodności występujące między stawkami VAT wskazanymi w każdym z​ wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w specyfikacji. Tym bardziej zatem Zamawiający nie może przyjmować w dokumentacji zamówienia fikcji, a​ następnie udzielać w oparciu o tak „rzetelną” dokumentację zamówienia odpowiedzi na pytania wykonawców, zgodnie z którą to odpowiedzią wykonawcy mają być uprawnieni i​ zobowiązani do zastosowania do części usług objętych przedmiotem zamówienia zwolnienia od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT. Tak zaś stało się ​ niniejszym postępowaniu. Fikcja, jaką niezasadnie tworzy Zamawiający polega bowiem na tym, że przyjmuje on w obecnie, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą takie czynności (tzw. usługi pomocnicze przy pacjencie), które korzystają ze zwolnienia z VAT na podstawie art.43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT, podczas gdy stan faktyczny niniejszego postępowania implikuje stwierdzenie, że zwolnienie z VAT tych usług jest niedopuszczalne, gdyż nie są spełnione warunki tego zwolnienia określone przez ustawodawcę w art. 43 ust. 1​ 7 i ust. 17a ustawy o VAT tj. 1) wykonawca usług porządkowych nie wykonuje usługi podstawowej w zakresie opieki medycznej; 2) czynności pomocnicze nie są zatem niezbędne do świadczenia usługi podstawowej; 3) głównym celem świadczenia czynności pomocniczych przez wykonawcę usługi sprzątania jest osiągnięcie z tego tytułu zysku. Odwołujący przypomniał, że Zamawiający udzielając w dniu 06.09.2024 r. odpowiedzi na pytania nr 3 oraz 25 (data publikacji odpowiedzi 09.09.2024 r.) oświadczyła, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzą w ogóle czynności wykonywane pod nadzorem personelu medycznego, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i​ poprawie zdrowia – czynności pomocniczych przy pacjencie. De facto i de iure zatem Zamawiający oświadczył, że w zakres przedmiotu zamówienia nie wchodzi jakakolwiek czynność/usługa podlegająca zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o​ VAT. Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 33 wykonawców w dniu 13.09.2024 r. (dotyczące dopuszczalności zwolnienia usługa objętych przedmiotem zamówienia na podstawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT), Zamawiający zajął zaś zgoła odmienne stanowisko przyjmując, że: „Zamawiający potwierdza, że dopuszcza złożenie oferty z​ zastosowaniem różnych stawek podatku VAT zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami”. W dniu 02.10.2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji formularza cenowo – technicznego (Zał. Nr 2 do SW Z) w ten sposób, że w pkt I po drugim akapicie dodano kolejną następującą treść: „Czynności pomocnicze przy pacjencie: 1. Pomoc przy zaspakajaniu potrzeb fizjologicznych - pomoc personelowi medycznemu przy podawaniu i odbieraniu pojemników na wydaliny - wynoszenie pojemników na wydaliny i wydzieliny - mycie i dezynfekcja pojemników na wydaliny i wydzieliny w myjkach- dezynfektorach 2. Pomoc personelowi medycznemu przy toaletach, przewijaniu, ubieraniu pacjentów 3. Czynności związane z gospodarką bielizną szpitalną - pomoc personelowi medycznemu przy zmianie bielizny pościelowej lub osobistej w trakcie pobytu pacjenta - zmiana bielizny pościelowej po wypisie/zgonie pacjenta - transport bielizny czystej i brudnej na terenie szpitala 4. Czynności związane z żywieniem pacjentów - pomoc personelowi medycznemu przy karmieniu pacjentów - odbiór posiłków w kuchenkach oddziałowych od firmy zewnętrznej - porcjowanie posiłków pod nadzorem personelu medycznego - pomoc w transporcie posiłków do pacjentów - zbieranie brudnych naczyń - mycie i dezynfekcja naczyń w zmywarkach - pomiar temperatury posiłków - kontrolowanie i rejestrowanie temperatury w lodówkach spożywczych - przygotowywanie ciepłych napojów dla pacjentów poza godzinami spożywania posiłków - zabezpieczanie i przechowywanie w lodówkach niewydanych posiłków - podgrzewanie i podawanie ciepłych posiłków pod nadzorem personelu medycznego pacjentom spożywającym je w innych godzinach 5. Czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi - zbieranie odpadów z koszy - przygotowanie odpadów do transportu – zamkniecie, oznakowanie worków na odpady medyczne - transport odpadów do miejsc ich składowania na terenie szpitala 6. Mycie i dezynfekcja powierzchni i wyposażenia pomieszczeń niezbędnych do operacji i​ zabiegów medycznych 7. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie pacjentów na terenie szpitala 8. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie zwłok 9. Transport pojemników na leki do apteki 10.Transport pobieranych dla oddziałów leków, płynów, opatrunków Zamawiający szacuje ww. czynności na max. 25% udziału wartości całej usługi”. Zamawiający dokonał wówczas także zmiany tabeli zawartej w pkt VIII Formularza cenowo-technicznego poprzez usunięcie z jej treści wskazania procentowego stawki VAT, jaka ma być w tejże tabeli podana. Innymi słowy, dokonując zmian w dniu 02.10.2024 r. Zamawiający potwierdził, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą tzw. czynności pomocnicze, o których mowa w art. 43 ust. 1​ pkt 18 i pkt 18a in fine ustawy o VAT, i że Zamawiający szacuje ich wielkość na max 25% udziału wartości całej usługi objętej przedmiotem zamówienia. Natomiast w dniu 09.10.2024 r. Zamawiający opublikował swoje czynności z dnia 07.10.2024 r. ostatnio dokonane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. a) kolejną modyfikację Formularza cenowo – technicznego poprzez usunięcie w pkt I in fine zwrotu: „Zamawiający szacuje ww. czynności na max. 25% udziału wartości całej usługi”; b) kolejną modyfikację SW Z poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców nr 4 i 11, z których wynika, że po kolejnej refleksji instytucja zamawiająca stoi na stanowisku, że to wykonawca składający ofertę jest obowiązany samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Dokonana przez Zamawiającego czynnościami z dnia 07.10.2024.r modyfikacja SWZ i​ formularza cenowo – technicznego skutkuje tym, że: 1) przewiduje, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia część usług objętych przedmiotem zamówienia (czyli czynności pomocnicze przy pacjencie o których mowa w pkt I formularza cenowo – technicznego) ma być opodatkowana stawką podatkową „zw”, gdyż usługi w tym zakresie podlegają zwolnieniu od podatku VAT (w odpowiedziach na pytania nr 4 i 11 z dnia 07.10.2024 r. stwierdza się bowiem expressis verbis nakaz zamawiającego w tym zakresie: „Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych z​ czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT.”; 2) jednak to każdy z wykonawców ma samodzielnie określić wielkość (wartość) usług zwalnianych z VAT. Powyższe czynności Zamawiającego nie odpowiadają prawu. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego (por. uchwały z 20 października 2011 r. sygn. III CZP 52/11 i III CZP 53/11) obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert. Sąd Najwyższy odnosząc się do ustawowych podstaw obowiązkowego poprawienia oferty, zaznaczył dalej, że skoro w ustawie nie określono przedmiotowo tego ograniczenia, nie wskazano elementów oferty i tych elementów specyfikacji, między którymi ma być badana niezgodność, zamawiający powinien zbadać niezgodności występujące między stawkami VAT wskazanymi w każdym z wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w specyfikacji. Z opisu przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie wynika zaś jednoznacznie, że usługi podlegające wykonaniu przez wykonawcę nie będą korzystały ze zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a ustawy o VAT. Odwołujący wskazał, że w okolicznościach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oczywiste jest, że do obowiązków wykonawcy, który uzyska zamówienie w tym postępowaniu nie będzie należało wykonywanie na rzecz Zamawiającego czynności w zakresie opieki medycznej (usługa podstawowa) służącej profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Usługi w tym zakresie (usługi w zakresie opieki medycznej) stanowią zaś te usługi, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a in principio ustawy o VAT, i to z tymi usługami świadczonymi przez ten sam podmiot, mają być ściśle związane tzw. usługi pomocnicze (usługi pomocowe przy pacjencie i transport wewnętrzny). Sam fakt występowania w opisie przedmiotu zamówienia czynności psychofizycznych składających się na tzw. czynności pomocowe (których szeroki przykład jest podany ​ interpretacji ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie zakresu zastosowania w zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 4​ 3 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221) nie uprawnia do stwierdzenia, że jakakolwiek z usług (czynności) objętych opisem przedmiotu zamówienia może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT na podstawie przepisów art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT. By zwolnienie od podatku VAT tzw. czynności pomocniczych było możliwe na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT muszą być bowiem spełnione dalsze przesłanki wynikające z przepisu: 1. art. 43 ust. 17 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z​ takiego zwolnienia”. 2. art. 43 ust. 17a ustawy o VAT. Zgodnie zaś z tym przepisem: „Zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe”. Z powyższego wynika innymi słowy, że aby tzw. czynności pomocowe mogły być zwolnione z​ VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT: a) musi je wykonywać na terenie podmiotu leczniczego (Zamawiającego) ten sam podmiot, który zarazem świadczy na terenie tego samego podmiotu leczniczego (Zamawiającego) i na jego rzecz usługę podstawową, tj. usługę medyczną; i b) usługi te muszą być niezbędne do wykonywania usługi podstawowej tj. usługi medycznej; ​i c) celem świadczenia tzw. czynności pomocowych nie jest osiągnięcie zysku poprzez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do innych podmiotów. Przenosząc powyższe na okoliczności niniejszej sprawy Odwołujący stwierdził, że: Ad a) wykonawca usług sprzątania, które zostaną powierzone do wykonania w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego i na terenie (obiekcie) Zamawiającego żadnej usługi medycznej. Jest tak z tego powodu, że opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje aby do obowiązków wykonawcy miało należeć wykonywanie takich świadczeń (i de facto i de iure tak nie może być, gdyż powierzenie przez podmiot leczniczy świadczenia usług medycznych osobie trzeciej wymaga określenia zupełnie innych warunków świadczenia usług w tym zakresie (np. pracownik gospodarczy nie może wykonywać przecież świadczeń medycznych na rzecz pacjenta), a także samych warunków udziału w postępowaniu)); Pobocznie do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający od dłuższego czasu zatrudnia –prócz personelu stricte medycznego – także opiekunów medycznych, i to czynności wykonywane przez te osoby na terenie Zamawiającego, i przez niego zatrudnione, tak naprawdę mogą wyczerpywać wszystkie warunki zwolnienia z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o VAT (przy założeniu, że instytucja zamawiająca byłaby podatnikiem VAT). Ad b) skoro zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia do obowiązków wykonawcy nie należy w ogóle świadczenie usług medycznych (usługi podstawowej), to nie sposób w ogóle mówić o​ występowaniu jakiegokolwiek związku pomiędzy usługą podstawową a usługą ściśle z nią związaną; Ad. c) jak w pkt Ad. b) powyżej. Odwołujący podkreślił, że zupełnie oderwanym od rzeczywistości byłoby twierdzenie, że konkurujący ze sobą na rynku zamówień publicznych wykonawcy usług porządkowych zamierzają świadczyć na rzecz Zamawiającego tzw. czynności pomocowe w jakimkolwiek innym celu aniżeli osiągnięcie zysku. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko znajduje swoje uzasadnienie nie tylko w literalnej treści cytowanych wyżej przepisów prawa, ale także wynika z dorobku orzeczniczego Ministra Finansów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów administracyjnych. Jako przykład Odwołujący wskazał: 1) interpretację ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów ​ sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a w ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z​ 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza z dnia 29 grudnia 2017 r. (Dz. Urz. MRiF z 2018 r. poz. 5), 2) wyrok z dnia 26.01.2022 r., sygn. KIO 44/22, 3) wyrok z dnia 15.11.2021 r. sygn. KIO 3083/21 4) wyrok z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. KIO 2963/21, 5) wyrok z dnia 28 sierpnia 2012 r. sygn. 1731/12, 6) wyroku z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. KIO 2028/21, 7) wyrok z dnia 9 listopada 2021 r. sygn. KIO 3046/21, 8) Interpretację Indywidualną znak ILPP2/443- 551/12-2/AK, 7 (akapit 2), 9) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjny z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. I FSK 1571/15, 10) wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w z dnia 7 października 2015 r., sygn. III SA/Gl 547/15, 11) postanowienie KIO z dnia 6 sierpnia 2024 r. sygn. KIO 2712/24. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 31 października 2024 r. wniósł o: 1) odrzucenie odwołania jako spóźnionego; ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania powyższego wniosku o: 2) oddalenie odwołania w całości; 3) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, 4) zwrot kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby oraz kosztami wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z przedstawioną fakturą na rozprawie. Zamawiający na wypadek nie uwzględniania wniosku o odrzucenie odwołania, wniósł o​ oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego i podniósł, że określenie sposobu obliczenia ceny zawarte w SW Z jest zgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 134 ust. pkt 17 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zawarcia w SWZ informacji o sposobie obliczenia ceny. Obowiązek ten został wykonany przez Zamawiającego, gdyż rodz. XI SWZ zawiera opis sposobu obliczenia ceny. W myśl postanowień ww. rozdziału SWZ, cena powinna być obliczona w następujący sposób: 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. 3. Wartość brutto poszczególnych pozycji winna być wyliczona w sposób następujący: wartość netto + obowiązująca stawka podatku VAT. 4. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT. 5. Ceny oferowane muszą być podane w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku) 6. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wykonawca poda w formularzu oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Wolą Zamawiającego było, aby wykonawcy samodzielnie ustalili stawkę podatku VAT, która znajduje zastosowanie do obliczenia ceny ofertowej. W toku postępowania Zamawiający otrzymał zapytania dotyczące kwalifikacji usługi ze względu na podatek VAT. Ponadto Zamawiający otrzymał odwołania (dwa odwołania) dotyczące zastosowania zwolnienia z vat w postępowaniu. Zamawiający w wyniku ww. zapytań, odwołań oraz analizy prawnej i faktycznej doszedł do przekonania, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zobowiązuje Zamawiającego do określania (wskazywania) w SW Z stawki podatku VAT, którą wykonawcy mają zastosować do obliczenia ceny. Zamawiający wskazał, ze wziął pod uwagę uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (III CZP 52/11 i III CZP 53/11), w których wskazano, że cenotwórczy charakter VAT nakłada na wykonawców obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki tego podatku. Wystąpienie tego błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia lub motywów zachowania wykonawcy przy przygotowaniu oferty. W zakresie dotyczącym obowiązku wskazania w SWZ stawki podatku znajdującej zastawanie w zamówieniach, ww. Sąd Najwyższy uznał, że Zamawiający może - o ile ma taką wolę -, ale nie musi wskazać w SW Z ww. stawkę podatkową. Zamawiający zauważył również, że w sprawie występują wątpliwości wykonawców co do kwalifikacji zamówienia ze względu na stawkę podatku VAT. Zamawiający we własnym zakresie dokonał analizy podstaw faktycznych i prawnych ewentualnego zwolnienia w VAT, które może znajdować zastosowanie do zamówienia. W ocenie Zamawiającego ww. zwolnienie może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony na etapie przed złożeniem ofert rozstrzygać o stawce podatku VAT, która powinna zostać zastosowana do obliczenia ceny ofertowej i która będzie stawka prawidłową dla każdego z​ wykonawców, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie. Zamawiający uznał ponadto, że postawienie wymogu co do obliczenia ceny z zastosowaniem wskazanej w SW Z stawki VAT może bezpodstawnie wpływać na ograniczenie dostępności postępowania dla wykonawców zdolnych do jego wykonania. Z tego też powodu Zamawiający uznał za zasadne całkowite usunięcie z SWZ postanowień zobowiązujących wykonawców do zastosowania określonej stawki podatku VAT. Zgodnie z aktualną treścią dokumentów zamówienia obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku vat obciąża wykonawcę. Podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na podstawie odpowiednich klasyfikacji. Do obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie (wyrok KIO z dn. 11.04.2023 r. sygn. akt KIO 845/23). Zamawiający ocenił, że usunięcie ww. wymogu „stawki vat” jest zasadne, również i z tego powodu, że po otwarciu ofert obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, w tym zbadanie, czy oferta/y nie zawierają błędu w obliczeniu ceny (złej stawki podatku VAT). Nie ma więc zdaniem Zamawiającego zagrożenia, że oferta obliczona przy zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT zostanie niezweryfikowana. Ponadto Zamawiający wskazał, że uznał, że w zamówieniu występują czynności, o których mowa w Interpretacji Ogólnej Nr PT1.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z​ dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Zamawiający zauważył, że ww. Interpretacji jako podlegające zwolnieniu z VAT wymienia się wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych – w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i​ ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny – w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej). Przywołane powyżej czynności wymienione w Interpretacji pokrywają się z czynnościami wskazanymi do wykonania w zamówieniu. Wobec powyższego Zamawiający uznał, że ​ sprawie występują Czynności pomocnicze przy pacjencie i z tego też powodu dokonał modyfikacji formularza cenowo w – technicznego (Zał. Nr 2 do SWZ). Prawo zastosowania stawki „zw” (zwolnienie z VAT) wynika z treści art. 43. ust 1 pkt 18 i 18a ustawy o VAT, jako zwolnienie dotyczące usług w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych. Takie stanowisko zostało potwierdzone w treści wydanej dnia 29 grudnia 2017 r. Interpretacji Ogólnej Ministra Rozwoju i Finansów (​ nr PT1.8101.5.2017.PSG.622), dostępnej pod linkiem: https://www.mf.gov.pl/documents/764034/6249934/Dz.+Urz.+Min+Roz.+i+Fin.+z+dnia+9+st ycznia+2018+r.+-+poz.+5 ) Zgodnie z ww. Interpretacją ogólną: „na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia (…) i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza”. Czynności ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia to takie czynności, które mogą być uznane za usługi pomocnicze do danej usługi medycznej (usługi głównej). Opieka nad pacjentem stanowi pewien proces, który rozpoczyna się od momentu przyjęcia pacjenta do placówki medycznej, a kończy w momencie opuszczenia przez pacjenta tej placówki. W ramach tego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności – niekonieczne z​ bezpośrednią obecnością pacjenta - z których część może być i w praktyce jest wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT podlegają te czynności, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom. Wśród usług podlegających ww. zwolnieniu można przykładowo wymienić: • przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), • czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), • czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), • transport wewnątrzszpitalny przedmiotów używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań). Warunek świadczenia czynności na terenie podmiotu leczniczego sprowadza się w istocie do tego, że są one faktycznie wykorzystywane (w ramach świadczenia usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia) na terenie tych podmiotów (np. dostawa wyżywienia dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy zostało ono przygotowane poza tym terenem, odbiór odzieży i pościeli szpitalnej wykorzystywanej przez pacjentów oraz dowóz czystej odzieży i pościeli szpitalnej dla pacjentów przebywających na terenie szpitala, nawet, gdy jej pranie zostało wykonane poza terenem szpitala). Podsumowując, Zamawiający wskazał, że przedstawione powyżej usługi, realizowane najczęściej w ramach outsourcingu przez podmioty zewnętrzne na rzecz placówek leczniczych na ich terenie, objęte są zakresem zwolnienia od podatku na podstawie art. 41 ust. 1 pkt 18a ustawy o VAT, z uwzględnieniem wskazanych zasad i warunków. Przytoczone wyżej regulacje prawne, Interpretacja ogólna wyjaśniająca zasady wykładni tych przepisów oraz liczne wyroki sądów administracyjnych (wyroki NSA z dnia 28. października 2020 r., sygn. akt I FSK 980/19 oraz w wyroku NSA z dnia 24. lutego 2022 r., sygn. akt I FSK 2093/21) jednoznacznie wskazują, jakie kryteria przedmiotowe i podmiotowe powinny być spełnione, aby zastosować zwolnienie z podatku VAT. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że w przedmiotowym postępowaniu dopuści ofertę złożoną przez wykonawcę, z zastosowaniem zgodnie z przepisami różnych stawek podatku VAT dla usług objętym zamówieniem, jeżeli spełnia warunki zgodnie z interpretacją ogólną Ministerstwa Finansów z dnia 29 grudnia 2017r. PT1.8101.5.2017.PSG.622 bądź posiadaną interpretacją indywidualną. Odnosząc się do zarzutu odwołania, że SWZ zawiera takie określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, co zostało opublikowane dnia 09.10.2024 r.), który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o​ którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Zamawiający podniósł, że ma świadomość, iż nie każdy z wykonawców potencjalnie mogących wziąć udział w postępowaniu może obliczyć cenę ofertową z zastosowaniem zwolnienia z vat, o którym mowa w powyższej Interpretacji. Z tego też powodu, w celu otworzenia postępowania dla wszystkich uczestników, usunął z SW Z wymóg obliczenia przy obligatoryjnym zastosowaniu ww. zwolnienia z podatku z vat. Wobec powyższego zawarta ​ SW Z kwalifikacja czynności zamówienia jako czynności pomocniczych przy pacjencie nie skutkuje obowiązkiem w obliczenia ceny ofertowej z zastosowaniem zwolnienia. Oferta wykonawcy, który nie zastosuje ww. zwolnienia nie zostanie automatycznie odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W postepowaniu dopuszczone więc zostało obliczenie ceny bez zastosowania ww. zwolnienia. Zamawiający podkreślił, że ma świadomość, iż ww. zwolnienie ma charakter przedmiotowy i​ podmiotowy. Z powodu tychże ograniczeń w stosowaniu ww. zwolnienia Zamawiający nie wymaga, aby cena ofertowa została obliczona przy zastosowaniu ww. zwolnienia. Okoliczność, że Zamawiający uznał, iż w postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie nie obliguje wykonawców do automatycznego stosowania zwolnienia z vat. Wykonawcy, którzy zastosują ww. zwolnienie zobowiązani będą wykazać, że zwolnienie to zostało zastosowane prawidłowo. Zamawiający podkreśla, że sam fakt, iż usługi występujące w zamówieniu zostały w SW Z zakwalifikowane jako czynności pomocowe przy pacjencie nie przesądza jeszcze, że prawidłowe obliczenie ceny ofertowej musi być dokonane ze zwolnieniem z vatu, o którym mowa w ww. Interpretacji. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie uczestnika, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego, popieranego przez Przystępującego o​ odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego, opis sposobu obliczenia ceny określony ​ zawiadomieniu o zmianie treści SWZ z dnia 2 października 2024 r., opublikowany w dniu w 3​ października 2024 r. jednoznacznie wskazywał, że w zamówieniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie tj. czynności które – po spełnieniu pozostałych wymogów określonych w ustawie o VAT - uprawniają do zastosowania zwolnienia z VAT. Wobec powyższego wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli powziąć informację o tym, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a​ korzystają ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług w dniu 3 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 1​ 5 października 2024 r. a więc po upływie 10 dni, od dnia publikacji informacji, że ​ postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie oraz jednocześnie informacji o obowiązku obliczenia w ceny z możliwością zastosowaniem różnych stawek podatku vat zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami. W ocenie Izby, że sama informacja o wystąpieniu czynności pomocniczych w zamówieniu, nie wskazywała w sposób jednoznaczny na możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT, a zatem odwołanie zostało wniesione w terminie przewidzianym w ustawie Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Ever Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zgłosił wątpliwości, dotyczącego tego, czy osoby, które podpisały zgłoszenia przystąpienia w obu przypadkach mogą być pełnomocnikami. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy Optima Care osoba, która podpisała zgłoszenie przystąpienia jest pracownikiem tego wykonawcy. Powyższa okoliczność została potwierdzona dokumentem – umową o pracę. Wykonawca Ever Medical Care Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie nie stawił się na posiedzeniu, nie została potwierdzona okoliczność, że osoba, która podpisała zgłoszenie przystąpienia może być pełnomocnikiem, stosowanie do art. 510 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba dopuściła do udziału w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego tylko wykonawcę Optima Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie w wypadku, gdyby wniosek nie został uwzględniony, o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Izba zaliczyła do materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej: „SWZ”; 2)dokumenty złożone na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 r. przez Odwołującego oraz Przystępującego. Na podstawie przekazanej dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie pn.: „Usługa kompleksowa sprzątania, czynności pomocniczych i​ transportu wewnętrznego”. Zgodnie z Rozdziałem II Opis Przedmiotu Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług specjalistycznego sprzątania i całodobowego utrzymania czystości ​ budynkach Zamawiającego, a w szczególności utrzymanie higieny szpitalnej, sprzątanie w i​ dezynfekcja, współdziałanie z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentem, dystrybucja do łóżka pacjenta posiłków oraz świadczenie usług w zakresie transportu pomiędzy komórkami organizacyjnymi Zamawiającego. W Rozdziale XI Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazany został opis sposobu obliczenia ceny. 1. Wykonawca poda cenę ofertową na formularzu oferty, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia – cena ryczałtowa. Cena ta będzie stała i nie może się zmienić, za wyjątkiem przypadków opisanych we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. 3. Wartość brutto poszczególnych pozycji winna być wyliczona w sposób następujący: wartość netto + obowiązująca stawka podatku VAT. 4. Cenę oferty należy podać w następujący sposób: łącznie z należnym podatkiem VAT – cena brutto, wraz ze wskazaniem stawki (procentowej) podatku VAT. 5. Ceny oferowane muszą być podane w złotych polskich (PLN), cyfrowo (do drugiego miejsca po przecinku) 6. Wykonawca, składając ofertę (w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z) informuje Zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku. 7. Wykonawca poda w formularzu oferty stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. 2 października 2024 r., zmiana opublikowana została 3 października 2024 r. Zamawiający zmodyfikował Formularz cenowo – technicznego, stanowiący Załącznik nr 2 do SWZ poprzez dodanie w pkt I następującej treści: „Czynności pomocnicze przy pacjencie: 1. Pomoc przy zaspakajaniu potrzeb fizjologicznych - pomoc personelowi medycznemu przy podawaniu i odbieraniu pojemników na wydaliny - wynoszenie pojemników na wydaliny i wydzieliny - mycie i dezynfekcja pojemników na wydaliny i wydzieliny w myjkach- dezynfektorach 2. Pomoc personelowi medycznemu przy toaletach, przewijaniu, ubieraniu pacjentów 3. Czynności związane z gospodarką bielizną szpitalną - pomoc personelowi medycznemu przy zmianie bielizny pościelowej lub osobistej w trakcie pobytu pacjenta - zmiana bielizny pościelowej po wypisie/zgonie pacjenta - transport bielizny czystej i brudnej na terenie szpitala 4. Czynności związane z żywieniem pacjentów - pomoc personelowi medycznemu przy karmieniu pacjentów - odbiór posiłków w kuchenkach oddziałowych od firmy zewnętrznej - porcjowanie posiłków pod nadzorem personelu medycznego - pomoc w transporcie posiłków do pacjentów - zbieranie brudnych naczyń - mycie i dezynfekcja naczyń w zmywarkach - pomiar temperatury posiłków - kontrolowanie i rejestrowanie temperatury w lodówkach spożywczych - przygotowywanie ciepłych napojów dla pacjentów poza godzinami spożywania posiłków - zabezpieczanie i przechowywanie w lodówkach niewydanych posiłków - podgrzewanie i podawanie ciepłych posiłków pod nadzorem personelu medycznego pacjentom spożywającym je w innych godzinach 5. Czynności związane z gospodarką odpadami szpitalnymi - zbieranie odpadów z koszy - przygotowanie odpadów do transportu – zamkniecie, oznakowanie worków na odpady medyczne - transport odpadów do miejsc ich składowania na terenie szpitala 6. Mycie i dezynfekcja powierzchni i wyposażenia pomieszczeń niezbędnych do operacji i​ zabiegów medycznych 7. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie pacjentów na terenie szpitala 8. Pomoc personelowi medycznemu przy transporcie zwłok 9. Transport pojemników na leki do apteki 10.Transport pobieranych dla oddziałów leków, płynów, opatrunków. W tabeli nr 1 w pkt VIII w kolumnie nr 7 Stawka VAT usunięto stawki VAT. Zamawiający w dniu 7 października 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytania 4​ i 11) wskazał: Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych ​z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę jest obowiązany samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1​ pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2023 r. poz. 168), nawet jeżeli jest płacona na rzecz osoby niebędącej przedsiębiorcą. Stosownie do art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SW Z zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny. Zgodnie z art. 43 ust. 17 ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa ​ ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a, nie mają zastosowania do dostawy towarów lub świadczenia w usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, jeżeli: 1) nie są one niezbędne do wykonania usługi podstawowej, zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 18, 18a, 22-24, 26, 28, 29, 31, 32 i 33 lit. a lub 2) ich głównym celem jest osiągnięcie dodatkowego dochodu przez podatnika, przez konkurencyjne wykonywanie tych czynności w stosunku do podatników niekorzystających z​ takiego zwolnienia”. Stosowanie do art. 43 ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 18a, 23, 26, 28, 29 i 33 lit. a, mają zastosowanie do dostawy towarów lub świadczenia usług ściśle związanych z usługami podstawowymi, dokonywanych przez podmioty świadczące usługi podstawowe. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 i 18a ustawy o podatku od towarów i usług, zwalnia się od podatku: 18) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, wykonywane w ramach działalności leczniczej przez podmioty lecznicze; 18a) usługi w zakresie opieki medycznej, służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Odwołujący upatrywał naruszenia przepisów art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 7 pkt 1​ , przepisu art. 281 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 43 ust. 1 pkt 18 i pkt 18a w zw. z art. 43 ust. 17 i ust. 17a ustawy o podatku od towarów i usług poprzez określenie sposobu obliczenia ceny (na skutek udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 4 oraz nr 11 wykonawców, opublikowanych w dniu 9 października 2024 r., który przewiduje, że nie wszystkie usługi objęte przedmiotem zamówienia są opodatkowane podatkiem VAT, a korzystają ze zwolnienia, o​ którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. W ocenie Izby powyższy zarzut nie jest uzasadniony. Zamawiający przy określeniu sposobu obliczenia ceny SW Z nie wskazał w sposób jednoznaczny, że część usług – czynności pomocnicze korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 lub pkt 18a ustawy o podatku od towarów i usług. Z odpowiedzi na pytania wykonawców nr 4 i 11: „Zamawiający informuje, iż po ponownym przeanalizowaniu kwestii związanych z czynnościami pomocniczymi przy pacjencie, określonych w dokumentach zamówienia, stoi na stanowisku, iż to wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest samodzielnie określić czy poziom usługi podlegającej zwolnieniu z VAT.”, wynika, że to wykonawca składający ofertę ocenia, czy usługa podlega zwolnieniu z VAT i wówczas zobowiązany jest samodzielnie określić poziom wartości usługi podlegającej zwolnieniu z podatku VAT. Zamawiający nie przesądził w sposób jednoznaczny, że czynności pomocnicze podlegają zwolnieniu od podatku VAT. Powyższe potwierdza stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie – pisma z​ 31 października 2024 r.: Okoliczność, że Zamawiający uznał, iż w postępowaniu występują czynności pomocnicze przy pacjencie nie obliguje wykonawców do automatycznego stosowania zwolnienia z VAT. Wykonawcy, którzy zastosują ww. zwolnienie zobowiązani będą wykazać, że zwolnienie to zostało zastosowane prawidłowo. Zamawiający podkreślił również, że sam fakt, iż usługi występujące w zamówieniu zostały w SW Z zakwalifikowane jako czynności pomocowe przy pacjencie nie przesądza jeszcze, że prawidłowe obliczenie ceny ofertowej musi być dokonane ze zwolnieniem z VAT. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego czynnościami z dnia 07 października 2024 r. modyfikacja SW Z i formularza cenowo – technicznego ma skutek taki, że część usług objętych przedmiotem zamówienia (czyli czynności pomocnicze przy pacjencie o których mowa w pkt I formularza cenowo – technicznego). Izba miała na uwadze fakt, że Zamawiający podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że jego wolą było, aby wykonawcy samodzielnie ustalili stawkę podatku VAT, która znajduje zastosowanie do obliczenia ceny ofertowej. Usunięcie ww. wymogu „stawki VAT” było zasadne, również i z tego powodu, że po otwarciu ofert obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert, w tym zbadanie, czy oferta/y nie zawierają błędu w obliczeniu ceny (złej stawki podatku VAT). Nie ma więc zdaniem Zamawiającego zagrożenia, że oferta obliczona przy zastosowaniu niewłaściwej stawki VAT zostanie niezweryfikowana. W ocenie Zamawiającego ww. zwolnienie może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Z tego też powodu Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony na etapie przed złożeniem ofert rozstrzygać o​ stawce podatku VAT, która powinna zostać zastosowana do obliczenia ceny ofertowej i​ która będzie stawka prawidłową dla każdego z wykonawców, którzy potencjalnie mogą ubiegać się o zamówienie czy też zwolnieniu od VAT, które może być stosowane ze względu na przesłankę podmiotową lub/i przedmiotową. Zgodnie z aktualną treścią dokumentów zamówienia obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT obciąża wykonawcę. Wobec powyższego, Izba nie doszukała się w określeniu przez Zamawiającego sposobu obliczenia ceny w SW Z naruszeń ustawy Pzp oraz przepisów ustawy o podatku od towarów i​ usług, wskazanych w zarzucie odwołania. Z uwagi na powyższe okoliczności odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosił Odwołujący. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…sygn. akt: KIO 4937/24 WYROK Warszawa, 22 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 grudnia 2024 r. przez wykonawcę PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECOVISION sp. z o.o., Apart-Invest sp.z o.o., ul. Katowicka 77B/4; 61-851 Poznań, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 334 zł 30 gr (słownie: trzysta trzydzieści cztery złote i trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy PEKABEX BET S.A., ul. Szarych Szeregów 27; 60-462 Poznań na rzecz zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” ​sp. z o.o., ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz łączną kwotę 3 934 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści cztery złote i trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o., ​ul. Sarnowska 2 /219; 63-900 Rawicz, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 4937/24 Uzasadnienie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa „KZN-Wielkopolska” sp. z o.o. z​ siedzibą w Rawiczu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu woj. wielkopolskie”. 23 grudnia 2024 roku, wykonawca PEKABEX BET S.A. z siedzibą w Poznaniu(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, przez niezgodne z prawem odrzucenie oferty odwołującego, z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a​ w konsekwencji zaniechanie zakwalifikowania odwołującego do negocjacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert, w tym odrzucenia oferty odwołującego, 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i zakwalifikowanie odwołującego do negocjacji, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg. przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że złożył ofertę wskazując, zgodnie z warunkami postępowania jedną cenę obliczona według jednolitej stawki VAT wynoszącej 8%. Zamawiający pismem z 6.12.2024 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia na jakiej podstawie zastosował on 8% stawki VAT w pozycjach I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, poz. VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) kosztorysu ofertowego? Odwołujący wyjaśnił, dlaczego przyjął jednolitą stawkę dla wszystkich pozycji przedmiotu zamówienia. Stanowisko zamawiającego, że usługi wskazane w pozycji I, VIII i IX kosztorysu ofertowego mają charakter samoistny w stosunku do usługi budowlanej a tym samym powinny być opodatkowane 23% stawką VAT jest błędne. W ocenie odwołującego cel, zakres i charakter prac wynikający z dokumentacji dotyczącej zamówienia wskazuje, że przedmiotem świadczenia w ramach zamówienia są w istocie kompleksowe usługi budowlane, obejmujące: roboty budowlane polegające na budowie zespołu dwóch budynków wielorodzinnych – jako świadczenie główne oraz prace polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) – jako świadczenia pomocnicze, podlegające opodatkowaniu VAT według jednolitych zasad, właściwych dla świadczenia głównego, tj. z zastosowaniem 8% stawki VAT. Zdaniem odwołującego, brak jest wystarczających przesłanek, które przemawiałyby za wyodrębnieniem prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy dla celów opodatkowania VAT, a w rezultacie za zastosowaniem ​ odniesieniu do tych prac 23% stawki VAT. w A.świadczenie kompleksowe w orzecznictwie TSUE Co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z​ ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych. Świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za czynność zasadniczą, natomiast inne elementy traktuje się jako czynności pomocnicze, stosując wobec nich te same zasady opodatkowania, co do czynności zasadniczej. Dane świadczenie może zostać uznane za świadczenie kompleksowe, jeżeli składa się ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się zatem kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, tj. do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast daną czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jako element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. W konsekwencji, z ekonomicznego punktu widzenia, świadczenie nie powinno być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzy ono jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład wykonywanego świadczenia wchodzą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej (zasadniczej), lecz mogą mieć one również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego. Zaprezentowane stanowisko wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej [dalej jako „TSUE”], który w wyroku z 25.02.1999 r. (w sprawie C-349/96), stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Kwestia opodatkowania VAT świadczeń kompleksowych podejmowana była przez TSUE ​ licznych orzeczeniach, co doprowadziło do wykształcenia ugruntowanej i jednolitej linii orzeczniczej w tym zakresie. W w ocenie TSUE: „P o pierwsze każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W celu ustalenia, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, kluczowa jest identyfikacja elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności. W tym kontekście należy zbadać, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa (lub więcej) świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny” (np. wyrok TSUE z 27.10.2005 r. w sprawie C-41/04); „Aby móc uznać, że ogół świadczeń zapewnianych przez usługodawcę usługobiorcy stanowi jedno świadczenie, należy zbadać, czy wykonywane świadczenia stanowią jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny, czy też obejmują one świadczenie główne, względem, którego pozostałe świadczenia mają charakter dodatkowy” (np. wyrok TSUE z​ 27.09.2012 r. w sprawie C-392/11); „Charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia” (np. orzeczenia TSUE: z 21.02.2008 r. w sprawie C-425/06; z 11.06.2009 r. w sprawie C-572/07 oraz z 19.11.2009 r. w sprawie C-461/08). Podsumowując powyższe tezy, świadczenie kompleksowe ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz nabywcy, dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, umożliwiające skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub niezbędne dla skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, bez zmiany ich charakteru oraz wartości, z​ punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako odrębne, niezależnie opodatkowane. Dla rozstrzygnięcia, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z jednym bądź wieloma świadczeniami, istotne jest dokonanie tej analizy z punktu widzenia klienta, tj. odbiorcy tych czynności. Wymaga to wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności towarzyszących transakcji, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących, z punktu widzenia przeciętnego konsumenta. W przypadku świadczeń kompleksowych, o tym, czy świadczenie jest dostawą towarów, czy usługą, przesądza element, który w ramach całego świadczenia ma charakter dominujący (np. orzeczenia TSUE: z 02.05.1996 r. w sprawie C231/94; z 25.02.1999 r. w sprawie C-349/96; z 27.10.2005 r. ​ sprawie C41/04). Jeżeli elementem dominującym w ramach danej transakcji jest wydanie towaru w celu przeniesienia w prawa do rozporządzania nim jak właściciel, natomiast pozostałe czynności mają charakter pomocniczy lub uboczny, wówczas transakcja powinna być traktowana jako dostawa towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. Natomiast ​ przypadku, gdy istotą transakcji są inne czynności, to mimo, iż w ramach tej transakcji może także wystąpić wydanie w towaru, powinna być ona traktowana jako świadczenie usług ​ rozumieniu art. 8 ust. 1 ustawy o VAT. W rezultacie, usługa uznana za świadczenie główne/dominujące determinować w będzie sposób opodatkowania VAT związanych z nią dostaw. B. prace i dostawy objęte zakresem inwestycji- jako świadczenie kompleksowe na gruncie VAT Na podstawie analizy dokumentacji dotyczącej zamówienia – w kontekście przedstawionych powyżej wytycznych TSUE w kwestii kwalifikacji danego świadczenia jako świadczenia kompleksowego na gruncie VAT, w ocenie odwołującego, cel, zakres i charakter zamówionych prac wskazuje, że przedmiotem świadczenia w ramach zamówienia są w istocie kompleksowe usługi budowlane, obejmujące: roboty budowlane polegające na budowie zespołu dwóch budynków wielorodzinnych – jako świadczenie główne/dominujące oraz prace polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) – jako świadczenia pomocnicze, podlegające opodatkowaniu VAT według jednolitych zasad, właściwych dla świadczenia głównego, tj. z zastosowaniem 8% stawki VAT w odniesieniu do całości prac i dostaw składających się na przedmiotowe świadczenia. Zamawiający błędnie przyjął, że „w przypadku przedmiotu zamówienia w postępowaniu pn. Budowa zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu woj. wielkopolskie możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz usług/prac wskazanych ​ pozycji VIII i IX Kosztorysu ofertowego. Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie”. w W ocenie odwołującego następujące okoliczności/argument wskazują, że ocena dokonana przez zamawiającego jest błędna: przedmiot umowy – potwierdzający kompleksowy charakter inwestycji oraz dominujące znaczenie robót budowlanych z puntu widzenia zamawiającego. Odnosząc się do przedmiotu umowy, zauważyć należy, iż zakres i finalny cel (końcowy efekt) poszczególnych, kolejnych czynności składających się na inwestycję (zmierzających ostatecznie do przekazania zamawiającemu ukończonych obiektów w postaci dwóch wielorodzinnych budynków mieszkalnych), jednoznacznie potwierdza kompleksowy charakter inwestycji oraz dominujące znaczenie robót budowlanych polegających na budowie tych budynków, z punktu widzenia zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia wskazuje wyraźnie, że zasadniczym celem udzielanego zamówienia jest „wybudowanie zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu (62 – 660), powiat kolski, woj. wielkopolskie, ul. Ogrodowa 17 i 17A, działki nr ewid. 1114/2 i 1115, obręb 0001 Dąbie zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”), pozwoleniem na budowę oraz projektem budowalnym stanowiącymi załączniki do Umowy (dalej jako: „Przedmiot Umowy”)”. Natomiast prace polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) stanowią czynności wyspecyfikowane w dokumentacji, ale czynności te nie mając charakteru samodzielnego. Ich wyspecyfikowanie w dokumentacji, w tym w postaci odrębnych pozycji w kosztorysie ofertowym nie dowodzi ich samodzielności, a jedynie wskazuje na potrzebę zamawiającego polegającą na wskazaniu tych czynności, które mają prowadzić do pełniejszego, zgodnego z​ oczekiwaniami zamawiającego, wykonania zasadniczego celu umowy jakim jest budowa dwóch obiektów mieszkalnych wielorodzinnych. Z dokumentacji wynika, że wykonanie zadania głównego w postaci budynków mieszkalnych ma nastąpić „zgodnie z programem funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU”), pozwoleniem na budowę oraz projektem budowalnym stanowiącymi załączniki do Umowy”. Oznacza to, ż​ e PFU oraz projekt budowlany został już przygotowany przez zamawiającego. Zamawiający dysponuje także pozwoleniem na budowę. Dokumentacja projektowa, która ma został opracowana w ramach zamówienia nie obejmuje zatem tych już istniejących elementów, które są wystarczające do prowadzenia robót budowlanych. Przedmiotem opracowania w ramach zamówienia jest „kompletna dokumentacja projektowa wielobranżowa, w tym wielobranżowy projekt techniczny w zakresie zgodnym z przepisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2022.1679)”. Jest to dokumentacja uzupełniająca w stosunku do już istniejącego projektu budowlanego. Dokumentacja wielobranżowa zawiera projekt wszystkich instalacji, których montaż jest wymagany w ramach wznoszenia obiektu budowlanego. Celem opracowania tej dokumentacji jest określenie elementów uzupełniających w stosunku do już istniejącego projektu budowlanego ściśle odnoszących się do konkretnego obiektu. Opracowanie takiej dokumentacji nie ma zatem charakteru samodzielnego. Jej wykonanie jest ściśle związane z wykonaniem tego konkretnego zadania, które zleca zamawiający. Co więcej bez opracowanego PFU oraz projektu budowlanego opracowanie dokumentacji wielobranżowej byłoby niewykonalne, ponieważ nie byłoby wiadomo, jak rozplanować instalacje wewnętrzne, skoro nie jest znany projekt budowlany samego obiektu. Wskazuje to także, że z perspektywy zamawiającego jako nabywcy opracowanie projektu wielobranżowego jako samodzielnego zadania nie ma znaczenia w sensie ekonomicznym. Dla zamawiającego celem ekonomicznym jest realizacja zadania polegającego na budowie budynków wielorodzinnych i ich oddanie do użytkowania. Błędne jest zatem stanowisko zamawiającego wskazujące w warunkach niniejszego zamówienia, że „usługa projektowa, nie stanowi składowej części generalnej usługi budowlanej i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot”. Zamawiający pominął, ż​ e projekt budowlany już został opracowany i jest elementem dokumentacji, a w ramach zadania do wykonania zostały projekt dokumentacji wielobranżowej. Zamawiający powołując się na możliwość wyodrębnienia tej czynności pomimo wcześniejszego pracowania PFU oraz projektu budowlanego tej konkretnej czynności nie zlecił w ramach przygotowania dokumentacji w celu uzyskania pozwolenia na budowę tylko przyjął, że dokumentacja wielobranżowa winna zostać przygotowana w ramach prac związanych już z budową budynków. Analogicznie ocenić należy kwestię prac odnoszących się do zaplecza budowy oraz zakończenia budowy. Czynności te nie mają charakteru samodzielnego. Są to czynności ściśle związane z realizacją świadczenia głównego. Bez świadczenia głównego wykonywanie czynności polegających na zapewnieniu zaplecze budowy czy zakończenia budowy w postaci ponoszenia kosztów nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie przedstawiają dla zamawiającego wartości, która mogłaby powodować, że zamawiający byłby zainteresowany nabyciem tych świadczeń jako wyodrębnionych i samodzielnych usług. Sens ekonomiczny nabycia tych świadczeń wynika z​ zasadniczego celu umowy jakim jest wybudowanie budynków mieszkalnych. Dokonując oceny w kwestii kompleksowości analizowanego świadczenia, nie bez znaczenia jest również okoliczność, iż całość wymienionych wyżej prac i dostaw składających się na inwestycję objęta jest jedną umową. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z 27.09.2012 r. w sprawie C-392/11, wskazujący na istotne znaczenie postanowień umownych (odzwierciedlających uzgodnienia stron umowy) przy dokonywaniu oceny kompleksowości świadczenia na gruncie VAT: „ W celu przeprowadzenia takiego badania treść umowy najmu może stanowić istotną wskazówkę, jeśli chodzi o ocenę jednolitego charakteru świadczenia. W postępowaniu przed sądem krajowym wydaje się, że gospodarczym powodem jej zawarcia jest nie tylko prawo do zajmowania danych lokali, lecz również uzyskanie przez najemcę ogółu świadczonych usług. Ta umowa najmu obejmuje zatem jednolite świadczenie ustalone pomiędzy wynajmującym i​ najemcą” (Por. także wyrok TSUE z 02.05.2019 r. (C-224/18)). W świetle powyższych uwag błędne jest zatem twierdzenie zamawiającego, ż​ e „argumentem za uznaniem usług za świadczenie złożone nie może być także sposób sformułowania postanowień umowy. Zaznaczenie, że przedmiot umowy stanowi wykonanie kompleksowej usługi budowlanej łącznie z niezbędnymi usługami pomocniczymi służącymi do jej wykonania jak projekt oraz usługi formalno-prawne, nie oznacza, że na gruncie prawa podatkowego usługa ta będzie traktowana jako usługa kompleksowa”. Zamawiający pomija, że to zamawiający jako nabywca poprzez warunki umowne określa jakie świadczenie ma być wykonane i nabyte przez zamawiającego. W świetle przytoczonych orzeczeń TSUE dla oceny danego świadczenia kluczowa jest pespektywa nabywcy. Określone przez zamawiającego warunki umowne tworzą okoliczności obiektywne, których nie może arbitralnie pomijać. Wynagrodzenie oraz zasady fakturowania określone w umowie Zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy „Za prawidłową realizację Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości netto ……………. złotych, powiększone o podatek VAT w wysokości …. złotych, tj. …………. złotych brutto (słownie złotych: ………………………)”. Postanowienia umowne przewidują zatem wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zasad rozliczeń z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia, zauważyć należy, iż projektowane postanowienia umowy nie przewidują wystawiania odrębnych faktur za wykonanie poszczególnych czynności składających się na przedmiot zamówienia. Ustalone zasady fakturowania nie przemawiają za zasadnością wyodrębnienia tych prac dla celów opodatkowania VAT. Projektowane postanowienia umowy zakładają natomiast, iż rozliczenia z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia następować będą na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowej, przy czym zgodnie z umową płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT doręczonych zamawiającemu w formie papierowej lub elektronicznej, po wykonaniu dokumentacji lub części robót potwierdzonych protokołem odbioru podpisanym przez zamawiającego. Z postanowień umowy wynika zatem, że opracowanie dokumentacji projektowej nie jest wyodrębnioną w ramach umowy czynnością, które jest rozliczana z​ zamawiającym. Odbiór dokumentacji jest tylko jedną z faz potwierdzających postęp ​ wykonaniu przedmiotu zamówienia. w Główny kod CPV zastosowany przy opisie przedmiotu zamówienia. Podany przez zamawiającego główny kod CPV opisujący przedmiot zamówienia (wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu) potwierdza, że to właśnie roboty budowlane ​ zakresie budownictwa wielorodzinnego (45211340-4) mają, z punku widzenia zamawiającego, znaczenie dominujące, w stanowiąc w rezultacie świadczenie główne – ​ ramach kompleksowej usługi budowlanej składającej się z prac objętych przedmiotem zamówienia. Zakres i wartość w prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy w relacji do wartości całego zamówienia. Za pomocniczym charakterem prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy wobec prac zasadniczych objętych przedmiotem zamówienia przemawia również relatywnie niewielka wartość tych prac. W kosztorysie ofertowym odwołujący określił łączną wartość prac na kwotę 18.977.021,10 zł netto. W stosunku do łącznej wartości kosztów całej usługi przyjęty w kalkulacji koszt przygotowania dokumentacji stanowi zaledwie 1,45%, koszt zaplecza 1,04%, a koszt zakończenia budowy 5,03% wartości prac ogółem. Nie ulega zatem wątpliwości, że z punktu widzenia wartości prac ogółem dominujące znaczenie z ekonomiczno-gospodarczego punktu widzenia mają w tym przypadku usługi budowlane polegające na budowie budynków mieszkalnych. Jest to okoliczność, która obrazuje, że wykonanie prac polegających na wykonaniu dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu należy uznać za czynności pomocnicze. C. pozostałe aspekty- nie wykluczające kompleksowego charakteru inwestycji dla celów VAT. W kontekście przedstawionej powyżej argumentacji, popartej przywołanymi zapisami wynikającymi z dokumentacji dotyczącej zamówienia, w ocenie odwołującego nie budzi wątpliwości, że z perspektywy zamawiającego, zgodnie z wytycznymi TSUE, celem zamówienia jest nabycie ukończonych dwóch budynków wielorodzinnych, będącego końcowym rezultatem szeregu czynności składających się na przedmiot zamówienia w ujęciu całościowym. W konsekwencji uznać należy, że przedmiotem świadczenia w ramach zamówienia są kompleksowe usługi budowlane, obejmujące roboty budowlane polegające na budowie zespołu dwóch budynków wielorodzinnych, którym towarzyszy wykonanie dokumentacji projektowej, zaplecza budowy oraz zakończenia budowy – podlegające opodatkowaniu VAT według jednolitych zasad, właściwych dla świadczenia głównego (​ tj. z zastosowaniem 8% stawki VAT w odniesieniu do całości prac objętych zakresem przedmiotu zamówienia). Niezależnie od powyższego należy zwrócić uwagę na okoliczność związaną ze określeniem kalkulacji w Kosztorysie ofertowym stanowiącym Załącznik 1a do SW Z, które, w ocenie odwołującego, nie podważają kompleksowego charakteru inwestycji na gruncie VAT. We wskazanym kosztorysie ofertowym jako odrębne pozycje wskazano: poz. I - DOKUMENTACJA PROJEKTOWA; poz. VIII. ZAPLECZE BUDOWY oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE BUDOWY. Określenie ww. elementów jako składowych kosztorysu ofertowego nie stanowi wystarczającej przesłanki dla uznania zasadności wyodrębnienia tych czynności dla celów opodatkowania VAT. Zgodnie z SW Z kosztorys ofertowy służy wyłącznie do wyliczenia ceny ofertowej. Nie stanowi ona podstawy do rozliczenia wynagrodzenia z tytułu realizacji inwestycji – które, jak już wcześniej wskazano, rozliczane będzie zgodnie ze stanem zawansowania robót. Ponadto, jak wynika z orzecznictwa, techniczne aspekty związane z wyodrębnieniem poszczególnych elementów składowych w kosztorysie i/lub nawet na fakturze, pozostają bez znaczenia dla oceny charakteru danego świadczenia z punktu widzenia sposobu ich opodatkowania na gruncie VAT, np.: w wyroku z 27.10.2005 r. w sprawie C-41/04, TSUE stwierdził, że: „(…) istnienie jednego świadczenia złożonego nie jest wykluczone z tego powodu, że w odniesieniu do poszczególnych elementów wykazane są odrębnie ceny i że elementy te są odrębnie fakturowane”; podobnie w wyroku z 05.06.2019 r. (sygn. I FSK 661/17) NSA podkreślił, że:„(...) przepisy ustawy o PTU nie sprzeciwiają się wykazaniu na fakturze w osobnych pozycjach kilku różnych świadczeń składających się na usługę kompleksową”. Podkreślenia wymaga, że w omawianym zamówieniu wyodrębnienie pozycji składowych nastąpiło wyłącznie w kosztorysie ofertowym. Warunki zamówienia nie przewiduje wyodrębniania tych elementów składowych na wystawianych fakturach. D. roboty budowlane wraz z pracami projektowymi i zapleczem budowy w praktyce interpretacyjnej i orzeczniczej na gruncie VAT. Prawidłowość stanowiska odwołującego w zakresie przyjętej stawki VAT znajduje potwierdzenie w praktyce interpretacyjnej i orzeczniczej. Organy podatkowe oraz KIO ​ wydanych rozstrzygnięciach, przytoczonych poniżej, potwierdzili, że roboty budowlane wraz z pracami …. stanowią w świadczenie kompleksowe, podlegające opodatkowaniu 8% stawką VAT w odniesieniu do całości prac – w tym również w odniesieniu do prac związanych z​ przygotowaniem dokumentacji projektowej. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w wydawanych wiążących informacjach stawkowych (przykładowy W IS z 19 sierpnia 2024 r. (sygn. 0111-KDSB11.440.33.2023.11.MF; opubl. na stronie https://eureka.mf.gov.pl/) potwierdził, ż​ e czynności składające się na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego są ze sobą tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W konsekwencji do całości ma zastosowania stawka 8% VAT, mimo że z opisu przedstawionego we wniosku wynikało jednoznacznie, że zadanie obejmuje: projektowanie (stworzenie projektu architektonicznego), uzyskanie odpowiednich zezwoleń i zgód administracyjnych (decyzja o warunkach zabudowy), pozwolenie na budowę, fizyczne wykonanie i ostatecznie przyjęcie do użytkowania i przekazanie (na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w pozycji VII. Kosztorysu ofertowego pn. „ZAGOSPODAROWANIE TERENU W RAZ Z UZBROJENIEM ​I PRZYŁĄCZAMI” zastosował stawkę VAT 23%. Natomiast w pozostałych pozycjach kosztorysu ofertowego odwołujący przyjął stawkę VAT 8%. Według zamawiającego ​ pozycjach I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, poz. VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE w BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) kosztorysu ofertowego prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 23%. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 z 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 pkt 22; a także z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 pkt 30; ww. wyrok w sprawie (...), pkt 52). W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też oświadczenie jednolite, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako dostawa towarów, czy jako świadczenie usług (zob. podobnie wyroki: z 2 maja 1996 r., ​ sprawie C-231/94). Trybunał w kwalifikowaniu transakcji jako złożonych albo odrębnych bierze pod uwagę to, że po w pierwsze każda transakcja powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W celu ustalenia czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji. Należy jednak przypomnieć, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia VAT, a co za tym idzie, w celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja. W odniesieniu do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, którego odwołanie dotyczy, możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz usług organizacyjno-administracyjnych jak zaplecze budowy i zakończenie budowy (w tym nadzór budowlany, media, dokumentacja powykonawcza, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie). Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa projektowa, nie stanowi składowej części generalnej usługi budowlanej – może być wykonana przez dowolny, inny podmiot i usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - co do zasady są to różne i niezależne od siebie usługi. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. W przypadku wyodrębnienia świadczeń opisanych powyżej powstają całkowicie niezależne świadczenia w postaci usługi projektowej, usług formalno-prawnych oraz budowlanej. Brak jest więc elementu sztuczności stanowiącego warunek sine qua non uznania tych czynności za jedno świadczenie. Zamawiający postanowił połączyć w jednym postępowaniu usługę wykonania dokumentacji projektowej oraz roboty budowlane, aby zaoszczędzić na czasie prowadzenia dwóch odrębnych procedur, ograniczyć ryzyko sporów w przypadku błędów projektowych lub nieścisłości w tym zakresie, a także aby wyłączyć konieczność ustalania podmiotu odpowiedzialnego na ewentualne nieprawidłowości w wykonaniu dokumentacji lub robót budowlanych. Niemniej jednak brak jest przeszkód, aby usługa wykonania dokumentacji projektowej stanowiła przedmiot odrębnego postępowania w sprawie zamówienia. Argumentem za uznaniem usług za świadczenie złożone nie może być także sposób sformułowania umów z kontrahentem. Sposób sformułowania umowy z kontrahentem nie może determinować prawnopodatkowych skutków świadczonych usług. Zaznaczenie, ż​ e przedmiot umowy stanowi wykonanie przez Spółkę kompleksowej usługi budowlanej łącznie z niezbędnymi usługami pomocniczymi służącymi do jej wykonania jak projekt oraz usługi formalno-prawne, nie oznacza, że na gruncie prawa podatkowego usługa ta będzie traktowana jako usługa kompleksowa. O tym, w świetle zaprezentowanego orzecznictwa TSUE, decydują okoliczności obiektywne, niezależne od sposobu, w jaki została sporządzona umowa wiążąca kontrahentów. Jedna transakcja występuje bowiem tylko w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W stanie faktycznym przedstawionym przez Spółkę taka sytuacja jednak nie ma miejsca. Należy raz jeszcze wskazać, że opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. Usługi te oraz budowlane można wydzielić bez elementu sztuczności. (tezy zaczerpnięto z wyroku NSA I FSK 361/18). Usługi projektowe oraz usługi formalnoprawne objęte przedmiotem zamówienia ​ postępowaniu mają charakter samoistny w stosunku do usługi budowlanej. w Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 11.12.2024 r. oraz w odwołaniu powołał się na interpretację podatkową (np. W IS z 19 sierpnia 2024 r., sygn. 0111-KDSB11.440.33.2023.11.MF) w celu uzasadnienia zastosowania obniżonej stawki VAT (8%) do kompleksowego świadczenia obejmującego: Dokumentację projektową, Zaplecze budowy, Zakończenie budowy (nadzór budowlany, media, dokumentację powykonawczą, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie). Odwołujący podniósł, że wszystkie te elementy powinny być traktowane jako jedno świadczenie gospodarcze i opodatkowane jednolitą stawką VAT, zgodnie z orzecznictwem TSUE oraz powołaną interpretacją podatkową. Interpretacje podatkowe, takie jak powołana powyżej Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS), zawierają szczegółowe uzasadnienia wskazujące na jednorodny charakter świadczenia pod warunkiem, że elementy składowe świadczenia są wzajemnie zależne, funkcjonalnie i​ gospodarczo nierozdzielne. Istotnym warunkiem jest również to, by zakres prac dotyczył budynków mieszkalnych objętych społecznym programem mieszkaniowym i spełniających kryteria ustawy o VAT. Oznacza to, że usługi takie jak projektowanie, budowa i inne świadczenia muszą być tak ściśle powiązane, by tworzyły jedno świadczenie o jednolitym charakterze gospodarczym. Należy jednak zauważyć istotne rozbieżności między stanem faktycznym opisanym ​ interpretacji podatkowej a rzeczywistym zakresem zamówienia. W interpretacji podatkowej, na którą się odwołujący w powołał, świadczenia, takie jak dokumentacja projektowa i inne elementy, były jednoznacznie podporządkowane realizacji budowy konkretnego budynku mieszkalnego. Interpretacja ta opierała się na założeniu, że istnieje gospodarczy sens świadczenia jako „jednej całości”, a wszystkie jego składniki są niezbędne i nierozdzielne ​ realizacji głównego celu, jakim była budowa budynku. w W przypadku zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie, dokumentacja projektowa może być realizowana niezależnie i nie pozostaje w ścisłym związku z budową. Zaplecze budowy jest bardziej elementem organizacyjnym niż integralnym składnikiem samej budowy, co w innych interpretacjach podatkowych co do zasady skutkuje opodatkowaniem stawką podstawową VAT (23%). Podobnie zakończenie budowy, obejmujące takie działania jak nadzór budowlany czy sporządzenie dokumentacji powykonawczej, jest również klasyfikowane jako odrębne świadczenia podlegające podstawowej stawce VAT (23%), chyba że ich nierozdzielność z główną usługą zostanie jednoznacznie wykazana. Odwołujący takiej nierozdzielności nie wykazał. Należy zwrócić uwagę na istotne rozbieżności pomiędzy stanem faktycznym w niniejszym postępowaniu a interpretacją podatkową przywołaną przez odwołującego. Elementy świadczenia wskazane w pozycji I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX. ZAKOŃCZENIE BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie) kosztorysu ofertowego mogą być realizowane niezależnie od siebie, co podważa ich nierozdzielny charakter. Brak jednoznaczności w podporządkowaniu tych świadczeń głównemu celowi budowy budynków mieszkalnych sprawia, że argumentacja odwołującego jest narażona na zakwestionowanie przez organy podatkowe. Dodatkowo, niektóre elementy, takie jak dokumentacja projektowa czy zaplecze budowy, mogą być realizowane także w przypadku innych rodzajów inwestycji, na przykład budynków niemieszkalnych, co również podważa zasadność zastosowania obniżonej stawki VAT dla całości świadczenia. W obliczu różnic pomiędzy rzeczywistym zakresem zamówienia a specyficznymi okolicznościami, na jakich opierała się powołana przez odwołującego interpretacja podatkowa stanowisko odwołującego nie jest przekonujące. Należy także wskazać, że zamawiający przeprowadził już kilka postępowań o bardzo podobnym przedmiocie zamówienia, który również obejmował sporządzenie kompletnej dokumentacji projektowej wielobranżowej, w tym opracowanie wielobranżowego projektu technicznego, budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zaplecze budowy, zakończenie budowy (w tym nadzór budowy, media, opracowanie dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W postępowaniach tych oferenci obliczając cenę ofertową co do zasady przyjmowali mieszane stawki VAT 8 i 23% ( dowód: zestawienie kosztorysów ofertowych w postępowaniu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w miejscowości Człopa”, zestawienie tabelaryczne kwot podanych przez wykonawców ​ wyjaśnieniach dot. stawek VAT w postępowaniu pn. „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego wraz z w niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w miejscowości Kaczory, przy ul. Górnej, dz.ew. 925/5 – Etap I). Wskazanie kodu CPV dla głównego przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu, tj. wyłącznie dla budownictwa wielorodzinnego, nie upoważnia do twierdzenia, że całość przedmiotu zamówienia objęta jest jedną stawką podatku VAT w szczególności, wobec tego, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia poza budową zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych podał, że zamówienie obejmuje również wykonanie określonych usług jak np. sporządzenie dokumentacji projektowej. Ponadto zamawiający wymienił również pozostałe kody CPV według Wspólnego Słownika Zamówień składające się na przedmiot zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu (pkt 4.2.7.) jak i w PFU oraz SWZ. Wskazanie jednego kodu CPV jako głównego wynika z budowy formularza ogłoszenia o​ zamówieniu. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia wskazał dodatkowe kody CPV, odnoszące się do pozostałych robót i usług wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Tym samym odwołujący powinien był mieć świadomość, również poprzez opis przedmiotu zamówienia za pomocą nazw i kodów z CPV, że w zakres przedmiotu zamówienia wchodzą prace, co do których będzie miała zastosowanie podstawowa stawka podatku od towarów i​ usług (23%) (dowód: Ogłoszenie o zamówieniu z 31.10.2024 r., SWZ, PFU – w dokumentacji postępowania). Zgodnie z §6 ust. 6 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 5 do SWZ) ​ brzmieniu nadanym 19.11.2024 r.: „ Płatności będą dokonywane na podstawie faktur VAT doręczonych w Zamawiającemu w formie papierowej lub elektronicznej, po wykonaniu dokumentacji lub części robót potwierdzonych protokołem odbioru podpisanym przez Zamawiającego. Do faktury VAT Wykonawca załączy tabelę wskazującą m.in. zaawansowanie przerobowe oraz wartość wykonanych prac i wartość prac do wykonania zgodnie ze wzorem tabeli udostępnionym przez Zamawiającego”. Zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT dla świadczenia objętego zamówieniem ani dla poszczególnych elementów składowych przedmiotu zamówienia. Zatem, prawidłową stawkę podatku VAT był zobowiązany ustalić i zastosować w obliczeniu ceny oferty samodzielnie wykonawca. Zamawiający natomiast jako podmiot prowadzący postępowanie i odpowiadający za prawidłową ocenę ofert w nim złożonych, przy uwzględnieniu - zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp - ceny brutto (za całość przedmiotu zamówienia), ma obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwą, bądź właściwe stawki podatku od towarów i usług. Powyższe ma zasadnicze znaczenie dla porównywalności ofert złożonych w postępowaniu, a w konsekwencji dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Weryfikacja prowadzona przez zamawiającego doprowadziła do ustalenia, ż​ e prawidłową stawką podatku VAT w pozycjach: I. DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, VIII. ZAPLECZE BUDOW Y oraz IX. ZAKOŃCZENIE BUDOW Y kosztorysu ofertowego jest stawka 23%, a odwołujący przyjmując w tym zakresie stawkę 8% popełnił błąd w obliczeniu ceny. ​ konsekwencji oferta odwołującego podlegała odrzuceniu. W Uczestnik po stronie zamawiającego podzielił stanowisko zamawiającego, powołując dodatkową argumentację. Uczestnik wskazał, że w złożonym przez odwołującego kosztorysie ofertowym dla pozycji „VII Zagospodarowanie terenu wraz z uzbrojeniem i przyłączeniami” została zastosowana przez odwołującego stawka VAT w wysokości 23% (tj. jako wartość netto tej pozycji wskazano kwotę 1.962.021,98 zł, a jako wartość brutto kwotę 2.413.287,03 zł). ​W konsekwencji, stanowiska odwołującego przedstawione w kosztorysie ofertowym, wyjaśnieniach z 11 grudnia 2024 r. i odwołaniu z 26 grudnia 2024 r. są wewnętrznie sprzeczne. Stosując stawkę 23% VAT dla w/w pozycji VII zawartej w kosztorysie odwołujący zaprzeczył zasadności uznania całego przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej, ponieważ przy takim założeniu w/w pozycja VII powinna również zostać wyceniona w kosztorysie przedstawionym przez odwołującego z zastosowaniem stawki 8% VAT, a odwołujący zastosował w tym zakresie stawkę VAT w wysokości 23%. Odwołujący całkowicie pominął ten fakt w odwołaniu. Jest to celowe działanie. Innymi słowy, wskazanie przez odwołującego, i​ ż „w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia określonego w SW Z jako świadczenia kompleksowego należy zastosować jednolicie stawkę VAT w wysokości 8%” jest niezgodne ze złożoną przez odwołującego ofertą. Zastosowanie przez odwołującego innej stawki dla jednego elementu kosztorysu potwierdza stanowisko, że również w jego ofercie zakres prac objęty ofertowaniem nie stanowi usługi kompleksowej. W ocenie przystępującego, bezzasadna jest argumentacja odwołującego wskazująca, że w analizowanym przypadku występuje usługa kompleksowa podlegająca 8% stawce VAT, jeżeli sam w ramach ofertowanych prac wyodrębnił czynności podlegające podstawowej stawce 23% VAT. B. Błędne określenie zakresu świadczenia kompleksowego – w tym sprzeczność ze stanowiskami organów podatkowych i sądów administracyjnych. W ocenie przystępującego, cały przedmiot zamówienia nie stanowi usługi kompleksowej, tj. stanowisko przedstawione w tym zakresie przez odwołującego jest błędne. Należy podkreślić, że przedstawione przez odwołującego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) określają jedynie ogólne przesłanki uznania kilku czynności/dostaw towarów za jedną usługę kompleksową. Natomiast, żadne ze stanowisk TSUE nie odnosi się do analizowanego stanu faktycznego (nawet w zbliżonym zakresie), tj. do kwalifikacji podatkowej elementów w postaci: I. Dokumentacji projektowej, VIII. Zaplecza budowy, IX. Zakończenia budowy. W szczególności wyroki TSUE nie precyzują, czy wskazane etapy będące elementem sporu stanowią wraz z budową budynków świadczenie kompleksowe. Jednocześnie, sam odwołujący w pkt 20 odwołania wskazał, że „co do zasady, każde świadczenie dla celów opodatkowania VAT powinno być traktowane jako odrębne i​ niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedno świadczenie obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka czynności, świadczenie to nie powinno być sztucznie dzielone dla celów podatkowych”. Przystępujący zgadza się, że podstawową zasadą opodatkowania VAT jest kwalifikowanie poszczególnych świadczeń jako odrębnych i niezależnych. Natomiast, dopiero na zasadzie wyjątku od reguły można zastanawiać się nad łącznym opodatkowaniem kilku świadczeń. Innymi słowy, aby zastosować wyjątek w postaci łącznego opodatkowania kilku świadczeń należy zidentyfikować precyzyjne i jednoznaczne okoliczności za zastosowaniem wyjątku. Dodatkowo, w przypadku rozważania zastosowania stawki obniżonej (w analizowanej sprawie 8% VAT zamiast 23% VAT), należy pamiętać o zakazie stosowania wykładni rozszerzającej dla stosowania preferencji podatkowej (np. obniżonej stawki VAT). W przeciwieństwie do przedstawionych przez odwołującego wyroków TSUE wskazujących jedynie ogólne przesłanki uznania grupy świadczeń usług lub dostaw towarów za usługę kompleksową, należy wskazać, że polskie organy podatkowe i sądy administracyjne prezentowały stanowiska odnoszące się wprost do wyodrębnienia robót budowlanych od usługi projektowej i/lub usług formalno-prawnych. Przykładowo: - w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 30 marca 2023 r. (sygn. 0114-KDIP43.4012.753.2022.1.DM) wskazano: „Wyjaśnić należy, że co do zasady, usługi projektowe oraz usługi budowlane mają charakter samoistny i mogą być wykonywane niezależnie od siebie, jak również nie występuje między nimi tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie. Zarówno usługa projektowa, jak i usługa budowlana są rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie. Bez znaczenia pozostaje fakt, że usługi projektowe oraz usługi budowlane wynikają z jednej umowy i dotyczą jednej inwestycji budowlanej. Pomimo, że umowa w systemie "zaprojektuj i wybuduj" obejmuje wykonanie projektu technicznego/wykonawczego - a więc jak Państwo wskazali - usługę projektową i​ usługę budowlaną, należy zakwalifikować je jako dwa odrębne świadczenia. Kwestia kalkulacji wynagrodzenia jako łączne ryczałtowe za realizowane świadczenia nie może wywoływać skutków na gruncie podatkowym. Pomiędzy świadczonymi usługami nie będzie występował tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie”, - w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 22 lipca 2019 r. (sygn. 0111-KDIB31.4012.213.2019.2.KO) wskazano: „wykonanie dokumentacji projektowej umożliwiającej realizację robót, w tym uzyskanie wszystkich niezbędnych decyzji (PKWiU 71.11 »Usługi architektoniczne«), usługi projektowe w zakresie drobnych prac związanych z​ zagospodarowaniem terenów zieleni, nie są czynnościami, które powinny wchodzić w skład całej kompleksowej usługi budowy obiektu. Szczególnie należy zwrócić uwagę, ż​ e występujące usługi projektowe, co do zasady podlegają wyłączeniu z usług budowlanych”, - w interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 5 września 2018 r. (sygn. 0114-KDIP12.4012.343.2018.l.W H) wskazano: „Wyjaśnić należy, że co do zasady, usługi projektowe mają charakter samoistny i mogą być wykonywane niezależnie. Między usługami projektowymi a innymi świadczeniami nie występuje ścisły związek, który uniemożliwiałby ich wyodrębnienie. Usługa projektowa jest rodzajem usług, które nabywca może kupić oddzielnie”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 22 listopada 2017 r. (sygn. akt. I SA/Gd 1265/17) wskazano: „W opisanym we wniosku stanie faktycznym możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz usług formalno-prawnych. Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa projektowa, jak i usługi formalno-prawne nie stanowią składowej części generalnej usługi budowlanej - mogą być wykonane przez dowolny, inny podmiot i usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - co do zasady są to różne i niezależne od siebie usługi”, - w wyroku NSA z 20 grudnia 2010 r. (sygn. akt I FSK 2091 /09), z którego wynika, że: „J ak słusznie podniósł Sąd pierwszej instancji, usługa projektowania oraz usługa wybudowania budynków to usługi o charakterze samoistnym, które mogą być realizowane niezależnie, ​ różnym i następującym po sobie czasie. Usługa projektowa w świetle przepisów prawa podatkowego nie stanowi w składowej części usługi budowlanej - wprost ją poprzedza i może być wykonana przez dowolny, inny podmiot. Usługi te nie są też ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - są to dwie różne i niezależne od siebie usługi”. Przedstawione powyżej stanowiska polskich organów podatkowych i sądów administracyjnych wprost wskazują na konieczność wyodrębnienia robót budowlanych od usługi projektowej i/lub usług formalno-prawnych. Innymi słowy, również w tym aspekcie, niezasadnym jest uznanie przez odwołującego całego przedmiotu zamówienia, obejmującego w szczególności analizowane elementy I. Dokumentacji projektowej, VIII. Zaplecza budowy i​ IX. Zakończenie budowy, za usługę kompleksową na gruncie regulacji dotyczących opodatkowania podatkiem VAT. Zakaz rozszerzającego zastosowania obniżonej 8% stawki VAT. Podstawowa stawka VAT w Polsce, w tym dla usług budowlanych, wynosi 23%. Zastosowanie stawki w innej wysokości powinno wprost wynikać z przepisów i nie można stosować w tym zakresie wykładni rozszerzającej. Innymi słowy, zastosowanie przykładowo stawki 8% dla budowy obiektów zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym obowiązkowo powinno wprost wynikać z przepisów szczególnych. Należy podkreślić, że niedopuszczalnym jest rozszerzające zastosowanie koncepcji świadczenia złożonego w celu korzystania z nieuzasadnionych preferencji ​ zakresie opodatkowania. Analogiczny pogląd prezentują również organy podatkowe i sądy administracyjne. w Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w piśmie z 14 lipca 2023 r. (nr 0112-KDIL13.4012.724.2018.10.AK) dotyczącym stosowania obniżonej 8% stawki VAT dla budownictwa mieszkaniowego wskazał: „Podkreślić należy, że stosowanie obniżonych stawek podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji tylko wówczas, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i​ niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania obniżonej stawki podatku od towarów i usług”. Jednocześnie, również zgodnie z prawem unijnym, regulacje dotyczące stosowania stawek obniżonych stanowią wyjątek od zasady opodatkowania podatkiem od towarów i usług stawką podstawową. Tym samym przepisy zezwalające na stosowanie stawek obniżonych winny podlegać wykładni ścisłej i nie jest dopuszczalne przekraczanie zakresów przedmiotowych objętych takimi przepisami. Pogląd taki wyrażany jest zarówno w orzecznictwie, jak i​ w doktrynie (por. orzeczenia ETS z 18 stycznia 2001 r., C-83/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii oraz C-144/01 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, w których podkreślono, że przepisy określające grupę towarów/usług, które mogą być objęte preferencyjnymi stawkami, stanowią wyjątek od zasady stosowania stawki podstawowej, dlatego też przepisy te powinny być interpretowane w sposób ścisły). W wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie Field Fisher Waterhouse LLP przeciwko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs o sygn. C-392/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia podatku VAT, a zatem należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności. „W sytuacji, w której umowa (...) obejmuje świadczenia, które z​ uwagi na ich charakter nie mogą być obiektywnie uznane za nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym lub za dodatkowe względem świadczenia głównego (...), lecz są ​ stosunku do niego niezależne - gdyż takie świadczenia mają wyłącznie sztuczny związek ze wskazanym świadczeniem w głównym - świadczenia te nie są częścią jednego świadczenia (...)". W punkcie 27 wyroku stwierdzono, że w przypadku, gdy różne świadczenia wykonywane są za ogólnym wynagrodzeniem, lecz niektóre z nich są zwolnione, ale inne objęte podatkiem, to należy rozdzielić opłaty, celem określenia części, która jest zwolniona i która podlega podatkowi VAT. Z powyższego wynika, że również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie dopuszcza się takiej sytuacji, by przy zastosowaniu koncepcji świadczenia złożonego dochodziło do korzystania z nieuzasadnionych preferencji w zakresie opodatkowania. Innymi słowy, brak możliwości stwierdzenia w sposób jednoznaczny i​ niebudzący wątpliwości występowania świadczenia kompleksowego wyklucza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT dla świadczeń objętych, co do zasady, podstawową stawką 23% VAT. Uwzględniając powyższe niezasadnym jest stanowisko odwołującego, również w aspekcie istniejących wątpliwości potwierdzonych przykładowo odmiennymi stanowiskami zamawiającego, przystępującego i odwołującego, że wszystkie czynności objęte ofertą wskazane w punktach I, VIII i IX kosztorysu ofertowego powinny zostać opodatkowane obniżoną 8% stawką VAT. Takie stanowisko jest sprzeczne z powszechnie akceptowanymi poglądami organów podatkowych, sądów administracyjnych i instytucji Unii Europejskiej, ż​ e stosowanie obniżonych stawek podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega wykładni rozszerzającej. Nieuzasadnione zastosowanie koncepcji świadczenia złożonego skutkuje niezasadnym zaniżeniem opodatkowania. Ograniczenie zakresu stosowania stawki 8% VAT do budynku, bez pozostałych obiektów i​ urządzeń związanych z jego funkcjonowaniem. W kontekście możliwości zastosowania obniżonej 8% stawki VAT do określonych ​ kosztorysach ofertowych prac zawartych w punktach I. Dokumentacja podatkowa, VIII. Zaplecza budowy i IX. w Zakończenie budowy, należy wskazać, że możliwość zastosowania obniżonej 8% stawki VAT jest, co do zasady, ograniczona do świadczeń dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Natomiast, prace dokonane poza obrysem tych budynku nie powinny być objęte preferencyjną 8% stawką VAT. Zgodnie z art. 41 ust. 12 Ustawy VAT, warunkiem zastosowania 8% stawki, na podstawie Ustawy VAT, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze, zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć np. budowy obiektów budowlanych. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, ż​ e transakcja nie może korzystać z preferencyjnej 8% stawki podatku. Należy podkreślić, iż orzecznictwo sądów administracyjnych w pełni akceptuje podział usługi dotyczącej budownictwa mieszkaniowego na część wykonywaną w samym budynku jako podlegającą stawce obniżonej 8% oraz na prace wykonywane poza obrysem budynku podlegające stawce podstawowej wynoszącej 23%. Przykładowo, taki pogląd potwierdził wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z 30 października 2024 r. (sygn. I SA/Op 697/24), w którym Sąd wskazał „Również ugruntowane na jej tle orzecznictwo sądów administracyjnych, przywołane przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, w pełni akceptuje podział usługi dotyczącej wprawdzie budownictwa mieszkaniowego, na część wykonywaną w samym budynku, jako podlegającą stawce obniżonej 8% oraz prace wykonywane poza obrysem budynku, podlegające stawce podstawowej wynoszącej 23%”. We wskazanym wyroku w uzasadnieniu faktycznym wskazano także: „Tym samym, ​ definicji budynku nie mieszczą się elementy infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu. Oznacza to, w że stawka preferencyjna 8% dotyczy czynności wykonywanych wyłącznie w budynkach rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Stawki tej ustawodawca nie przewidział natomiast dla ww. czynności wykonywanych poza tymi obiektami, w tym również dotyczących elementów infrastruktury budowlanej. W konsekwencji, do pozostałych usług wykonywanych poza bryłą budynku zastosowanie ma stawka podatku w wysokości 23%”. Również uchwałą z 3 czerwca 2013 r. (sygn. akt I FPS 7/12) Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż obniżona stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy VAT ​w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r. nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. W uzasadnieniu wskazanej uchwały NSA, wobec braku definicji legalnej budynku w ustawie VAT, uznał za zasadne posłużenie się definicją słownikową. Wskazał, że zarówno z definicji budynku zawartej ​ "Słowniku języka polskiego" (red. M.S., W-wa PW N 1978 r. Tom pierwszy), jak i definicji tego pojęcia zawartej w w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (dalej ​ skrócie PKOB), do której odwołuje się Ustawa VAT (art. 2 pkt 12 oraz art. 41 ust. 12a), wynika, że określenie to nie w obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w tym objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Pogląd, iż do robót wykraczających poza bryłę obiektów budownictwa mieszkaniowego znajduje zastosowanie stawka podstawowa podatku VAT został również potwierdzony ​ poniższych stanowiskach sądów administracyjnych: w - w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 października 2018 r. (sygn. I FSK 1633/16) wskazano: „Obniżoną 8% stawkę VAT można zastosować jedynie do dostawy budynku i gruntu. Natomiast infrastruktura towarzysząca, czyli ogrodzenie, brama, furtka, przyłącza i droga dojazdowa podlega opodatkowaniu stawką 23%”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 18 maja 2017 r. (sygn. I SA/Po 1091/16) wskazano: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem niezależnie od tego, czy odrębne budynki lub infrastruktura są funkcjonalnie z budynkiem mieszkaniowym powiązane i czy mogą być przedmiotem odrębnej czynności prawnej. Gdy garaże wzniesione zostały poza bryłą budynku, nie ma podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatkowej”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 maja 2016 r. (sygn. VIII SA/Wa 997/15) wskazano: „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 u.p.t.u., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r., nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”, - w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 kwietnia 2015 r. (sygn. III SA/Wa 3323/14) wskazano: „Fakt, że podstawą wykonania robót jest kompleksowa usługa budowlano-montażowa, na którą składają się czynności polegające na montażu instalacji gazowej wewnątrz oraz na zewnątrz budynku mieszkalnego, nie zmienia faktu, ż​ e istnieje fizyczna możliwość odrębnego wykonywania, a w konsekwencji opodatkowania, tych usług”, - w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie 7 sędziów NSA W-wa z​ 3 czerwca 2013 r. (sygn. I FPS 7/12): „Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.), oraz w § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem”. Powyższym pogląd potwierdzają również organy podatkowe. Przykładowo, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z 4 września 2018 r. (nr 0114-KDIP11.4012.347.2018.3.DG), w której w tym zakresie czytamy: „(...) ze stawki preferencyjnej korzysta wyłącznie budowa, a także inne wymienione w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT czynności dotyczące budynków, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi. Obniżona stawka podatku nie obejmuje więc innych elementów infrastruktury budowlanej, wykonywanych na zewnątrz poza bryłą budynku. (...)”. Uwzględniając powyższe niezasadnym jest stanowisko odwołującego, również w aspekcie stosowania preferencyjnego opodatkowania tylko do czynności związanych z bryłą budynku, że wszystkie czynności objęte ofertą w punktach I, VIII i IX powinny zostać opodatkowane obniżoną 8% stawką VAT. W szczególności bezzasadne jest zastosowanie 8% stawki VAT do punktu VIII Zaplecze budowy. Przede wszystkim czynności dotyczące zaplecza budowy są realizowane poza bryłą budynku. Realizowanie takich czynności oddzielnie podlegać powinno 23% stawce VAT. Dodatkowo, dotyczą one zarówno czynności związanych z budową budynków (dla których stosować należy 8% stawki VAT), jak i działań w zakresie pozycji VII kosztorysu dotyczącej Zagospodarowania terenu wraz z uzbrojeniem i przyłączeniami zaplecza budowy (dla których stosować należy 23% stawkę VAT), dlatego nie można uznać, że jako czynność pomocnicza do budowy budynków podlega preferencyjnemu (obniżonemu) opodatkowaniu 8% VAT. Podsumowując, w związku z brakiem spełnienia zastosowania warunków preferencyjnych czynności z zakresu punktu VIII. Zaplecze budowy powinny podlegać podstawowej stawce VAT w wysokości 23%. Ustalenie łącznego wynagrodzenia nie przesądza o jednolitym świadczeniu. Odwołujący wskazał jako argument za uznaniem ofertowanych poszczególnych usług jako świadczenia kompleksowego fakt ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia. Jednocześnie wskazując, że rozliczenia będą następować na podstawie faktur częściowych oraz faktury końcowej. Podkreślał również w tym aspekcie, że opracowanie dokumentacji projektowej nie jest wyodrębnioną w ramach umowy czynnością, która jest rozliczana z zamawiającym. Natomiast, odbiór dokumentacji jest tylko jedną z faz potwierdzających postęp w wykonaniu przedmiotu zamówienia. W ocenie przystępującego, prezentowane stanowisko jest błędne. Przede wszystkim, pozycja I Dokumentacja projektowa zawarta we wzorze kosztorysu ofertowego podlegała oddzielnej wycenie i w praktyce może stanowić odrębną usługę. ​W konsekwencji, ustalenie łącznego wynagrodzenia nie przesądza o kwalifikacji odrębnych czynności jako świadczeniu kompleksowym. Prezentowany przez przystępującego pogląd potwierdza przykładowo wskazana już powyżej, interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 30 marca 2023 r. (sygn. 0114-KDIP43.4012.753.2022.1.DM). Obowiązek wyodrębnienia etapu projektowania dla celów rozliczeń podatku VAT potwierdzają również sądy administracyjne. Przykładowo, NSA w wyroku z 20 grudnia 2010 r. (sygn. I FSK 2091/09) uznał, że O „ koliczność objęcia, z uwagi na treść przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, jedną umową kilku czynności (zaprojektowanie i wybudowanie budynków mieszkalnych w systemie "zaprojektuj i wybuduj") oraz ustalenie za nie wynagrodzenia ryczałtowego nie przesądza, że na gruncie podatkowym mamy do czynienia z​ jednolitym świadczeniem, składającym się z kilku czynności, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter”. Fakt ustalenia jednego łącznego wynagrodzenia jako przesłanki do kwalifikacji danych czynności za świadczenie złożone (kompleksowe) jest również kwestionowane w przypadku realizacji projektów z zakresu partnerstwa publicznoprywatnego. Przykładowo, WSA ​ Warszawie uznał w prawomocnym wyroku z 6 czerwca 2016 r. (sygn. III SA/Wa 1552/15), że partner prywatny nie w świadczy jednego kompleksowego świadczenia, mimo że otrzymuje od partnera publicznego jedno wynagrodzenie w postaci opłaty płatnej w miesięcznych okresach rozliczeniowych nazwanego „wynagrodzeniem za utrzymanie obiektu”. ​W szczególności nie będą świadczeniem kompleksowym przygotowanie realizacji przedsięwzięcia prowadzące do wykonania robót budowlanych (budowy obiektu) oraz utrzymanie i zarządzanie wybudowanym obiektem. Uwzględniając powyższe, przystępujący uznaje za niezasadne stanowisko odwołującego, że określenie łącznego wynagrodzenia ryczałtowego stanowi argument za uznaniem całego przedmiotu zamówienia składającego się z wielu etapów i czynności za usługę kompleksową. Analizując załącznik 1a odwołującego oraz opis przedmiotu zamówienia, przez pryzmat tego załącznika, można dojść do wniosku, że każdy element przedmiotu zamówienia (wymieniony od I -IX) jest indywidulanie, dokładnie opisany i może być realizowany oddzielnie. To również dotyczy wyceny podatkowej, skoro może go wykonywać odrębny wykonawca. Odwołujący zastosował stawkę jednolitą w uzasadnieniu i treści oraz zarzutach odwołania. Nie dotyczy to tylko poz. VII (o tym nawet nie wspomniał) chociaż ten zakres stanowi o tym, ż​ e usługą kompleksową nie objęto całości przedmiotu zamówienia. Kompleksowość nie oznacza wyjątków, a takowe zdają się być wyznaczane dowolnie post factum przez odwołującego. Gdyby za odwołaniem odwołujący chciał objąć całość stawką jak dla usług kompleksowych, to nie określiłyby stawki 23% w pkt. VII zaś dla reszty 8%. Ten problem jest szczególnie istotny, ponieważ elementami zagospodarowania terenu są przyłącza, parkingi, zbiornik przeciwpożarowy i inne elementy określone w dokumentacji, w tym PFU, dla których funkcjonowanie obiektu nie byłoby możliwe bez tego elementu. Nie byłoby też możliwe uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu. Co jest tu kluczowe, również na gruncie podatkowym. Wybiórcze stosowanie elementów nie jest więc uzasadnione i stanowi jedynie próbę ratowania sytuacji odwołującego, który celowo przemilcza w odwołaniu fakt, że część VII wyceny jego oferty nie jest oparta o jednolitą i kompleksową stawkę VAT. Stawka podatku VAT w zakresie usługi kompleksowe jest pewną preferencją, ale nie może być stosowana do wybranych elementów całości podczas gdy inne mają nadal stawkę podstawową. Podkreślenia wymaga tu fakt, że odwołujący celowo nie wskazuje w odwołaniu swojego błędu, który jest istotny i zaprzecza forsowanym argumentom o kompleksowym charakterze świadczenia dla potrzeb podatkowych. Z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika w żaden sposób, to w jaki sposób świadczenia należy kwalifikować jako usługę kompleksową, co oznacza, że przy treści załącznika 1a, należy usługi wyceniać odrębnie stosując odpowiednie kwalifikacje podatkowe. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestnika wraz z powołanym w stanowiskach orzecznictwem (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, c​ o następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowej dokumentacji projektowej wielobranżowej oraz wybudowanie zespołu dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną oraz zagospodarowaniem terenu w Dąbiu. Przedmiot zamówienia obejmuje: - wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wielobranżowej, w tym opracowanie wielobranżowego Projektu Technicznego w zakresie zgodnym z przepisami rozporządzenia Mi-nistra Rozwoju z dnia 11 września 2020 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U.2022.1679), - uzyskanie wszelkich wymaganych opinii, uzgodnień i pozwoleń niezbędnych dla realizacji zamierzenia budowlanego, - dokonanie skutecznego zgłoszenia zakończenia prac budowlanych i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, w tym wykonanie charakterystyk energetycznych poszczególnych lokali mieszkalnych. - budowę obiektów – dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zgodnie z​ zatwierdzoną dokumentacją projektową: a) charakterystyczne parametry planowanych obiektów należy przyjąć na podstawie projektu architektonicznobudowlanego zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz projektu zagospodarowania terenu, stanowiących załącznik do PFU; b) budynki mieszkalne wielorodzinne zaplanowano jako czterokondygnacyjne, niepodpiwniczone, z dachem płaskim ze ścianką attykową. Konstrukcja budynków ​ technologii modułowej prefabrykowanej, wielkopłytowej. W każdym budynku zaprojektowano jedną klatkę schodową, w wyposażoną w pojedynczy dźwig osobowy. Na parterze budynków projektuje się po dwa mieszkania uwzględniające potrzeby osób z​ niepełnosprawnościami; c) w otoczeniu budynków zaplanowano wykonanie układu komunikacyjnego, w skład, którego wchodzi utwardzona droga dojazdowa z miejscami postojowymi, dojścia piesze i wiata do parkowania rowerów; d) przy budynkach planuje się lokalizację miejsca czasowego gromadzenia odpadów ​ formie utwardzonego, zadaszonego placu; w e) do budynków należy wybudować wszelkie niezbędne przyłącza i instalacje techniczne, w tym wodociągowe, kanalizacyjne, deszczowe, elektroenergetyczne, odgromowe i​ teletechniczne. Dla gromadzenia wód opadowych przewiduje się wykonanie szczelnego zbiornika podziemnego lub innego równoważnego; f) planowane zagospodarowanie terenu, usytuowanie obiektów na działce oraz budynki mieszkalne muszą spełniać warunki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z​ 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.0.1225), oraz odpowiadać przepisom odrębnym, w tym dotyczącym ochrony przeciwpożarowej itp. Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że w świetle art. 1 ust. 2 akapit drugi dyrektywy Rady 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE seria L z 2006 r. Nr 347/1, z późn. zm.; dalej: dyrektywa VAT - zob. np. wyrok z 27 września 2012 r. w sprawie C392/11 pkt 14 i​ przytoczone tam orzecznictwo oraz wyrok TSUE z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie ​ -224/11) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne. C Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. Przy czym, w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych i Sądu Najwyższego, za błąd w obliczeniu ceny należy uznać wadliwy dobór przez wykonawcę elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny oferty, w tym przyjęcie i zastosowanie przez wykonawcę wadliwej stawki podatku VAT, w przypadku gdy zamawiający nie określił wysokości stawki tego podatku w SW Z, ale wymagał samodzielnego zastosowania przez wykonawcę obowiązujących przepisów w tym zakresie (tak uchwała Sądu Najwyższego z 20.10.2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W uchwale Sądu Najwyższego wskazano, że „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny; przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert”. Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że „Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią SWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał ​ SWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ​ ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności w przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast ​ sytuacji, w której zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej w omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SWZ, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki ​ postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia w błędu w obliczeniu w ofercie ceny”. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Wskazać bowiem należy, że odwołujący konsekwentnie w odwołaniu twierdził, że przedmiot świadczenia jest niepodzielny, a prace i dostawy związane zakresem inwestycji – jako świadczenie kompleksowe na gruncie ustawy o VAT, podlegają jednolitej stawce podatku VAT, tj. stawce obniżonej 8%. Powyższe twierdzenia odwołującego wprost sprzeczne są z treścią oferty odwołującego, który w ramach załącznika nr 1a do oferty, stanowiącego Kosztorys ofertowy, w tabeli w pozycji VII - ZAGOSPODAROWANIE TERENU W RAZ Z UZBROJENIEM I PRZYŁĄCZAMI, podał wartość tych prac przy uwzględnieniu podstawowej stawki podatku VAT, tj. 23%. Oznacza to, że odwołujący jest świadomy odrębności niektórych elementów zamówienia, które należało obłożyć 23% podatkiem VAT, tj. poz. I - DOKUMENTACJA PROJEKTOWA, poz. VIII - ZAPLECZE BUDOW Y oraz poz. IX ZAKOŃCZENIE BUDOW Y (w tym koszt nadzoru budowy, mediów, dokumentacji powykonawczej, uzyskania pozwolenia na użytkowanie), które mogą stanowić odrębny przedmiot opodatkowania, nie są ściśle i nierozerwalnie związane z​ głównym przedmiotem świadczenia opisanym w poz. od II do VI kosztorysu ofertowego. Izba w całości zgadza się z wnioskami wynikającymi z dowodu zgłoszonego przez zamawiającego – opinii podatkowej - Kancelaria Podatkowa Chmielewski sp. z. o.o. Spółka Doradztwa Podatkowego Nr Wpisu 798, która Izba przyjęła, jako stanowisko strony – zamawiającego. Jak słusznie wskazano w rzeczonej opinii, z orzecznictwa Trybunału wynika, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a​ zatem które mogą oddzielnie prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jedną transakcję, jeżeli nie są one od siebie niezależne (wyroki: z 21 lutego 2008 r. ​ sprawie C-425/06 z 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 pkt 23). Jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub w więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki: z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 pkt 22; a także z 29 marca 2007 r. ​ sprawie C-111/05 pkt 23). Jest tak również w sytuacji, gdy można stwierdzić, że co najmniej jeden element stanowi w świadczenie główne, natomiast inny element lub elementy stanowią jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los podatkowy świadczenia głównego (wyrok z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 pkt 30; ww. wyrok w sprawie (...), pkt 52). ​W przypadku gdy transakcja składa się z zespołu świadczeń i czynności, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze, czy chodzi o dwa lub więcej świadczenia odrębne, czy też oświadczenie jednolite, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie powinno zostać zakwalifikowane jako dostawa towarów, czy jako świadczenie usług (zob. wyrok z 2 maja 1996 r., w sprawie ​C -231/94). Trybunał w kwalifikowaniu transakcji jako złożonych albo odrębnych bierze pod uwagę to, że po pierwsze każda transakcja powinna być zwykle uznawana za odrębną ​i niezależną, a po drugie, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Oznacza to, że w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Jak zasadnie podniesiono we wskazanej wyżej opinii, w celu ustalenia czy świadczenia stanowią kilka niezależnych świadczeń czy jedno świadczenie, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji. Należy jednak przypomnieć, że brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia VAT, a co za tym idzie, w celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności, w jakich ma miejsce dana transakcja. W świetle przedstawionych wyjaśnień i orzecznictwa nie zasługują na uwzględnienie argumenty o istnieniu świadczenia złożonego. W opisanym stanie faktycznym możliwe jest wyodrębnienie robót budowlanych od usługi projektowej oraz ww wskazanych usług. Usługi te mają bowiem charakter samoistny i mogą występować niezależnie. Usługa projektowa, nie stanowi składowej części generalnej usługi budowlanej - mogą być wykonane przez dowolny, inny podmiot i usługi te nie są ze sobą tak ściśle powiązane, by nie było możliwe ich wyodrębnienie - wręcz przeciwnie - co do zasady są to różne i niezależne od siebie usługi. Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, ż​ e opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. W przypadku wyodrębnienia świadczeń opisanych powyżej powstają całkowicie niezależne świadczenia w postaci usługi projektowej, usług formalno-prawnych oraz budowlanej. Brak jest więc elementu sztuczności stanowiącego warunek sine qua non uznania tych czynności za jedno świadczenie. Argumentem za uznaniem usług za świadczenie złożone nie może być także sposób sformułowania umów z kontrahentem. Sposób sformułowania umowy z kontrahentem nie może determinować prawnopodatkowych skutków świadczonych usług. Zaznaczenie, ż​ e przedmiot umowy stanowi wykonanie przez Spółkę kompleksowej usługi budowlanej łącznie z niezbędnymi usługami pomocniczymi służącymi do jej wykonania jak projekt oraz usługi formalnoprawne, nie oznacza, że na gruncie prawa podatkowego usługa ta będzie traktowana jako usługa kompleksowa. O tym, w świetle zaprezentowanego orzecznictwa TSUE, decydują okoliczności obiektywne, niezależne od sposobu, w jaki została sporządzona umowa wiążąca kontrahentów. Jedna transakcja występuje bowiem tylko w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W stanie faktycznym przedstawionym przez Spółkę taka sytuacja jednak nie ma miejsca. Należy raz jeszcze wskazać, że opisane usługi można w sposób naturalny rozdzielić. Usługi te oraz budowlane można wydzielić bez elementu sztuczności (tezy zaczerpnięto z wyroku NSA I FSK 361/18). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt KIO 268/23 KIO 270/23 WYROK z dnia 14 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawców: A.Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, 93 - 558 Łódź (KIO 268/23) B.Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40 - 514 Katowice (KIO 270/23) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. GibińskiegoŚląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, ul. Ceglana 35, 40 - 514 Katowice przy udziale wykonawców: A.„Agfa” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 137A, 02 - 231 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 268/23, KIO 270/23 B.Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Ceglana 35,40-514 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 C.Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Piękna 1, 93 - 558 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 270/23 orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawach sygn. akt KIO 268/23 i KIO 270/23; 2.Kosztami postępowania w sprawach sygn. akt KIO 268/23 i KIO 270/23 obciąża odwołujących, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań, 2.2.w sprawie KIO 268/23 zasądza od Pixel Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 184 zł 40 gr (cztery tysiące sto osiemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od złożonych w sprawie pełnomocnictw oraz 516 zł 40 gr (pięćset szesnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem ½ kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 2.3.w sprawie KIO 270/23 zasądza od Alteris Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach kwotę 4 184 zł 40 gr (cztery tysiące sto osiemdziesiąt cztery złote czterdzieści groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony, 68 zł 00 gr (sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od złożonych w sprawie pełnomocnictw oraz 516 zł 40 gr (pięćset szesnaście złotych czterdzieści groszy) tytułem ½ kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 263/23 KIO 270/23 Uzasadnie nie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”, numer referencyjny: DZP.381.86A.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 18 listopada 2022 r. pod nr 2022/S 223-641537. 20 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Agfa sp. z o.o. i odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Pixel Technology sp. z o.o. Na powyższą czynność złożył odwołanie wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Pixel”) w sprawie sygn. akt KIO 268/23. Na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty odwołanie złożył wykonawca Alteris S.A. (dalej: „Odwołujący Alteris”) w sprawie KIO 270/23. Sygn. akt KIO 268/23 Odwołujący Pixel zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty pomimo, iż treść jej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, zarzucam Zamawiającemu zaniechanie zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienia ewentualnej omyłki poprzez wskazanie modelu właściwego procesora, w sytuacji, gdy z dokumentacji postępowania (załącznik nr 10 do SW Z) wynikał właściwy numer procesora, 2)art. 16 ust 1 i 2 i art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Pixel Technology sp. z o.o. pomimo, iż oferta ta spełnia wszystkie warunki zamówienia i jest ofertą najkorzystniejszą, a nadto poprzez wybór oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. pomimo tego, iż podlegała ona odrzuceniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. z uwagi na błąd w obliczeniu ceny – zastosowanie przez Wykonawcę niewłaściwej stawki podatku VAT do produktów oferowanych w poz. 2 c i 2 d oraz 6 i w poz. 1 (w zakresie integracji z systemem HIS) załącznika nr 7 do SW Z – formularz asortymentowo – cenowy; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z. o. o. z uwagi na sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie opisanym w uzasadnieniu. Wskazując na powyższe Odwołujący Pixel wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4)wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, 5)odrzucenie oferty wykonawcy Agfa sp. z o. o. W uzasadnieniu Odwołujący Pixel wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji do systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami. W pkt XI.4.3, specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) Zamawiający zażądał dołączenia do oferty formularza asortymentowo-cenowego według druku stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający nakazał wskazanie w tym załączniku informacji odnośnie producenta, nazwy/modelu/adresu witryny do weryfikacji stanu gwarancji. Zdaniem Odwołującego wszystkie wymagane przez Zamawiającego dane dotyczące oferowanego sprzętu zostały prawidłowo przez niego wskazane oraz spełniają one wymagania stawiane przez Zamawiającego. W formularzu asortymentowo-cenowym został bowiem wskazany katalogowy (bazowy) model serwera Fujitsu Primergy RX2540 M6. W wersji podanej w ofercie serwer ten posiada standardowo procesor Intel Xeon Platinum 8380, który spełnia wymogi Zamawiającego. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone u producenta zaoferowanego sprzętu – Fujitsu Technology Solution sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który w piśmie z 3 stycznia 2023 r. wskazał, że zaoferowany sprzęt spełnia wymogi Zamawiającego. Wynika to z faktu, że podany w ofercie procesor jest procesorem, który znajduje się w konfiguracji bazowej np. o p/n: VFY: R2546SC110IN. Wskazany w ofercie serwer jest zawsze dostarczany z procesorem Intel Xeon Platinum 8380. Fujitsu w swym piśmie podkreślił, że wynika to z dokumentu, jaki sam Zamawiający załączył do dokumentacji przetargowej w postaci załącznika nr 10 do SW Z. Wskazał też, że procesor określony w ofercie będzie wchodził w skład zestawu jako procesor bazowy, jednak nie będzie on aktywny i będzie stanowił element nadmiarowy, do wykorzystania w przypadku usterki podstawowego, procesora. Zdaniem Odwołującego Pixel z treści Załącznika nr 10 do SW Z wynika, że zaoferowany przez niego model serwera Fujitsu RX 2540 M6 zawiera w sobie model procesora Intel Xeon Platinum 8380. Na stronie 167 tegoż załącznika - SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results – Results przy tym właśnie serwerze wskazano bowiem ten procesor. Dokonana przez Zamawiającego analiza i ocena oferty była jedynie powierzchowna i nie dawała podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności Zamawiający nie dokonał analizy treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, nie odniósł się do jego argumentacji, nie przeanalizował dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami. Zamawiający mając wątpliwości odnośnie treści oferty powinien dokonać takiej wykładni oświadczenia woli Wykonawcy, aby w jak najpełniejszym stopniu oddawała jego wolę. W przedmiotowej sprawie wolą Wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW Z. Odwołujący w formularzu ofertowym jednoznacznie oświadczył, że zapoznał się ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz zdobył konieczne informacje do przygotowania ofert. Ponadto załącznik numer 8 - Opis przedmiotu zamówienia został dołączony do oferty wraz z podpisem wykonawcy. W ten sposób Odwołujący dodatkowo zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe - w przekonaniu Odwołującego - brak jest podstawy do przyjęcia, że złożona oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na marginesie Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w przypadku, gdy oferta wykonawcy zabezpiecza interes zamawiającego w większym stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia (por. np. wyrok z 29 września 2017 r., sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 237/21). W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia innej omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, Odwołujący Pixel wskazał, że w jego ocenie Zamawiający, jeśli doszedł do przekonania, że oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, winien dokonać poprawienia innej omyłki w treści jego oferty. Omyłka ta polegałaby na wpisaniu niewłaściwej nazwy procesora, w sytuacji, gdy zgodnie z dokumentami udostępnionymi przez samego Zamawiającego (załącznik nr 10 do SW Z) podany przez Wykonawcę serwer Fujitsu Primergy RX2540 M6 jest konfigurowany tylko z procesorem Intel Xeon Platinum 8380, 2.30 GHz.Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał więc możliwość samodzielnego poprawienia oferty Odwołującego przed jej odrzuceniem. Zamawiający mógł się w tym zakresie oprzeć na wskazanym przez siebie, w załączniku nr 10 teście SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results. Poprawienie tego rodzaju omyłki nie stanowiłoby prowadzenia negocjacji z wykonawcą, gdyż właściwy numer procesora został wskazany w dokumentacji, którą Zamawiający dołączył do dokumentacji postępowania (SPEC CPU2017 Floating Point Speed Results). Zamawiający więc dysponuje odpowiednią wiedzą, która pozwala w sposób właściwy dokonać poprawienia ewentualnej omyłki. Poprawienie takiej ewentualnej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Przedmiot zamówienia jest niezwykle obszerny i złożony (sam opis przedmiotu zamówienia jest zawarty na 47 stronach). Składają się na niego liczne licencje, szkolenia i sprzęt komputerowy w różnorodnych konfiguracjach. Przedmiotowy procesor stanowi niewielką jego część zarówno w odniesieniu do ilości zamawianych elementów, jak i wartości całości oferty. W orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że o istotności zmiany decydować będzie skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Odwołujący Pixel stwierdził, że jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast jeżeli dojdzie do wystąpienia niezgodności treści oświadczenia woli wyrażonego w ofercie z treścią specyfikacji, wtedy wpierw zamawiający ma obowiązek rzetelnego rozważenia możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 225 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Odwołujący Pixel przytoczył treść tego przepisu i wskazał, że jako błąd w obliczeniu ceny kwalifikowane jest także przyjęcie do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług, który jest elementem cenotwórczym. O porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. W sytuacji, w której zamawiający nie określił w SW Z stawki podatku VAT – jak to ma miejsce w przypadku przedmiotowego postępowania - w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu Pzp. Nie ma bowiem wówczas ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SWZ. Odwołujący Pixel podał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.; dalej: VATU), podstawowa stawka VAT w chwili obecnej wynosi 22% („tymczasowo” podwyższona do 23% VAT na podstawie art. 146aa ust. 1 VATU). Jednakże zgodnie z załącznikiem nr 3, w poz. 13 wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). wskazano, że obniżona stawka podatku obowiązuje na: Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na podstawie art. 146 aa ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). tymczasowo podwyższono stawkę podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, do 8%. Zgodnie z art. 2 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) za wyrób medyczny uznaje się narzędzie, aparat, urządzenie, oprogramowanie, implant, odczynnik, materiał lub inny artykuł przewidziany przez producenta do stosowania - pojedynczo lub łącznie - u ludzi do co najmniej jednego z następujących szczególnych zastosowań medycznych: diagnozowanie, profilaktyka, monitorowanie, przewidywanie, prognozowanie, leczenie lub łagodzenie choroby, diagnozowanie, monitorowanie, leczenie, łagodzenie lub kompensowanie urazu lub niepełnosprawności, badanie, zastępowanie lub modyfikowanie budowy anatomicznej lub procesu lub stanu fizjologicznego lub chorobowego, dostarczanie informacji poprzez badanie in vitro próbek pobranych z organizmu ludzkiego, w tym pobranych od dawców narządów, krwi i tkanek, i który nie osiąga swojego zasadniczego przewidzianego działania środkami farmakologicznymi, immunologicznymi lub metabolicznymi w ludzkim ciele lub na nim, ale którego działanie może być wspomagane takimi środkami. W kontekście przedmiotowego zamówienia istotny jest motyw 19 wskazanego wyżej rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. Precyzuje on pojęcie wyrób medyczny w odniesieniu do oprogramowania odrębnego. W jego myśl oprogramowanie odrębne, w przypadku gdy zostało specjalnie przewidziane przez producenta do co najmniej jednego z zastosowań medycznych wyszczególnionych w definicji wyrobu medycznego, kwalifikuje się jako wyrób medyczny. W odmienny sposób kwalifikowane jest oprogramowanie do zastosowań ogólnych, nawet jeżeli jest używane w ochronie zdrowia lub oprogramowanie do zastosowań związanych ze stylem życia i samopoczuciem. Nie są one wyrobami medycznymi. Kwalifikacja oprogramowania - jako wyrobu albo jako wyposażenia - jest niezależna od lokalizacji tego oprogramowania i od typu połączenia między oprogramowaniem a wyrobem. W myśl motywu 16, 17 i 26 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7.12.2017 r., C-329/16, SYNDICAT NATIONAL DE L'INDUSTRIE DES TECHNOLOGIES MÉDICALES (SNITEM) I PHILIPS FRANCE v. PREMIER MINISTRE I MINISTRE DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ, ZOTSiS 2017, nr 12, poz. I-947, aby oprogramowanie było objęte zakresem stosowania rozporządzenia, nie wystarcza, żeby było wykorzystywane w kontekście medycznym, lecz konieczne jest również, aby wytwórca wskazał jego konkretne przeznaczenie do celów medycznych. Jednocześnie podkreślono, że nie jest wyrobem medycznym oprogramowanie, które wprawdzie może być wykorzystane w środowisku medycznym, lecz jego jedynym celem jest archiwizacja, gromadzenie i przekazywanie danych, takiego jak oprogramowanie do przechowywania danych medycznych pacjenta. W tym kontekście wskazana w ofercie wykonawcy Agfa sp. z o. o. stawka podatku VAT w wysokości 8 % w odniesieniu do takich pozycji jak m. in. macierz dyskowa na potrzeby archiwum czy macierz dyskowa na potrzeby backupu nie ma uzasadnienia prawnego i stanowi błąd w obliczeniu ceny. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku oprogramowania RADCOM służącego do transkrypcji mowy na tekst oraz oprogramowania na integrację z systemem Asseco, które to oprogramowanie jej systemem szpitalnym nie będącym wyrobem medycznym. Z tego powodu oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego Pixel oferta wykonawcy Agfa sp. z o. o. powinna podlegać odrzuceniu również ze względu na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności: 1)w pozycji 2a załącznika nr 7 Wykonawca zaoferował serwer PowerEdge R7515. Zgodnie z załącznikiem nr 8 dla tej pozycji wymagane było, aby serwer obsługiwał: pamięć w technologii nieulotnej montowaną w złączach DIMM. (definicja: NVDIMM - Wikipedia - pamięć nieulotna montowana w złączach DIMM inaczej NVDIMM). Na stronach Dell zawarto specyfikację, (User Guide Dell dotyczący pamięci nieulotnej (NVDIMM): Dell EMC NVDIMM-N Persistent Memory User Guide (NVDIMM-Ns are currently supported in the T640, R640,R740/R740XD, R840, R940, R940xa,MX740c and MX840c PowerEdge)).z której wynika, że pamięć RVDIMM jest wspierana przez tylko wskazane przez Dellla modele serwerów. Producent sprzętu – Dell zamieścił na swoich stronach specyfikację techniczną serwera R7515 zaoferowanego przez Agfa sp. z o.o. W dokumencie tym zawarto adnotację “NOTE The expansion card slots are not hot-swappable.” – oznacza to, że wszystkie karty rozszerzeń włączając w to kontrolery raid nie są wymienialne na gorąco, co oznacza, że nie mogą być wymieniane w trakcie pracy. W pozycji nr 5 załącznika 7 Agfa sp. z o. o. zaoferowała: Producent: VMware Nazwa: vSphere 7 Standard Jednocześnie potwierdziła spełnianie określonej w załączniku 16 pozycji pkt 32 SOPZ przez to oprogramowanie funkcjonalności do wirtualizacji posiadające mechanizm równomiernego obciążenia zasobów obliczeniowych z automatyczną migracją maszyn wirtualnych pomiędzy hostami w ramach klastra. Do działania tej funkcjonalności konieczne jest oprogramowania vCenter Server 7, które nie zostało zaoferowane. Na marginesie, w przypadku oferty Agfa Zamawiający uznał, że ten dodatkowy moduł, który nie jest standardową częścią VSphere zawarty jest w oferowanym produkcie. Z kolei Uniwersyteckie Centrum Kliniczne analogicznych wyjaśnień Odwołującego nie uznało. 5)Agfa sp. z o. o. zgodnie z załącznikiem nr 7 zaoferowała jako macierz główną Dell ME5024. Wg zapisów SOPZ macierz miała obsługiwać replikację synchroniczną i asynchroniczną. Zgodnie z specyfikacją producenta sprzętu macierz spełnia wyłącznie replikację asynchroniczną. W załączeniu do odwołania zostały przekazane: wyciąg z specyfikacji DELL dotyczącychpamięci nieulotnej, tłumaczenie specyfikacji z pkt 4, wyciąg z specyfikacji DELLserwera R7515, tłumaczenie specyfikacji z pkt 6, wydruk ze strony producenta oprogramowania Vmware Site Recovery, tłumaczenie specyfikacji z pkt 8, wyciąg z specyfikacji Dell NX3240dotyczący kontrolerów RAID, tłumaczenie specyfikacji z pkt 10, wyciąg z specyfikacji oprogramowania wirtualizacyjnego na potrzeby nowego systemu do zarządzania badaniami, tłumaczenie specyfikacji z pkt 12, wyciąg z specyfikacji dotyczący macierzy głównej Dell ME5024, tłumaczenie specyfikacji z pkt 14, wiadomość e-mail z odpowiedzią od inżyniera firmy Ingram Micro Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora firmy Dell, wiadomość e-mail z odpowiedzią od inżyniera firmy ALSO Polska Sp. z o.o. autoryzowanego dystrybutora firmy Dell. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zgłosił również opozycję przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego po jego stronie wykonawcy Alteris S.A. z siedzibą w Katowicach, stwierdzając, że wykonawca ten sam złożył Odwołanie od czynności wyboru oferty Spółki Agfa zarzucając Zamawiającemu niedokonanie odrzucenia tej oferty jako zawierające błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie 8 % stawki podatku VAT dla całości zamówienia. Zatem w tej części zarzuty Przystępującego są zgodne z zarzutami Odwołującego. W tej sytuacji nie wydaje się, aby oddalenie odwołania zgodnie z wnioskiem Zamawiającego było zgodne z interesem Przystępującego nawet szeroko rozumianym. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający m.in. wskazał, że odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe i zgodne z obowiązującymi przepisami, pomimo że oferta ta zawierała najniższą cenę i najdłuższy deklarowany okres gwarancji na system Zarządzania badaniami i sprzęt serwerowy. Opis przedmiotu zamówienia został przez Zamawiającego bardzo szczegółowo określony w załączniku nr 8 do SW Z, gdzie określono w sposób wyczerpujący, opisowy i bardzo konkretny wymagania odnośnie systemu, jego modułów i sprzętu serwerowego składającego się na przedmiot zamówienia. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał złożenia przez Wykonawcę wraz z Formularzem ofertowym załącznika nr 7 do SW Z w postaci Formularza asortymentowo-cenowego. Formularz ten stanowił zgodnie z pkt XI pkt. 4. 3 SW Z część oferty Wykonawcy. W Załączniku nr 7 Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia przez Wykonawcę treści oferty poprzez podanie szczegółowych informacji odnośnie poszczególnych modułów i elementów składających się na system Zarządzania badaniami. W poz. 2a Zamawiający oczekiwał wskazania informacji odnośnie producenta, nazwy/modelu/adresu witryny do weryfikacji stanu gwarancji dla serwera składającego się na system. Wykonawca w poz. 2a wskazał, iż ofertuje 3 szt. Serwerów produkcji Fujitsu, Model serwera RX 2540 M6, z procesorem Intel Model Xeon Sliver 4310, liczbaprocesorów 1, podano również stronę, na której można zweryfikować stan gwarancji dla sprzętu serwerowego. Zgodnie z załącznikiem nr 8 do SW Z tj. w Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt VI MINIMALNE W YMAGANIA FUNKCJONALNE DLA SPRZĘTU SERW EROW EGO NA POTRZEBY SYSTEMU ZARZĄDZANIA BADANIAMI DIAGNOSTYCZNYMI dla Serwera pkt 3 Procesor Zamawiający zawarł następujący wymóg: Zainstalowany minimum jeden procesor (osiągający w testach CPU2017 Floating Point Speed wynik minimum 170 punktów dla konfiguracji oferowanego serwera, Zamawiający dopuszcza model procesora uzyskujący oczekiwane wyniki testu w konfiguracji dwuprocesorowej Wyniki dla oferowanego modelu serwera muszą być dostępne na stronie https://www.spec.org/cgibin/osgresults na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wg załączonego wydruku stanowiącego załącznik nr 10 do SWZ. Podczas weryfikacji oferty Zamawiający sprawdzał czy zaoferowany serwer wraz procesorem występują w wykazie stanowiącym załącznik nr 10. W wyniku weryfikacji ustalił, iż w wykazie nie ma takiej konfiguracji. W tej sytuacji Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w dniu 2.01.2023 r. o wyjaśnienia i wskazanie zaoferowanego w formularzu asortymentowo-cenowym modelu serwera. W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił, że „w formularzu asortymentowo- cenowym wskazał zaoferowany Zamawiającemu katalogowy (bazowy) model serwera Fujitsu Primergy RX2540 M6 istandardowo ma on procesor Xeon Platinum 8380, który spełnia wymagania Zamawiającego. W takiej wersji serwer ten posiada standardowo procesor Intel Xeon Silver. Podany serwer zgodnie z informacjami od producenta konfigurowalny i zaoferowane rozwiązanie po modyfikacji spełnia wymagania SW Z”. Dodatkowo dołączył oświadczenie firmy Fujitsu z którego wynika, że firma ta zaoferowała Odwołującemu Model serwera RX 2540 M6 dostosowany do potrzeb Zamawiającegoz aktywnym procesorem Xeon Platinum 8380. „Procesor wskazany w ofercie tj. Xeon Sliver 4310 będzie wchodził w skład zestawu jako procesor bazowy ale nie będzie aktywny i będzie stanowił element nadmiarowy.” Odwołujący zastrzegł wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak Zamawiający uznał, iż w/w dokumenty nie spełniają warunków niezbędnych do uznania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego i je odtajnił. Odwołujący nie uzasadnił ani nie udokumentował, iż dane zawarte w wyjaśnieniach spełniają wymogi do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający stwierdził, że nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, gdyż były one całkowicie sprzeczne wewnętrznie i sprzeczne z treścią złożonej przez niego oferty. Odwołujący wyraźnie wskazał w ofercie model procesora w oferowanym serwerze. Podany został model procesora zupełnie inny niż model wskazany następnie w wyjaśnieniach. Modele te oraz ich oznaczenia nie są w żadnym zakresie zbieżne ani podobne, co więcej konfiguracja z modelem wskazanym przez Odwołującego faktycznie występuje w serwerach firmy Fujitsu. Po drugie w ofercie Odwołujący wyraźnie wskazał, że oferuje Serwer z jednym procesorem, zaś z wyjaśnień oraz pisma Fujitsu wynikało, że Odwołujący rzekomo oferuje serwer z dwoma procesorami. Zatem wyjaśnienia wyraźnie wskazywały, że Odwołujący zmierzał do sanowania oferty, która w swoim pierwotnym kształcie i treści nie spełniała warunków specyfikacji, a przez to oferta jest niezgodna z SW Z i wymogami Zamawiającego. Niezgodność Oferty nie może być, jak domaga się Odwołujący, sanowana w drodze poprawienia innej oczywistej omyłki. Zamawiający nie dysponuje bowiem żadnymi wskazaniami, poza wolą Odwołującego do przyjęcia, że zamiast serwera RX 2540 M6 z procesorem Intel Xeon Silver 4310 chciał on zaoferować serwer RX 2540 M6 z procesorem Xeon Platinum8380 albo też, że zamierzał zaoferować serwer z dwoma procesorami. Taka poprawa Oferty stanowiłaby nieuprawnioną ingerencję Zamawiającego w treść oferty sprzeczną z wyraźną treścią oświadczenia Wykonawcy. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że na stronie dedykowanej Fujitsu w opisie technicznym oferowanego serwera jest wiele procesorów, które można wybrać do konfiguracji serwera, nie ma tak, że wpisany do formularza procesor jest bazowym podstawowym procesorem, każdy może wybrać procesor z listy procesorów dostępnych dla tego serwera. Z tych względów Zamawiający nie mógł potraktować podania przez Odwołującego niewłaściwego numeru procesora jako omyłki pisarskiej, ponieważ nie doszło tutaj do podania błędnego oznaczenia modelu/numeru procesora. W tej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do dokonania wyboru oferty Odwołującego, skoro jego oferta została odrzucona jako niezgodna z SWZ. Następnie Zamawiający zauważył, że Odwołujący kwestionuje zastosowanie przez wybranego Wykonawcę stawki podatku od towarów i usług w wysokości 8 % dla całości przedmiotu zamówienia, wskazując, że w jego ocenie stawka ta pozostaje niezgodna z art. 41 ust. 1 ustawy z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 931 ze zm.; dalej: VATU), załączniki nr 3, w poz. 13 - wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931 z późn. zm.). W jego ocenie na przedmiot zamówienia składa się szereg różnorodnych świadczeń, które winny być traktowane samodzielnie i które w zakresie poz. 1 formularza sortymentowo cenowego winny być częściowo objęte stawką 8 % zaś w pozostałym zakresie stawką 23 %. Zamawiający podniósł, że określając przedmiot zamówienia i opisując go w Załączniku nr 8 wskazał wyraźnie, iż przedmiotem zamówienia jest „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”. Odwołując się do definicji zawartych w art. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) wskazał, iż przedmiotem zamówieniajest system w rozumieniu tej ustawy tj. połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Na system składa się przede wszystkim oprogramowanie spełniające definicję wyrobu medycznego oraz moduły i produkty, których zastosowanie jest niezbędne, aby oprogramowanie mogło znaleźć określone zastosowanie medyczne. Należy dodatkowo wskazać, iż zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Rozporządzenia oprogramowanie uznawane jest za wyrób aktywny, tj. wyrób, którego funkcjonowanie zależy od źródła energii innego niż energia generowana przez ciało ludzkie do tego celu lub przez siłę grawitacji i który działa poprzez zmianę gęstości lub przetwarzanie tej energii. Ta cecha oprogramowania jest niezwykle istotna z punktu widzenia oceny zarzutów Odwołującego, ponieważ wskazuje na wyraźną konieczność powiązania oprogramowania z nośnikiem, na którym ma być ono zainstalowane i za pomocą którego ma być wykorzystane. Zatem intencją Zamawiającego było zamówienie kompletnego systemu w rozumieniu Rozporządzenia o wyrobach medycznych ujmowanego całościowo jako jedno świadczenie kompleksowe, na które składa się szereg elementów, które jednak samodzielnie nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Co istotne system ten stanowi jeden z produktów zamawianych przez Zamawiającego w ramach realizacji globalnego zadania „Śląska Platforma Medyczna e CereMed – Telemedycyna i eksploracja danych medycznych – Telemendycyna i eksploracja danych medycznych z zdaniem pn. włączenie usług teleonkologii UCK do Śląskiej Platformy MedycznejeCerMed. Mając na uwadze cele i założenia tego projektu, Zamawiający nie zamawia zwykłego systemu do archiwizacji danych, ale kompleksowe wielozadaniowe narzędzie informatyczne w postaci systemu umożliwiającego integrację z wszystkimi urządzeniami obrazowymi Zamawiającego, zapewniającego możliwość przechowywania i selekcji danych obrazowych oraz ich wykorzystywania w diagnostyce pacjenta i celach medycznych. Aby narzędzie to pozwoliło na realizacje celów projektu oraz założeń opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło być sfinansowane ze środków programu musi być kompleksowym rozwiązaniem i kompletnym. Tym samym musi ono spełniać również wymogi przewidziane i zdefiniowane Rozporządzeniem o wyrobach medycznych w zakresie kompatybilności, tj. zdolności wyrobu, w tym oprogramowania, stosowanego łącznie z co najmniej jednym innym wyrobem i zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem, do działania bez utraty lub osłabienia zdolności do działania zgodnego z przeznaczeniem; lub integracji lub funkcjonowania bez potrzeby modyfikacji lub dostosowania jakiejkolwiek części połączonych wyrobów lub bycia stosowanym łącznie bez konfliktów/interferencji lub działań niepożądanych. Proces integracji z systemem wszystkich wyrobów medycznych do obrazowania posiadanych przez Zamawiającego oraz migracji do systemu danych z dotychczasowych systemów i urządzeń spełniał te wymogi w całości i jest niezbędnym warunkiem realizacji projektu. W tym zakresie system musi też spełniać wymóg „interoperacyjności” oznaczającej zdolność co najmniej dwóch wyrobów, w tym oprogramowania, pochodzących od tego samego producenta lub od różnych producentów, do wymiany informacji i stosowania informacji, które były przedmiotem wymiany, do prawidłowego wykonania konkretnej funkcji bez zmiany zawartości tych danych; komunikowania się między sobą; współpracy zgodnie z przeznaczeniem. Oba te wymogi powodują, że nie ma możliwości z punktu widzenia założeń projektu oraz wymagań i oczekiwań Zamawiającego rozdzielenia poszczególnych elementów tego systemu. Mając na uwadze powyższe system stanowiący przedmiot zamówienia nie jest zwykłym systemem do archiwizacji i przechowywania danych medycznych pacjenta, o którym mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 7.12.2017 r., C-329/16, cytowanym przez Odwołującego. O powyższej kwalifikacji systemu świadczy konsekwentne stanowisko Zamawiającego o d ustalenia wartości zamówienia po odpowiedzi na pytania wykonawców w toku postępowania. We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 10.11.2022 r. nr EIN/381/PL/A/12/2022 Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 5.037.037,04 zł netto i 5.440.000,00 zł brutto, co oznacza, że już na tym etapie traktował przedmiot zamówienia jako świadczenie kompleksowe objęte 8 % stawka podatku VAT właściwą dla wyrobu medycznego. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 8.12.2022 r. Zamawiający negatywnie odniósł się w odpowiedzi na pytanie 98 do wniosku Wykonawców o wydzielenie w formularzu asortymentowym kosztów szkoleń, dostawy i usług. W pytaniu 107 wskazał również na brak możliwości odbiorów częściowych, jasno wskazując, iż częściowa realizacja przedmiotu zamówienia nie ma dla niego znaczenia z punktu widzenia celu udzielenia zamówienia, gdyż brak kompletnego wdrożenia systemu uniemożliwi mu realizację założeń warunkujących pozyskanie finansowania dla tego zadania. Zarówno wzór umowy, jak i protokoły odbioru również jednoznacznie precyzowały, że odbiorowi podlega wyłącznie cały i kompletny system. W toku postępowania żaden z Wykonawców nie zadał Zamawiającemu pytania odnośnie kwestii wyceny czy przewidywanych stawek podatku VAT, ani też możliwości zmiany formularza ponad wskazane pytanie 98. Podział formularza na pozycje miał znaczenie czysto techniczne umożliwiające weryfikacje zaoferowanych modułów i elementów składających się na system, weryfikację ich zgodności z wymogami SWZ. Zamawiający stwierdził, że mając na uwadze orzecznictwo TSUE oraz orzecznictwo KIO oraz W SA i NSA, dokonując oceny ofert nie miał podstaw do kwestionowania stanowiska wybranego Wykonawcy w zakresie zakwalifikowania systemu jako świadczenia kompleksowego ze stawką VAT 8 % właściwą dla wyrobu medycznego w postaci oprogramowania, które jest najważniejszym elementem systemu, ale które nie spełni oczekiwanej roli i założeń Zamawiającego bez pozostałych elementów składających się na ten system. Zamawiający ma świadomość, iż zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT , jednak nie dotyczy to przypadków jak w niniejszym postępowaniu. W sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny". Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej, złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP). Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego. W ocenie Zamawiającego przedmiot zamówienia składający się na kompletny system stanowiący przedmiot zamówienia powoduje, że powiązany byt świadczeń ma znaczenie obiektywne, mamy więc do czynienia z sytuacją, iż nie może to w ogóle dojść do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) a Zamawiający w żadnych okolicznościach nie jest zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie, co wyraźnie podkreślił w toku postępowania i nadal podtrzymuje. Pojęcie świadczeń złożonych nie jest zdefiniowane ani w VATU, ani przepisach wykonawczych czy Dyrektywie 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 347, poz. 1 ze zm.). Jednak koncepcja ta jest powszechnie uznawana przez organy podatkowe, sądy administracyjne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) zakłada, że dla celów VAT należy wiązkę świadczeń postrzegać jako jedno świadczenie, gdy jeden z elementów takiego świadczenia ma charakter dominujący (główny), zaś pozostałe świadczenia mają charakter pomocniczy i są ze świadczeniem głównym na tyle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny i z tego względu łącznie stanowią jedno kompleksowe świadczenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Trybunału, jak i polskich sądów administracyjnych. W wyroku TSUE z 2 maja 1996 r., C-231/94 w sprawie FaaborgGelting Linien A/S, Trybunał wskazał, że w przypadku, gdy kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związanych, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. Z kolei w wyroku TSUE z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 w sprawie Aktiebolaget Trybunał uznał, iż w przypadku świadczeń złożonych w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.W wyroku w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd. Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz z usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, Trybunał stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W orzeczeniu W SA w Gliwicach z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. I SA/Gl 686/21, sąd podkreślił, że w odniesieniu do niniejszej sprawy należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, że z pojedynczym świadczeniem złożonym możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W nawiązaniu do zagadnienia dotyczącego tego, czy możliwe jest uznanie, że wykonywanie danych czynności na podstawie jednej umowy stanowi jedno świadczenie - usługę kompleksową, wskazać również należy, że w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, ECLI:EU:C:2005:649, pkt 20 i 22 wyroku, TSUE wskazał, że po pierwsze z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W ocenie TSUE, aby określić, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, należy przede wszystkim poszukać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem ustalenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem z orzecznictwa TSUE wynika, że każda czynność powinna być rozpatrywana jako odrębna i niezależna, ale równocześnie Trybunał podkreśla, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone i tym samym powinno być jednolicie opodatkowane (wyrok z 25 lutego 1999 r., C-349/96 Card Protection Plan Ltd.). W Polsce, już pod rządami poprzedniej ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym – Dz.U. poz. 50, ze zm.) w podobnym tonie wypowiadał się wielokrotnie Sąd Najwyższy, który sformułował tezę, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT (przykładowo w wyroku z 21 maja 2002 r., III RN 66/01, publ. LEX nr 55863). Takie zapatrywanie obecne jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wynika także z orzeczeń TSUE w połączonych sprawach C-308/96 i C-349/96 dla potrzeb oceny określonego działania jako świadczenia jednolitego i kompleksowego najistotniejsze jest jego zbadanie z perspektywy nabywcy. Jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne wydaje się także orzeczenie TSUE sprawie Faaborg-Gelting Linien, gdzie Trybunał orzekł, że w przypadku czynności stanowiącej zespół świadczeń należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w których czynność ta jest dokonywana. Jeżeli poszczególne elementy zespołu świadczeń również nie są w stosunku do siebie świadczeniami głównymi i pomocniczymi, należy mimo to zbadać, czy punkt ciężkości świadczeń stanowią dostawy, czy świadczenie usług. W sprawie Levob gdzie przedmiotem była dostawa oprogramowania, dostosowanego pod potrzeby klienta, a więc nie standardowego, analogicznie jak w przypadku niniejszego postępowania, Zamawiający n i e miał zatem głównie na względzie nabycia standardowego oprogramowania, lecz oprogramowania specjalnie przystosowanego do swoich potrzeb. Podobnie również jak tam w tym przypadku przystosowanie i instalacja, a także migracja danych były procesami wymagającymi bardzo dużych nakładów i stanowiącymi znaczące pozycje w koszcie zamówienia. Świadczenie w postacie dostawy systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymaga od Wykonawcy świadczenia całościoweg o „kompletnej obsługi”, wykraczającej dalece poza dostarczenie programu bazowego. Zamawiający podniósł, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż różnorodne świadczenia serwisowe stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Na gruncie zagadnienia świadczenia usługi utrzymania określonego standardu autostrady, NSA w wyroku z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17 stwierdził, że świadczenie złożone stanowi całościowy kompleks czynności usługowych, przy czym różnorodnych, lecz składających się w sumie na wymagany efekt jakościowy. Zdaniem NSA specyfika tej usługi wskazuje, iż z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi. Tym samym zaakceptować należy stanowisko, że świadczenia składające się na sporną usługę wykazują - mimo różnorodności - ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym i w konsekwencji tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. NSA wskazał, że celem gospodarczym tej usługi jest jej całościowe, a nie częściowe, wykonanie, co oznacza, że wprawdzie poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają celu ekonomicznego zamawiającego (zamawiający nie jest zainteresowany pojedynczymi czynnościami tej usługi, lecz jej całościową realizacją, w celu stałego utrzymania określonego standardu autostrady). Innymi słowy: wykonywanie poszczególnych czynności nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest środkiem służącym do wykonania usługi jako całości i osiągnięcia jej celu (por. też wyrok NSA z 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK 344/15). W tym znaczeniu w niniejszej sprawie wszystkie elementy składające się na system zgodnie z jego opisem przez Zamawiającego i przedmiot zamówienia, które Wykonawca realizuje w ramach postępowania, służą generalnemu celowi – sprawnemu funkcjonowaniu wyrobu medycznego, począwszy od jego instalacji, poprzez umożliwienie realizacji jego funkcjonalności i celu dla wprowadzenia rozwiązania informatycznego do praktycznego zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest szczegółowy opis wymogów odnośnie systemu i jego modułów zawarta w załączniku n r 8 do SWZ. Zamawiający podał, że w toku oceny ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT i otrzymał obszerne uzasadnienie przyjętego stanowiska. Wobec zgodności tych danych ze swoimi założeniami z momentu przygotowania postępowania, nie miał podstawy do zakwestionowania tego stanowiska. W konsekwencji wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiając nie miał podstaw do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i do jej odrzucenia. Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w związku z przyjęciem zasadności i prawidłowości zastosowania przez wybranego Wykonawcę stawki 8 % nie miał podstaw do odrzucenia ofert Odwołującego oraz Alteris S.A., gdyż zgodnie z obowiązującym orzecznictwem objęcie przedmiotu świadczenia stawką preferencyjną, dopuszczalną na gruncie podatkowym, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podatnik może bowiem zawsze zastosować do dostawy czy usługi stawkę podstawową w wysokości 23 % i nie korzystać z możliwości objęcia zamówienia stawką preferencyjną. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty z wymogami SW Z, Zamawiający wskazał, żeOdwołujący zarzucił ofercie wybranego Wykonawcy szereg nieprawidłowości, opierając się na dostępnych materiałach ze stron internetowych oraz korespondencji mailowej. W ocenie Zamawiającego zarzuty te są chybione. Zamawiający nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, a jedyne parametry dotyczące urządzeń znajdowały się w formularzu asortymentowo – cenowym. W oparciu o zawarte tam dane Zamawiający dokonał oceny i weryfikacji wymogów SW Z, a w zakresie w jakim miał wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienia do Wykonawców. Mając na uwadze obowiązujące przepisy i środki działania, Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert żądać od Wykonawców dodatkowych środków przedmiotowych nie przewidzianych w SW Z. Musiał zatem dokonać krytycznej oceny złożonych wyjaśnień i uznać oświadczenia Wykonawców o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z za prawdziwie. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą oraz argumentacją, która została przywołana na wstępie istnieje możliwość, że Producent dostarczy sprzęt na indywidualne zamówienia Zamawiającego, który będzie odbiegał od standardowego, co czyni informacje pozyskane z katalogów czy stron internetowych bezużytecznymi. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący niezgodności wybranej oferty z SW Z. Należy bowiem zauważyć, iż materiały dostępne na stronach internetowych często są nieaktualne lub niekompletne, a często też przewidują pewne rozwiązania standardowe, które mogą podlegać modyfikacjom na specjalne zamówienie albo zawierają opcje nieopisane na stronach. Ponadto sami Wykonawcy mogą w różny sposób osiągnąć cele założone przez Zamawiającego, tak jak np. sam proponował Odwołujący poprzez montaż dodatkowego procesora do wersji bazowej. Skoro Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych a Wykonawca w odpowiedzi na zadane pytania odnośnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia zapewnił, że spełnia wymogi SW Z, Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o niepotwierdzone informacje. W wyniku tego zobowiązany jest do zawarcia umowy i zweryfikowania przedmiotu zamówienia na etapie odbioru, jeżeli wówczas będzie on niezgodny z SWZ ma możliwość odmowy jego przyjęcia i wyciagnięcia konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Sygn. akt KIO 270/23 Odwołujący Alteris zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 146ea pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług oraz w związku z poz. 13 i poz. 73 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., pomimo, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki podatku VAT na 8% w odniesieniu do poz. 1-8 „formularza asortymentowo – cenowego” (załącznik nr 7 do SWZ), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. z postępowania, pomimo tego, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 8 do SWZ), 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o., w sytuacji, w której powinna ona ulec odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Agfa sp. z o.o. i odrzucił ofertę ww. Wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego stawki podatku VAT Odwołujący Alteris podał, że jak wynika z oferty cenowej wykonawcy Agfa sp. z o.o., zastosował on stawkę 8% podatku VAT dla całości przedmiotu dostawy, tj. do wszystkich składników przedmiotu zamówienia wskazanych w pozycjach od 1 do 8 formularza asortymentowo – cenowego. W ocenie Odwołującego Wykonawca ten zastosował niewłaściwą, preferencyjną stawkę podatku VAT na dostarczany przez siebie towar, co powinno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług wśród towarów i usług (dalej: uptu), do których zgodnie z art. 146ea pkt 2 uptu właściwa jest stawka obniżona 8%, wymienione zostały „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie natomiast z poz. 73 załącznika nr 3 do ww. ustawy stawkę podatku 8% stosuje się także do usług „udzielenia licencji lub innych usługi o podobnym charakterze w stosunku do wyrobów, o których mowa w poz. 13”. Analiza powyższych przepisów uzasadnia zastosowanie stawki 8% wobec przedmiot zamówienia w postaci udzielania licencji systemu zarządzania badaniami (pierwsza część zadania wskazanego w poz. 1 formularza asortymentowo – cenowego). Wyklucza to jednak stosowanie obniżanej stawki 8% w odniesieniu do wszystkich innych składników zamówienia tj. integracji z systemem HIS oraz migracją danych z posiadanego systemu RIS/PACS (druga część zadania wskazanego w poz. 1 formularza asortymentowo – cenowego), sprzętu serwerowego (serwera i macierzy dyskowych) wraz z oprogramowaniem systemowym na potrzeby systemu do zarządzania badaniami (poz. 2), sprzętu do dyktowania opisów badan diagnostycznych na potrzeby badań diagnostycznych (poz. 3), licencji oprogramowania bazodanowego na potrzeby badań diagnostycznych (poz. 4), licencji oprogramowania wirtualizacyjnego na potrzeby nowego systemu (poz. 5), licencji oprogramowania do transkrypcji opisów głosowych na tekst z integracją z dostarczonym systemem do zarządzania badaniami (poz. 6), szkleniami i obsługi dostarczonego systemu (poz. 7), oraz szkoleniami z obsługi oprogramowania do transkrypcji opisów głosowych (poz. 8). Powyższe składniki zamówienia nie są bowiem ani „wyrobem medycznym” ani „wyposażeniem medycznym” jak wymagają tego przepisy o podatku od towarów i usług. Wykonawca Agfa sp. z o.o. w swoich wyjaśnianiach z dnia 11 stycznia 2023 r. (część Ad. 2 b wyjaśnień), uzasadniając zastosowanie stawki preferencyjnej 8% na całość zamówienia, powołuje się na tzw. koncepcję świadczenia kompleksowego, wskazując na element główny z pozycji 1 formularza, do którego zastosowanie ma stawka 8%, oraz elementy pomocnicze z pozycji 2-8 formularza, które w jego ocenie nie mają charakteru samodzielnego, a ich oddzielenie od elementu głównego byłoby sztuczne. Zdaniem Odwołującego nie można jednak uznać, by twierdzenia te, dotyczące kompleksowości świadczenia, znalazły zastosowanie do przedmiotowego zamówienia. Stanowisko Wykonawcy zawarte w powyższych wyjaśnieniach stanowi nadinterpretację poglądów organów podatkowych oraz orzecznictwa dotyczących świadczeń kompleksowych i nie odnosi się wprost do specyfiki dostawy wyrobów medycznych. Odwołujący Alteris wskazał, że jak wynika z jednolitego obecnie orzecznictwa sądów administracyjnych oraz stanowisk organów podatkowych, dostawa wyrobu medycznego wraz z dodatkowymi towarami, które nie stanowią jego wyposażenia, a jedynie umożliwiają używanie go zgodnie z przeznaczeniem, nie stanowi świadczenia kompleksowego podlegającego opodatkowaniu jedną stawką VAT (por. m. in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 grudnia 2014 r., sygn. akt wyrok NSA z 17 grudnia 2013 r., sygn. akt stanowisko Ministerstwa Finansów zawarte w odpowiedzi na interpelację poselską nr 1658 z marca 2016 r. znak PT1.054.12.2016.ALX.175).W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 grudnia 2013 r., LEX nr 1528619 zostało wskazane: „Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter standardowego towaru dostępnego w obrocie". Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2014 r., LEX nr 1640316: wskazano „Gdy komputer nie posiada specyficznych cech, od których zależy funkcjonowanie na nim oprogramowania danego rodzaju, nie można przyjąć, że zrealizowana dostawa sprzętu i software'u jest świadczeniem złożonym". Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 października 2014 r., LEX nr 1590701 stanowi, iż „Za świadczenie odrębne należy uznać świadczenia wykonywane przez jednego podatnika na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, to mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich, ani też nie sprawi, że wartość świadczenia z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenie te byłyby uznane za świadczenia złożone. Natomiast towary, które zalicza skarżąca do wyposażenia dodatkowego, tj. sprzęt komputerowy (stacja, monitory, UPS, czytniki, oprogramowanie) są potrzebne do właściwego działania wyrobu medycznego, ale nic nie stoi na przeszkodzie aby dostawa tych towarów odbyła się niezależnie (samodzielnie) od wyrobu medycznego (…)" Skoro nie można uznać, że preferencyjnej stawki właściwej dla dostawy wyrobów medycznych nie stosuje się do dostawy sprzętu komputerowego to tym bardziej nie znajduje ona zastosowania do usługi doprowadzenia rozprowadzenia sieci informatycznej, która zasadniczo wspomaga korzystanie ze sprzętu komputerowego a nie z wyrobów medycznych". Analogiczne zasady dotyczące tzw. świadczeń kompleksowych w odniesieniu wyrobów medycznych dotyczą np. usług i dostaw związanych z adaptacją pomieszczeń, w których instaluje się wyroby medyczne. Przykładowo w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 czerwca 2012 r., LEX nr 1216465 wskazano, że „dostawa sprzętu medycznego oraz wykonanie towarzyszących tej dostawie robót adaptacyjnych pomieszczeń stanowią dwa odrębne świadczenia". Odnosząc się natomiast do szkoleń dla pracowników – zgodnie z dominującym stanowiskiem organów podatkowych stanowią one świadczenia odrębne od świadczenia głównego. Przykładowo, jak wskazał Naczelnik Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 6 sierpnia 2012 r. nr IPPP3/443479/12-4/LK, publ. LEX, „odnosząc się do zastosowania preferencyjnej stawki podatku dla dostawy wyrobu medycznego wraz z dostawą literatury naukowej, lub organizacją szkolenia dla pracowników kontrahenta związane z tematyką medyczną (np. w zakresie radiologii) wskazać należy, że zarówno prowadzone szkolenia jak i dostawa literatury naukowej nie stanowią integralnej części związanej z dostawą wyrobu medycznego jako jeden z elementów świadczenia złożonego, bowiem nie są na tyle ściśle powiązane z dostawą wyrobu medycznego, jako świadczenia głównego, aby nie mogły być świadczone odrębnie”. Stanowisko takie podzielane jest także w orzecznictwie KIO (por. m. in. wyrok KIO z dnia 5 października 2020 r., sygn. akt 2057/20). Odnosząc powyższe orzeczenia do przedmiotu zamówienia: •W pozycji 2 formularza zawarto dostawę serwera i macierzy wraz z oprogramowaniem systemowym, czyli sprzęt IT, na który jest stawka podstawowa 23%. Nie są to jednak towary „o specjalnym przeznaczeniu wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym” – mogą one znaleźć powszechne zastosowanie; •Pozycja nr 3: sprzęt do dyktowania opisów badań stanowi specjalny mikrofon, ale nie jest on dedykowany do wyrobu medycznego; można go normalnie kupić w większości sklepów ze sprzętem komputerowym i ma różne zastosowanie; •Pozycja nr 4: licencje na oprogramowanie tzw. bazodanowe: oprogramowanie to jest przeznaczone do zastosowań ogólnych, tj. do gromadzenia danych, ale niekoniecznie danych medycznych (np. danych sklepów internetowych, kontrahentów, itp.); nie posiada specjalnego przeznaczenia do stosowania z wyrobem medycznym; •Pozycja nr 5: licencje oprogramowania do wirtualizacji: analogicznie jak wskazano powyżej, oprogramowanie jest również przeznaczone do zastosowań ogólnych, nie posiada specjalnego przeznaczenia do stosowania z wyrobem medycznym; •Pozycja nr 6: licencje oprogramowanie do transkrypcji opisów głosowych ma również zastosowanie ogólne, transkrypcje opisów głosowych mogą dotyczyć materii zupełnie innych niż medyczna; •Pozycja nr 7: szkolenia z obsługi dostarczanego systemu – szkolenia stanowią zgodnie z poglądami organów podatkowych odrębne usługi, ponadto szkolenie by móc teoretycznie zastosować stawkę preferencyjną, musiałoby dotyczyć wyłącznie samego wyrobu medycznego, a tego Wykonawca nie wykazał w żaden sposób.; •Pozycja nr 8: Szkolenia z transkrypcji: szkolenia takie stanowią odrębną usługę, ponadto nie mają żadnego związku z wyrobami medycznymi. Także w zakresie pozycji 1, zdaniem Odwołującego należy wydzielić ze stawki preferencyjnej 8% VAT „integrację z systemem HIS oraz migracją danych z posiadanego systemu RIS/PACS” jako usługę nie związaną bezpośrednio z wyrobem medycznym i opodatkować tą część zamówienia stawką podstawową. Również w tym przypadku zastosowanie koncepcji świadczenia kompleksowego jest bowiem wysoce wątpliwe. Zdaniem Odwołującego Alteris składniki zamówienia określone powyższej nie stanowią ani „wyrobu medycznego” ani „wyposażenia medycznego”. Jednocześnie mogą funkcjonować samodzielnie w obrocie i nie zostały one specjalnie przeznaczone przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym – w konsekwencji brak było podstaw do zastosowania w stosunku do nich tzw. koncepcji świadczenia złożonego. Powyższe składniki zamówienia powinny zostać opodatkowane stawką podstawową 23%. Stanowisko Odwołującego potwierdza także fakt, iż stawkę podstawową 23% w stosunku do poz. 2-8 formularza asortymentowo – cenowego zastosował trzeci wykonawca Pixel Technology sp. z o.o. To na zamawiającym spoczywa obowiązek każdorazowego weryfikowania poprawności stosowanych w ofertach stawek podatkowych. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (III CZP 53/11, publ. LEX nr 1022576): „Jeżeli zamawiający, opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT (a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia obecnie – przyp. Odwołujący), wówczas oferta zawierająca stawkę niezgodną o zobowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 10 upzp -– przyp. Odwołujący) o porównywalności ofert bowiem można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Oferta zawierająca niezgodną z obowiązującymi przepisami stawkę podatku VAT, wpływającego na wysokość ceny brutto, niewątpliwie zaburza proces porównywania cen i musi być kwalifikowana jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny”. W prawie podatkowym ugruntowany jest pogląd, że preferencyjne stawki podatku VAT można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do możliwości ich zastosowania. „Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania, także powinna być stosowana ta stawka” (por. „VAT. Komentarz” A. Bartosiewicz, R. Kubacki, publ. Lex 2010 r.). W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Agfa sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp Odwołujący Alteris wskazał, że dokumenty które przedłożył Agfa sp. z o.o. nie pozwalają na przyjęcie niebudzącego wątpliwości wniosku, że oferowany sprzęt w postaci macierzy DellEMC nie spełnia wymagań załącznika nr 8 do SW Z „Opis Przedmiotu Zamówienia” w zakresie pkt VI „MINIMALNE W YMAGANIA FUNKCJONALNE DLA SPRZĘTU SERWEROWEGO NA POTRZEBY SYSTEMU ZARZĄDZANIA BADANIAMI DIAGNOSTYCZNYMI”. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „Tabela Macierz Dyskowa główna (min. 80TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o dodatkowe porty jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. Zdaniem Odwołującego Alteris macierz DellEMC ME5024, przy konfiguracji może mieć tylko jeden typ interfejsów bez możliwość późniejszej rozbudowy oraz zamiany interfejsów bez wymiany kontrolerów. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej producenta – zrzut poniżej (w załączeniu wydruk ze strony internetowej – zał. nr 1 do odwołania). https://www.dell.com/support/manuals/pl-pl/powervault-me5024/me5_series_sm/supporteddataprotocols?guid=guid-ec646e4d-fb33-4d0f-abd0-30a055c34db6&lang=en-us) Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „Tabela Macierz Dyskowa główna (min. 80TB)” 17. Replikacja Macierz musi umożliwiać replikację synchroniczną i asynchroniczną danych na inną identyczną do oferowanej macierz. Zasoby źródłowe kopii zdalnej oraz docelowe kopii zdalnej mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych (SAS, SSD, NLSAS). Replikacja musi być realizowana zarówno przy użyciu interfejsów Fibre Channel (FC) jak i protokołu IP na łączach 10GbE. Licencja na tą funkcjonalność nie jest wymagana w ramach tego postępowania. Macierz musi wspierać program VMware Site Recovery Manager. Replikacja nie może być realizowana przez oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne. Macierz DellEMC ma możliwość replikacji jedynie asynchronicznej. Przy wyborze kontrolerów FC nie ma możliwości replikacji po protokole IP na łączach 10GbE. Wynika to z informacji zawartych na stronie producenta (w załączeniu wydruk ze strony internetowej z tłumaczeniem – zał. nr 2 do odwołania). Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o minimum 8 portów (FC 16Gb lub 10Gb SFP+ jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. Odwołujący poinformował, iż macierz DellEMC NX3240 nie obsługuje protokołu FC (kart Fiber Chanel), tylko iSCSI (Network Interface Controller (NIC)), jest to dedykowany serwer na bazie DellEMC R740xd z zainstalowanym oprogramowaniem Windows Server Storage 2016. Wynika to z informacji zawartych na stronie internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 17. Replikacja Macierz musi umożliwiać replikację synchroniczną lub asynchroniczną danych na inną identyczną do oferowanej macierz. Zasoby źródłowe kopii zdalnej oraz docelowe kopii zdalnej mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych (SAS, SSD, NL-SAS). Replikacja musi być realizowana zarówno przy użyciu interfejsów Fibre Channel (FC) jak i protokołu IP na łączach 10GbE. Licencja na tą funkcjonalność nie jest wymagana w ramach tego postępowania. Macierz musi wspierać program VMware Site Recovery Manager. Replikacja nie może być realizowana przez oprogramowanie lub urządzenie zewnętrzne. Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez Agfa Sp. z o.o. macierz nie obsługuje żadnych replikacji. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 5. Obsługa dysków Macierz musi obsługiwać dyski: SAS 2,5” o prędkości 10k rpm; NLSAS 2,5” o prędkości 7.2k rpm lub NLSAS 3,5” o prędkości 7.2k rpm.; SSD SAS 2,5” Kontrolery macierzy dyskowej muszą obsługiwać minimum 250 dyskóworaz pojemność surową minimum 2PB. Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0,1,10,5,6 lub RAID 1,5,6 w trybie dystrybuowanym. Macierz musi obsługiwać różne poziomy RAID równocześnie. Natomiast w dokumentacji producenta dla sprzętu NX3240 opisane jest ze wspiera tylko 18 dysków. Wynika to jednoznacznie z informacji zawartych na stronie internetowej producenta. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum (min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 4. Ilość portów Minimum 4 porty Fibre Channel 16Gb/s w pełni obsadzone modułami SFP+ 16 Gb/s Minimum 1 port Ethernet 1 Gb/s BaseT do zdalnego zarządzania kontrolerami Minimum 2 lub 4 porty SAS 12Gb/s do podłączenia półek dyskowych Porty przeznaczone do podłączenia hostów nie mogą być wykorzystane do połączeń wewnątrz macierzy (np. pomiędzy kontrolerami) Musi być możliwość rozbudowy online macierzy o minimum 8 portów (FC 16Gb lub 10Gb SFP+ jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów. W ocenie Odwołującego wg. dokumentacji producenta zaoferowana macierz NX3240 nie obsługuje kart FC. W dokumentacji są tylko karty Ethernet. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum ( min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 20. Wymaganie ogólne Macierz musi mieć możliwość aktualizacji oprogramowania macierzy (firmware) w trybie Online. W ocenie Odwołującego Alters zaoferowany przez wykonawcę Agfa NX3240 jest systemem serwerowym z zainstalowanym oprogramowanie Windows Server Storage, co nie pozwala na aktualizację bez restartu urządzenia. Restart powoduje brak dostępu do zasobów wystawionych z NAS. Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum ( min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 10. Funkcje niezawodnościowe Wszystkie krytyczne komponenty urządzenia takie jak: kontrolery dyskowe, pamięć cache, zasilacze i wentylatory muszą być zdublowane tak, aby awaria pojedynczego elementu nie wpływała na funkcjonowanie całego systemu. Komponenty te muszą być wymienialne w trakcie pracy macierzy. Urządzenie musi cechować brak pojedynczego punktu awarii. Wsparcie dla zasilania z dwóch niezależnych źródeł prądu poprzez nadmiarowe zasilacze typu Hot-Swap. Wentylatory typu Hot-Swap. Wbudowane co najmniej dwa kontrolery RAID. Podtrzymanie pamięci cache kontrolerów macierzowych przez minimum 90h lub czas potrzebny do zapisu zawartości cache na nośnik nieulotny Odwołujący stwierdził, że zaoferowany NX3240 jest systemem serwerowym i wymiana kontrolerów dyskowych nie jest możliwa w trakcie pracy systemu (). Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. W dokumentacji producenta jest opisane, że przed demontażem i montażem kontrolera dyskowego należy wykonać poniższe czynności: Zamawiający wymagał zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 8 pkt VI: komponent „macierz dyskowa na archiwum min. 210TB) i backup (min. 240 TB)” 6. Wymaganie ogólne Macierz musi zapewnić możliwość wymiany uszkodzonych dysków podczas pracy systemu (Hot-Swap). Informujemy, że zaoferowany NX3240 nie umożliwia wymiany wszystkich dysków na gorąco. Nie ma takiej możliwości dla dysków umieszczonych w mid drive tray. Poniżej zrzut ze strony internetowej producenta. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska co do pierwszego zarzutu Zamawiający wskazał, że określając przedmiot zamówienia i opisując go w Załączniku nr 8 wskazał wyraźnie, iż przedmiotem zamówienia jest „Dostawa licencji systemu do zarządzania badaniami wraz z sprzętem serwerowym, wdrożeniem i szkoleniami”. Zatem odwołując się do definicji zawartych w art. 2 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest system w rozumieniu tej ustawy tj. połączenie produktów, pakowanych razem lub osobno, które są przeznaczone do wzajemnego połączenia lub zestawienia w celu osiągnięcia konkretnego zastosowania medycznego. Na system składa się przede wszystkim oprogramowanie spełniające definicję wyrobu medycznego oraz moduły i produkty, których zastosowanie jest niezbędne, aby oprogramowanie mogło znaleźć określone zastosowanie medyczne. Zgodnie z definicjami zawartymi w art. 2 Rozporządzenia oprogramowanie uznawane jest za wyrób aktywny, tj. wyrób, którego funkcjonowanie zależy od źródła energii innego niż energia generowana przez ciało ludzkie do tego celu lub przez siłę grawitacji i który działa poprzez zmianę gęstości lub przetwarzanie tej energii. Ta cecha oprogramowania jest niezwykle istotna z punktu widzenia oceny zarzutów Odwołującego, ponieważ wskazuje na wyraźną konieczność powiązania oprogramowania z nośnikiem, na którym ma być ono zainstalowane i za pomocą którego ma być wykorzystane. intencją Zamawiającego było zamówienie kompletnego systemu w rozumieniu Rozporządzenia o wyrobach medycznych ujmowanego całościowo jako jedno świadczenie kompleksowe, na które składa się szereg elementów, które jednak samodzielnie nie mają dla Zamawiającego żadnego znaczenia. Co istotne system ten stanowi jednej z produktów zamawianych przez Zamawiającego w ramach realizacji globalnego zadania „Śląska Platforma Medyczna e CereMed – Telemedycyna i eksploracja danych medycznych – Telemendycyna i eksploracja danych medycznych z zdaniem pn. włączenie usług teleonkologii UCK do Śląskiej Platformy Medycznej eCerMed. Mając na uwadze cele i założenia tego projektu, Zamawiający nie zamawia zwykłego systemu do archiwizacji danych, ale kompleksowe wielozadaniowe narzędzie informatyczne w postaci systemu umożliwiającego integrację z wszystkimi urządzeniami obrazowymi Zamawiającego, zapewniającego możliwość przechowywania i selekcji danych obrazowych oraz ich wykorzystywania w diagnostyce pacjenta i celach medycznych. Aby narzędzie to pozwoliło na realizacje celów projektu oraz założeń opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym mogło być sfinansowane ze środków programu musi być kompleksowym rozwiązaniem i kompletnym. Tym samym musi ono spełniać również wymogi przewidziane i zdefiniowane Rozporządzeniem o wyrobach medycznych w zakresie kompatybilności, tj. zdolności wyrobu, w tym oprogramowania, stosowanego łącznie z co najmniej jednym innym wyrobem i zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem, do działania bez utraty lub osłabienia zdolności do działania zgodnego z przeznaczeniem; lub integracji lub funkcjonowania bez potrzeby modyfikacji lub dostosowania jakiejkolwiek części połączonych wyrobów lub bycia stosowanym łącznie bez konfliktów/interferencji lub działań niepożądanych. Proces integracji z system wszystkich wyrobów medycznych do obrazowania posiadanych przez Zamawiającego oraz migracji do systemu danych z dotychczasowych systemów i urządzeń spełniał te wymogi w całości i jest niezbędnym warunkiem realizacji projektu. W tym zakresie system musi też spełniać wymóg „interoperacyjność” oznaczającej zdolność co najmniej dwóch wyrobów, w tym oprogramowania, pochodzących od tego samego producenta lub od różnych producentów, do wymiany informacji i stosowania informacji, które były przedmiotem wymiany, do prawidłowego wykonania konkretnej funkcji bez zmiany zawartości tych danych; komunikowania się między sobą; współpracy zgodnie z przeznaczeniem. Oba te wymogi powodują, że nie ma możliwości z punktu widzenia założeń projektu oraz wymagań i oczekiwań Zamawiającego rozdzielenia poszczególnych elementów tego systemu. O powyższej kwalifikacji systemu świadczy konsekwentne stanowisko Zamawiającego od ustalenia wartości zamówienia po odpowiedzi na pytania wykonawców w toku postępowania. We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 10.11.2022 r. nr EIN/381/PL/A/12/2022 Zamawiający określił szacunkową wartość zamówienia na kwotę 5.037.037,04 zł netto i 5.440.000,00 zł brutto, co oznacza, że już na tym etapie traktował przedmiot zamówienia jako świadczeni kompleksowe objęte 8 % stawka podatku VAT właściwą dla wyrobu medycznego. Konsekwentnie w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 8.12.2022 r. negatywnie odniósł się w pytaniu 98 do wniosku Wykonawców o wydzielenie w formularzu asortymentowym kosztów szkoleń, dostawy i usług. W pytaniu 107 wskazał również na brak możliwości odbiorów częściowych jasno wskazując, iż częściowa realizacja przedmiotu zamówienia nie ma dla niego znaczenia z punktu widzenia celu udzielenia zamówienia, gdyż brak kompletnego wdrożenia systemu uniemożliwi mu realizację założeń warunkujących pozyskanie finansowania dla tego zadania. Zarówno wzór umowy, jak i protokoły odbioru również jednoznacznie precyzowały, że odbiorowi podlega wyłącznie cały i kompletny system. W toku postępowania żaden z Wykonawców nie zadał Zamawiającemu pytania odnośnie kwestii wyceny czy przewidywanych stawek podatku VAT, ani też możliwości zmiany formularza ponad wskazane pytanie 98. Zresztą podział formularza na pozycje miał znaczenie czysto techniczne umożliwiające weryfikacje zaoferowanych modułów i elementów składających się na system. Weryfikacje ich zgodności z wymogami SW Z. Mając na uwadze orzecznictwo TSUE, ale także orzecznictwo KIO oraz W SA i NSA Zamawiający dokonując oceny ofert nie miał podstaw do kwestionowania stanowiska wybranego Wykonawcy w zakresie zakwalifikowania systemu jako świadczenia kompleksowego ze stawką VAT 8 % właściwą dla wyrobu medycznego w postaci oprogramowania, które jest najważniejszym elementem systemu, ale które nie spełni oczekiwanej roli i założeń Zamawiającego bez pozostałych elementów składających się na ten system. Zamawiający stwierdził, że ma świadomość, iż zarówno TSUE, jak i polskie organy podatkowe podkreślają, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, jednak nie dotyczy to przypadków jak w niniejszym postępowaniu. W sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, Trybunał uznał, że w przypadku, gdy dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. Z kolei w wyroku z 11 maja 2017 r. sygn. I FSK 1389/15 Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził, iż: „Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny". Z orzecznictwa TSUE wynika, że w przypadku jednej, złożonej transakcji, dane świadczenie musi być uznane za pomocnicze względem świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi dla klientów celu samego w sobie, lecz środek służący jak najlepszemu skorzystaniu ze świadczenia głównego (zob. wyrok z 22 października 1998 r. w sprawach połączonych C-308/96 i C-94/97 Madgetti Baldwin oraz ww. wyrok w sprawie CPP). Innymi słowy czynności o charakterze pomocniczym, których samoistne wykonanie nie przyniosłoby klientowi praktycznej korzyści, na gruncie podatku VAT nie powinny być traktowane jako oddzielne usługi, w oderwaniu od świadczenia zasadniczego. W ocenie Zamawiającego przedmiot zamówienia składający się na kompletny system stanowiący przedmiot zamówienia powoduje, że powiązany byt świadczeń ma znaczenie obiektywne, mamy więc do czynienia z sytuację, iż nie może to w ogóle dojść do wyodrębnienia świadczenia ubocznego (pomocniczego) a Zamawiający w żadnych okolicznościach nie jest zainteresowany do nabycia świadczenia ubocznego bez świadczenia głównego i odwrotnie, co wyraźnie podkreślił w toku postepowania i nadal podtrzymuje. Pojęcie świadczeń złożonych nie jest zdefiniowane ani w VATU, ani przepisach wykonawczych czy Dyrektywie 2006/112/W E w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 347, poz. 1 ze zm.). Jednak koncepcja ta jest powszechnie uznawana przez organy podatkowe, sądy administracyjne, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Koncepcja świadczeń złożonych (kompleksowych) zakłada, że dla celów VAT należy wiązkę świadczeń postrzegać jako jedno świadczenie, gdy jeden z elementów takiego świadczenia ma charakter dominujący (główny), zaś pozostałe świadczenia mają charakter pomocniczy i są ze świadczeniem głównym na tyle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny i z tego względu łącznie stanowią jedno kompleksowe świadczenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie Trybunału, jak i polskich sądów administracyjnych. W wyroku TSUE z 2 maja 1996 r., C-231/94 w sprawie FaaborgGelting Linien A/S, Trybunał wskazał, że w przypadku, gdy kilka świadczeń dokonywanych przez podatnika na rzecz klienta jest ze sobą tak ściśle związanych, że tworzą obiektywnie jedno świadczenie z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, to nie należy dla celów podatkowych sztucznie dzielić takiego świadczenia. Z kolei w wyroku TSUE z 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 w sprawie Aktiebolaget Trybunał uznał, iż w przypadku świadczeń złożonych w pierwszej kolejności należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W wyroku w sprawie C-276/09 Everything Everywhere Ltd. Trybunał zwrócił uwagę na to, że świadczenie usług, z których klienci nie mogliby korzystać niezależnie od korzystania z usługi telefonii komórkowej, nie stanowi z ich punktu widzenia żadnej samodzielnej wartości w stosunku do tej usługi (problem powstał na tle świadczenia usługi telefonii komórkowej wraz z usługą udostępniania klientom tej telefonii infrastruktury pozwalającej na płacenie faktur z tego tytułu np. kartą kredytową, czekiem). Z rozstrzygnięcia tego wynika, jak bliski i ewidentny pozostaje związek ekonomiczny obu świadczeń, które Trybunał uznał za jedno świadczenie złożone. W wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECLI:EU:C:1999:93, Trybunał stwierdził, że: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". W orzeczeniu W SA w Gliwicach z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt. I SA/Gl 686/21, sąd podkreślił, że w odniesieniu do niniejszej sprawy należy zwrócić szczególną uwagę na fakt, iż użycie słowa "zwłaszcza" oznacza, że z pojedynczym świadczeniem złożonym możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W nawiązaniu do zagadnienia dotyczącego tego, czy możliwe jest uznanie, że wykonywanie danych czynności na podstawie jednej umowy stanowi jedno świadczenie - usługę kompleksową, wskazać również należy, że w wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, ECLI:EU:C:2005:649, pkt 20 i 22 wyroku, TSUE wskazał, że po pierwsze z art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy wynika, iż każda transakcja powinna być uznawana za odrębną i niezależną, a po drugie, że czynność złożona z jednego świadczenia w sensie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie zakłócać funkcjonowania podatku VAT. W ocenie TSUE, aby określić, czy mamy do czynienia z jednym świadczeniem, należy przede wszystkim poszukać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem ustalenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. Podobnie jest w przypadku, jeśli dwa lub więcej świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako przeciętny konsument, są tak ściśle związane, że stanowią one obiektywnie jedno tylko nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zatem z orzecznictwa TSUE wynika, że każda czynność powinna być rozpatrywana jako odrębna i niezależna, ale równocześnie Trybunał podkreśla, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone i tym samym powinno być jednolicie opodatkowane (wyrok z 25 lutego 1999 r., C-349/96 Card Protection Plan Ltd.). W Polsce, już pod rządami poprzedniej ustawy o podatku od towarów i usług (ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym – Dz.U. poz. 50, ze zm.) w podobnym tonie wypowiadał się wielokrotnie Sąd Najwyższy, który sformułował tezę, że podział jednorodnej, kompleksowej usługi na odrębne rodzaje jest podziałem sztucznym i nie może stanowić podstawy do podziału kwoty należnej za tę usługę na części, z czego każda jest objęta inną stawką VAT (przykładowo w wyroku z 21 maja 2002 r., III RN 66/01, publ. LEX nr 55863). Takie zapatrywanie obecne jest również w orzecznictwie sądów administracyjnych. Jak wynika także z orzeczeń TSUE w połączonych sprawach C-308/96 i C-349/96 dla potrzeb oceny określonego działania jako świadczenia jednolitego i kompleksowego najistotniejsze jest jego zbadanie z perspektywy nabywcy. Jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne wydaje się także orzeczenie TSUE sprawie Faaborg-Gelting Linien, gdzie Trybunał orzekł, że w przypadku czynności stanowiącej zespół świadczeń należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności, w których czynność ta jest dokonywana. Jeżeli poszczególne elementy zespołu świadczeń również nie są w stosunku do siebie świadczeniami głównymi i pomocniczymi, należy mimo to zbadać, czy punkt ciężkości świadczeń stanowią dostawy, czy świadczenie usług. W sprawie Levob gdzie przedmiotem była dostawa oprogramowania, dostosowanego pod potrzeby klienta, a więc nie standardowego, analogicznie jak w przypadku niniejszego postępowania, Zamawiający nie miał zatem głównie na względzie nabycia standardowego oprogramowania, lecz oprogramowania specjalnie przystosowanego do swoich potrzeb. Podobnie również jak tam w tym przypadku przystosowanie i instalacja, a także migracja danych były procesami wymagającymi bardzo dużych nakładów i stanowiącymi znaczące pozycje w koszcie zamówienia. Świadczenie w postacie dostawy systemu stanowiącego przedmiot zamówienia wymaga od Wykonawcy świadczenia całościowego „kompletnej obsługi”, wykraczającej dalece poza dostarczenie programu bazowego. W orzecznictwie przyjmuje się, iż różnorodne świadczenia serwisowe stanowią jedno świadczenie kompleksowe. Na gruncie zagadnienia świadczenia usługi utrzymania określonego standardu autostrady, NSA w wyroku z 17 kwietnia 2019 r., I FSK 494/17 stwierdził, że świadczenie złożone stanowi całościowy kompleks czynności usługowych, przy czym różnorodnych, lecz składających się w sumie na wymagany efekt jakościowy. Zdaniem NSA specyfika tej usługi wskazuje, iż z punktu widzenia jej funkcjonalności i użyteczności dla klienta końcowego (zamawiającego) nie należy jej dzielić, gdyż nie jest to uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia. Brak bowiem wykonania chociażby jednego z elementów (czynności) składających się na tę usługę, czyni ją niekompletną, skoro przez jej brak wykonawca nie osiągnie wymaganego standardu usługi. Tym samym zaakceptować należy stanowisko, że świadczenia składające się na sporną usługę wykazują - mimo różnorodności - ścisłe powiązanie ze sobą w sensie gospodarczym i w konsekwencji tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. NSA wskazał, że celem gospodarczym tej usługi jest jej całościowe, a nie częściowe, wykonanie, co oznacza, że wprawdzie poszczególne czynności wykonywane w jej ramach mogą mieć charakter samoistny, lecz same w sobie, bez wykonania w całości pozostałych elementów tej usługi, nie zaspokajają celu ekonomicznego zamawiającego (zamawiający nie jest zainteresowany pojedynczymi czynnościami tej usługi, lecz jej całościową realizacją, w celu stałego utrzymania określonego standardu autostrady). Innymi słowy: wykonywanie poszczególnych czynności nie stanowi celu samego w sobie, lecz jest środkiem służącym do wykonania usługi jako całości i osiągnięcia jej celu (por. też wyrok NSA z 28 października 2016 r., sygn. akt I FSK 344/15). W tym znaczeniu w niniejszej sprawie wszystkie elementy składające się na system zgodnie z jego opisem przez Zamawiającego i przedmiot zamówienia, które Wykonawca realizuje w ramach postępowania, służą generalnemu celowi – sprawnemu funkcjonowaniu wyrobu medycznego, począwszy od jego instalacji, poprzez umożliwienie realizacji jego funkcjonalności i celu dla wprowadzenia rozwiązania informatycznego do praktycznego zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest szczegółowy opis wymogów odnośnie systemu i jego modułów zawarta w załączniku n r 8 do SWZ. Zamawiający w toku oceny ofert zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT i otrzymał obszerne uzasadnienie przyjętego stanowiska. Wobec zgodności tych danych ze swoimi założeniami z momentu przygotowania postępowania nie miał podstawy do zakwestionowania tego stanowiska. W konsekwencji wbrew zarzutom Odwołującego, Zamawiając nie miał podstaw do uznania, że oferta wybranego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i do jej odrzucenia. Zdaniem Zamawiającego w postępowaniu występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w związku z przyjęciem zasadności i prawidłowości zastosowania przez wybranego Wykonawcę stawki 8 % nie miał podstaw do odrzucenia ofert Odwołującego oraz firmy PIXEL Technolohgy., gdyż zgodnie z obowiązującym orzecznictwem objecie przedmiotu świadczenia stawką preferencyjną, dopuszczalną na gruncie podatkowym, jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Podatnik może bowiem zawsze zastosować do dostawy czy usługi stawkę podstawową w wysokości 23 % i nie korzystać z możliwości objęcia zamówienia stawką preferencyjną. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty z wymogami SW Z Zamawiający wskazał, żeOdwołujący zarzucił ofercie wybranego Wykonawcy szereg nieprawidłowości opierając się na dostępnych materiałach ze stron internetowych. W ocenie Zamawiającego zarzuty te są chybione. Zamawiający nie żądał w przedmiotowym postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych, a jedyne parametry dotyczące urządzeń znajdowały się w formularzu asortymentowo – cenowym. W oparciu o zawarte tam dane Zamawiający dokonał oceny i weryfikacji wymogów SWZ, a w zakresie w jakim miał wątpliwości zwrócił się o wyjaśnienia do Wykonawców. Mając na uwadze obowiązujące przepisy i środki działania, Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert żądać od Wykonawców dodatkowych środków przedmiotowych nie przewidzianych w SW Z. Musiał zatem dokonać krytycznej oceny złożonych wyjaśnień, które szczegółowo przedstawi na posiedzeniu Izby i uznać oświadczenia Wykonawców o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego z SW Z za prawdziwie. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób przekonujący niezgodności wybranej oferty z SW Z. Należy bowiem zauważyć, iż materiały dostępne na stronach internetowych często są nieaktualne lub niekompletne, a często też przewidują pewne rozwiązania standardowe, które mogą podlegać modyfikacjom na specjalne zamówienie albo zawierają opcje nieopisane na stronach. Ponadto sami Wykonawcy mogą w różny sposób osiągnąć cele założone przez Zamawiającego. W części zarzutów natomiast Odwołujący stawia tezy niepokrywające się z wymogami SW Z, jak np. w zakresie macierzy dyskowej – Zamawiający podał wymóg, aby dostarczona macierz dawała możliwość rozbudowy online macierzy o dodatkowe porty jedynie poprzez instalację dodatkowych kart rozszerzeń bez konieczności instalacji dodatkowych kontrolerów, ale nie zabronił wymiany kontrolerów celem osiągnięcia wymaganej funkcjonalności; również w zakresie wymogu replikacji synchronicznej dla macierzy głównej wybrany Wykonawca zapewnia ją poprzez moduł dodatkowy, co wynika z złożonego wyjaśnienia. Jeżeli Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych, a Wykonawca w odpowiedzi na zadane pytania w toku wyjaśnień odnośnie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia zapewnił, że spełnia wymogi SW Z, Zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty w oparciu o niepotwierdzone informacje. W wyniku tego zobowiązany jest do zawarcia umowy i zweryfikowania przedmiotu zamówienia na etapie odbioru, jeżeli wówczas będzie on niezgodny z SW Z ma możliwość odmowy jego przyjęcia i wyciagnięcia konsekwencji w postaci nałożenia kar umownych. Wypełniając wymogi ustawowe swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy: - „Agfa” sp. z o.o. - po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 268/23, KIO 270/23. - Pixel Technology sp. z o.o. - po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 270/23 - Alteris S.A. - po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 Izba postanowiła o oddaleniu opozycji Zamawiającego i Odwołującego Pixel Technology sp. z o.o. wobec zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23 wykonawcy Alteris S.A. po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 268/23. W ocenie Izby Zamawiający i Odwołujący Pixel nie uprawdopodobnili braku interesu zgłaszającego przystąpienie Alteris S.A. w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Sam fakt częściowej zbieżności zarzutów odwołań nie jest wykraczającą okolicznością przemawiającą za brakiem takiego interesu. Przystępujący Agfa złożył pisma procesowe w których wniósł o oddalenie odwołań i przedstawił swoje stanowisko co do zarzutów postawionych w odwołaniach. W sprawie KIO 268/23 w odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Przystępujący Agfa wskazał: „3.Odnośnie zarzutu dotyczącego braku odrzucenia oferty Uczestnika - Agfa sp. z o.o. ze względu na rzekomą sprzeczność z warunkami zamówienia Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Uczestnika — Agfa sp. z o.o. z uwagi na rzekomą sprzeczność jej treści z warunkami zamówienia. Zarzut ten jest bezzasadny, z poniżej opisanych względów. 3.1. Odnośnie rzekomego braku speł…

…Sygn. akt: KIO 1239/22 WYROK z dnia 27 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyMarek Bienias Anna Chudzik Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 maja 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2022 r. przez wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego: zarzuty 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9 oraz wycofanych przez odwołującego: zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7, zarzut 10, 11, 13 i 15. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawcy MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku - Białej kwotę 4 300 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 1239/22 Uzasadnienie Zamawiający - Studio Filmów Rysunkowych Instytucja Kultury z siedzibą w Bielsku Białej- prowadzi "Ograniczony, jednoetapowy konkurs artystyczny na opracowanie koncepcji realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej" na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), nr referencyjny: 10/2022/DI. Ogłoszenie o konkursie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 kwietnia 2022 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 6 maja 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca MWE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o konkursie oraz regulaminu konkursu: 1) ustanowienia nieproporcjonalnych, nieobiektywnych i naruszających zasadę minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunków udziału w konkursie; 2) nieprawidłowego zakresu opracowania pracy konkursowej; 3) nieprawidłowego ukształtowania warunków przyszłej umowy w sprawie realizacji zamówienia udzielonego z wolnej ręki po wyborze pracy konkursowej i negocjacjach z uczestnikiem konkursu, którego praca została wybrana. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp oraz art. 112 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 i art. 116 ust. 1 ustawy pzp, poprzez: a) sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu aby uczestnik konkursu okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace obejmujące pełny zakres prac odpowiadający pod względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości - charakterowi planowanego zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych), co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, bowiem wymaga od wykonawcy wykazania się wykonaniem uprzednio zamówienia takiego samego, jak planowane przez Zamawiającego; b) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu, aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: - projektowanie mebli, - projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, - projektowanie wystawiennictwa, - fotografia, - rysunek, - malarstwo, - rzeźba, - komunikacja wizualna, - podstawy projektowania graficznego, - komputerowe wspomaganie projektowania, - estetyka, - oświetlenie i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych”, co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny i sprzeczny z wymogiem wymagania minimalnego poziomu zdolności do wykonania zamówienia warunek udziału w konkursie, a przy tym naruszający warunki uczciwej konkurencji, bowiem w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać zamówienie, a jednocześnie nie zabezpiecza zamawiającego przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia; c) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu, aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej o następujących kwalifikacjach, umiejętnościach i doświadczeniu zawodowym: „Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wnętrz o łącznej powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz.”, co stanowi nieobiektywny, nieproporcjonalny warunek udziału w konkursie, a przy tym nieadekwatny do rzeczywistych umiejętności, zdolności zawodowych i doświadczenia, jakich można obiektywnie oczekiwać od projektanta grafiki oraz nieuzasadniony przedmiotem konkursu i zamówienia z wolnej ręki opisanych w regulaminie konkursu. d) poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. V.3 Regulaminu konkursu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w aspekcie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, polegającego na wymaganiu aby uczestnik konkursu/wykonawca dysponował osobą przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego, podczas gdy funkcję tę pełnić winien autor projektu wystawy, a zatem jest to warunek nadmierny, nieproporcjonalny i nieuzasadniony specyfiką przedmiotu konkursu oraz zamówienia z wolnej ręki; 2) art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 326 pkt 2 ustawy pzp, poprzez sformułowanie w Rozdziale II ust. IX.2 Regulaminu konkursu opisu zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej, graficznej i multimedialnej w sposób, który utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej za wynagrodzeniem, w ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji - w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej; 3) art. 326 ustawy pzp w zw. z art. 325 ust. 1 i art. 7 pkt 8 ustawy pzp oraz art. 353(1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) dalej „k.c.” w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 41 ust. 1 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1062 z późn. zm.) - dalej „ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych”, poprzez przewidzenie w regulaminie konkursu (załącznik nr 8 do regulaminu konkursu) obowiązku przeniesienia w drodze jednostronnego oświadczenia uczestnika konkursu wszelkich autorskich praw majątkowych do pracy konkursowej na wszelkich polach eksploatacji, upoważnienia organizatora konkursu do dokonywania w pracy konkursowej wszelkich zmian, jak również do dokonywania opracowań w rozumieniu art. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz obowiązku zrzeczenia się przez uczestnika konkursu wykonywania autorskich praw osobistych wobec pracy konkursowej; 4) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp przez sporządzenie niewyczerpującego, niejednoznacznego, niedokładnego i wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w regulaminie konkursu oraz projekcie umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, poprzez określenie w ww. dokumentach, że przedmiotem zamówienia jest min. „ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie”, co jest niezgodne z zakresem zamówienia wskazanym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a ponadto niezgodność opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy z dalszymi postanowieniami § 1 projektu umowy w zakresie sposobu wykonania zamówienia, a także niezgodność opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy, a także niesprecyzowanie, o jakie materiały chodzi w ww. postanowieniu regulaminu i projektu umowy; 5) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 354 ust. 1, art. 5 k.c. i art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 454 i 455 ustawy pzp, przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy o udzielenie zamówienia stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu w ten sposób, że na kształt przedmiotu zamówienia wpływ mają mieć bliżej nieokreślone wskazania Zamawiającego bądź podmiotów przez niego określonych, co może ponadto prowadzić również do modyfikacji umowy w sposób niezgodny z art. 454 i 455 ustawy pzp i z obejściem tych przepisów, a ponadto przez sporządzenie wzajemnie sprzecznego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż wyczerpujący sposób wykonania przedmiotu zamówienia jest określony w § 1 ust. 3-6 oraz ust. 8-11 projektu umowy w oparciu o kryteria określone w sposób obiektywny oraz w postanowieniach § 2 projektu umowy; 6) art. 99 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp oraz art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 58 k.c. oraz art. 8 ust. 1 ustawy pzp, przez sporządzenie niejednoznacznego i niedokładnego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w Rozdziale II ust. IV.3 regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonawca jest zobowiązany przy tworzeniu Wystawy do zakupu autorskich praw majątkowych wszystkich wykorzystywanych utworów zgodnie z przepisami prawa autorskiego na wszystkich polach eksploatacji niezbędnych do realizacji projektu oraz przeniesienia ich ostatecznie na Zamawiającego, co jednocześnie, ze względu na niejednoznaczność i niedookreśloność stanowi postanowienie nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i może być nieuzasadnione przedmiotem zamówienia; 7) art. 353(1) k.c. w zw. z art. 5 i 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp, poprzez sporządzenie postanowienia umownego zawartego w zestawieniu definicji umownych w pkt 12 i 13 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, przez określenie, że ocena w zakresie tego czy wada jest wada istotną czy nieistotną należy do Zamawiającego, czym w sposób nadużywający pozycji dominującej i niedozwolony oraz arbitralny, ingerujący w spełnienie świadczenia przez wykonawcę, Organizator konkursu/zamawiający ustalił jednostronne uprawnienie do subiektywnej oceny okoliczności, która ma charakter obiektywny; 8) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową, Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, Scenariuszem Wystawy oraz pozostałymi załącznikami do regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku Białej, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 1 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór merytoryczny nad opracowaniem projektu technicznego w zakresie zgodności z Pracą konkursową, Scenariuszem wystawy stałej oraz pozostałych załączników do Regulaminu konkursu, faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś fakty i szczegóły historyczne dotyczące działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku Białej co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 9) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 4 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma nadzór nad realizacją kwerend oraz katalogowaniem i inwentaryzacją zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś czynności nadzorcze w zakresie realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzacji zbiorów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 10) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 6 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 6 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś uzgadnianie możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Projekcie Wystawy w zakresie rozwiązań merytorycznych i artystycznych, materiałów i konstrukcji, rozwiązań technicznych, technologicznych i użytkowych, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 11) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 60 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez: a) zawarcie w § 1 ust. 14 pkt 7 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; b) zawarcie w Rozdziale II ust. IV.20 pkt 7 regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma postanowienia, zgodnie z którym w ramach przedmiotu umowy dotyczącego sprawowania nadzoru autorskiego mieścić się ma opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, podczas gdy przedmiotem nadzoru autorskiego może być utwór i czynności prawne i faktyczne go dotyczące, nie zaś opiniowanie przedstawionych propozycji rozwiązań zamiennych lub ich przedstawianie w przypadku niemożności zastosowania rozwiązań występujących w Projekcie Wystawy lub gdy ich zastosowanie jest nieekonomiczne lub nieefektywne w świetle aktualnej wiedzy technicznej i planowanego do uzyskania efektu, a koszt zastosowania nowych rozwiązań nie zwiększy kosztów zadania, są to bowiem czynności, które go nie dotyczą, co czyni treść umowy niezgodną z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jaki ma łączyć strony w zakresie, w jakim przedmiot umowy dotyczy sprawowania nadzoru autorskiego; 12) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez zawarcie w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest w ciągu 7 dni od otrzymania uwag przedkładać Zamawiającemu Projekt Wystawy uwzględniający uwagi Zamawiającego, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu; 13) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c., art. oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2 k.c. w z w. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w § 2 ust. 17 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązuje się, że podejmował będzie wszelkie, konieczne, mające związek z wykonywaniem Przedmiotu Umowy, działania mające na celu należytą realizację i ochronę interesów Zamawiającego oraz powstrzymywał się będzie od działań, które mogłyby te interesy naruszyć, co wykracza poza zakres przedmiotu umowy i stanowiłoby świadczenie niemające z nim związku, stanowi postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje, a ponadto wykracza poza staranności ogólnie wymaganą w stosunkach tego rodzaju (należyta staranność) - także przy uwzględnieniu staranności w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego; 14) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 354 §1 k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zawarcie w § 4 ust. 7 umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, z którego wynika, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie umowy ma charakter ryczałtowy i nie podlega zmianie obejmując wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy; 15) art. 99 i nast. ustawy pzp, art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. oraz art. 354 § 1, 355 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 353 i 5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp i w zw. z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, przez zawarcie w § 5 ust. 11 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu postanowienia, zgodnie z którym Wykonawca upoważni Zamawiającego do wykonywania autorskich praw osobistych względem Utworów w jego imieniu - w pełnym zakresie, co godzi w autorskie prawa osobiste wykonawcy jako twórcy utworu stanowiącego projekt Wystawy, w tym przede wszystkim integralność utworu, a także innych, bliżej nieokreślonych utworów, albowiem w umowie nie określono, jakich utworów to postanowienie dotyczy, co stanowi ponadto postanowienie niezgodne z zasadami współżycia społecznego, sprzeczne (ze względu na przedmiot i zakres umowy) z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego na podstawie tej umowy, stanowi obowiązek wykraczający poza cel społeczno-gospodarczy umowy i ustalone zwyczaje oraz stanowi nadużycie prawa przez zamawiającego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu/Organizatorowi konkursu dokonania zmian treści regulaminu konkursu w następujący sposób: a) W zakresie zarzutu nr 1: - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace odpowiadające, pod względem zakresu rzeczowego prac i ich wartości, charakterowi planowanego zamówienia udzielanemu w trybie zamówienia z wolnej ręki, a więc wykonał co najmniej: a) jedno zamówienie w zakresie wykonania projektu wystawy stałej wraz ze sprawowaniem nadzoru autorskiego podczas realizacji wystawy o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych), b) jedno zamówienie w zakresie zrealizowania wystawy czasowej lub stałej o dowolnej tematyce, o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 (słownie: pięćset metrów kwadratowych) oraz wartości brutto minimum 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych).”; - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta przy realizacji wystaw artystycznych.”; - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez nadanie mu brzmienia: „b) osobę przewidzianą do pełnienia funkcji projektanta grafiki i komunikacji wizualnej Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Projektowanie Graficzne lub Wzornictwo lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw w zakresie grafiki o powierzchni wystawienniczej min. 500 m2 każdy. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta grafiki.” - zmianę postanowień Rozdziału II ust. V Regulaminu konkursu poprzez usunięcie następującego postanowienia: „d) osobę przewidzianą do pełnienia nadzoru autorskiego: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 nadzorów autorskich projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej 500 m2 każda, w tym m.in. jednej w instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.” b) W zakresie zarzutu nr 2 - zmianę postanowień Rozdziału IX ust. IX.2 Regulaminu konkursu, poprzez nadanie im brzmienia: „a) Część opisowa - zawierająca: 1) Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późń. zm.), 2) Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Zestawienie urządzeń multimedialnych dotyczących pomieszczenia Ekspozycja 1, b) Część graficzna - zawierająca: 1) Koncepcja projektu wystawy w pomieszczeniu Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie charakterystycznych detali architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowotechnicznego (skala minimum 1:25) w postaci rzuty pomieszczenia, czterech widoków ścian i dwóch charakterystycznych detali architektonicznych. 2) Koncepcja projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową w postaci opisu koncepcji. 3) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 4) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy, c) Część multimedialna - zawierająca: 1) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego,” 3. W zakresie zarzutu nr 3 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu przewidzenie zawarcia z uczestnikami konkursu odpłatnych umów na przeniesienie autorskich praw majątkowych do prac konkursowych; 4. W zakresie zarzutu nr 4 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji dokumentacji konkursowej i dokumentacji postępowania, tj. regulaminu konkursu i projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w nich zawartego, co do rzeczywistego zakresu poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz ujednolicenie ww. dokumentów w tym zakresie, w tym doprecyzowanie postanowień § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych; 5. W zakresie zarzutu nr 5 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji § 1 ust. 12 pkt 3 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu przez zmianę i doprecyzowanie ww. postanowienia projektu umowy tak, by wykluczyć wątpliwości dotyczące w szczególności kręgu podmiotów, których to postanowienie dotyczy, formy i charakteru „wskazań” oraz jednoznacznego określenia, czy te wskazania będą miały wpływ na zakres przedmiotu zamówienia, zwłaszcza powodując zwiększenie zakresu obowiązków umownych wykonawcy, co nie powinno pozostać bez wpływu na zmianę wysokości wynagrodzenia umownego oraz terminów wykonania przedmiotu zamówienia, albo alternatywnie - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu wykreślenie § 1 ust. 12 pkt 3 z projektu umowy; 6. W zakresie zarzutu nr 6 - nakazanie Organizatorowi konkursu/zamawiającemu modyfikacji i doprecyzowania postanowienia Rozdziału II ust. IV.3 regulaminu konkursu poprzez określenie jaki ma być zakres nabywanych w ten sposób autorskich praw majątkowych; rodzaj czynności w ramach której nabycie ma nastąpić, tj. np. umowa przeniesienia autorskich praw majątkowych, licencja (wyłączna/niewyłączna); jaki ma być zakres nabywanych praw i sposób z nich korzystania; czy nabycie nastąpić ma na czas określony, czy nieokreślony; czy umowa obejmować ma nabycie praw do egzemplarzy utworów; jaki ma być sposób wykonywania nadzoru autorskiego; czy postanowieniem objęta jest również ochrona wizerunku; jak kształtować mają się postanowienia umowy w przypadku utworów będących wytworem współtwórczości; 7. W zakresie zarzutu nr 7 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści pkt 12 i 13 części definicyjnej projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu, poprzez wykreślenie z ww. punktów postanowienia w brzmieniu „przy czym ocena w zakresie tego czy wada jest wadą istotną czy wadą nieistotną należy do Zamawiającego” albo - ewentualnie - zastąpienie go wskazaniem obiektywnych przesłanek pozwalających stronom umowy kwalifikować wady jako istotne i nieistotne; 8. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie z § 1 ust. 14 pkt 2 projektu umowy słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących działalności Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”; 9. W zakresie zarzutu nr 8 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 1 Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie z niego słów „faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”; 10. W zakresie zarzutu nr 9 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 4 z projektu umowy; 11. W zakresie zarzutu nr 9 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 4 Regulaminu konkursu; 12. W zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 6 z projektu umowy; 13. W zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 6 Regulaminu konkursu; 14. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 1 ust. 14 pkt 7 z projektu umowy; 15. W zakresie zarzutu nr 11 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu wykreślenia w całości z Regulaminu konkursu postanowienia Rozdziału II ust. IV. 20 pkt 7 Regulaminu konkursu; 16. W zakresie zarzutu nr 12 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu w zakresie wszelkich postanowień dotyczących wprowadzania przez wykonawcę zmian w Projekcie Wystawy uwzględniających uwagi Zamawiającego poprzez wprowadzenie postanowienia umownego, które przewiduje, że uwagi Zamawiającego do Projektu Wystawy mogą dotyczyć wyłącznie kwestii zasadnych merytorycznie, ale nie mogą wpływać na zakres artystyczny utworów, które objęte są zamówieniem, w tym w szczególności nie mogą naruszać autorskich praw osobistych Wykonawcy, w tym prawa do zachowania integralności utworu oraz innych uprawnień autora wynikających z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych; 17. W zakresie zarzutu nr 13 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 2 ust. 17 z projektu umowy; 18. W zakresie zarzutu nr 14 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 4 ust. 7 z projektu umowy; 19. W zakresie zarzutu nr 15 - nakazanie Organizatorowi konkursu/Zamawiającemu dokonania zmian treści projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu poprzez wykreślenie w całości § 5 ust. 11 z projektu umowy. Uzasadnienie zarzutów w części spornej, obejmującej zarzuty nieuwzględnione i niewycofane: Zarzut 1 b) Uzasadniając zarzut 1 b) odwołania Odwołujący wskazał na nieproporcjonalność i nieobiektywny charakter warunku udziału w konkursie sformułowanego w Rozdziale II ust. V Regulaminu konkursu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wymaganiu aby wykonawca dysponował osobą przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach oraz doświadczeniu. W ocenie Odwołującego postanowieniem tym Zamawiający w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg podmiotów zdolnych wykonać przedmiot konkursu i zamówienia udzielanego z wolnej ręki w rezultacie wyniku konkursu, a jednocześnie ustanawiając ten warunek nie zabezpiecza się przed skutkami otrzymania pracy konkursowej, która zostanie przygotowana przez osobę nieposiadającą wymaganych przepisami uprawnień, bowiem wyklucza z kręgu uczestników konkursu podmioty, które dysponują osobami o doświadczeniu i kwalifikacjach innych niż wskazane w warunku, a które dają rękojmię należytego wykonania pracy konkursowej i samego zamówienia, bowiem legitymują się kwalifikacjami wyższymi niż przewidziane w regulaminie konkursu. Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się zawodowo projektowaniem wystaw. Zamawiający, w sposób nieuprawniony eliminuje w ten sposób z kręgu osób, które mogą pełnić funkcję Głównego Projektanta osoby posiadające znaczące doświadczenie w projektowaniu wystaw, które z wykształcenia są architektami i posiadają wystarczające kwalifikacje i umiejętności do pełnienia tej funkcji, a jednocześnie dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu konkursu i zamówienia, a więc eliminuje jednocześnie z kręgu uczestników konkursu i wykonawców zamówienia podmioty, które dysponują obiektywnie rzecz biorąc kwalifikacjami i doświadczeniem wystarczającym do realizacji przedmiotu konkursu i zamówienia w sposób należyty. Powołał się na wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 21 czerwca 2017 r., w sprawie III SA/Wr 1493/16. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie zwraca się uwagę, że „Odnośnie przepisu art. 116 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na fakultatywny charakter tego przepisu. Ustawodawca wskazał bowiem, iż zamawiający „może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości”. A zatem należy mieć na uwadze, że wprowadzenie do SWZ postanowień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego niezbędnego doświadczenia, stanowi uprawnienie zamawiającego, które oczywiście powinno być realizowane z poszanowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i zasad z niej wynikających.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2021 r., sygn. akt: KIO 834/21). Natomiast sposób sformułowania kwestionowanego warunku jest w ocenie Odwołującego sprzeczny z tymi wymogami, albowiem w istocie sformułowany przez Zamawiającego warunek wykształcenia i doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję Głównego Projektanta wyklucza z kręgu potencjalnych wykonawców i uczestników konkursu podmioty mogące skierować do tego celu osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu odpowiadającym potrzebom Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 206/22. Zarzut 2 cześć opisowa pkt 5 Odwołujący podniósł, iż rezultat (utwór) realizacji pracy konkursowej jest przedmiotowo tożsamy (w części) z przedmiotem zamówienia, które ma dopiero zostać udzielone, po negocjacjach, w trybie z wolnej ręki, temu z uczestników konkursu, którego praca zostanie wybrana. Wynika to z analizy treści regulaminu konkursu przygotowanego przez organizatora oraz postanowień projektu umowy, której przedmiotem jest zamówienie, które ma zostać udzielone uczestnikowi konkursu, którego praca zostałaby wybrana. Odnosi się to do zakresu opracowania pracy konkursowej w części opisowej pkt 5 w sposób, który utożsamia przedmiot konkursu, tj. pracy konkursowej z przedmiotem zamówienia, tj. usługi, która ma zostać wykonana na podstawie wybranej pracy konkursowej w ramach zamówienia udzielonego jego uczestnikowi z wolnej ręki, po zaproszeniu i przeprowadzeniu negocjacji w zakresie w jakim przedmiot zamówienia polega na zaprojektowaniu Wystawy stałej, tj. przygotowaniu projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej. Odwołujący wskazał na następujące postanowienia regulaminu konkursu oraz projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do tego regulaminu dotyczące przedmiotu zamówienia, które należy następnie zestawić z kwestionowanymi przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2 postanowieniami regulaminu konkursu dotyczącymi zakresu opracowania pracy konkursowej: - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.1 regulaminu konkursu: „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego, (■■■)”. - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.4 regulaminu konkursu: „IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. III.2 regulaminu konkursu: „III.2 Koncepcja wystawy, która zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny (wykonawczy), a następnie wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. IV.18 regulaminu konkursu: „IV.18 Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej: - część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji, kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych i zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie urządzeń alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne, - specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, - rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń, - rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, - określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego, awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu - zakłada się zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów - w przestrzeni ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących, - opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. Kontentu multimedialnego, - opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń, projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji wizualnej, - opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji spójnego z projektem grafiki, - określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji, - widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów, - rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami, pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.” • Zgodnie z § 1 ust. 1 projektu umowy stanowiącej załącznik nr 2 do regulaminu konkursu: „1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej”. Jednocześnie Odwołujący wskazał na następujące (poza postanowieniem kwestionowanym przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 2) postanowienia regulaminu konkursu dotyczące przedmiotu konkursu, tj. pracy konkursowej i wymagania stawiane jej przez organizatora konkursu: - Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.2.8 regulaminu konkursu: „II.2 Koncepcja funkcjonalnoartystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: (...) 8) Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich wykorzystania na wystawie.” - Zgodnie z Rozdziałem II ust. II.3 Regulaminu konkursu: „Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo - rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu” Porównując zawarte w regulaminie konkursu postanowienia dotyczące zakresu szczegółowego wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki z zawartym w nim opisem przedmiotu konkursu oraz zakresem rzeczowym pracy konkursowej, w tym warunkami opracowania pracy konkursowej, stwierdzić należy tożsamość koncepcji, która powstać ma jako przedmiot konkursu z projektem technicznym (wykonawczym), który powstać ma w wyniku udzielenia zamówienia po zakończeniu konkursu i wyborze pracy konkursowej. Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż pojęcie koncepcji oraz projektu nie są ze sobą tożsame już choćby z językowego punktu widzenia. Koncepcja to „ogólnie zarysowany plan działania lub rozwiązania jakiejś sprawy problemu, pomysł na przeprowadzenie projektu, zadania” (), zaś projekt to „1. plan działania, 2. wstępna wersja czegoś, 3. dokument zawierający szczegółowe obliczenia, instrukcje itp., na podstawie którego coś ma zostać wykonane.” (). Odnosząc się do kwestionowanego zarzutem nr 2 postanowienia części opisowej pkt 5 regulaminu konkursu, dla wskazania, iż przesądza on o utożsamieniu (nie tylko zakresowo, ale również pod względem nakładów pracy i środków uczestników konkursu) przez organizatora konkursu przedmiotu konkursu z przedmiotem zamówienia - w części, w której zamówienie dotyczy wykonania projektu technicznego (wykonawczego) wystawy Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Określony w regulaminie w części opisowej zakresu opracowania pracy konkursowej scenariusz wystawy (str. 30-31 regulaminu) ma charakter opracowania, które powinno być przedmiotem zamówienia, nie zaś konkursu w formule przyjętej przez organizatora. Scenariusz wystawy w formie, jaką przewiduje organizator ma charakter daleko zbyt szeroki. Odwołujący, mając na względzie własne doświadczenie w realizacji takich scenariuszy wskazał, że takie opracowanie (zgodne z wymogami organizatora konkursu) wykonuje się w interakcji z zamawiającym, na etapie realizacji zamówienia. Zazwyczaj jest to element przedmiotu oddzielnego zamówienia, zaś czas jego wykonania dla zespołu specjalistów wynosi ok. 3-6 miesięcy pracy. Jeśli natomiast nie miałby być to przedmiot odrębnego zamówienia, scenariusz ten powinien stanowić dokument przygotowany wcześnie, na potrzeby konkursu i stanowić załącznik do regulaminu konkursu, w oparciu o który uczestnicy realizowaliby przedmiot konkursu, a nie element konkursu, zwłaszcza, że w rezultacie wygranej w konkursie nagrodę stanowi realizacja wystawy. Odwołujący podniósł, że zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego (str. 31 Regulaminu) stanowi zakres projektu wykonawczego, a więc element zamówienia, nie zaś konkursu, zatem nie może być uwzględniony przez organizatora w koncepcji będącej przedmiotem konkursu. Odwołujący wskazał jednocześnie, że koszt złożenia pracy konkursowej zgodnej z kwestionowanymi postanowieniami regulaminu konkursu sięga kilkudziesięciu tysięcy złotych (ok. 80.000,00 zł). Jednocześnie, mając na uwadze kwestionowane postanowienie regulaminu, stwierdził, że od uczestników konkursu oczekuje się na etapie samego konkursu dokumentów, które powinny być opracowane w ramach świadczenia umownego, w ramach wykonania zamówienia udzielonego po przeprowadzeniu konkursu, co tyczy się choćby wykonania scenariusza wystawy (str. 30-31 regulaminu), który jest dokumentem, którego opracowanie jest świadczeniem umownym. Zwrócił uwagę, że zgodnie z regulaminem konkursu, jego uczestnicy pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4 ustawy pzp na podstawie udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto (str. 30 regulaminu). Oczywistą intencją organizatora jest zatem uzyskanie w ramach konkursu jednego z elementów zamówienia które ma dopiero zostać udzielone w ramach uprzedniego konkursu, co wprost narusza przepisy pzp. Prace, które zostały wskazane w regulaminie w ramach opisu zakresu opracowania pracy konkursowej są tak kosztowne i czasochłonne, że nie mieszczą się w pojęciu koncepcji, która jest przedmiotem konkursu, a powinny zostać wykonywane za wynagrodzeniem, w ramach zamówienia publicznego - i w istocie, biorąc pod uwagę wskazane wyżej postanowienia regulaminu i projektu umowy, są elementem projektu wykonawczego, który jest objęty zakresem zamówienia, które ma być dopiero udzielone z w wolnej ręki, po negocjacjach ze zwycięzcą konkursu. Zarzut 4 Odnośnie zarzutu 4 odwołania Odwołujący podniósł, że w Rozdziale II ust. IV.1 Regulaminu konkursu organizator konkursu/zamawiający określił, że przedmiotem przyszłego zamówienia, które udzielone ma być po rozstrzygnięciu konkursu, tj. przygotowania projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim ma być objęty min. „ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych”. Powtórzone to zostało w § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy stanowiącego załącznik nr 2 do regulaminu konkursu, zgodnie z którym wykonanie wystawy obejmuje m.in. „ewentualny zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie”. Tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia niezgodny jest w ocenie Odwołującego z art. 99 ustawy pzp i zawartym w ust. 1 wymogiem, by przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W szczególności wskazany wyżej opis zawarty w dokumentach konkursowych powoduje, że wykonawca i uczestnik konkursu nie może określić w sposób pewny zakresu przedmiotu zamówienia, poprzez użycie słowa „ewentualnie” lub „ewentualny”, co pozostawia przedmiot zamówienia niedookreślony i niewyczerpujący, co jest niedopuszczalne, bowiem pozostawia wykonawcę w niepewności co do zakresu jego świadczeń wynikających z umowy o zamówienie, co jest ponadto dla wykonawcy niekorzystne, biorąc pod uwagę, że zgodnie z § 4 ust. 1 projektu umowy, z tytułu należytego wykonania przedmiotu umowy strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy Wynagrodzenie ryczałtowe, zaś § 4 ust. 7 projektu umowy przewiduje, że wynagrodzenie określone w ust. 1, jest ostateczne i kompletne, a nadto obejmuje wszelkie należności Wykonawcy i podwykonawców, wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania(koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji). Tym samym Strony zgodnie postanawiają, że w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją niniejszej umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, chyba że Strony postanowią inaczej w ramach odrębnego porozumienia zawartego w formie pisemnej pod rygorem nieważności, z zastrzeżeniem § 12 niniejszej umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1. Tymczasem, biorąc pod uwagę użyte pojęcia „ewentualnie” i „ewentualny” w kwestionowanych postanowieniach regulaminu konkursu i projektu umowy o udzielenie zamówienia, wykonawca nie może prawidłowo oszacować i rozpoznać zakresu przedmiotu umowy, za co odpowiada wyłącznie organizator konkursu/zamawiający. Negatywne konsekwencje tego i ryzyko kontraktowe obciążają zaś wyłącznie wykonawcę, który może być zmuszony w ramach wykonywania umowy do poniesienia bliżej nieokreślonych wydatków na „zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych” - przy czym są to materiały również bliżej nieokreślone, albowiem wbrew postanowieniu § 1 ust 13 pkt. 4 projektu umowy jakikolwiek „zakres” nie został wskazany w umowie. Nie wiadomo również, czy użyte w § 1 ust. 13 pkt 4 projektu umowy określenie „w zakresie wskazanym w niniejszej Umowie” odnosi się do zakresu materiałów (filmów, zdjęć), czy to zakresu mających zostać nabytymi praw do tych materiałów. Odpowiada to sytuacji faktycznej opisanej przez KIO w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO1711/13. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1129/19. Kwestionowane postanowienia dokumentów konkursowych nie pozwalają wykonawcy na ustalenie zakresu przedmiotu zamówienia, ani też sposobu jego wykonania, albowiem nie tylko przewidują ewentualność konieczności nabywania przez wykonawcę pewnych praw do „materiałów (zdjęcia, filmy)” (co każe przypuszczać, że chodzi o utwory w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych), ani też nie wskazują charakteru tych praw, jakich materiałów dotyczy to postanowienie, w tym przez kogo, kiedy i w jakich warunkach wytworzonych, a tym samym nie pozwala również oszacować kosztów wykonawcy z tym związanych ani oczekiwań samego zamawiającego. Co więcej, wbrew ogólnemu wskazaniu, że chodzi o zakres „wskazany w niniejszej Umowie”, Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to również określenie niezawierające odesłania do konkretnych jednostek tekstu projektu umowy, a ponadto w ocenie Odwołującego, zakres ten w ogóle nie został w projekcie umowy wskazany. Co więcej, tak wskazany przedmiot zamówienia jest niezgodny z dalszym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w § 1 ust. 1 i 2 projektu umowy zarówno w zakresie jego przedmiotu, jak i sposobu wykonania. Zarzuty 12 i 14 Odwołujący wskazał, że postanowienia zawarte w § 2 ust. 1 lit. b projektu umowy pozbawiają autora Wystawy możliwości dbania o integralność jego utworu poprzez nakazanie mu przyjmowania do realizacji faktycznie wszelkich uwag Zamawiającego, niezależnie od ich oceny przez wykonawcę, w tym od oceny ich zgodności z zamierzeniem artystycznym jego utworu lub już istniejących utworów, na bazie których Wystawa będzie modyfikowana. W projekcie umowy autor staje się de facto rzemieślnikiem obowiązanym do bezkrytycznego uwzględnienia wszelkich uwag Zamawiającego w zakreślonym terminie. Powyższe stoi w rażącej sprzeczności z istotą sprawowania nadzoru autorskiego oraz istotą utworu i osobistych praw, które stanowią o szczególnej więzi z jego twórcą. Nie przewidziano w szczególności w projekcie umowy możliwości wypracowywania stanowiska w drodze wspólnych działań, i temu podobnych zabiegów, które pozwalałyby autorowi projektu faktycznie dbać o integralność jego utworu. Powyższe postanowienie, łącznie z pozostałymi, kwestionowanymi w drodze niniejszego odwołania, może być rozumiane wyłącznie w kategoriach definitywnego pozbawienia wykonawcy możliwości jakiegokolwiek przeciwstawienia się woli Zamawiającego w razie sprzeczności stanowisk lub ocen. Wykonawca, które nie zgodzi się na wprowadzenie żądanych zmian będzie automatycznie wykonawcą, który nie wykonuje umowy lub wykonuje ją nienależycie. Ocena czy dane działanie wykonawcy należycie realizują i ochronią interesy Zamawiającego jest subiektywna, a granice tej oceny - nieostre. Gdy dodatkowo zauważy się, że umowa w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego będzie zabezpieczona co do należytego jej wykonywania - utrzymanie kwestionowanych postanowień spowoduje, że Wykonawca zostanie faktycznie zmuszony do przyjmowania wszelkich uwag Zamawiającego oraz wykonywania jego wszelkich poleceń, w obawie o skorzystanie przez niego z zabezpieczenia. Takie działanie nie wykazuje żadnego związku z istotą nadzoru autorskiego. Narusza ono także zasadę swobody zawierania umów, gdyż wprowadzona w nią ingerencja jest zbyt daleko idąca. Także kwestia postanowień § 4 ust. 7 umowy w rażący sposób narusza zasady opisywania przedmiotu zamówienia. Nie można zgodzić się na przyjęcie do wykonania świadczenia, którego przedmiot i zakres nie są precyzyjnie opisane. Pod pojęciem „świadczenia” rozumieć należy następujące elementy definicyjne: „Świadczenie jest to zachowanie się dłużnika zgodne z treścią zobowiązania i czyniące zadość interesowi wierzyciela. Zaspokojenie tego interesu jest celem stosunku zobowiązaniowego. Dzięki świadczeniu wierzyciel uzyskuje kosztem dłużnika pewną korzyść. [.]. „Świadczenie musi być oznaczone, w przeciwnym razie nie można mówić o istnieniu zobowiązania ze względu na brak istotnego elementu stosunku zobowiązaniowego. Brak oznaczenia świadczenia uniemożliwia ustalenie treści zobowiązania, bez oznaczenia bowiem świadczenia niemożliwe jest określenie praw wierzyciela i obowiązków dłużnika, a w konsekwencji nie wiadomo, czego może domagać się wierzyciel i co powinien czynić dłużnik.” („System Prawa Prywatnego, tom 5 - Prawo zobowiązań - część ogólna”, red prof. dr. hab. Ewa Łętowska, str. 172, str. 185 i nast.). Tymczasem wolą Zamawiającego jest aby wykonawca uwzględnił w ramach wynagrodzenia wszelkie koszty materiałów, urządzeń, sprzętu, wydatki, przewidywany zysk, koszty serwisowania (koszty związane z realizacją uprawnień wynikających z gwarancji), zaś w sytuacji poniesienia przez Wykonawcę dodatkowych kosztów związanych z realizacją umowy Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania wynagrodzenia dodatkowego, zaś niedoszacowanie, pominięcie oraz brak należytego rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia, podczas, gdy opis przedmiotu zamówienia jest sformułowany w umowie w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i niedokładny, co wykazane zostało w innych zarzutach niniejszego odwołania, co powoduje, że zakres przedmiotu umowy jest w pełni uzależniony od Zamawiającego i niezależny od faktycznych postanowień umowy w tym zakresie, zaś pełna odpowiedzialność za zakres umowy i konsekwencje jego zmian zależnych wyłącznie od Zamawiającego jest przeniesiona w całości jednostronnie na Wykonawcę, co wyłącza równowagę kontraktową stron umowy. Uwzględnienie powyższego już na etapie wyceny oferty nie jest możliwe, skoro nie jest wiadome jakie uwagi i oczekiwania będzie miał Zamawiający, który zastrzegł sobie uprawnienie do jednostronnego kształtowania sytuacji Wykonawcy mocą swoich arbitralnych decyzji, które nie podlegają polemice i muszą być wykonane pod groźbą skorzystania z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W dniu 18 maja 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi wskazał, iż dokona modyfikacji postanowień kwestionowanych przez Odwołującego w zarzucie: 1a, 1c, 1d, 3 oraz 5-9, a także częściowo w zarzucie 2. Ponadto, na posiedzeniu Zamawiający wskazał, że planowane modyfikacje zostały wprowadzone do dokumentacji postępowania i uwzględnił zarzuty: 1a, 1c, 1d, zarzut 2 z wyjątkiem części opisowej pkt 5-7, zarzut 3, 5-9. Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że wprowadzone modyfikacje czynią zadość żądaniom odwołania co do zarzutów uwzględnionych, a ponadto oświadczył, że wycofuje zarzut 2 część opisowa pkt 6 i 7 oraz zarzut 10, 11, 13 i 15. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów, które zostały uwzględnione przez Zamawiającego oraz wycofane przez Odwołującego. W odniesieniu do zarzutów uwzględnionych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 4, zgodnie z którym: „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego co do zarzutów uwzględnionych, bez ich merytorycznego rozpoznania. W zakresie zarzutów wycofanych przez Odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą co do wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut 1 b) Odnośnie zarzutu 1 b) odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. V (WARUNKI UDZIAŁU W KONKURSIE) 3 1) 4. tiret drugi lit. a) Regulaminu konkursu: „O dopuszczenie do udziału w konkursie mogą ubiegać się Uczestnicy: 1) którzy spełniają warunki: (...) 4. Posiadają zdolność techniczną lub zawodową Wykonawca spełni warunek w sytuacji, kiedy wykaże, że: - dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawca zobowiązany jest wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności: a) osobę przewidzianą do projektowania na stanowisku Główny Projektant: Kwalifikacje i umiejętności: Wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz lub równoważne. Poprzez wykształcenie równoważne do wskazanego rozumie się każde wykształcenie wyższe o kierunku artystycznym umożliwiające nabycie umiejętności, a więc posiadające w zakresie studiów co najmniej łącznie następujące przedmioty: projektowanie mebli, projektowanie wnętrz, podstawy projektowania architektonicznego, projektowanie wystawiennictwa, fotografia, rysunek, malarstwo, rzeźba, komunikacja wizualna, podstawy projektowania graficznego, komputerowe wspomaganie projektowania, estetyka, oświetlenie i akustyka. Wykonanie w okresie 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie co najmniej 2 projektów wystaw stałych lub czasowych o łącznej powierzchni wystawienniczej minimum 500 m2 każda, w tym m.in. jeden dla instytucji kultury lub muzeum. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3-letnie doświadczenie w pracy na stanowisku projektanta architektury wnętrz przy realizacji wystaw artystycznych.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 330 ust. 3 i 4 ustawy pzp: „3. W przypadku konkursu ograniczonego zamawiający ustala także inne niż określone w ust. 2, obiektywne wymagania, których niespełnienie uniemożliwia wzięcie udziału w konkursie. 4. Obiektywne wymagania mogą obejmować podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Przepisy art. 108-123 stosuje się odpowiednio.” Artykuł 112 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.” Zgodnie art. 116 ust. 1 stawy pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do rozpatrywanego zarzutu Odwołujący podnosił nieobiektywny i nieproporcjonalny charakter warunku dysponowania osobą Głównego projektanta co do oczekiwanego przez Zamawiającego wykształcenia i doświadczenia tej osoby. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie kwestionowanego warunku. Na wstępie wskazania wymaga, że zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy pzp nakazuje zachowania adekwatnego do danej sytuacji, tym samym musi być ono odpowiednie w okolicznościach danej sprawy, a podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom. Jak wynika z przywołanych powyżej przepisów ustawy pzp do konkursu stosuje się odpowiednio m.in. art. 112 oraz 116 ustawy pzp. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający jest zobligowany formułować warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem potrzeb danego zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1859/19, iż: „zgodnie z tą zasadą nakaz przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób, lub dopuszczenia wszystkich rozwiązań istniejących na rynku, w tym nieodpowiadających potrzebom zamawiającego.” W tym kontekście wskazania wymaga, że ustanowione warunki udziału w postępowaniu muszą spełniać tzw. test proporcjonalności, którego przeprowadzenie ma wykazać, że podejmowane działania są niezbędne i adekwatne do wybranego celu (tak też: wyrok TSUE z dnia 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97). Warunki udziału zamawiający winien wyrażać jako minimalne poziomy zdolności co skutkuje tym, iż za zdolnego do wykonania zamówienia uznaje się wykonawcę, który wykaże spełnienie minimalnych wielkości, określonych przez zamawiającego. Należy przy tym uwzględniać specyfikę zamówienia, w tym jego rodzaj, przedmiot, zakres, sposób wykonania, wartość i sposób płatności. Celem stawiania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji. Zamawiający zobowiązany jest przy tym zachować równowagę pomiędzy jego tak rozumianym interesem, a interesem wykonawców. Chodzi o to, aby poprzez wprowadzenie nadmiernych wymagań, nie nastąpiło wyeliminowanie z postępowania wykonawców, zdolnych do jego należytego wykonania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt KIO 1922/17). Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanego zarzutu wskazania wymaga, iż Odwołujący wywodził, że Zamawiający ogranicza krąg podmiotów zdolnych spełnić postawiony warunek, dyskryminując osoby z wyższymi kwalifikacjami. Ponadto, w odwołaniu wskazał, że „Zastosowany przez Zamawiającego kazuistyczny opis kwalifikacji w zakresie studiów prowadzi wprost do ogranicza możliwość pełnienia funkcji Głównego Projektanta do osób, które ukończyły studia wyższe na kierunku architektura wnętrz na ASP, zajmującej się zawodowo projektowaniem wystaw.” Dodatkowo na rozprawie Odwołujący argumentował, że nawet osoby które ukończyły studia na ASP w określonym okresie czasu mogą nie spełnić warunku, gdyż siatka przedmiotów ulegała zmianie i nie wszystkie wymienione przez Zamawiającego przedmioty były wykładane stale. Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby twierdzenia Odwołującego są nie tylko chybione w analizowanym stanie faktycznym, ale również pozostają całkowicie gołosłowne, gdyż Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że postawiony warunek udziału w postępowaniu odpowiada potrzebom Zamawiającego i celom, które planuje osiągnąć. Przedmiotem zamówienia jest bowiem zaprojektowanie wystawy, jej wykonanie, a także nadzór autorski. Jest to przedsięwzięcie o charakterze twórczym i artystycznym. Nie ulega wątpliwości, że powyższe determinuje zaangażowanie w realizację zamówienia osoby, która posiada nie tylko wiedzę, ale również doświadczenie odpowiadające zadaniom, które będzie zobowiązana należycie wykonać. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że osoba która ukończyła studia „wyższe artystyczne lub techniczne, w programie którego odbywało się między innymi nauczanie projektowania wnętrz.”, jak wnioskował Odwołujący, nie daje gwarancji należytej realizacji zamówienia w ramach, którego istotna jest wiedza w zakresie architektury wnętrz, projektowania mebli i wnętrz, ale również typowo artystycznych wytworów jak rzeźba, fotografia, rysunek, w połączeniu z odpowiednim oświetleniem i akustyką, której nie będzie posiadała osoba, która ukończyła studia techniczne. Wszystkie te elementy będą miały wpływ na ostateczny efekt Projektu Wystawy, jego atrakcyjność co do przekazu artystycznego. Zgodzić należy się także z Zamawiającym, iż nie zostało przez Odwołującego wyjaśnione, co Odwołujący rozumie pod pojęciem „nauczania projektowania wnętrz”, co ostatecznie wpływałoby na niejednoznaczność postawionego warunku w przypadku uwzględnienia takiej zmiany. Zasadne i adekwatne do przedmiotu zamówienia jest również wymaganie doświadczenia na stanowisku nie jakiegokolwiek projektanta przy realizacji wystawy, a projektanta architektury wnętrz, gdyż to właśnie takie projektowanie stanowi przedmiot zamówienia. Ewentualne wyższe kalifikacje osoby skierowanej do realizacji zamówienia, na co wskazywał Odwołujący, nie oznaczają że będą to kwalifikacje adekwatne do przedmiotu zamówienia. Dalej podnieść należy, że chybione są twierdzenia Odwołującego, iż nawet osoba, która ukończyła studia na kierunku architektura wnętrz na ASP może nie spełnić postawionego warunku, gdyż siatka studiów na ASP ulegała zmianom i mogła nie obejmować wszystkich wymienionych przez Zamawiającego przedmiotów. Odwołujący dokonał nieprawidłowej wykładni warunku w tym zakresie. Izba zwraca uwagę, że z treści warunku wynika, iż Zamawiający uzna wykształcenie wyższe na uczelni typu Akademia Sztuk Pięknych, kierunek Architektura Wnętrz. Niezależnie zatem od siatki studiów na ASP osoba, która ukończyła studia na uczelni ASP o kierunku architektura wnętrz spełni warunek udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że wymienione przez Zamawiającego przedmioty dotyczą wykazania równoważności ww. wykształcenia. Zamawiający dopuścił bowiem wykształcenie na uczelni typu ASP o kierunku architektura wnętrz lub równoważne. Słusznie także Zamawiający podniósł, że argumentacja Odwołującego co do zmieniającej się siatki studiów, a także niemożliwości ukończenia kierunku zawierającego w siatce studiów wszystkie wymagane przez Zamawiającego przedmioty, nie została wykazana stosownymi dowodami. Twierdzenia Odwołującego pozostają zatem całkowicie gołosłowne. Nie zostały także wykazane twierdzenia Odwołującego prezentowane na rozprawie, że twórca poprzedniego projektu z 2016 r., pomimo wysokich kwalifikacji nie jest w stanie spełnić postawionego warunku, co ma istotne znaczenie biorąc pod uwagę, że stanowisko to zostało zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 k.c. ciężar dowodu spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne, któremu to obowiązkowi w zakresie omawianego zarzutu Odwołujący nie podołał. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył zasady proporcjonalności w zakresie rozpoznawanego warunku, a ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących osobą Głównego projektanta o określonych kwalifikacjach jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i celem, który planuje osiągnąć. Izba nie stwierdziła w konsekwencji naruszenia przepisów, które podnosił Odwołujący. Zarzut 2 pkt 5 części opisowej Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY) KONKURSOWEJ 2 Regulaminu konkursu. W zakresie zarzutu 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem I (INFORMACJE PODSTAWOWE) ust. V (CEL KONKURSU) Regulaminu konkursu po modyfikacji (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „V.1 Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszego rozwiązania artystyczno - funkcjonalnego dla przedsięwzięcia Zamawiającego, o wyróżniających się walorach wizualnych, twórczych i funkcjonalno użytkowych przy optymalnych wskaźnikach ekonomicznych i atrakcyjnych założeniach programowych. V.2 Koncepcja musi uwzględniać zarówno charakter przedsięwzięcia, jak i wpasowywać się pod względem artystycznym i funkcjonalnym w powstający budynek Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej, plac widowiskowo - rekreacyjny oraz ogród widowiskowo - rekreacyjny, być innowacyjna oraz uwzględniać uwarunkowania ekonomiczne określone przez Zamawiającego. V.3 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu zostanie wybrana najlepsza praca konkursowa. Uczestnik konkursu, którego pracę Sąd konkursowy wybrał jako najlepszą zostanie zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. V.4 Maksymalny planowany łączny koszt wykonania Przedmiotu zamówienia / usługi nie powinien przekroczyć kwoty netto: 6 000 000,00 (słownie: sześć milionów złotych 00/100) V.5 Wskazany koszt winien obejmować: Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy, Usługę nadzoru autorskiego, Usługę nadzoru merytorycznego i artystycznego nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym zwłaszcza w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, ich zgodności, prawidłowości przekazu, stylu i narracji oraz realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu wystawy, Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy, oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy, multimedia (dostawa i montaż), miejsca ekspozycyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski (lub według scenariusza), ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów lub wykonanie replik.” W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. II (SZCZEGÓŁOWY OPIS ZADANIA KONKURSOWEGO ORAZ ZAŁOŻENIA I WYTYCZNE DO OPRACOWANIA KONCEPCJI KONKURSOWEJ) 2, 3.2, 3.11 Regulaminu konkursu(t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „II.2 Koncepcja funkcjonalno - artystyczna realizacji wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej - Zadanie konkursowe składa się z: 1) Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.), 2) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 3) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego, 4) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy, 5) Koncepcja projektu rozwinięcia plastycznego i graficznego wraz z wizualizacją strefy Ekspozycji 1, 6) Poglądowa wizualizacja graficzna strefy Ekspozycji 7, 7) Koncepcję projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową, 8) Zestawienie urządzeń multimedialnych wraz z podaniem ich parametrów oraz opisu ich wykorzystania na wystawie, 9) Opis wraz z podaniem podstawowych parametrów planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego. II.3 Wymagane jest przedstawienie wskazanego zakresu opracowań wraz z kosztorysem szacunkowym zgodnie z zamieszczonym poniżej opisem i pozostałymi informacjami zawartymi w niniejszym Regulaminie oraz w załącznikach. Główne założenia merytoryczne: (...) 2. Wystawę należy zaprojektować w powstającym Budynku Interaktywnego Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku-Białej wraz placem widowiskowo - rekreacyjnym oraz ogrodem widowiskowo - rekreacyjnym, tym samym należy dostosować się do zaprojektowanych i powstających powierzchni, instalacji i rozwiązań komunikacyjnych przedstawionych w Załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu: Wyciąg z dokumentacji projektowej. Należy mieć na uwadze, iż w załączniku wskazano niektóre powierzchnie poglądowo i będzie ona możliwa do zagospodarowania w obrębie ścian konstrukcyjnych, a więc ściany działowe nie muszą być wykonane we wskazanym zakresie lub też mogą zostać wykonane w dowolny sposób z uwzględnieniem projektowanej wystawy. Tym samym Tom III Projektu wykonawczego zawiera zaprojektowane ściany działowe, ale nie muszą one zostać uwzględnione i wykonane lub też mogą zostać wykonane we wskazany w projekcie technicznym (wykonawczym) Wystawy projekcie. Powierzchnie do zagospodarowania wykazano na rysunkach poglądowych zamieszczonych w ramach Załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu. (...) 11. Każde zaproponowane urządzenie multimedialne musi zostać opisane poprzez podanie jego podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego.” W myśl Rozdziału II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. III (SPOSÓB WYKORZYSTANIA WYNIKÓW KONKURSU PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO) 1 i 2 Regulaminu konkursu: „III.1 Opracowanie projektowe przedstawione w najlepszej pracy (kolejnej pracy) konkursowej jest podstawą do przeprowadzenia negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu wykonania zamówienia na usługi, w zakresie określonym w warunkach umowy na usługi stanowiącej Załącznik nr 2 do Regulaminu konkursu. III.2 Koncepcja wystawy, która zostanie przedstawiona w pracy konkursowej będzie stanowić podstawę do sporządzenia kompletnej dokumentacji projektowej - projekt techniczny (wykonawczy), a następnie wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego projektem.” Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IV (ZAKRES SZCZEGÓŁOWEGO WYKONANIA PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA UDZIELANEGO W TRYBIE ZAMÓWIENIA Z WOLNEJ RĘKI) 1, 4 i 18 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „IV.1 W wyniku rozstrzygnięcia konkursu Zamawiający zaprosi autora lub autorów najlepszej pracy do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, na przygotowanie projektu technicznego (wykonawczego) realizacji wystawy stałej oraz wykonania wystawy zgodnie z przygotowanym projektem wraz z nadzorem autorskim (dalej: zamówienie). Zamówienie obejmie więc: - Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) wystawy wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego, - Nadzór merytoryczny i artystyczny nad opracowaniem Projektu Wystawy w zakresie zgodności z Pracą konkursową oraz Szczegółowym opisem przedmiotu umowy, a także Scenariuszem Wystawy stałej oraz pozostałymi załącznikami do Regulaminu konkursu, w tym w zakresie faktów i szczegółów historycznych dotyczących Studia Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej, ich prawidłowości i zgodności przekazu, stylu i narracji oraz realizacji kwerend oraz katalogowania i inwentaryzowania zbiorów, wykorzystywanych przy tworzeniu wystawy, - Wykonanie wystawy zgodnie z projektem technicznym: system wystawienniczy, oświetlenie, system monitoringu wizyjnego oraz system alarmowy multimedia (dostawa i montaż), miejsca ekspozycyjne, elementy zabawowe i rekreacyjne, produkcja i montaż materiałów audiowizualnych, plastycznych i graficznych, tłumaczenia na język angielski (narracji wystawy w j. polskim oraz j. angielskim), ewentualnie zakup praw do materiałów (zdjęcia, filmy), w tym autorskich praw majątkowych, ewentualnie pozyskanie eksponatów lub wykonanie replik. (.) IV.4 Wystawa realizowana będzie na podstawie zwycięskiej pracy konkursowej w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zwycięzcy konkursu nie mogą naruszać żadnych praw osób trzecich. Wszelkie roszczenia osób trzecich do utworów wykorzystywanych przy tworzeniu Wystawy będą obciążały Wykonawcę, nawet po przekazaniu przedmiotu zamówienia protokołem zdawczo-odbiorczym Zamawiającemu. (.) IV.18 Główne elementy projektu technicznego - szczegółowego zaprojektowania przestrzeni wystawy stałej: - część opisowa projektu zawierająca co najmniej opis systemu wystawienniczego wraz opracowaniem treści merytorycznych dla poszczególnych elementów oraz miejsc ekspozycji, kompozycji eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych i zabawowych, zestawienie oświetlenia wraz z podaniem parametrów, wykaz multimediów wraz z ich parametrami oraz opisem wykorzystania na wystawie, zestawienie urządzeń alarmowych oraz monitorujących wraz z podaniem parametrów, opisy charakteryzujące materiały audiowizualne, plastyczne i graficzne, - specyfikacje techniczne, w tym wskazanie materiałów, urządzeń, elementów wykończeniowych oraz detali scenograficznych wraz z kolorystyką, specyfikacje osprzętu elektrycznego wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje opraw, źródeł światła, osprzętu itp. wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, specyfikacje urządzeń multimedialnych umożliwiających realizacje przewidzianych funkcji wraz z podaniem typu, rodzaju, parametrów, liczby, - rzuty aranżacji poszczególnych poziomów, sal, stref wystawy - rysunki poszczególnych kondygnacji z zaznaczeniem pomieszczeń, - rzuty, widoki, przekroje pomieszczeń wraz z rozmieszczeniem urządzeń multimedialnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, - określenie dyspozycji oświetleniowych, elektroinstalacyjnych teleinformatycznych, w tym schematy: multimedialny, elektryczny, oświetleniowy, alarmu i monitoringu - rzuty z rozmieszczeniem elementów instalacji elektrycznej (wypustów, gniazd, łączników itp.), rzuty z rozmieszczeniem oświetlenia (w tym oświetlenia miejsc ekspozycji, ewakuacyjnego, awaryjnego), rzuty z rozmieszczeniem systemu alarmu i monitoringu - zakłada się zapewnienie pełnych zabezpieczeń eksponowanych obiektów - w przestrzeni ogólnodostępnej i przy braku osób pilnujących, - opracowanie scenariuszy aplikacji multimedialnych, treści merytorycznych do aplikacji multimedialnych, określenie rodzaju, parametrów, długości itp. kontentu multimedialnego, - opracowanie grafiki wzorniczej - projekt graficzny plansz informacyjnych, grafiki wielkoformatowej, opracowanie systemu oznaczenia poszczególnych stref i pomieszczeń, projekt wzorniczy grafiki dekoracyjnej, system graficzny komunikacji, identyfikacji i informacji wizualnej, - opracowanie szablonu grafiki do aplikacji multimedialnych oraz prezentacji spójnego z projektem grafiki, - określenie typu, rodzaju, parametrów wybranej technologii, koloru, liczby, użytych wykończeń, materiałów i druków wraz z zestawieniem powierzchni do użytych obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, eksponatów tradycyjnych, obiektów rzeczywistych oraz stanowisk manualnych, użytych elementów wyposażenia wnętrz wraz z zestawieniem tabelarycznym i wskazaniem ich lokalizacji, - widoki i rozwinięcia ścian z naniesionymi wszystkimi elementami wymagającymi trwałego montażu i podanym sposobem zamontowania wraz z podaniem wymiarów, - rysunki szczegółowe nietypowych elementów wyposażenia wnętrz, obiektów scenograficznych i ekspozycyjnych, obiektów rekreacyjnych i zabawowych wraz z detalami, pełnym wymiarowaniem i opisem zastosowanych materiałów.” Zgodnie z Rozdziałem II (SZCZEGÓŁOWE WARUNKI KONKURSU) ust. IX (ZAKRES RZECZOWY I FORMA OPRACOWANIA ORAZ SPOSÓB PREZENTACJI PRACY) KONKURSOWEJ 1 i 2 Regulaminu konkursu (t. j. z dnia 23 maja 2022 r.): „IX.1 Warunki opracowania pracy konkursowej: 1. Uczestnicy konkursu przedstawiają prace zgodnie z wymaganiami i założeniami określonymi w niniejszym Regulaminie, 2. Każda praca konkursowa musi składać się z części opisowej, części graficznej i części multimedialnej. 3. Materiały wykraczające poza wymagany zakres i formę pracy konkursowej nie będą rozpatrywane. 4. Praca konkursowa w części opisowej sporządzona zostanie w całości w języku polskim lub przetłumaczona w całości na język polski pod rygorem jej odrzucenia, 5. Uczestnicy konkursu pokrywają wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem prac. Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów opracowania prac konkursowych poza przypadkiem wymienionym w art. 355 ust. 4. PZP na podstawie udokumentowanych przez uczestnika konkursu wydatków do wysokości maksymalnej 10 000,00 złotych brutto (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100). IX.2 Zakres opracowania pracy konkursowej a) Część opisowa - zawierająca: 1) Ogólny Scenariusz wystawy - ogólne założenia, idea przewodnia, opis ścieżki zwiedzania wraz z jej kierunkiem, sposób zwiedzania, opis poszczególnych przestrzeni wraz z elementami ekspozycji, w tym propozycje dotyczące placu widowiskowo - rekreacyjnego oraz ogrodu widowiskowo - rekreacyjnego, opis rozwiązań wraz z opisem technik ekspozycyjnych i rozwiązań realizacyjnych planowanych do wykorzystania (w szczególności interaktywnych i multimedialnych oraz eksponatów) z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością zgodnie z Poradnikiem dla sektora kultury w zakresie zapewnienia dostępności stanowiącego Załącznik nr 3 do Regulaminu konkursu w zakresie umożliwiającym uzyskanie certyfikatu dostępności o którym mowa w art. 19 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz. U. 2019. poz. 1696 z późn. zm.)., 2) Opis do projektu oświetlenia, dźwięku, materiału graficznego i ilustracyjnego, materiału audiowizualnego, elementów ekspozycji dotyczący pomieszczenia Ekspozycji 1, 3) Opis założeń rekreacyjno - edukacyjnych pomieszczenia Ekspozycji 1, głównego przekazu i wątków łączących go z całą ekspozycją, 4) Szczegółowy opis planowanych do użycia materiałów oraz rozwiązań technicznych, instalacji planowanych do wykonania poszczególnych aranżacji, elementów ekspozycji, rozwiązań oraz ekspozycji i systemu wystawienniczego dla całej wystawy, 5) Zestawienie wraz opisem urządzeń multimedialnych, rozwiązań interaktywnych, akustyki poprzez podanie podstawowych (udostępnionych przez producenta) parametrów technicznych oraz poprzez podanie sposobu wykorzystania na wystawie wraz z opisem planowanego do osiągnięcia efektu ekspozycyjnego, 6) Harmonogram realizacji ekspozycji od momentu rozpoczęcia prac projektowych do udostępnienia ekspozycji zwiedzającym, 7) Szacunkowe koszty realizacji ekspozycji zgodnie z opracowanym scenariuszem (należy ująć wszystkie koszty wymienione w Rozdziale 1 pkt V.5 Regulaminu Konkursu, b) Część graficzna - zawierająca: 1) Koncepcję projektu wystawy dla pomieszczenia Ekspozycji 1 z uwzględnieniem rozwiązań dla osób z niepełnosprawnością, zawierający między innymi, opracowanie detali architektonicznych w skali umożliwiającej odczytanie przyjętego rozwiązania materiałowotechnicznego (skala minimum 1:25) wraz z prezentacją graficzną oraz wizualizacją aranżacji i przestrzeni w skali 1:100 wraz z opisem koncepcji oświetlenia, dźwięku i materiału audiowizualnego oraz prezentacją materiału graficznego i ilustracyjnego, 2) Koncepcja projektu zagospodarowania jednego pomieszczenia zabawowego uwzględniającego każdą grupę wiekową, 3) Poglądowa wizualizacja aranżacji i przestrzeni pomieszczenia Ekspozycji 7 w skali 1:100, 4) Layout prezentacji multimedialnych - koncepcja plastyczna (graficzna), przewidziana do wszystkich prezentacji multimedialnych na wystawie z uwzględnieniem liternictwa, kolorystyki, motywów plastycznych i modelu animacji, 5) Jeden element powstawania animacji tj. ścieżka powstawania/ożywiania rysunku z opisem przedstawiającym poszczególne elementy c) Część multimedialna - zawierająca: 1) Film lub prezentację multimedialną, przedstawiającą poglądową wizualizację architektoniczną pomieszczenia Ekspozycji nr 1 oraz Ekspozycji nr 7, uwzględniającą przyjętą ścieżkę zwiedzania oraz poglądowe wizualizacje wybranych elementów ekspozycji, 2) Próbkę stylu i jakości przewidywanych animacji w postaci 10-sekundowego filmu animowanego.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 projekt umowy: Paragraf 1 (PRZEDMIOT UMOWY) ust. 1-3: „1. Przedmiotem umowy jest zaprojektowanie i zrealizowanie Wystawy stałej w Interaktywnym Centrum Bajki i Animacji przy Studiu Filmów Rysunkowych w Bielsku - Białej (według zaakceptowanego przez Zamawiającego Projektu Wystawy - nr postępowania 10/2022/DI) - wraz ze świadczeniem usług nadzoru autorskiego. 2. Przedmiot umowy obejmuje: a) Wykonanie projektu technicznego (wykonawczego) Wystawy (Projekt Wystawy) b) Świadczenie usług nadzoru autorskiego, c) Wykonanie Wystawy zgodnie z Projektem Wystawy. 3. Projekt Wystawy - należy wykonać w oparciu o wybraną w wyniku przeprowadzonego konkursu Pracę konkursową oraz Szczegółowego opisu przedmiotu umowy.” Artykuł 325 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający może zorganizować konkurs w celu wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym, dotyczącej, w szczególności planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, projektowania architektonicznego, projektowania architektoniczno-budowlanego, przetwarzania danych, projektowania z zakresu informatyki oraz zamierzenia innowacyjnego.” Zgodnie z art. 326 ustawy pzp: „W konkursie nagrodą jest: 1) nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych albo 2) zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji odpowiednio w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia, w celu wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej, albo takie zaproszenie wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową.” Zgodnie z art. 333 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Zamawiający organizuje konkurs na podstawie ustalonego przez siebie regulaminu konkursu. 2. Regulamin konkursu określa, w szczególności: 1) nazwę oraz adres zamawiającego; 2) rodzaj pracy konkursowej i procedurę przeprowadzenia konkursu; 3) opis przedmiotu konkursu; 4) maksymalny planowany łączny koszt wykonania prac realizowanych na podstawie pracy konkursowej; 5) wymagania, jakie muszą spełniać uczestnicy konkursu; 6) informację o podmiotowych środkach dowodowych potwierdzających spełnianie wymagań; 7) sposób komunikowania się zamawiającego z uczestnikami konkursu oraz przekazywania podmiotowych środków dowodowych, wyjaśnień lub informacji; 8) sposób oraz termin składania opracowań studialnych albo prac konkursowych w przypadku konkursu nieograniczonego albo wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie, w przypadku konkursu ograniczonego; 9) zakres rzeczowy i formę opracowania oraz sposób prezentacji pracy konkursowej; 10) kryteria oceny prac konkursowych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów; 11) kryteria oceny opracowań studialnych wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów, w przypadku, o którym mowa w art. 329 ust. 3; 12) skład sądu konkursowego; 13) rodzaj i wysokość nagród; 14) termin wypłacenia nagrody pieniężnej lub wydania nagrody rzeczowej; 15) wysokość zwrotu kosztów przygotowania prac konkursowych, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 16) postanowienia przyszłej umowy dotyczące przeniesienia autorskich praw majątkowych do wybranej pracy wraz ze szczegółowym określeniem pól eksploatacji prac konkursowych; 17) maksymalną kwotę zwrotu kosztów za przygotowanie i złożenie pracy konkursowej, jeśli konkurs zostanie unieważniony, w okolicznościach, o których mowa w art. 355 ust. 4; 18) sposób podania do publicznej wiadomości wyników konkursu; 19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących uczestnikom konkursu.” Zarzut nie zasługiw…

…Sygn. akt: KIO 584/24, 585/24 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 22 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 584/24; B. w dniu 22 lutego 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi przy udziale: 1. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 584/24: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 585/24: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; orzeka: 1. odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) i odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 584/24, KIO 585/24; 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 – tytułem wpisów od odwołań. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 584/22, 585/24 Uz as adnienie KIO 584/24 KIO 585/24 Zamawiający: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Usługa kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami wykonywanymi przez sanitariuszy oraz transportem wewnętrznym. (znak postępowania: ZP 45/23). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 250/2023 pod numerem 00792988-2023 z dnia 28.12.2023 r. Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 r. opublikował i przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. KIO 584/24 Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w dniu 22 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Ustawą w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy i wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji (dalej drugiego wykonawcy) do wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych składowych ceny tj. ceny całkowitej netto za utrzymanie czystości wskazanych przez ww. wykonawców w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I, pod pozycją utrzymanie czystości w strefie I, II, III – RAZEM wartość netto - mimo, że w odniesieniu do ww. ceny zachodzą uzasadnione wątpliwości co do jej realnego charakteru i uwzględnienia wszystkich kosztów. Ceny wskazane przez ww. wykonawców w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I, w pozycjach utrzymanie czystości w strefie I, II, III, a tym samym ich łączna wartość nie pokrywają wynikających z treści dokumentów zamówienia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynikających z wymogów co do etatyzacji określonych w dokumentach zamówienia a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych i tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2. art. 224 ust. 1 i 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenach ww. wykonawców proporcji pomiędzy ceną za wykonanie usług wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I tj. cenami obłożonymi stawką podatku VAT 23% a ceną wskazaną w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny tj. ceną za usługi, do których znajduje zastosowanie zwolnione z VAT, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawców jako zawierających rażąco niską cenę lub manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: a) w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług utrzymania czystości w strefie I,II, III, objęte stawką podatku VAT 23% tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywa realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz b) w oparciu o znacznie zawyżone ceny za usługi: czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny” objęte zwolnieniem z podatku VAT, na które to usługi przerzucono większą część kosztów usług utrzymania czystości w strefie I,II, III; i zaoferowaniu przez ww. wykonawców ofert z rażąco niską ceną lub ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; 3. art. 18 ust. 2 i 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) poprzez zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez wybranego wykonawcę: a) opisu świadczenia usługi wraz z załącznikami; b) oświadczenia podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie wykonawcy; c) wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego z dn. 07.02.2024 r. (pismo Zamawiającego br WSSz-NZP-46/24); 4. art. 239 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez: a) przedwczesny wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę; b) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami Ustawy. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie i uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej; 2. ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu; 3. odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji i dokumentów oraz wyjaśnień zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę; 4. wezwanie wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy do: a. wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych składowych ceny tj. ceny za utrzymanie czystości w strefie I, II i III zaoferowanych przez ww. wykonawców wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I, w pozycjach utrzymanie czystości w strefie I, II, III, w tym w szczególności wyjaśnienie czy w obliczeniu ww. ceny ww. wykonawcy uwzględnili i w jakiej wysokości uwzględnili: i. koszty płac osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; ii. koszty wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną w rozbiciu na poszczególne usługi; iii. koszty szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania poekspozycyjnego dla osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; iv. koszty środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; v. koszty sprzętu i narządzi niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; vi. koszty wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki wskazane w SWZ; vii. koszty wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej oraz przestawienia przez ww. wykonawców dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez nich cena jest rynkowa i zapewnia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; b) wyjaśnienia podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej ww. wykonawców proporcji pomiędzy ceną za wykonanie usług wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I a ceną wskazaną w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny c) wyjaśnienie, czy ww. wykonawcy nie dokonali manipulacji (inżynierii) cenowej pomiędzy ceną zaoferowanymi w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i ceną wskazaną w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, w tym w szczególności wezwanie do wyliczenia kosztów składających się po poszczególne usługi obejmujące co najmniej przedstawienie kalkulacji: i. kosztów płac osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oddzielnie dla usług wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny ii. kosztów wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną oddzielnie dla usług do których wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23% i oddzielnie dla usług wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny , iii. kosztów szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania poekspozycyjnego dla osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usługi oddzielnie dla usług wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny iv. kosztów środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady, niezbędnych do wykonania zamówienia, oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny v. kosztów sprzętu i narządzi niezbędnych do wykonania poszczególnych zamówienia oddzielnie dla usług, do których wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23% i oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny vi. kosztów wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki wskazane w SWZ oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny vii. kosztów wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej oddzielnie dla usług, do których wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23% i oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny. 5. odrzucenia ofert wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy o ile wyjaśnienia ww. wykonawców wykażą, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę; są niezgodne z warunkami zamówienia lub stanowią czyn nieuczciwej konkurencji; 6. nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 1. Zaniechania wezwanie do wyjaśnień sposobu kalkulacji istotnych składowych ceny. Zdaniem Odwołującego - cena całkowita netto, za utrzymanie czystości w strefie I,II i III (dalej cena za utrzymanie czystości) zaoferowana przez wybranego i drugiego wykonawcę w tabeli pierwszej Kalkulacji kosztów miesięcznych sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zwrócił uwagę, że wartość ww. minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania ww. utrzymania czystości wynika z wymagań co do narzuconej w SWZ etatyzacji 75,12 ilości godzin wykonywania usługi 12 620,12 (załącznik nr 9, tabela nr 1, str.4/5) oraz przepisów prawa regulujących np. koszt wysokości minimalnych wynagrodzeń za pracę. W związku z powyższym – według Odwołującego - wartość ww. kosztów nie jest kwotą obliczoną na podstawie własnego pomysłu Odwołującego, ale kwotą, która wynika bezpośrednio z wymogów postawionych w dokumentach zamówienia. Wynikająca z dokumentów zamówienia kwota, którą wykonawca musi przeznaczyć na koszty wykonania ww. utrzymania czystości pokazuje, że cena zaoferowane przez wybranego i drugiego wykonawcę nie pokrywa kosztów wykonania usługi. Odwołujący podniósł, że cena całkowita netto, za utrzymanie czystości w strefie I,II i III zaoferowana zarówno przez wybranego jak i drugiego wykonawcę nie pokrywa, podstawowych kosztów wykonania ww. czynności, którym są: a) koszty płac osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; b) koszty wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną w rozbiciu na poszczególne usługi; c) koszty szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania poekspozycyjnego dla osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; d) koszty środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; e) koszty sprzętu i narządzi niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; f) koszty wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki wskazane w SWZ. g) koszty wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej Na potrzeby niniejszego odwołania i wyłącznie w celu sprawdzenia wyliczenia ww. ceny za utrzymanie czystości zaoferowanych przez wybranego i drugiego wykonawcę, Odwołujący w załączeniu do niniejszego odwołania przedstawił kalkulację własną, podkreślając, że do sporządzenia ww. kalkulacji przyjął, że osoby realizujące zamówienie będą zatrudniania wg stawek minimalnych. Dalej, wywodził, że istotnym jest również, że wymogi co do dostępności pracowników wykonawcy i wskazanych w SWZ godzin świadczenia usługi, połączone z ustalonym w zamówieniu obowiązkiem zatrudniania na umowę o pracę narzucają określony (policzalny) model zatrudniania. Wykonawca nie ma w niniejszym postępowaniu dowolności zatrudnienia a wybrany przez niego system pracy, zawsze musi odpowiadać wymogom co do dostępności pracowników ustalonym w SWZ. W opinii Odwołującego - bezspornym jest, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy istotne części składowe ceny, którą wykonawcy proponują za realizację zamówienia publicznego, muszą być rynkową i nie nosić znamion ceny rażąco niskiej. Okoliczność ta powinna wynikać wprost z oferty a jeśli jest taka potrzeba z dodatkowych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Czynniki i składowe ceny wykonawcy winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ. Sprawdzenie wyceny oferty wykonawcy dokonywane przez Zamawiającego powinno mieć charakter wiarygodnej i rzetelnej analizy, znajdującej potwierdzenie w obowiązujących przepisach prawa, powszechnie znanych faktach lub dodatkowo dowodach przedstawionych przez wykonawcę. Odwołujący zaznaczył również, że koszty realizacji zamówienia oprócz minimalnego wynagrodzenia, powinny uwzględniać również koszty pochodne płac (ZUS, ekwiwalent BHP, dodatki za pracę w godzinach nocnych, zastępstwa urlopowe i chorobowe), koszty wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną, koszty szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania poekspozycyjnego, koszty środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady, koszty sprzętu i narządzi, koszty wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki, koszty wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej. Cena ofertowa, po odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z zatrudnienia pracowników wg stawek minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu formą zatrudnienia, powinna pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas. Zdaniem Odwołującego - ceny za utrzymanie czystości zaoferowane przez obu ww. wykonawców nie tylko nie mają ww. zapasu, ale przede wszystkim wykazują stratę -nie pokrywają już kosztów płac kadr wymaganych zgodnie z SWZ do realizacji ww. czynności. Mając na uwadze powyższe wstępne ustalenia Odwołujący przedstawił – w jego opinii - w załączniku wymogi kosztowe zamówienia wynikające z SWZ oraz kalkulację cenową dla tabeli I załącznika na 2 do SWZ pozycje utrzymanie czystości w strefie I, II i III- wartość netto razem sporządzoną w oparciu o ww. wymogi i minimalne stawki wynagrodzeń oraz oświadczenia złożone przez wybranego i drugiego wykonawcę w ofercie. Odwołujący podkreślił, że nw. kalkulację sporządził w odniesieniu do minimalnych, aktualnie obowiązujących w postepowaniu stawek wynagrodzenia. Odwołujący zastrzegł również, że poniższa kalkulacja nie jest jego własnym pomysłem na organizację usługi, a jest sprawdzeniem ceny ofertowej wybranego wykonawcy polegającym na zestawieniu minimalnych kosztów wykonania zamówienia (kosztów pracy) przy uwzględnieniu wymogów SWZ. Odwołujący stwierdził, że z jego wyliczeń wynika wprost, że suma samych tylko miesięcznych kosztów pracy, wyliczona od minimalnego wynagrodzenia, obowiązującego do 30.06.2024 roku dla czynności utrzymania czystości w strefie I, II i III, których wartość Wykonawca miał obowiązek wskazać w Załączniku nr 2 do SWZ, kalkulacja kosztów miesięcznych, tabela I wiersze „utrzymanie czystości w strefie I, II i III”, wynosi 382 435,92 zł. Wskazał przy tym, że jest to wartość prawie trzykrotnie wyższa, niż wartość netto za przedmiotowe usługi zaoferowana przez wybranego wykonawcę 128 342,51 i przeszło czterokrotnie wyższą od wartości zaoferowanej przez drugiego wykonawcę, 87 479,36. Wobec powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu istnieją poważne wątpliwości co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na warunkach zaoferowanych przez wybranego i drugiego wykonawcę w ofercie. Według Odwołującego - cena za utrzymanie czystości w strefie I, II i III, zaoferowana przez wybranego i drugiego wykonawcę w tabeli pierwszej Kalkulacji kosztów miesięcznych sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ jest nieracjonalna i zaniżona, gdyż koszt wykonania ww. usług został ustalony w odniesieniu do nierzeczywistych kosztów realizacji ww. usług i nie pokrywa minimalnych kosztów pracy oraz innych kosztów, które wykonawca zobowiązany jest ponosić zgodnie z obowiązującymi przepisami i postanowieniami dokumentów zamówienia. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego i drugiego wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych. Zadeklarowanie otrzymywania ww. dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana wybranemu lub drugiemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia. Ponadto, zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, że oferta wybranego i drugiego wykonawcy nie zawiera danych, pozwalających przyjąć, że ww. wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia. Odwołujący wskazał, iż cena za usługi utrzymania czystości zaproponowana przez wybranego i drugiego wykonawcę, nie pokrywa podstawowego kosztu wykonania tychże usług tj. kosztów pracy. Kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego – w jego przekonaniu - dowodzi, że obliczając ww. wartość nie jest możliwe osiągnięcie ceny na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez wybranego i drugiego wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że powyższe dane i załączona do odwołania kalkulacja jednoznacznie wskazują, że cena za utrzymanie czystości w strefie I, II i III zaoferowana przez wybranego i drugiego wykonawcę – przy zachowaniu wszystkich warunków przewidzianych w SWZ – jest niemożliwa do osiągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów Ustawy. Jakkolwiek w przepisach Ustawy brak jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, tym niemniej z bogatego oraz ugruntowanego orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, iż jako cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć cenę odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, która nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać. Innymi słowy, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Tym samym nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Odwołujący zarzucił, że wybrany i drugi Wykonawca w zaproponował cenę niepokrywającą wszystkich kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ. Zdaniem Odwołującego - kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego i drugiego wykonawcy na zaoferowanym poziomie budzi podejrzenie, że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.). Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji. Podsumowując ten zarzut stwierdził, że pomimo istnienia ww. uzasadnionych podejrzeń Zamawiający zaniechał wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy. 2. Zaniechanie wezwanie do wyjaśnień dotyczących manipulacji cenowej. Wyjaśnił, że wybrany wykonawca i drugi wykonawca złożyli w postępowaniu oferty, w których zgodnie z wymogami Załącznika nr 2 do SWZ podali swoje ceny w rozbiciu na koszty kalkulowane na podstawie ilości metrów utrzymania czystości i koszty pozostałych usług. Zwrócił uwagę, że wymogi dotyczące sposobu realizacji zamówienia, w tym także wymogi co do etatyzacji zostały szczegółowo opisane w SWZ. (Załącznik nr 9 do SWZ). Pozostałe koszty realizacji zamówienia wynikają z Załączników nr 8, 10-14 do SWZ. Zauważył również, że zgodnie z wymogami SWZ wykonawcy zobowiązani byli podać w kalkulacji kosztów miesięcznych (Załącznik nr 2 do SWZ) cenę w rozbiciu na: a) koszty kalkulowane na podstawie ilości metrów utrzymania czystości przy wyodrębnieniu: i. ceny jednostkowej netto za 1 m2 ii. wartości netto; iii. VAT (%); iv. wartości brutto W rozbiciu na: b) koszty pozostałych usług przy wyodrębnieniu: i. ryczałtowej wartości netto; ii. stawki VAT (%); iii. ryczałtowej wartości brutto w rozbiciu na: czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny transport wewnętrzny. Dalej, wskazał, że Ceny netto zaoferowane przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę wynoszą: a) wybrany wykonawca za: i. utrzymanie czystości w strefach I, II, III : 128 342,51 zł. netto ii. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny: 644 164,06 zł. netto iii. transport wewnętrzny: 53 400, zł. netto b) drugi wykonawca za: i. utrzymanie czystości w strefach I, II, III : 87 479,36 zł. netto ii. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny: 738 504,80 zł. netto iii. transport wewnętrzny: 48 900,00 zł. netto Według Odwołującego - przedstawione powyżej ceny charakteryzują się nietypową wartością dla usług wyodrębnionych w tabeli I i tabeli II, wiersz pierwszy Kalkulacji kosztów miesięcznych (Załącznik nr 2 do SWZ). Wskazał, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę za utrzymanie czystości w strefie I, II i III wskazana w tabeli pierwszej Kalkulacji kosztów miesięcznych (Załącznik nr 2 do SWZ) miesięcznych jest wielokrotnie niższa niż cena za usługi wskazane w tabeli drugiej Kalkulacji kosztów miesięcznych, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny (Załącznik nr 2 do SWZ). Cena za utrzymanie czystości stanowi zaledwie 15,54% ceny całkowitej zaoferowanej przez wybranego wykonawcę. W przypadku drugiego wykonawcy cena za utrzymanie czystości stanowi tylko 10% zaoferowanej przez niego ceny całkowitej. Zdaniem Odwołującego - tego rodzaju proporcja jest nietypowa dla usług objętych zamówieniem. W kontekście powyższego Odwołujący wskazał, iż wymagane przez Zamawiającego 75,12 etatów do realizacji usług utrzymania czystości w strefie I,II i III stanowi 77% wszystkich wymaganych i wskazanych na wprost w dokumentacji przetargowej etatów. Mając na względzie postanowienia SWZ, które narzucają określony model wykonania ww. usług, w tym również ich etatyzację wątpliwym jest dla Odwołującego, aby ww. ceny zaoferowane przez ww. wykonawców odzwierciedlały rzeczywiste koszty świadczenia tychże usług. W ocenie Odwołującego - z treści Kalkulacji kosztów miesięcznych złożonych przez wybranego wykonawcę jak i drugiego wykonawcę wynika, że ceny za utrzymanie czystości w strefie I,II, III zaoferowane przez ww. wykonawców jako usługi obłożone stawką VAT 23% zostały zaniżone, a ceny za usługi realizowane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, do których to usług ww. wykonawcy zastosowali zwolnienie z VAT zostały zawyżone względem rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia wynikających z dokumentacji przetargowej. Proporcja wybrana przez ww. wykonawców jest - zdaniem Odwołującego -nienanaturalna i nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistych kosztach wykonania zamówienia wynikających z SWZ i jako taka stanowi manipulację cenową, której celem jest uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zaniżenie wartości usług wycenionych ze stawką podatku VAT 23% i przerzucenie kosztów wykonania tychże usług do usług podlegających zwolnieniu z VAT skutkuje obniżeniem ceny brutto ww. wykonawców a w konsekwencji wyższą oceną w kryterium oceny ofert: cena. W kryterium tym oferty z najniższymi cenami uzyskują najwyższa ilość punktów. Zarzucił, że Zamawiający pomimo, że w ofertach ww. wykonawców występuje proporcja, o której mowa w powyższym pkt 2.6. nie wezwał jednak żadnego z ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, a złożone przez nich oferty zaakceptował. Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał należytej staranności w przeprowadzaniu oceny oferty wybranego i drugiego wykonawcy, gdyż zaniechał wyjaśnienia podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenach ww. wykonawców proporcji pomiędzy cenami za usługi utrzymania czystości obłożone stawką podatku VAT 23% (tabela nr I kalkulacji miesięcznej kosztów) a usługi ze zwolnieniem z VAT (tabela nr II kalkulacji miesięcznej kosztów, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny), celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawców jako zawierających manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: a) w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług utrzymania czystości w strefie I, II i III objęte stawką podatku VAT 23% tj. w oparciu o ceny, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz b) w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług tj. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, do których znajduje zastosowanie zwolnienie z podatku VAT, na które to usługi obaj ww. wykonawcy przerzucili większą część kosztów usług utrzymania czystości w strefie I, II i III. Biorąc pod uwagę, że wobec ofert ww. wykonawców istnieje podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżyli wartość usług opodatkowanych stawką 23% i podwyższyli wartość usług podlegających zwolnieniu z VAT, Zamawiający zobowiązany był ww. wątpliwości usunąć. Według Odwołującego - podejrzenie o ww. manipulację nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług tj. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, do wykonania których Zamawiający wskazuje 13,19 etatu (załącznik nr 9, tabela str.6) jest nierynkowa i absurdalnie wysoka a cena za utrzymanie czystości w strefie I, II i III jest symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania świadczenia. Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty ww. wykonawcy nie usunął ww. wątpliwości. Wobec powyższego wybór oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i ocena drugiej oferty w postępowaniu są co najmniej przedwczesne. Odwołujący podniósł że Zamawiający dokonał ww. wyboru i oceny, mimo, że istotne elementy oferty wybranego i drugiego wykonawcy, wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy złożone przez nich oferty nie są ofertami z rażąco niskimi cenami lub też, czy nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji. W opinii Odwołującego - treść oferty wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy budzą wątpliwości co do ich zgodności z warunkami zamówienia, z Prawem zamówień publicznych oraz z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania. Zamawiający nie podjął czynności skutkujących jednoznacznym i pewnym rozstrzygnięciem oraz ustaleniem, że wybrany wykonawca i drugi wykonawca złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 8 Ustawy. W postępowaniu nie zostały usunięte wątpliwości ani co do rażąco niskiej ceny zaoferowanych przez ww. wykonawcę, ani co do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ani też żadne inne wątpliwości dotyczące ewentualnej manipulacji cenowej. Treść ofert złożony przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę nie pozwala w sposób pewny stwierdzić, że złożyli oferty nieobarczone wadami. Przeciwnie treść ww. ofert wybranego i drugiego wykonawcy czyni bardziej prawdopodobną tezę, że złożona przez nich oferty są obarczona wadami, które powinny skutkować ich odrzuceniem. Stwierdził, że Zamawiający pomimo ww. oczywistych wątpliwości, uznał obie ww. oferty za prawidłowe a ponadto ofertę wybranego wykonawcy za niewymagającą dalszych wyjaśnień i najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że ww. zachowanie Zamawiającego jest niezgodne z Ustawą, gdyż skutkuje wyborem oferty, której treść jest niejednoznaczna, wątpliwa i domniemana przez Zamawiającego. Oferta najkorzystniejsza powinna zaś cechować się jednoznacznością, weryfikowalnością i sprawdzalnością. Oferta ww. wykonawcy i drugiego wykonawcy, w aktualnym stanie faktycznym sprawy, nie ma ww. cech i nie sposób na podstawie jej treści orzec, czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie. 3. Zarzut zaniechania odtajnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że wybrany wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1) opis świadczenia usługi wraz z załącznikami; 2) oświadczenie podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie wykonawcy; 3) wyjaśnienia złożone przez wybranego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dn. 07.02.2024 r. (pismo Zamawiającego nr WSSz-NZP-46/24). Zaznaczył przy tym, że Zamawiający uznał ww. zastrzeżenia i nie odtajnił ww. informacji w toku postępowania. Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i informacji, w tym także ww. wyjaśnień. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający pewien był odtajnić w/w dokumenty i kalkulacje, gdyż: 1) wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że ww. zastrzeżone dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje; 3) uzasadnienie zastrzeżenia dokonane przez wybranego wykonawcę ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) opis świadczenia usługi wraz z załącznikami i ww. wyjaśnieniami w tym konkretnym postępowaniu nie są dokumentem ilustrującym autorski model wykonania usługi, ale stanowi odzwierciedlenie koncepcji wykonania usługi wymaganej i opisanej w dokumentacji postępowania. W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone dokumenty i informacje i wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekonywał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wybranego wykonawcę jest gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Brak ww. dowodów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający – już chociażby – ze względu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia. Zamawiający czynności tej zaniechał. Odwołujący zauważył, że Zarządzenie wewnętrzne Prezesa Zarządu Fudeko S. A. nr 1/2022 z dnia 22 grudnia 2022 r. dot. zasad zachowania poufności przez pracowników Fudeko S. A. ma charakter zwykłego dokumentu dotyczącego powszechnej praktyki występującej u każdego przeciętnego przedsiębiorcy. Treść ww. dokumentu nie potwierdza, aby wybrany wykonawca podjął inne niż zwyczajne środki służące ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zobowiązania do zachowania tajemnicy opisane w ww. dokumencie mają charakter ogólnikowy, a nadto nie są obarczone żadnym szczególnym rygorem. Wobec powyższego ww. dokument nie potwierdza, aby ww. wykonawca rzeczywiście podjął działania zmierzające do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności know-how. Wskazał, że oświadczenie podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie Wykonawcy w ogóle nie zostało udostępnione. Z tego tez powodu nie sposób odnieść się do jego treści. Odwołujący zawrócił uwagę, że rodzaj i zakres zabezpieczeń informatycznych opisanych przez wybranego wykonawcę w zastrzeżeniu przedsiębiorstwa dowodzi, że podjęte zostały wyłącznie standardowe i zwykłe sposoby zabezpieczenia infrastruktury informatycznej wybranego wykonawcy. Wobec powyższego wybrany wykonawca nie podjął w ww. zakresie szczególnych działań i wdrożył szczególnych rozwiązań chroniących opisana przez niego tajemnicę przedsiębiorstwa tzw. know – how. Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a rolą Zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Argumentował przy tym, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; (iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić - co do zasady - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W zakresie dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu Odwołujący wskazał, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte mogą być tylko poszczególne, pojedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu traktowane jest jako niepodlegające ochronie i jako sprzeczne z zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne. Odwołujący podniósł, że niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokumentu. Ochronie podlegają wyłącznie poszczególne informacje. Za ww. stanowiskiem przemawia również literalna wykładnia przepisów art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 Ustawy. Oba przywołane przepisy posługują się słowem „informacje”. Ponadto oba w ww. przepisów stanowią wyjątek od powszechnie stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco. Niedopuszczalne jest – zdaniem Odwołującego - przyjmowanie przez Zamawiającego jako prawidłowego takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może zwyczajnie "zasłonić" czy też wymazać. W zakresie dotyczącym lakoniczności uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólne i pozbawione informacji potwierdzających, że ww. dokumenty i informacje posiadają cechy i wartości, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wybrany wykonawca nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, aby zastrzeżone przez niego dokumenty i informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji. Zastrzeżenie to ogranicza się do zaledwie kilku zdań o bliżej nieokreślonej wartości gospodarczej uznanej przez wybranego wykonawcę za jego know – how. Szkoda, która może ponieść wybrany wykonawca na skutek odtajnienia jest nieskonkretyzowana. Zastrzeżenie to nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, że szkoda wybranego wykonawcy jest realna i wymierna. Ewentualna szkoda wybranego wykonawcy jest nieskonkretyzowana, odnosi się do pozycji wybranego wykonawcy na rynku (konkurencyjności), która to pozycja nie została w żadne sposób zdefiniowana. Wybrany wykonawca nie wykazał, aby na skutek odtajnienia mógł ponieść jakikolwiek uszczerbek. W ww. zastrzeżeniu brak wiarygodnych informacji potwierdzających, że stosowane przez wybranego wykonawcę metody wykonania usługi i sposób ofertowania mają unikatowe właściwości i są typowe tylko dla tego wykonawcy. Brak także potwierdzenia, aby ww. metody i sposoby dowodziły jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej. Okoliczność, że ww. metody (strategie) w ogóle istnieje nie została nawet uprawdopodobniona przez wybranego wykonawcę. Na marginesie Odwołujący podniósł również, że wybrany wykonawca nawet nie opisał jakie inne niż powszechnie stosowane działania podjął w celu zachowania poufności swojej strategii cenowej i ochrony know-how. Oferta wybranego wykonawcy udostępniona Odwołującemu nie zawiera żadnej wzmianki o ww. działaniach wybranego wykonawcy. Oferta ta nie zawiera również dowodów na tę okoliczność. W zakresie dotyczącym braku autorskich rozwiązań zawartych w ww. dokumentach i informacjach, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w SWZ szczegółowo sprecyzował wymagania dotyczące sposobu realizacji usługi, w szczególności określił wymagania względem obsady stanowiskowej, godzin wykonywania usługi z wyodrębnieniem na poszczególne oddziały szpitalne, wyposażenia osób realizujących zamówienie, wymogi co do właściwości i sposobu oddziaływania środków chemicznych i higienicznych stosowanych do wykonania zamówienia, wyróżnił i wskazał również częstotliwość poszczególnych czynności do realizacji, sprzęt wymagany do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody w organizacji i sposobie wykonania usługi. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje od usługi i jak usługa ma być realizowana. Ze względu na powyższe wymogi co do sposobu realizacji zamówienia, wykonawca został pozbawiony w postępowaniu możliwości sporządzenia i przedstawienia autorskiej koncepcji wykonania usługi. W konsekwencji wykonawca nie mógł stosować wybranych przez siebie strategii lub pomysłów. Według Odwołującego - zastrzeżone dokumenty i informacje nie stanowią autorskiej koncepcji wykonania usługi a stanowią wyłącznie odpowiedź na model wykonania usługi wynikający z SWZ. Doborowi systemów i rozkładów czasów pracy osób realizujących zamówienie nie można przypisać waloru rozwiązania wyjątkowego, niepowtarzalnego, stworzonego na potrzeby konkretnego zamówienia, gdyż wymiar, rodzaj, sposób zatrudniania na usłudze wynikają z wymagań opisanych przez Zamawiającego SWZ. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich wykonawców. Tym samym rozwiązaniom nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, wymagającym ochrony know-how wykonawcy, czy realizacji jakiejkolwiek strategii cenowej. Dane zawarte w ww. dokumentach i informacjach nie są poufnymi rozwiązaniami technologicznymi lub autorskimi koncepcjami wykonania usługi, przejawianymi strategii cenowych skoro rozwiązania te są powieleniem wymogów postawionych w SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, na treść wezwania do wyjaśnienia treści oferty skierowanego do wybranego wykonawcy pismem Zamawiającego z dnia 07.02.2024 r. (pismo Zamawiającego br WSSz-NZP46/24) . Treść ww. wezwania jednoznacznie wskazuje, że treść oferty wybranego wykonawcy – opis świadczenia usługi – odwołuje się bezpośrednio do cech usługi opisanych w SWZ. Nie są to rozwiązania autorskie pochodzące od wykonawcy i stanowiące wytwór jego własnej i samodzielnej koncepcji. Zamawiający w ww. wezwaniu wprost wskazuje, że wybrany wykonawca ma wyjaśnić w jaki sposób zamierza realizować wszystkie zadania zakreślone w warunkach zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia. Powyższe dowodzi, że Zamawiający nie dopuszczał przedstawienia przez wykonawców dowolnego sposobu realizacji świadczenia a sporządzany przez nich opis świadczenia usługi wraz z załącznikami miał ściśle odpowiadać dokumentom zamówienia. Treść ww. dokumentów nie była więc zależna od woli i pomysłu wykonawcy, ale jest pochodną rozwiązań wybranych i narzuconych przez Zamawiającego. Niezgodność z ww. opisu świadczenia usługi (…) z dokumentami zamówienia będzie skutkowała odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SWZ. Już choćby przywołana okoliczność dowodzi, że powyższy dokument nie ma charakteru autorskiej koncepcji, która mogłaby podlegać ochronie jako know- how. Wymogi co do ww. dokumentu postawione przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia potwierdzają, że ww. dokument nie posiada walorów, o których mowa w zastrzeżeniu wybranego wykonawcy i tym samym nie podlega ochronie (poufności). Odwołujący podniósł również, że usługi utrzymania czystości w szpitalach stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. W przypadku tego rodzaju usług nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne "know-how" dostępne wyłącznie dla ww. wykonawców, którego ujawnienie mogłoby narazić tychże wykonawców na szkodę. Reasumując Odwołujący podkreślił, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu -Zamawiający nie przeanalizował należycie, kalkulacji i oświadczenia dostawców zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę w ogóle stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy. W konsekwencji powyższego stwierdził, że Zamawiający naruszył Ustawę poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji oraz oświadczeń dostawców o rabatach przedstawionych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu -Zamawiający nie przeanalizował należycie czy zastrzeżony przez wybranego wykonawcę opis świadczenia usługi wraz z załącznikami oraz wyjaśnienia w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwo, a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy. W konsekwencji powyższych naruszeń Zamawiający – zdaniem Odwołującego -uchybił Ustawie poprzez zaniechanie odtajnienia ww. dokumentów. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Niezależnie od powyższego, oraz na wypadek, gdyby część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy zawierała dodatkowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa lub dowody potwierdzające legalność przedmiotowego zastrzeżenia, Odwołujący podniósł, że: zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby niedopuszczalnym jest zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego dokumentu zawierającego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokument taki nie zawiera bowiem ani informacji technicznych, ani żadnych innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy. Nadto jego ujawnienie w żadnej mierze nie może zaszkodzić danemu przedsiębiorcy. Zatem, Zamawiający winien był udostępnić Odwołującemu wskazany dokument, tak aby Odwołujący mógł zweryfikować, czy wybrany wykonawca skutecznie zastrzegł kalkulacje oraz oświadczenia swoich dostawców. Odwołujący podkreślił ponadto, że sformułowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia tejże tajemnicy nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż z natury rzeczy nie kwalifikuje się jako informacja o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Niemożliwym jest także, aby wykonawca wykazał, że podjął czynności w celu zachowania poufności danych i informacji zawartych w ww. uzasadnieniu. Odwołujący podkreśla, że uzasadnienie zastrzeżenia jest jawne, gdyż jego treść zawiera opis czynności, które zostały podjęte w celu realizacji art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Sam opis ww. czynności oraz dowody potwierdzające ich dokonanie nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i są wyłącznie informacją o działaniach, których skutkiem jest zachowanie poufności niektórych informacji gospodarczych, lub handlowym. Tym samym nie istnieje powód dla zastrzeżenia ww. uzasadnienia lub dowodów do niego załączonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedmiotowej sprawie zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; 2) Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. KIO 585/24 Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 22 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Wykonawców Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni - Lider Konsorcjum, Fudeko MED Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni -Członek Konsorcjum, (dalej łącznie jako „Fudeko”) pomimo, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na wskazaniu w kalkulacji kosztów miesięcznych stawki podatku VAT w zakresie transportu wewnętrznego w wysokości 23% zamiast zwolnienia od podatku VAT; 2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej FUDEKO pomimo podstawy do odrzucenia tej oferty, o której mowa w pkt 1; 3) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ocenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez Fudeko - Opisie sposobu świadczenia usługi przedstawiającym również wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co najmniej 1 pojazd, a także zaniechanie udostępnienia Odwołującemu ww. przedmiotowego środka dowodowego pomimo, że informacje zawarte w przedmiotowym środku dowodowym nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu popełnienia przez Fudeko błędu w obliczeniu ceny polegającego na wskazaniu w kalkulacji kosztów miesięcznych stawki podatku VAT w zakresie transportu wewnętrznego w wysokości 23% zamiast zwolnienia od podatku VAT, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Fudeko zawierającej błąd w obliczeniu ceny; zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu. o którym mowa w pkt 1: 2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „UZNK”, w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez: - uznanie, że informacje zawarte w przedmiotowym środku dowodowym Opis sposobu świadczenia usługi przedstawiający również wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co najmniej 1 pojazd stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Fudeko nie wykazało, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, - zaniechanie udostępnienia Odwołującemu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w tiret 1 powyżej, co skutkowało uniemożliwieniem Odwołującemu kontroli oferty Fudeko pod względem zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wyborem jako najkorzystniejszej oferty Fudeko, która w przypadku niezgodności z warunkami zamówienia powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 3) zarzut ewentualny wobec zarzutu. o którym mowa w pkt 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Fudeko z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co skutkowało wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia. Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny oferty Fudeko oraz wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Fudeko z powodu popełnienia błędu w obliczeniu ceny; 4) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; 5) w zakresie zarzutu ewentualnego nr 2 nakazanie Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu przedmiotowego środka dowodowego Opis sposobu świadczenia usługi przedstawiający również wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co najmniej 1 pojazd złożonego przez Fudeko, a w zakresie zarzutu ewentualnego nr 3 o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Fudeko z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp, zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, w tym zysku z tytułu jego wykonania. W zakresie bezpośrednio związanym z zastrzeżeniem przez FUDEKO Opisu sposobu świadczenia usługi jako tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu tego dokumentu i weryfikacji informacji w nim zawartych, ponieważ nieujęcie w tym oświadczeniu informacji zgodnych z wymaganiami Zamawiającego świadczyłoby o złożeniu oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyby wymagania OPZ nie zostały uwzględnione. Gdyby powyższa teza potwierdziła się wskutek weryfikacji przedmiotowego środka dowodowego oferta FUDEKO podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie byłaby zgodna z warunkami zamówienia, w konsekwencji oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. 1) Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu popełnienia przez FUDEKO błędu w obliczeniu ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikował SWZ z załącznikami, wśród których jednym z załączników był załącznik nr 2 o nazwie „Kalkulacja kosztów miesięcznych”. Wyjaśnił, że w załączniku Wykonawcy zobowiązani byli do uzupełnienia cen jednostkowych i wartości, a także wskazania stawek podatku VAT. Odwołujący przyznał, że Zamawiający nie określił w SWZ jakie stawki podatku VAT znajdują zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wnioskował, że obowiązek określenia prawidłowej stawki podatku VAT należał do Wykonawców. Wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, a także zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) w przypadku, gdy w SWZ Zamawiający nie wskazał stawki podatku VAT obowiązek jej prawidłowego określenia spoczywa na Wykonawcy, a błąd w tym zakresie stanowi błąd w obliczeniu ceny, który powinien skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący zauważył, że w postępowaniu spośród złożonych przez wszystkich Wykonawców ofert wyłącznie FUDEKO w Kalkulacji kosztów miesięcznych w pozycji II. Koszty pozostałych usług „Transport wewnętrzny” wskazało stawkę podatku VAT w wysokości 23% (pozostali Wykonawcy w zakresie transportu wewnętrznego wskazali zwolnienie od podatku). Odwołujący argumentował, że Zamawiający z uwagi na tę rozbieżność wezwał FUDEKO do złożenia wyjaśnień zwracając się o udzielenie informacji w zakresie uzasadnienia przyczyn zastosowania konkretnych stawek VAT, w tym przedstawienia dokumentów potwierdzających prawidłowość zastosowanych stawek podatku VAT. W wyjaśnieniach FUDEKO zobowiązane było do odniesienia się do odpowiednich fragmentów opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”). Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień FUDEKO (podobnie jak inni Wykonawcy również wzywani do wyjaśnień stawki podatku VAT) powołali się m. in. na Interpretację Ogólną Nr PTI.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. w sprawie zakresu zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221), tj. zwolnienia od podatku usług w zakresie opieki medycznej, służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawy towarów i świadczenia usług ściśle z tymi usługami związanych, świadczonych na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich zakładów leczniczych, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Swoje wyjaśnienia FUDEKO skoncentrowało przede wszystkim na wytłumaczeniu zastosowania zwolnienia od podatku w pozycji [I. Koszty pozostałych usług „Czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny”. Odwołujący podniósł, że w tym zakresie FUDEKO przedstawiło szczegółowe uzasadnienie ze wskazaniem, dlaczego kalkulacja kosztów w stosownej kolumnie zawiera informację o zwolnieniu od podatku VAT. W zakresie dotyczącym niniejszego odwołania, tj. w zakresie pozycji „transport wewnętrzny” FUDEKO oświadczyło, że: „Biorąc zatem pod uwagę Załącznik nr 9 do SWZ - Zakres prac wykonawcy i wymogi dotyczące poszczególnych grup pracowników Wykonawca dokonał odpowiedniego rozróżnienia przedmiotu zamówienia na: 1) usługi sprzątania, co do których zastosował 23% stawkę podatku VAT, 2) czynności wykonywane przez sanitariuszy, transport medyczny, wywóz odpadów medycznych i inne wymienione wcześniej w wyjaśnieniach, jako zwolnione, co do których zastosował zwolnienie z podatku VAT na mocy art. 43 ust 18a ustawy o VAT, względnie, na mocy art 43 ust 18 ustawy o VAT. 3) Transport wew. niemedyczny, co do których zastosował 23% stawkę podatku VAT, Obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów co usług do określonej, właściwej stawki. Według Odwołującego - oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Zdaniem Odwołującego – z astosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% w przypadku pozycji „transport wewnętrzny” świadczy o tym, że FUDEKO błędnie ustaliło na podstawie OPZ zakres obowiązków, który będzie realizowany i rozliczany w ramach tej pozycji. Zgodnie z treścią załącznika nr .9 do SWZ „ZAKRES PRAC WYKONAWCY I WYMOGI DOTYCZĄCE POSZCZEGÓLNYCH GRUP PRACOWNIKÓW” Zamawiający przewidział m. in. wykonywanie następujących czynności na stanowisku pracownika transportu wewnętrznego (strona 7): 1) dostarczanie do oddziałów asortymentu i materiałów z komórek organizacyjnych, takich jak Apteka, Magazyny i in., 2) transport asortymentu pomiędzy oddziałami Szpitala a Punktem Przyjęć do Sterylizacji, transport poduszek, kocy itp. do i z magazynu bielizny szpitalnej, 3) transport brudnej i czystej bielizny między oddziałami a magazynem bielizny szpitalnej, 4) transport łóżek, 5) wywóz odpadów, łącznie z opróżnianiem pojemników z selektywnej zbiórki, 6) przewożenie ubrań pacjentów do depozytu, 7) transport materiałów do sterylizacji. Odwołujący zaznaczył, że w e wspomnianej powyżej Interpretacji Ogólnej Nr PTI.8101.5.2017.PSG.622 Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 29 grudnia 2017 r. wskazano, że: „ W ramach powyższego procesu konieczne jest wykonanie wielu czynności, z których część może być również - i w praktyce często jest - wykonywana przez podmioty zewnętrzne. Spośród tych czynności, te, które spełniają warunki do uznania ich za usługi ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, służącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, tj. stanowią nieodzowny element działalności placówek, świadczących taką opiekę, podlegają zwolnieniu od VAT na podstawie art. 41 ust 1 pkt 18a ustawy o VAT. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie ma w szczególności znaczenia, czy dana czynność jest fizycznie wykonywana w obecności konkretnego pacjenta (lecz jej nieodzowność z punktu widzenia zapewnienia należytej opieki pacjentom). Wśród takich usług można przykładowo wymienić: wsparcie pielęgniarek lub salowych w opiece nad pacjentami przy wykonywaniu czynności higienicznych i pielęgnacyjnych - w tym związanych z potrzebami fizjologicznymi pacjentów (m.in. pomoc przy ubieraniu, karmienie, przewijanie, rozdawanie posiłków, transport pościeli i ścielenie łóżek szpitalnych, usuwanie pojemników z wydzielinami), monitorowanie stanu pacjentów, transport pacjentów na terenie placówki medycznej, pomoc w przygotowaniu do operacji lub zabiegu (zmiana odzieży i obuwia, oraz inne czynności niezbędne do przeprowadzenia procedur medycznych), przygotowanie pomieszczeń i przedmiotów niezbędnych do operacji i zabiegów medycznych (sprzątanie i dezynfekcja pomieszczeń, sterylizacja narzędzi, stołów operacyjnych, pojemników i innych przedmiotów, czynności związane z przygotowywaniem leków), asystowanie podczas operacji lub zabiegu (ubieranie zespołu medycznego, podawanie sterylnych pakietów), czynności związane z gospodarką bielizną i odzieżą szpitalną oraz pościelą (jej zmiana, transport wewnątrzszpitalny, pranie), zapewnienie odpowiedniego wyżywienia pacjentów, czynności związane z gospodarkq odpadami szpitalnymi (ich usuwanie i transport wewnątrzszpitalny), tranśport wewnątrzszpitalny przedmiot" używanych w procesie opieki medycznej (narzędzi, materiałów i pojemników do badań, krwi i materiałów krwiopochodnych, wyników badań, łóżek, wózków, materacy), czynności administracyjne (przyjęcie do placówki medycznej, wywiad medyczny - w tym pomoc w wypełnianiu kwestionariuszy, wypisanie z placówki medycznej)”. Stosując porównanie zakresów obowiązków wynikających z załącznika nr 9 do SWZ oraz przykładów, którymi posłużył się Minister Rozwoju i Finansów w ww. interpretacji ogólnej Odwołujący stwierdził, że zakres obowiązków określonych przez Zamawiającego, których wartość należało wskazać w Kalkulacji kosztów miesięcznych w pozycji „transport wewnętrzny” pokrywa się z zakresem czynności wskazanych przez Ministra Rozwoju i Finansów podlegających zwolnieniu z podatku VAT. Przedstawił uproszczone porównanie tych informacji. Zdaniem Odwołującego - powyższe porównanie jednoznacznie wskazuje, że wymienione w załączniku nr 9 do SWZ czynności są objęte zakresem zwolnienia od podatku, w konsekwencji powyższego wskazanie w kalkulacji kosztów miesięcznych stawki podatku w wysokości 23% zamiast zwolnienia od podatku jest klasycznym błędem w obliczeniu ceny, który powinien spowodować stwierdzenie przez Zamawiającego wystąpienia przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że pozostali Wykonawcy jednomyślnie wskazali w ofertach w tej pozycji zwolnienie od podatku. W konsekwencji tylko stawka podatku w wysokości 23% wskazana w treści kalkulacji kosztów miesięcznych FUDEKO wyróżnia się na tle informacji o VAT uzupełnionych w pozostałych ofertach. Podkreślił, że w skład Konsorcjum FUDECO, wchodzi spółka FUDEKO MED Sp. z o.o. mająca status podmiotu leczniczego, która jak wynika z oświadczenia złożonego wraz z ofertą, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wykona czynności w zakresie transportu wewnętrznego. W związku z powyższym – w ocenie Odwołującego - FUDEKO niewątpliwie zobowiązane było do uzupełnienia w kalkulacji kosztów miesięcznych informacji o zwolnieniu od podatku w pozycji „Transport wewnętrzny”. Odwołujący przekonywał, że fakt, iż błąd nie dotyczy pomylenia stawek VAT (np. 23% zamiast 8%), lecz polega na zastosowaniu stawki podatku VAT zamiast zwolnienia od podatku nie stanowi żadnej okoliczności łagodzącej wobec oceny skutków popełnionego przez FUDEKO błędu w obliczeniu ceny. Wywodził przy tym, że niezależnie bowiem od tego, czy błąd polega na wskazaniu błędnej stawki podatku czy wskazania podatku zamiast informacji o zwolnieniu od podatku należy uznać, iż zawsze skutkuje obowiązkiem odrzucenia przez Zamawiającego oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Odnosząc się do oświadczenia FUDEKO wyrażonego w złożonych wyjaśnieniach, iż: - obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określonej, właściwej stawki, - określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT, - wykonawca powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT, Odwołujący stwierdził, że FUDEKO nieprawidłowo ustaliło i nieprawidłowo przyporządkowało stawkę podatku VAT do zakresu wymienionych w SWZ czynności, które podlegały wycenie pod zbiorczym określeniem „transport wewnętrzny”. Tym samym spełniona została przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Uzupełniająco Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, który pomimo powyższych nieprawidłowości wybrał ofertę FUDEKO jako najkorzystniejszą, naruszył wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 2. Zarzut ewentualny - naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że informacje zawarte w opisie sposobu świadczenia usługi stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu tego dokumentu. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne i nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne. technologiczne. organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą. które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął. przy. zachowaniu należytej staranności. działania w celu utrzymania ich w poufności. W rozdziale 5 SWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy - Opis sposobu świadczenia usługi przedstawiający również wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co najmniej 1 pojazd (dalej jako „OPIS”). Wykonawca zastrzegł OPIS (cały załącznik) jako tajemnicę przedsiębiorstwa, załączając do oferty uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie oferty Zamawiający nie przekazał Odwołującemu tego dokumentu co oznacza. że ocenił cały OPIS jako podlegający. zastrzeżeniu na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Odwołującego, który własnego OPISU nie zastrzegał jako tajemnicy przedsiębiorstwa, działanie FUDEKO jest klasycznym zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa stosowanym powszechnie i na dużą skalę wyłącznie w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w sposób szczegółowy określił warunki świadczenia usługi, w tym zakres prac do wykonania i wymogi dotyczące poszczególnych grup pracowników. Informacje zawarte w OPISIE złożonym przez wykonawców powinny zatem potwierdzać spełnienie wymagań Zamawiającego. Dopiero wszelkie dodatkowe informacje wskazujące na pewnego rodzaju usprawnienia i ulepszenia (ponad wymagania wskazane w OPZ) mogłyby ewentualnie być rozważane jako tajemnica przedsiębiorstwa, pod warunkiem wykazania przesłanek z art. 11 ust. 2 UZNK, w tym ich wartości gospodarczej przynoszącej FUDEKO korzyści. Jeżeli natomiast treść OPISU sprowadza się wyłącznie do pewnego sposobu uporządkowania obowiązków wskazanych w OPZ lub standardowo związanych że świadczeniem usług będących przedmiotem zamówienia, informacje w nim zawarte nie mają wartości gospodarczej, która mogłaby podlegać ochronie w oparciu o art. 11 ust. 2 UZNK, ponieważ dotyczą wymagań jawnych wynikających z OPZ opublikowanego na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego załącznika (bez wydzielenia treści wykraczających poza wymagania OPZ) stanowi nadużycie FUDEKO polegające na nieuprawnionym utajnieniu informacji. które powinny pozostać jawne i dostępne dla wszystkich podmiotów, które mają interes w weryfikacji zgodności oferty FUDEKO z treścią SWZ. Podniósł, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa FUDEKO powołuje się m. in. na podjęcie na przestrzeni wielu lat szeregu działań, które doprowadziły wpierw do pozyskania osób o odpowiednich kwalifikacjach, następnie bieżących czynności związanych z dysponowaniem tymi osobami i inwestowaniem w nie poprzez np. zapewnienie uczestnictwa w szkoleniach z zakresu utrzymania higieny szpitalnej. W związku z tym Odwołujący zauważył, że jeżeli FUDEKO rzeczywiście uważa dane pozyskanych osób za tajemnicę przedsiębiorstwa mógł ewentualnie dokonać zastrzeżenia tajemnicy wyłącznie w zakresie ich imion i nazwisk. jeżeli rzeczywiście osoby te zostały wymienione w OPISIE. Ochrona powyższego interesu FUDEKO nie uzasadnia tego, że cały OPIS został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dalszej części zastrzeżenia (strona 3 pisma) Odwołujący relacjonował, że FUDEKO oświadczył, że: - Zamawiający nie wskazał konkretnie jakich informacji wymaga, aby zostały wskazane w OPISIE, dlatego też tym bardziej jego treść jest autorską koncepcją Wykonawcy, OPIS został sporządzony przede wszystkim w oparciu o załączniki nr od 9 do 14 SWZ, zawierające ogólne wymagania Zamawiającego co do sposobu świadczenia usługi, - Zamawiający określił jedynie OGÓLNE ZASADY SPRZĄTANIA, pozostawiając możliwość ich uszczegółowienia Wykonawcy. Wobec tego Odwołujący wskazał, iż powyższe twierdzenia FUDEKO i sugestie, jakoby OPIS zawierał uszczegółowienie OPZ na takim poziomie, że informacjom należałoby przyznać wartość gospodarczą nie są wiarygodne. Każdy Wykonawca uczestniczący w postępowaniu sporządzał OPIS celem potwierdzenia wymagań Zamawiającego. Zamawiający nie uczynił sposobu świadczenia usługi kryterium oceny ofert, a więc nie przyznawał punktów za szczególne i wyszukane rozwiązania w sposobie świadczenia usługi. OPIS, jako przedmiotowy środek dowodowy, miał potwierdzić wyłącznie zgodność z wymaganiami wyrażonymi w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 7 pkt 20 ustawy Pzp OPIS stanowił środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Odwołujący jest przekonany, że OPIS sporządzony przez FUDEKO w znacznym zakresie nie zawiera nic ponadto, co wynika z wymagań zawartych w dokumentach zamówienia, gdyż wyłącznie w celu potwierdzenia tych wymagań Zamawiający oczekiwał złożenia OPISU. W odniesieniu do kwestii związanej z załącznikiem nr 14 do SWZ, tj. Środki dezynfekcyjne i higieniczno-sanitarne, które wykonawca zobowiązany jest stosować w szpitalu, podniósł, że FUDEKO wskazało, że Zamawiający podał opis oraz minimalne parametry preparatów, jakie mają być stosowane w Szpitalu. Tym samym, pod warunkiem spełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego, dobór tych środków pozostawiony został Wykonawcy, bazującym na swojej wiedzy oraz doświadczeniu. Według Odwołującego - wymienione wymagania co do środków są na tyle standardowe, że ich dobór nie może być kwalifikowany jako informacja mająca wartość gospodarczą. Wśród wymienionych wymagań nie ma bowiem takich, które wskazywałyby na stosowanie środków trudno dostępnych czy na tyle specyficznych, aby ich poszukiwanie na rynku wymagało zwiększonego wysiłku. Nawet jeżeli FUDEKO wskutek takiego, a nie innego doboru środków dezynfekujących i higieniczno-sanitarnych uzyskuje jakieś korzyści należy wskazać, że mogą być to wyłącznie korzyści cenowe, związane z zaopatrzeniem w środki u konkretnych dystrybutorów. Zamawiający w Postępowaniu nie zawarł obowiązku ujawnienia źródeł dystrybucji, a zatem wyłączna informacja o rodzaju stosowanych środków nie ma żadnej wartości gospodarczej, która uzasadniałaby utajnienie informacji przed innymi wykonawcami. W konsekwencji powyższego Odwołujący przekonywał, że został pozbawiony możliwości zweryfikowania czy środki, których FUDEKO zamierza używać podczas realizacji zamówienia odpowiadają wymaganiom wyrażonym w OPZ. Zdaniem Odwołującego - nie znajduje również uzasadnienia jako zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżenie jakichkolwiek informacji o pojeździe, z którego FUDEKO będzie korzystać podczas realizacji zamówienia (elementem przedmiotowego środka dowodowego obligatoryjnie miał być wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co , najmniej 1 pojazd). FUDEKO nie przedstawiło żadnego uzasadnienia, dlaczego te informacje powinny pozostać zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Korzystanie z pojazdów w usługach sprzątania tego typu jest standardem, a wykaz pojazdów nie zawiera żadnych informacji, którym można byłoby przypisać wartość gospodarczą. Zdaniem Odwołującego - zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości załącznika zamiast zastrzeżenia w nim informacji spełniających wymagania, o których mowa w art, 11 ust. 2 UZNK jest działaniem nieprawidłowym. W związku z tym Odwołujący wyraził przekonanie, że powołując się na art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie mogą zastrzegać w postępowaniu o udzielenie zamówienia całych dokumentów, lecz zobowiązani są do dążenia do minimalizacji zastrzeganych informacji, aby zastrzegać wyłącznie zakres danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji należy uznać, że FUDEKO chcąc zastrzec informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa powinno dokonać wydzielenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przykładowo w sposób powszechnie praktykowany w przypadku zastrzegania jako tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdzie: - w załączniku jawnym wykonawcy utajniają jedynie krótkie fragmenty, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a w pozostałym zakresie, tj. niestanowiącym tajemnicy dokument ma charakter jawny, - w załączniku w całości utajnionym (treściowo tożsamym z załącznikiem jawnym) pełna treść dokumentu dostępna jest do wyłącznej wiadomości Zamawiającego, aby możliwe było zestawienie informacji o charakterze jawnym z informacjami o charakterze zastrzeżonym. Odwołujący zaprezentował pogląd, że niewyodrębnienie z treści OPISU informacji potencjalnie stanowiących rzeczywistą tajemnicę przedsiębiorstwa lecz zastrzeżenie całego dokumentu w sytuacji, gdy wymagania Zamawiającego mają charakter ogólny stanowi działanie, którego celem jest uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji OPISU celem ustalenia, czy sposób świadczenia usługi jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący wywodził, czy: - Wykonawca w opisany w ramach przykładu sposób zastrzegł załącznik jako tajemnicę przedsiębiorstwa (prezentując informacje w pliku jawnym i utajnionym) - zaniechał takiego działania i zastrzegł cały załącznik jako tajemnicę przedsiębiorstwa, okoliczność ta nie zwalnia Zamawiającego z prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. A zatem w przypadku oceny, że w jednym dokumencie część informacji podlega zastrzeżeniu na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK a pozostałe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, to Zamawiający powinien w odpowiedni sposób udostępnić ten załącznik w odpowiedzi na wniosek złożony na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. Zaniechanie w tym zakresie świadczy o tym, że Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w przypadku, który ma miejsce w postępowaniu, w odpowiedzi na jego wniosek skierowany na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający odesłał załączone do oferty FUDEKO uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co pozwala na stwierdzenie, iż w ocenie Zamawiającego cały OPIS FUDEKO zawiera informacje spełniające przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Według Odwołującego - ocena ta jest oceną nieprawidłową, bowiem jak Odwołujący wskazywał we wcześniejszej części niniejszego odwołania, z uwagi na charakter przedmiotowego środka dowodowego, jakim jest OPIS, dokument ten miał potwierdzać zgodność z wymaganiami wyrażonymi w OPZ, a więc z jawnymi wymaganiami i cechami usługi utrzymania czystości i wewnętrznego transportu szpitalnego, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji powyższego Zamawiający był zobowiązany do udostępnienia OPISU. Podkreślił, iż samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest sporządzone na takim poziomie ogólności, iż nie wskazuje aby informacje zawarte w OPISIE rzeczywiście posiadały wartość gospodarczą. FUDEKO zastrzegając tajemnicę merytoryczne, lecz bardzo ogólne uzasadnienie sporządziło jedynie na stronach 3 i 4, pozostałe strony uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy wskazują na orzecznictwo dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa i ogólne informacje o tym, jakie informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a także wskazanie środków mających na celu zachowanie informacji w poufności. Tym bardziej więc z racji lakoniczności merytorycznego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uznanie, że OPIS w całości zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa narusza art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Sporządzone przez FUDEKO zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w istocie mogłoby być zastosowane w każdym innym postępowaniu na świadczenie jakiejkolwiek innej usługi. FUDEKO nie wykazało żadnych informacji o ewentualnym rozmiarze szkody, której doznałoby w przypadku udostępnienia informacji. Odwołujący zauważył, że zgodnie z oświadczeniem FUDEKO podjęło ono szereg czynności mających na celu ciągłe pozyskiwanie wiedzy niezbędnej dla dalszego rozwoju przedsiębiorstwa w kierunku świadczenia usług specjalistycznego sprzątania na jak najwyższym poziomie - z żadnych dokumentów załączonych do oferty FUDEKO nie wynika, aby jakiekolwiek takiego rodzaju działania zostały podjęte, jakie to były działania ani jakie realne korzyści wynikające z tych działań FUDEKO osiągnęło. W konsekwencji twierdzenie to należy uznać za niewykazane. Zarzucił również, że w zakresie środków podjętych w celu zachowania informacji w poufności FUDEKO do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy załączyło zaledwie jeden jawny dokument, którym jest Zarządzenie wewnętrzne Prezesa Zarządu Fudeko S. A. nr 1/2022 z dnia 22 grudnia 2022 r. dotyczące zasad zachowania poufności przez pracowników Fudeko S. A. (drugi z dokumentów, którym jest „Oświadczenie podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie Wykonawcy” również bezpodstawnie zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa). Wskazał, że wymienione przez FUDEKO na stronie 8 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa środki techniczne i organizacyjne, mające na celu zachowanie informacji w poufności są tak ogólne, że stosuje je standardowo każdy przedsiębiorca. Środki takie jak system kontroli dostępu do pomieszczeń, monitoring, system alarmowy, unikatowe loginy itd. stosują niemalże wszyscy przedsiębiorcy, środki te są typowe i standardowe u każdego mniejszego czy większego wykonawcy. Według Odwołującego - FUDEKO nie wykazało żadnych specyficznych i specjalnych środków, jakimi chroni dokumenty takie jak OPIS i dokumenty do nich podobne, w konsekwencji należy stwierdzić, że wymienione środki w treści uzasadnienia ani Zarządzenie wewnętrze Prezesa Zarządu Fudeko S. A. nr 1/2022 z dnia 22 grudnia 2022 r. dot. zasad zachowania poufności przez pracowników Fudeko S. A., jako niezwiązane ściśle z zakresem informacji podlegających utajnieniu nie są środkami właściwymi do wykazania działań mających na celu utrzymanie w poufności informacji zawartych w OPISIE. W konsekwencji powyższego – w opinii Odwołującego - FUDEKO nie sprostało obowiązkowi wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie wykazało, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno pod względem merytorycznym zastrzeżonych informacji ani pod względem podjętych działań mających na celu utrzymanie informacji w poufności. Zamawiający nieprawidłowo ocenił zastrzeżone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji powyższego informacje powinny zostać potraktowane jako jawna część oferty i udostępnione Odwołującemu na wniosek złożony na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Zarzut ewentualny - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W związku z okolicznościami wskazanymi w ust. 2 niniejszego odwołania, wobec ewidentnego utajnienia OPISU celem uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom pozyskania wiedzy o sposobie świadczenia usługi Odwołujący stwierdził, że działanie FUDEKO ma na celu zachowanie w poufności treści OPISU, aby nie ujawniać niezgodności OPISU z warunkami zamówienia. OPIS sporządzony przez FUDEKO jako niezgodny z warunkami zamówienia powinien skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w zarzucie wskazanym w ust. 2 powyżej został pozbawiony możliwości przedstawienia szerszego uzasadnienia co do niezgodności oferty FUDEKO z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołań, oferty Przystępujących, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 marca 2024 r. wraz załączonymi dowodami, pisma procesowego Przystępującego Konsorcjum Fudeko z dnia 4 marca 2024 r. wraz załączonymi dowodami, pisma Przystępującego z dnia 11 stycznia 2024 r. wraz załączonymi dowodami, jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpisy zostały przez Odwołujących uiszczone, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. W pierwszej kolejności Izba jednak stwierdziła istnienie przesłanek do odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) i do odrzucenia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp. Stosownie do art. 513 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. W rozpoznawanych sprawach odwołanie przysługiwało na czynność odmowy udostępnienia pełnej treści złożonej przez Przystępującego oferty oraz na zaniechanie czynności odtajnienia nieujawnionej treści tej oferty. Jednocześnie zgodnie z art.515 ust.1lit. a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast w myśl przepisu art.515 ust.3 pkt 1) ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Z ustaleń Izby wynika, że w czynność otwarcia ofert była dokonana w dniu 30 stycznia 2024 r. Wymaga wskazania, że art.74 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniemlubzdanie drugie. Według zapatrywania Izby - już w dniu otwarcia ofert wykonawcy mieli prawną możliwość żądania od Zamawiającego udostępnienia pełnej treści ofert, a Zamawiający był zobowiązany w najpóźniej w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert do dokonania czynności udostępnienia oferty Przystępującego. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 nie skorzystał z tego prawa nie żądając od Zamawiającego udostępnienia oferty Przystępującego, co w przypadku odmowy odtajnienia części złożonych z ofertą dokumentów prowadziłoby do otwarcia mu drogi odwoławczej, gdzie bieg terminu do wniesienie odwołania rozpocząłby się w dniu następującym po upływie wskazanego wyżej terminu trzydniowego terminu i zakończyłby swój bieg 12 lutego 2024 r. W sprawie o sygn. akt KIO 585/24 w dniu otwarcia ofert (30 stycznia 2024 r.) Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami m.in. 1) ofertami wszystkich wykonawców, a już w dniu 31 stycznia 2024 r. ten przesłał mu dokumenty, w tym oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu – część jawną. Powyższa informacja – zdaniem Izby – stanowiła czynność odmawiającą Odwołującemu dostępu do dokumentów zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa i bieg terminu do wniesienia odwołania należało liczyć począwszy od dnia następującego po dniu 31 stycznia 2024 r. i upływał do dniu 12 lutego 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Przechodząc do merytorycznego omówienia przedmiotowej sprawy Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16 i art.17 ustawy Pzp, art.223 ust.1, art. 224 ust. 1, art.226 ust.1 pkt 5 i pkt 10 oraz art.239 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowymi istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia były kwestie oceny czy Zamawiający powinien wezwać Przystępujących do wyjaśnienia ceny ich ofert z powodu domniemania istnienia rażąco niskiej ceny, a także czy oferta Przystępującego Fudeko powinna zostać odrzucona z powodu wystąpienia w niej błędu w obliczeniu ceny. Przechodząc do omówienia stanowiska Izby odnośnie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wymaga zaznaczenia, że Odwołujący oparł swój zarzut jedynie o dyspozycję przepisu art.224 ust.1 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia powołanego wyżej przepisu prawa jeżeli, zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał przesłanki istnienia obiektywnego stanu rzeczy polegającego na tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena mogła wydawać się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także nie udowodnił tego, że po stronie Zamawiającego mogły powstać wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. W przekonaniu Izby - Zamawiający i Przystępujący udowodnili, że w zakresie metod kalkulacji kosztów miesięcznych Odwołujący w innych przetargach w przeszłości Odwołujący zupełnie inaczej ujmował kalkulacyjnie strukturę kosztów miesięcznych utrzymania czystości i czynności wykonywanych przez sanitariuszy niż uczynił to w obecnym przetargu. Izba ustaliła, że w sprawie nr ZP 33/20 będącej przetargiem o analogicznym zakresie przedmiotowym w załączniku nr 2 do SIWZ – kalkulacji kosztów miesięcznych Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 wykalkulował koszt miesięczny za utrzymanie czystości we wszystkich trzech strefach w kwocie 162 896, 08 zł, podczas gdy za czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny w kwocie 618 915, 00 zł. Natomiast, w obecnym przetargu nr ZP 45/23 w załączniku nr 2 do SIWZ – kalkulacji kosztów miesięcznych Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 wykalkulował koszt miesięczny za utrzymanie czystości we wszystkich trzech strefach w kwocie 681 622, 20 zł (konsorcjum Fudeko – 157 861, 29 zł, konsorcjum Ever Medical Care – 107 599, 62 zł), podczas gdy za czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny w kwocie 130 793, 00 zł (konsorcjum Fudeko – 644 164, 06 zł, konsorcjum Ever Medical Care – 738 504, 80 zł). Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 na rozprawie przyznał, że w poprzednich postępowaniach przetargowych nieprawidłowo przypisywał koszty, lecz nie wyjaśnił szczegółów tych rozbieżności zasłaniając się tajemnicą handlową. Takie oświadczenie Odwołującego doprowadziło Izbę do wniosku, że wykonawcy mają pełną swobodę do kształtowania struktury kosztów w ramach ceny całkowitej i jej zróżnicowanie nie jest to równoznaczne z manipulowaniem ceną główną i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności wymaga podkreślenia, że uruchomienie procedury, o której mowa w art.224 ust.1 ustawy Pzp dotyczy jedynie ceny całkowitej lub jej istotnej części składowej. Cena całkowita w rozumieniu powołanego wyżej przepisu prawa była wskazana w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, a co do tej ceny jako całości Odwołujący nie sformułował zastrzeżeń, zaś przedmiotem jego obiekcji były jedynie koszty kalkulacyjne z formularza Kalkulacji kosztów miesięcznych stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Z ustaleń Izby wynika, że Zamawiający nie przewidział na gruncie SWZ obowiązku przedłożenia wraz z ofertą powyższej Kalkulacji kosztów miesięcznych, miała być ona dołączona jedynie do samej umowy. Takie przedłożenie tej kalkulacji wraz z ofertą mogło być jedynie przez uczestników przedmiotowego przetargu dorozumiane, jako element ewentualnego rozliczenia z tytułu wyłączenia danej komórki organizacyjnej Zamawiającego zgodnie z regułą określoną w § 4 ust.5 załącznika nr 6 do SWZ. Jeżeli zatem kalkulacja ta nie była obligatoryjna na etapie oceny i badania ofert, co przyznał Zamawiający, a co wynika z samej treści SWZ nie przewidującej takiego załącznika do oferty, to wartości tam deklarowane przez wykonawców nie mogły stanowić podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnienia możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny. Niezależnie od powyższej argumentacji na uwagę zasługuje również fakt, że ceny całkowite ofert Przystępujących nie mieściły się w dyspozycji przepisu art.224 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeżeli zatem nie było przekroczenia powyższych progów procentowych, to nie sposób uznać, że cena całkowita ofert konkurencyjnych wykonawców mogła być rażąco niska jako cena nierealna, niewiarygodna, poniżej kosztów świadczenia. W ocenie Izby – nieuzasadnione i nieproporcjonalne jest badanie wszystkich cen jednostkowych, poza treścią przesłanek z art.224 ust.1 ustawy Pzp, w celu wykazania wykonawcom konkurencyjnym określonych i ewentualnych nieścisłości w ich kalkulacjach zmierzających do doprowadzenia ich eliminacji z przedmiotowego przetargu. Odnośnie drugiego odwołania w odniesieniu do zarzutu wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie Przystępującego, Izba uznała go za bezzasadny. Zgodnie z art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Wymaga zauważenia, że Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 podważał stawkę podatku VAT przewidzianego w Kalkulacji kosztów miesięcznych jedynie w zakresie transportu wewnętrznego, podczas gdy cytowany przepis dotyczy błędu w obliczeniu ceny poprzez podanie nieprawidłowej stawki podatku VAT dotyczącego ceny zadeklarowanej w ofercie, a nie jednostkowej stawki kalkulacyjnej załączanej jedynie do umowy. Ponadto, co jest istotne w opisie sposobu obliczenia ceny w rozdziale II pkt 12 lit b zd.1 SWZ Zamawiający postanowił, że cena oferty musi być podana w PLN brutto oraz zawierać wszystkie koszty związane z realizacją/wykonaniem zamówienia i realizacją przyszłego świadczenia umownego. W składanych ofertach wykonawcy w ogóle nie byli zobowiązani do podania stawki podatku VAT mocą postanowień SWZ, lecz do wskazania jedynie ceny netto i brutto, wobec czego rozważania w tym względzie są w zasadzie bezprzedmiotowe. Powyższe zapatrywanie Izby - wzmacnia postanowienie rozdziału II pkt 12 lit f SWZ, które jednoznacznie przewiduje, że wykonawca zobowiązany jest zastosować stawkę VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Zdaniem Izby - powyższe zobowiązanie jest jedynie informacją dla wykonawców, że będą zobowiązani do zapłaty tego podatku, lecz w żaden sposób nie przesądza o tym jak ci wykonawcy będą obliczać cenę przy uwzględnieniu tego obowiązku. Na marginesie, Izba dostrzegła, że tak zadeklarowana w umowie stawka podatku VAT nie jest ostateczna…

…Sygn. akt: KIO 266/22 WYROK z dnia 16 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 14 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Ogrodzieniec, przy udziale wykonawcy R. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło ul. Kluczewska 120A, 32-310 Klucze, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 3 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty wykonawcy R. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. w części nr 1 i 3 postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na błąd w obliczeniu ceny. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł (słownie: siedemnaście złotych, zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża stosownie do wyniku postępowania odwoławczego w 1/4 Zamawiającego oraz w 3/4 Odwołującego i zasądza od Zamawiającego Gminy Ogrodzieniec na rzecz Odwołującego CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 404 zł (słownie: trzy tysiące czterysta cztery złote, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 266/22 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) - 3 części". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00286508/01. W dniu 31 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy CONEKS Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 1) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP - poprzez odrzucenie oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP; 2) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP - poprzez zaniechanie poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że w stanie faktycznym sprawy Zamawiający był do tego zobowiązany, a niedokonanie tej czynności i brak poprawienia ww. omyłek doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego; 3) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy PZP - przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., prowadzącej działalność pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) mające istotny wpływ na wynik postępowania, naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy PZP - przez brak wyboru oferty Coneks spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie w Części nr 1 i nr 3 Postępowania, w sytuacji gdy była to najkorzystniejsza oferta złożona w Postępowaniu. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku, polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez R. W., działającą pod firmą: Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania; 2) nakazanie unieważnienia przez Zamawiającego czynności z dnia 24 stycznia 2022 roku, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego - Spółki CONEKS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Warszawie - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania: 3) nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu; ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu ponownej czynności badania i oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu i nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP; 4) nakazanie Zamawiającemu poprawienia, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP, innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z SWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty poprzez przeliczenie cen jednostkowych na wymagane przez siebie jednostki miary; 5) nakazanie wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym Postępowaniu - w Części nr 1 i nr 3 Postępowania; 6) nakazanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez R. W., działającą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R., Chechło, ul. Kluczewska 120a, 32-310 Klucze, NIP: 6371088185 - w części nr 1 i nr 3 Postępowania; 7) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wpisu - wg norm przepisanych. Jak argumentował Odwołujący, odrzucenie oferty Coneks było bezpodstawne i jako takie narusza przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Należy podkreślić, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie określono jednoznacznie, iż ceny jednostkowe w stosunku do wszystkich rodzajów robót objętych zamówieniem mają zostać przeliczone w odniesieniu do jednego metra kwadratowego. W programie funkcjonalno-użytkowym oraz Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym), stanowiących załączniki do SWZ i zawierających podstawy do obliczenia wynagrodzenia i kosztów wykonania robót, użyto natomiast dokładnie takich samych jednostek miar jakich w ofercie, w stosunku do poszczególnych robót, użyła spółka Coneks. Określenie „cena netto za 1 m2”, jako właściwe dla wszystkich rodzajów robót, znalazło się tylko w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” i zostało przez Spółkę potraktowane jedynie jako jednostka przykładowa - przystawała ona bowiem wyłącznie do kilku rodzajów robót wyszczególnionych w tej tabeli. Jak dalej wskazuje Odwołujący w treści odwołania, w praktyce nie przelicza się bowiem robót polegających np. na montażu anten i innych urządzeń, montażu instalacji odgromowej, lejów i rur spustowych, czy też sporządzaniu dokumentacji robót - na metry kwadratowe. Dlatego też, w pozycjach: „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty, ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów”, „Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie”, Wykonawca Coneks użył jednostek miar powszechnie używanych do tego rodzaju robót i użytych w dokumentacji Postępowania. Przeliczenie wartości ww. robót na metry kwadratowe w oparciu o nieprecyzyjne warunki zamówienia przedstawione przez Zamawiającego było niemożliwe - w żadnym z dokumentów postępowania nie określono bowiem, w stosunku do „jakiego” metra kwadratowego należało te wartości przeliczać. Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót. Reasumując, warunki zamówienia określone przez Zamawiającego były na tyle nieprecyzyjne, że Wykonawca miał prawo do złożenia oferty zgodnej z zasadami sztuki budowlanej. Skoro nie wpływa to ostatecznie na wartość wynagrodzenia, nie mogło to stanowić przesłanki do odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego użyte przez Coneks jednostki miar nie wpływają na ostateczne wynagrodzenie zaproponowane w ofercie. Przeliczenie zaproponowanych przez Wykonawcę cen jednostkowych na metry kwadratowe jest możliwe, bowiem ilości poszczególnych robót zostały wyszczególnione w Inwentaryzacji (zestawieniu pomocniczym) w takich samych jednostkach, jakich użyła Spółka. Możliwe jest zatem łatwe przeliczenie przez Zamawiającego zaproponowanych przez Coneks cen jednostkowych w wymagany przez siebie sposób. O ile Zamawiający miałby jakiekolwiek wątpliwości dotyczące sposobu przeliczenia jednostek użytych przez Odwołującego na metry kwadratowe, winien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Przechodząc do zarzutu błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący podkreślił, że pozostaje w przekonaniu, że wykonawca R. W., działająca pod firmą: Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa W. R., w swojej ofercie wskazała stawkę VAT 23% i wg takiej stawki obliczyła ceny jednostkowe pozycji: „Usunięcie płyt azbestowo-cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”, „Wywóz i transport odpadów na składowisko” oraz pozycji „Zdeponowanie na składowisku” - w stosunku do budynków gospodarczych. Jak wskazano powyżej, stawka ta jest nieprawidłowa i winna wynieść 8%. Jak kontynuował Odwołujący zastosowanie stawki 23% powoduje, że oferta wykonawcy R. W. zawiera merytoryczny błąd zarówno w cenach jednostkowych, jak też w łącznej wartości oferowanego wynagrodzenia. Tego rodzaju błędu nie da się natomiast usunąć bez zmiany wynagrodzenia, tj. bez zmiany oferty. W rozdziale XVII. „Sposób obliczenia ceny” SWZ, określono: „Wykonawca poda w Formularzu Ofertowym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) właściwą dla przedmiotu zamówienia, obowiązującą według stanu prawnego na dzień składania ofert. Określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług (VAT) potraktowane będzie, jako błąd w obliczeniu ceny i spowoduje odrzucenie oferty, jeżeli nie ziszczą się ustawowe przesłanki omyłki (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp).” Powyższy zarzut spółka Coneks opiera o fakt, iż - jak wyżej wskazano - sama została wezwana przez Zamawiającego o wyjaśnienie zastosowania 8% stawki VAT w przypadku budynków gospodarczych. Skoro Zamawiający żądał wyjaśnienia tej pozycji od Coneks, zasadnym jest założenie, że drugi z oferentów zastosował stawkę w wysokości 23%, co nie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego. W celu potwierdzenia wymienionego zarzutu Odwołujący pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., doręczonym w tym samym dniu Zamawiającemu, wezwał Zamawiającego do udostępnienia protokołu postępowania oraz oferty wykonawcy R. W., wraz z całą korespondencją wymienioną przez tego wykonawcę z zamawiającym w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. Niestety, mimo iż wszystkie dokumenty w postępowaniu mają postać zdigitalizowaną i nie wymagają żadnej obróbki przed udostępnieniem, zaś od dnia złożenia przedmiotowego wniosku do chwili składania niniejszego odwołania upłynęło już 6 dni, Zamawiający aż do ostatniego dnia terminu na złożenie niniejszego odwołania, tj. 31.01.2022 r., nie przesłał spółce Coneks zawnioskowanych dokumentów. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien był odrzucić ofertę R. W., działającej pod firmą: Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa W. R., co przy jednoczesnym unieważnieniu odrzucenia oferty Coneks skutkowałoby koniecznością wyboru oferty tej Spółki w części 1 i 3 zamówienia, zaś przy utrzymaniu odrzucenia oferty Coneks w mocy - koniecznością unieważnienia całego postępowania. W obu tych przypadkach Coneks ma zatem interes prawny w domaganiu się odrzucenia oferty R. W.. W dniu 3 lutego 2022 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa R. W.. Następnie pismem z dnia 12 lutego 2022 r. przedstawił on swoje stanowisko w sprawie. Wniósł o zwrot odwołania, jako nieprawidłowo opłaconego, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma Przystępujący wyrażał wątpliwości co do prawidłowego opłacenia odwołania przez Odwołującego z uwagi na zawarcie w treści odwołania sformułowania, że „wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy”. W razie nieuwzględnienia powyższego wniosku, przedstawił także argumentacją na odparcie twierdzeń Odwołującego. Podkreślił, że niezgodność oferty Odwołującego z SWZ ma charakter merytoryczny i istotny. Zgodnie z postanowieniami umowy wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy i ma być ono rozliczane w taki sposób (por. § 9 projektowanych postanowień umowy - załącznika nr 1 do SWZ). Co więcej, zgodnie z pkt XIX.6 SWZ przed podpisaniem umowy wybrany wykonawca jest zobowiązany przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże. Do wykonania tego obowiązku konieczne było sformułowanie oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, w tym jasnymi i precyzyjnymi postanowieniami wzoru formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Powyższe oznacza, że ceny jednostkowe wskazane w ofercie mają następnie istotne znaczenie dla rozliczenia przedmiotowego zadania zarówno w relacji ZamawiającyWykonawca, jak i w relacji Zamawiającego z Instytucją Zarządzającą, celem rozliczania dofinansowania przedmiotowego zamówienia uzyskanego ze środków Unii Europejskiej. Samowolne wprowadzenie przez Odwołującego wyceny w stosunku do innych jednostek miary powoduje, że Zamawiający nie będzie w stanie w oparciu o dane wskazane w ofercie Odwołującego prawidłowo realizować tych rozliczeń. Prawidłowe podanie cen jednostkowych w formularzu oferty ma więc istotne znaczenie zarówno dla badania i oceny ofert (ze względu na konieczność zachowania ich porównywalności), jak i dla procesu realizacji i rozliczenia umowy. Jak dodał, w sytuacji przedstawienia ceny w sposób niezgodny z założeniami SWZ nie będzie możliwe zgodne z wymaganiami tego dokumentu rozliczanie umowy. Powyższe świadczy o merytorycznej i istotnej niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia - przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 30 listopada 2017 r., KIO 2407/17, z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 693/17). W postępowaniach, w których przewidziane było rozliczenie kosztorysowe nie ma przyzwolenia na odstępstwa od postanowień ustalonego przez Zamawiającego przedmiaru (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r., KIO 1492/20). Niezgodność oferty Odwołującego z SWZ polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów postępowania dotyczącymi sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego (por. wyrok KIO: z dnia 18 lutego 2020 r., KIO 222/20). Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20). Podsumowując, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie jest zasadny. Uwzględniając okoliczności sprawy należy wskazać, że oferta Odwołującego w częściach 1 i 3 została odrzucona słusznie. Jak podkreśla Przystępujący dokonana przez Odwołującego samowolnie zmiana pozycji kosztorysowych w ofercie spowodowała niezgodność tej oferty w częściach nr 1 i 3 z warunkami zamówienia. Niezgodność ta ma charakter permanentny i nie nadaje się do sanowania w żadnej przewidzianej w ustawie pzp formule. Co więcej, Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp pomimo, iż z odwołania wynika jednoznacznie, że sposób ukształtowania przez Odwołującego oferty nie jest omyłkowy. Odwołujący bowiem wskazuje wyraźnie i wprost, że świadomie i celowo zmienił zastosowane jednostki miary. Świadczy o tym choćby następujące sformułowanie „Mając to na uwadze, Spółka dookreśliła jednostki miar niektórych prac do takich, jakie w praktyce obrotu gospodarczego są przyporządkowane do danego typu robót.” (por. odwołanie, str. 4). Zgodnie z orzecznictwem KIO nie można w tym przypadku mówić o omyłce w działaniu Odwołującego. Wpisanie wskazanych w kosztorysie wartości było działaniem celowym, co wyklucza dokonywanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pzp (por. np. wyroki KIO: z dnia 9 czerwca 2016 r., KIO 897/16, z dnia 27 maja 2021 r., KIO 1225/21, z dnia 14 maja 2021 r., KIO 865/21). Skoro więc Odwołujący świadomie i celowo dokonał zmiany założonych przez Zamawiającego do kosztorysowania jednostek miary, to nie może skutecznie powoływać się na konieczność poprawiania tak sformułowanej oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Prowadziłoby to do zaprzeczenia charakteru instytucji poprawy omyłek, która - ze swojej natury - dotyczy sytuacji nie objętych zamierzeniem wykonawcy. Zdaniem Przystępującego, jeśli Odwołujący miał wątpliwości związane ze sposobem ukształtowania treści formularza oferty lub też planowanego sposobu dokonywania rozliczeń przez Zamawiającego, to mógł i powinien zadać w tym zakresie pytania do SWZ w trybie art. 135 pzp. Takiego zachowania należy wymagać od profesjonalnego podmiotu, który przystępuje do przetargu objętego zamówieniem publicznym (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 czerwca 2021 r., I ACa 234/20, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 5 października 2018 r., VI Ga 452/18, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lutego 2018 r., I AGa 44/18). Nie może Odwołujący dokonywać zmian w tym zakresie uzurpując sobie rolę gospodarza postępowania, która to rola w sposób jednoznaczny przyznana jest Zamawiającemu (art. 37 ust. 1 ustawy pzp). To Zamawiający zna cele i uwarunkowania, z którymi wiąże się dane zamówienie i on dobiera w SWZ właściwe w tym obszarze środki. W niniejszej sprawie w postanowieniach SWZ (załącznik nr 2 do SWZ - Formularz oferty) w sposób jasny i precyzyjny wymagały aby ceny jednostkowe1 były określone dla jednostki, którą był metr kwadratowy. Jest to wpisane wprost, z użyciem powszechnie zrozumiałych określeń. Nie są w tym zakresie zasadne wywody Odwołującego o tym, iż rzekomo jednostki takie, jak wskazał on w swojej ofercie miały wynikać z PFU. PFU był dokumentem opisującym przedmiot zamówienia, a nie sposób kalkulacji ceny oferty. Żadne jego postanowienie nie narzucało odmiennego sposobu wyceny czy rozliczeń, niż wynikający z formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ) czy projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 1 do SWZ). Podobnie ma się rzecz z inwentaryzacją. Przede wszystkim dotyczy ona obiektów z listy rezerwowej, co powoduje, że nie wiadomo nawet, czy któryś z obiektów z tej inwentaryzacji zostanie objęty realizacją zamówienia. Ponadto, podobnie jak PFU, nie zawiera ona żadnych wytycznych w zakresie kształtowania cen w ofercie. A już na pewno nie stanowi lex specialis w stosunku do formularza oferty (załącznik nr 2 do SWZ). Co więcej, jak wskazuje nawet sama nazwa inwentaryzacji, dokument ten miał charakter pomocniczy. Dokonując zmiany formularza w sposób samowolny Odwołujący przyjął na siebie ryzyko związane z dokonaną w nieautoryzowany sposób zmianą. W tym przypadku doprowadziło go to do złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie części nr 1 i 3, a przez to - oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Jak dodał Przystępujący, Odwołujący w odwołaniu przedstawia de facto zarzuty dotyczące treści SWZ. Tego rodzaju zarzuty są spóźnione na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie powinny być brane pod uwagę przez Izbę. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępujący wskazał, że zastosował w przedmiotowej ofercie prawidłową, zgodną z przepisami stawkę podatku VAT. Wynika to w szczególności z przedstawionych przez Przystępującą wyjaśnień treści oferty i przedstawionego w nich orzecznictwa. Wyjaśnienia te zostały prawidłowo ocenione przez Zamawiającego, który uznał je za potwierdzające prawidłowe skalkulowanie oferty w częściach nr 1 i 3 przez Przystępującą. Z ostrożności Przystępująca wskazuje także, że posłużenie się podstawową stawką podatku VAT w sytuacji, gdy nawet zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w zakresie zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzedniej ustawy pzp). Stanowisko takie jest ugruntowane w orzecznictwie Izby (por. np. wyroki KIO: z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14, z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, z dnia 23 listopada 2015 r., KIO 2390/15, z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 10 kwietnia 2013 r., KIO 735/13, z dnia 24 marca 2016 r., KIO 349/16, z dnia 15 listopada 2018 r., KIO 2242/18, z dnia 8 kwietnia 2019 r., KIO 504/19). Powyższe stanowisko wynika między innymi z uwzględnienia celu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej. Za nieracjonalne i nie znajdujące podstawy w przepisach Izba uznała odrzucanie ofert, które są obliczone przy zastosowaniu podstawowej stawki podatkowej, a które pomimo to są najkorzystniejsze w postępowaniu. Izba wielokrotnie wskazywała także na fakt, że zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług stawka podstawowa stanowi zasadę, a jej stosowanie ma charakter reguły. W konsekwencji stosowanie stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem wykonawców, jako podatników, lecz ich uprawnieniem. Nie można wobec wykonawcy czynić zarzutu z zastosowania stawki podstawowej, do czego ma on zawsze prawo. Zwłaszcza w sytuacji, w której mogłyby występować wątpliwości co do uprawnienia do zastosowania stawki preferencyjnej. Także przepisy prawa podatkowego nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej VAT żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy (por. np. wyroki KIO: z dnia 12 stycznia 2016 r., KIO 2831/15, z dnia 2 marca 2018 r., KIO 292/18, z dnia 28 maja 2020 r. KIO 782/20). Zdaniem Przystępującego, należy także wskazać, że sposób, w jakim Przystępująca przyjęła do kalkulacji ceny oferty stawki VAT nie ma żadnego negatywnego wpływu na przebieg niniejszego postępowania. Nie ma wątpliwości co do tego, co jest przedmiotem oferty Przystępującej, a w szczególności, że przedmiotem oferty Przystępującej jest pełne i kompletne wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SWZ dla części nr 1 i 3. Nie wynika też z tego żadnego rodzaju uprzywilejowanie Przystępującej. Przeciwnie, przyjmując dla prac objętych zarzutami podstawową stawkę podatku VAT Przystępująca miała, od strony ekonomicznej, trudniejsze zadanie od Odwołującego. Pomimo zastosowania dla tych prac podstawowej stawki podatku VAT (wyższej o 15%) Przystępująca złożyła w postępowaniu w częściach nr 1 i 3 konkurencyjne oferty. Widać to szczególnie w części nr 1, gdzie cena oferty Przystępującej jest niższa, niż cena oferty Odwołującego. Swoje stanowisko wyraził również Zamawiający, składając w dniu rozprawy, odpowiedź na odwołanie. Wniósł on o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację dla poparcia swoich twierdzeń. Jak podkreślał, złożona przez Odwołującego oferta zawierała inne jednostki miary i w konsekwencji inne wartości cen cząstkowych, składające się na ustalenie wartości zamówienia, niż żądał tego Zamawiający. W formularzy oferty Zamawiający wyraźnie wskazał, że niektóre pozycje robót składające się na przedmiot zamówienia winny być wyrażone w wartości ceny netto za 1 metr kwadratowy. Tymczasem Odwołujący zastąpił w formularzu oferty wartość 1 metra kwadratowego własnymi jednostkami miary i podał w ofercie cenę za tonę, sztukę, metr bieżący i komplet. Jak wskazywał Zamawiający, specyfika prowadzonego postępowania, realizowanego przy współfinansowaniu środkami zewnętrznymi i udziale finansowym osób fizycznych, wymaga od Zamawiającego stworzenia mechanizmu rozliczenia prowadzonych robót nie tylko w skali ogólnej jako całości zamówienia ale również rozliczenia jednostkowej wymiany dachu. Z tego też względu wymagał przedstawienia przez wykonawców ceny za 1 metr kwadratowy. Jak dodał, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy, wynagrodzenie wykonawcy ma charakter kosztorysowy, co oznacza, że kryterium wartości metra kwadratowego robót ma istotne i praktyczne znaczenie dla realizacji planowanego zadania. Podkreślił, że oczekiwanie Odwołującego poprawienia przez Zamawiającego jego oferty jest całkowicie chybione. Jego zdaniem nie jest możliwym przeliczenie przyjętych przez Odwołującego jednostek miary, gdyż w przeliczeniu takim mieści się polityka cenowa Odwołującego, jego intencje i czynniki cenotwórcze znane wyłącznie jemu. Prawidłowe i zgodne z intencjami Odwołującego przeliczenie wymagałoby współpracy, wyjaśnień, wiedzy i konsultacji stron - co nosiłoby znamiona negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co na gruncie ustawy PZP jest niedopuszczalne. W związku z powyższym uchybienia Odwołującego nie dało się naprawić w drodze dopuszczalnych ustawą PZP środków. W zakresie zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny Przystępującego wskazał, że żądanie to opiera Odwołujący nie na analizie konkurencyjnej oferty, a na własnym przekonaniu o możliwych błędach w zastosowanej stawce. W rzeczywistości Przystępujący zastosował w ofercie stawki tego podatku w wysokości 8% i 23% oraz w trybie wyjaśnienia oferty złożył wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej stawki, wskazując że zróżnicowanie stawek wynika z zastosowanie stawki preferencyjnej w robotach prowadzonych w budynkach mieszkalnych i podstawowej stawki w pozostałych pracach. Wyjaśnienie to Zamawiający uznał za zasadne i odpowiadające prawu. W związku z powyższą argumentacją wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. treści SWZ wraz z załącznikami, treści ofert Odwołującego i Przystępującego, wyjaśnień zastosowania stawek VAT składanych przez Odwołującego i Przystępującego odpowiednio pismami z dnia 29.12.2021 r. oraz z dnia 03.01.2022 r. wraz załącznikami. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że: Zamawiający Gmina Ogrodzieniec prowadzi w trybie podstawowym postępowanie, którego przedmiotem jest „Kompleksowe unieszkodliwienie odpadów zawierających azbest z budynków mieszkalnych i gospodarczych na terenie Gminy Ogrodzieniec (Etap I) -3 części”. Zgodnie z §9 ust. 1 załącznika nr 1 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”: „1. Za wykonanie przedmiotu umowy (za daną część) ustala się wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości ........................ zł netto, .......% podatku VAT w kwocie .........................zł, tj. ..................zł brutto (słownie:.......................................), zgodnie ze złożoną ofertą przetargową. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy.” Zgodnie z sekcją XIX pkt 6 SWZ „Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany będzie przedłożyć kosztorys szczegółowy opiewający na cenę oferty z podziałem na branże”. Według treści załącznika nr 2 do SWZ „Formularz ofertowy”, w zakresie kryterium cenowego, dla każdego typu robót (Typ I i II) należało wskazać oddzielnie cenę netto i brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 8% oraz cenę netto i brutto wraz z określeniem kwoty podatku VAT dla robót objętych stawką podatku 23%. Dodatkowo, w tabeli oznaczonej jako: „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla TYP II - należało dla każdej z pozycji oznaczonej jako „Zakres pracy”, wskazać cenę netto za 1m2 oraz stawkę podatku VAT (%) dla budynków mieszkalnych oraz budynków gospodarczych. Zgodnie z ofertą Odwołującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I”, dla pozycji „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń” wskazał on stawkę VAT dla budynków mieszkalnych jak i budynków gospodarczych w wysokości 8%. W pozostałych pozycjach dla budynków mieszkalnych wskazana została stawka 8% natomiast dla budynków gospodarczych stawka 23%. Wyjątkiem była pozycja „Sporządzenie stosownej dokumentacji i jej zgłoszenie” gdzie w obu miejscach zastosowano stawkę 23%. Dodatkowo dla pozycji „Wywóz i transport odpadów na składowisko”, „Ponowny montaż zdemontowanych okien połaciowych (jeżeli były demontowane)”, „Montaż nowych rynien w rozmiarze odpowiednim do powierzchni dachu z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowych lejów spustowych i rur spustowych z materiału blacha powlekana - tylko w przypadku gdy budynek był w nie wcześniej wyposażony”, „Montaż nowej instalacji odgromowej - tylko w przypadku gdy budynek był w nią wcześniej wyposażony”, „Montaż anten i innych urządzeń (podesty, ławy kominiarskie, kolektory, śniegołapy, drabinki), które były na dachu zamocowane przed przystąpieniem do prac”, „Uprzątnięcie placu budowy, wywóz pozostałych odpadów” w rubryce „Cena netto za 1m2” użył on innych jednostek miar, tj. wskazał cenę za tonę, za sztukę, za metr oraz za komplet. Zgodnie z treścią oferty Przystępującego w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I”, dla wszystkich pozycji tabeli stawka VAT dla budynków mieszkalnych została określona w wysokości 8%, a dla budynków gospodarczych w wysokości 23%. W kolumnie „Cena netto za 1m2” zostały podane odpowiednie stawki bez stosowania innych jednostek miar. Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2021 r. oraz z dnia 30 grudnia 2021 r. wezwał odpowiednio Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania w tabeli stawek podatku VAT. Zgodnie z treścią pisma skierowanego do Odwołującego „... prosi o wyjaśnienie treści tabeli pt.: „Założenia wartości jednostkowych (dla 1 części) - TYP I, w pozycji pierwszej pt.: „Usunięcie płyt azbestowo - cementowych z poszycia dachu przy zastosowaniu odpowiednich zabezpieczeń”. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej zastosowania obniżonej, tj. 8% - owej stawki podatku VAT dla budynków gospodarczych oraz wskazanie odpowiedniego numeru PKWiU dla tej pozycji. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia 30.12.2012 r. do godz. 12:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.” Natomiast zgodnie z wezwaniem skierowanym do Przystępującego ..... prosi o wyjaśnienie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23% dla budynków gospodarczych dla wszystkich czynności, łącznie z tymi, które są bezpośrednio związane z likwidacją azbestu. W opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy. Zamawiający prosi o podanie podstawy prawnej zastosowania podstawowej, 23% stawki podatku VAT dla wszystkich rodzajów robót w budynkach gospodarczych. Wyjaśnień prosimy udzielić do dnia 04.01.2022 r. do godz. 10:00 na adres:zamowieniapubliczne@ogrodzieniec.pl.” Jak wskazał w swojej odpowiedzi Odwołujący: „...informujemy, że podstawą prawną dla zastosowanej stawki podatku VAT w wysokości 8% jest art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2021.685 t.j.). Zakres prac obejmujący kompleksową usługę demontażu płyt azbestowo-cementowych wraz z transportem i utylizacją jest sklasyfikowany w grupowaniu PKWiU pod numerem 39.00.14.0. "Usługi związane z odkażaniem budynków". Dla celów podatkowych ww. usługi mieszczą się w grupowaniu PKWiU 39.00.1 „Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem” - pozycja nr 36 załącznika nr 3 do ustawy o VAT (por. np.: Pismo z dnia 13 maja 2020 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH: „Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Pismo z dnia 6 sierpnia 2021 r., Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej, 0112-KDIL1-1.4012.347.2021.2.JKU: „Rozliczanie VAT przez gminę w związku z usuwaniem wyrobów azbestowych”, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd 181/19). Ponadto pragniemy poinformować, że zastosowana 8% stawka VAT dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Tak więc w pozycji drugiej - Wywóz i transport odpadów na składowisko oraz pozycji trzeciej Zdeponowanie na składowisku, w kalkulacji ceny obu wariantów zastosowaliśmy prawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8%, o czym informujemy w niniejszym piśmie i prosimy o uznanie powyższych pozycji tabeli pt. „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I", w odniesieniu do budynków gospodarczych. jako oczywistej omyłki pisarskiej. Omyłka ta nie ma znaczenia dla oferty, ponieważ nie powoduje istotnej zmiany jej treści, tj. nie powoduje zmiany zaoferowanej ceny." Do pisma załączone zostały także interpretacje Dyrektora KIS 0113-KDIPT1-1.4012.248.2020.1.MH, 0112-KDIL11.4012.347.2021.2.JKU oraz Wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 7 maja 2019 r. I SA/Bd 181/19. Zgodnie z odpowiedzią Przystępującego: „W związku z art. 41 ust. 12 z preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% można skorzystać dla robót budowlanych dla budynków objętych społecznym programem mieszkaniowym. Budynki gospodarcze nie są objęte tym programem, a więc nie można skorzystać z preferencyjnej stawki VAT. Budynki gospodarcze- garaże nie są wykorzystywane do celów mieszkaniowych, ponad to są to budynki wolnostojące poza bryłą budynku, nie dają więc podstaw do zastosowania preferencyjnej stawki podatkowej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z 18.05.2017 r., sygn. akt I SA/Po 1091/16), są objęte 23% stawką VAT. W związku z tym nasza firma zastosowała 23% stawkę VAT". Następnie Zamawiający pismem z dnia 11.01.2022 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu o unieważnieniu Części nr 2 postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP. Z kolei pismem z dnia 24.01.2022 r. Zamawiający poinformował, że: „a) jako najkorzystniejsza w Części nr 1 została wybrana oferta Wykonawcy: Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. b) jako najkorzystniejsza w Części nr 3 została wybrana oferta Wykonawcy Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R." Dodatkowo Zamawiający poinformował, że „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP odrzucił ofertę Wykonawcy CONEKS Sp. z o. o. Sp. K. w części nr 1 i 3 z uwagi na fakt, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w formularzu ofertowym w tabeli dot. założeń wartości jednostkowych dla Typu I wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej prac, każdej pozycji za 1m2. Do upływu terminu składania ofert Wykonawca nie kwestionował jednostki miary, w której Zamawiający wymagał zwymiarowania i wyceny poszczególnych pozycji. Dopiero składając ofertę, Wykonawca w tabeli zastosował inne niż wymagane przez Zamawiającego jednostki miary, np. za tonę, sztukę, metr czy komplet, co spowodowało niezgodność oferty z warunkami zamówienia i obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy. Zamawiający informuje, że przyjął taką jednostkę miary (m2), aby móc się rozliczyć z każdym mieszkańcem oraz rozliczyć dofinansowanie z Instytucją Zarządzającą”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje: odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie jednego z zarzutów, w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę R. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa W. R. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Wniosek Przystępującego dotyczący zwrotu odwołania z uwagi na jego nieprawidłowe opłacenie podlegał oddaleniu. Po weryfikacji Izba stwierdziła, że opłata została uiszczona w prawidłowy sposób, a Odwołujący jedynie w treści odwołania mylnie wskazał, że opłata uiszczona została na rachunek Urzędu Miasta Stołecznego Warszawy. Uzasadnienie prawne Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu oddalonego, dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien był poprawić omyłki powodujące niezgodność oferty z dokumentami zamówienia jako niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunków zamówienia zawarta jest z kolei w art. 7 pkt 29 ustawy PZP, zgodnie z którym, należy przez to pojęcie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (tak np.: Wyrok z dnia 12 lipca 2021 r., KIO 1387/21). Zgodnie z treścią formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający w tabeli „Założenia wartości jednostkowych (dla wszystkich części) - TYP I” oraz w tożsamej tabeli dla Typu II, wymagał podania cen netto za zakres wymienionych w niej pracy, w każdej pozycji za 1 m2. Jak wskazywał Zamawiający, przeliczenie cen za 1 m2 było mu niezbędne by prawidłowo rozliczyć się z mieszkańcami oraz w celu prawidłowego rozliczenia projektu finansowanego ze środków zewnętrznych. Istnienie obowiązku wskazania w formularzu ofertowym takiego przeliczenia nie było kwestionowane na etapie zgłaszania pytań do specyfikacji. Co prawda Zamawiający nie wskazał konkretnego sposobu przeliczenia cen, jednak niewątpliwym jest, że taki obowiązek obciążał wykonawców składających oferty, bowiem załączniki do SWZ są jej elementami konstytutywnymi. Odwołujący nie zrealizował jednak ciążącego na nim obowiązku i w niektórych pozycjach zaniechał przeliczenia cen za 1 m2, używając innych jednostek miary. Jak wskazywał na rozprawie Odwołujący, nie był on w stanie przeliczyć stawek, które były proponowane w kilku pozycjach wartości jednostkowych, na metry kwadratowe, z uwagi na to, że nie wiadomo było w stosunku do czego należy podawane ceny przeliczać czy też, że niektórych robót nie da się przeliczyć bezpośrednio w sposób wymagany przez Zamawiającego. Co wymaga podkreślenia, podobnych problemów nie miał jednak Przystępujący, który przeliczył proponowane ceny jednostkowe na cenę netto za 1 m2. Uznać zatem należy, co było bezsporne, że istniała niezgodność treści oferty z warstwą merytoryczną SIWZ. Odwołujący przyznał, że świadomie wpisał do tabeli inne jednostki miary. Kwestionował on jedynie zasadność postawienia takiego warunku, ewentualnie jego nieprecyzyjność. Jak wynika z definicji warunków zamówienia, należy przez to rozumieć także wymagania związane z realizacją zamówienia oraz wymagania proceduralne narzucone przez Zamawiającego. Zdaniem Izby obowiązek przeliczenia cen jednostkowych na cenę netto za 1 m2 jest właśnie takim wymaganiem o charakterze formalnym i związanym z realizacją zamówienia, który był jasno postawiony przez Zamawiającego. Dodatkowo, co zostanie uwypuklone w dalszej części uzasadnienia, takie wymaganie przy wynagrodzeniu kosztorysowym urasta do rangi istotnego elementu oferty. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby brak przeliczenia przez niego cen niektórych pozycji na ceny netto za 1 m2, był skutkiem nieprecyzyjnych postanowień dokumentacji, należy stwierdzić, iż po pierwsze: zapisy SWZ nie były przez niego kwestionowane na etapie kiedy było to możliwe, po drugie: skutkiem przyjęcia nieprecyzyjności dokumentacji w tym zakresie, byłoby stwierdzenie, że Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania się do takich nieprecyzyjnych zapisów, gdyby wykonał obowiązek narzucony przez Zamawiającego, nie do końca w ten sam sposób, w jaki żądał tego Zamawiający, jednak w sposób jaki był możliwy do wyinterpretowania z nieprecyzyjnych zapisów. Natomiast w rozpatrywanej sprawie Odwołujący w ogóle nie wykonał obowiązku przeliczenia cen jednostkowych (w odniesieniu do kilku pozycji) na cenę netto za 1 m2. Zastosował on inne jednostki miary. Nie można zatem mówić, że zrealizował on obowiązek narzucony mu przez Zamawiającego w sposób jaki był możliwy do wyinterpretowania z dokumentacji zamówienia. Co istotne w rozpatrywanej sprawie, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. Potwierdzają to zapisy projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 1 do SWZ. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac wg faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe znaczenie (tak np.: wyrok z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 687/17). Z tego względu, o czym wspomniane było wcześniej, zaniechania Odwołującego w tym zakresie należy uznać za istotne braki jego oferty. Odnosząc się natomiast do drugiej części zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2, tj. zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie Odwołującego omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, mimo, że zdaniem Odwołującego, Zamawiający był do tego zobowiązany, stwierdzić należy, że także ten zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Pierwszym warunkiem umożliwiającym dokonanie poprawy jest zatem stwierdzenie, że niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (tak np.: wyrok z dnia 20 lipca 2021 r., KIO 1559/21). Już ten pierwszy warunek nie został spełniony, gdyż Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie przyznał, że świadomie wprowadził do tabeli dane w innych jednostkach niż wymagane przez Zamawiającego. Nie występują zatem w przedmiotowej sprawie przesłanki do tego, by mówić o możliwości korekty elementów oferty Odwołującego przy pomocy instytucji poprawy omyłki. Co dodatkowo popiera argumentację w tym zakresie, w sytuacji gdy zastosowanie ma wynagrodzenie kosztorysowe, brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli, nie mieszczącym się w pojęciu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP (tak w odniesieniu do poprzedniego stanu prawnego wyrok z dnia 11 lutego 2010 r., KIO 1833/09). Nie ma przy tym znaczenia fakt, że niezgodne z SWZ są tylko niektóre elementy ujęte w kosztorysie - oferta wykonawcy ma w pełni, a nie tylko w części, odpowiadać wymogom i treści SWZ (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 sierpnia 2020 r., KIO 1458/20). W związku z powyższym zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu nr 3, tj. naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przez brak odrzucenia oferty wykonawcy R. W., w sytuacji gdy, zdaniem Odwołującego, oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała, że ww. zarzut potwierdził się. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w doktrynie i orzecznictwie, nieuwzględnienie w cenie oferty prawidłowej stawki podatku VAT stanowi, co do zasady, błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W tym miejscu zauważyć należy, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki VAT, która powinna zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych ofertach. Zamawiający wymagał złożenia formularza oferty, gdzie w tabeli dla każdego wyszczególnionego tam elementu zamówienia należało podać cenę jednostkową netto za 1 m2 oraz przyjętą stawkę podatku VAT (%) dla budynków mieszkalnych i gospodarczych. Wykonawcy w zakresie podatku od towarów i usług sami wypełniali dane w kolumnie „Stawka VAT (%)”. Wynika z tego, że ciężar ustalenia prawidłowej stawki podatku został przerzucony na wykonawców. Brak wskazania stawki podatku VAT w dokumentach zamówienia powoduje, że ewentualne zastosowanie wadliwej stawki podatku VAT nie mogło być konwalidowane w toku oceny i badania ofert jako omyłka podlegająca poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a stwierdzenie nieprawidłowości w tym zakresie winno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Obowiązkiem Zamawiającego było poddanie ocenie, czy wykonawcy przyjęli prawidłowe stawki podatku VAT, wysokość podatku VAT stanowi bowiem zasadniczy element cenotwórczy (na co wskazano m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). Właściwe ustalenie przez oferenta w swojej ofercie prawidłowej stawki VAT, odnoszącej się do określonego przedmiotu zamówienia, podlega weryfikacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający dokonując weryfikacji w tym zakresie, powinien mieć przede wszystkim na uwadze porównywalność ofert złożonych w danym postępowaniu. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał z postanowień SWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia (tak np.: wyrok z dnia 26 lipca 2017 r., KIO 1462/17). W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wystosował pisma dotyczące wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT zarówno do Odwołującego jak i Przystępującego. Co istotne, w piśmie skierowanym do Przystępującego Zamawiający wskazał, że „w opinii Zamawiającego, czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych powinny być opodatkowane stawką w wysokości 8%, o ile są zakwalifikowane do PKWiU 39.00.14.0 bez względu na to, czy budynek jest mieszkalny czy gospodarczy”. Powyższe potwierdza, że Zamawiający pomimo przerzucenia ciężaru wskazania odpowiedniej stawki VAT na wykonawców, miał wiedzę jaka stawka powinna być zastosowana do pozycji odnoszących się do czynności w zakresie demontażu wyrobów azbestowych. Powinien zatem tę wiedzę wykorzystać w procesie badania i oceny ofert. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia zastosowanych stawek VAT, Odwołujący przedstawił Zamawiającemu stanowisko tożsame z tym, które Zamawiający przedstawił w wezwaniu skierowanym do Przystępującego, tj., że stawka 8% dotyczy wszystkich pozycji obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, zarówno dla budynków mieszkalnych jak i gospodarczych. Dla poparcia swojego stanowiska przedstawił indywidualne interpretacje podatkowe, które potwierdzały jego stanowisko. Z kolei Przystępujący ograniczył się do wskazania podstawy prawnej i przytoczenia wyroku WSA w Poznaniu, który to wyrok dotyczył całkowicie innego stanu faktycznego niż ten rozpatrywany w niniejszej sprawie. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł utrzymać w postępowaniu dwóch ofert, które w odniesieniu do niektórych pozycji kosztorysowych, stosowały różne stawki podatku VAT. Co prawda oferta Odwołującego została odrzucona - jednak z zupełnie innych względów, co przy rozpatrywaniu niniejszego zagadnienia pozostaje bez znaczenia. Skoro więc Zamawiający ciężar określenia prawidłowej stawki VAT przerzucił na wykonawców, to złożone oferty powinien on zbadać także pod tym względem. Natomiast decyzja o utrzymaniu konkretnej oferty w postępowaniu powinna być poprzedzona jej analizą co do zastosowania prawidłowej stawki VAT. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący przedstawił Zamawiającemu szeroki materiał dowodowy, który świadczył o prawidłowości jego stanowiska. Co prawda indywidualne interpretacje podatkowe uzyskiwane przez wykonawców stanowić mogą dla zamawiającego jedynie wskazówkę co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów podatkowych, jednak w tym przypadku potwierdzały one stanowisko Zamawiającego, któremu dał on wyraz w piśmie skierowanym do Przystępującego. W związku z tym Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT. Skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Izba w pełni podziela zapatrywania prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zgodnie z którymi: "W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)" oraz "zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej". Stanowisko Przystępującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy, nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT (tak też: wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20). Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie jednoznacznie potwierdzał, że prawidłową stawką podatku VAT przy pozycjach obejmujących kompleksowe usługi polegające na demontażu, zbieraniu, transporcie oraz unieszkodliwianiu wyrobów zawierających azbest z nieruchomości stanowiących własność osób fizycznych, jest stawka w wysokości 8%. Niezasadnie zatem Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego. Z tego względu zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się jednak zarzut nr 4, co jest konsekwencją oddalenia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. W zakresie kosztów zastosowanie znalazł art. 557 w zw. z art. 574 ustawy PZP w zw. z §7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba ustaliła, że odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosi w 1/4 Zamawiający oraz w 3/4 Odwołujący. Powyższe można ustalić na podstawie treści odwołania, w którym postawione zostały 4 zarzuty, z których potwierdził się jeden. Należało więc poniesione koszty podzielić stosownie do wskazanych proporcji. W związku z powyższym, zasadnym było zasądzenie kosztów w wysokości jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 3435/21 WYROK z dnia 7 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2021 r. przez wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wiśniewo przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3435/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1. i 2.3. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Wiśniewo i Odwołującego - wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Wiśniewo na rzecz Odwołującego wykonawcy NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3435/21 Zamawiający - Gmina Wiśniewo [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo (znak postępowania: ZP.271.3.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00254859/01. W dniu 24 listopada 2021 r. wykonawca NOVAGO Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. [dalej „Konsorcjum”] do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą magazynowo-transportową, pomimo, że z treści oświadczeń złożonych przez Konsorcjum (załącznika nr 7) nie wynika fakt dysponowania przez Konsorcjum taką bazą; 2. art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego zezwolenia wymaga Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ), co powoduje, że Konsorcjum nie może wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia oraz odrzucenie oferty Konsorcjum; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W ramach zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ wymagał, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że dysponuje bazą magazynowo - transportową. Zamawiający w wyżej wskazanym pkt. SWZ oraz w §12 projektu umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ) szczegółowo przedstawił wymagania dotyczące bazy magazynowo - transportowej. Jednocześnie wymagania dotyczące bazy wynikają z Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Zgodnie z pkt 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ wykonawca był zobowiązany złożyć uzupełniony załącznik nr 7 potwierdzający spełnienie powyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu. Z przedstawionych przez Konsorcjum dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. Każdy z członków Konsorcjum złożył odrębny Załącznik nr 7, jednak z żadnego z tych dokumentów nie wynika dysponowanie bazą magazynowo - transportową. W związku z powyższym, na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do uzupełnienia i wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z pkt. 7 ppkt. 2) lit. c) pkt 2 SWZ, tj. dysponowaniem bazą magazynowo-transportową. W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga również, aby wykonawca wybrany w postępowaniu posiadał zezwolenie na zbieranie odpadów (§ 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ). Taki wymóg wynika także z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. Prawo o odpadach. Przedmiotem postępowania jest między innymi zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych, dla których przypisany został kod 20 03 01. Wykonawca zatem powinien posiadać zezwolenie na zbieranie odpadów uwzględniające ten kod. Żaden natomiast z członków Konsorcjum takiego zezwolenia nie posiada. Nie jest również możliwe jego uzyskanie przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Członek Konsorcjum - ECO-SPEED B. L. posiada co prawda zezwolenie na zbieranie odpadów, jednak zezwolenie to nie obejmuje zmieszanych odpadów komunalnych. Oznacza to zatem, że nie jest ono wystarczające dla wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym, oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona, bowiem Konsorcjum nie spełnia wymagań Zamawiającego wynikających ze wzoru umowy, co w konsekwencji oznacza, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny ofert, a tym samym wybór najkorzystniejszej oferty jest wadliwy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 grudnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W zakresie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż wprawdzie w pkt 7 SWZ zapisano, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni warunek jeżeli m.in. dysponuje bazą magazynowo-transportową, jednak wbrew temu co twierdzi odwołujący się punkt 9, ani też żaden inny SWZ nie wymagał wykazania czy też udowodnienia dysponowania bazą magazynowo-transportową. W punkcie 9 ust. 3.3. ppkt 5) SWZ przywołanym przez odwołującego się wyraźnie stanowi o wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych według załącznika nr 7 do SWZ. Uczestnik, tj. Konsorcjum złożyło załączniki w formie wzoru do SWZ. Wzór ten nie wymagał wykazania ani bazy magazynowotransportowej, ani też innych urządzeń technicznych i wyposażenia zakładu poza określonymi w tym załączniku typu samochodów specjalistycznych, ich przeznaczenia oraz ilości sztuk, co we wzorze nr 7 pokazane było w formie tabeli do wypełnienia. Uczestnicy postępowania stosując się do wzoru według załącznika nr 7 nie mieli zatem możliwości wykazania innych urządzeń, czy też bazy magazynowo-transportowej poza wymaganymi w tym załączniku środkami transportowymi specjalistycznymi. Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający podał, że bezzasadny jest również zarzut braku posiadania zezwolenia na zbieranie zmieszanych odpadów komunalnych dla których przypisany został kod 20 03 01. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie jest odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wiśniewo, a nie na ich zbieranie, jak to podnosi odwołujący się. Ponadto zgodnie z pkt 7 SWZ Zamawiający uzna, że wykonawca spełni warunek udziału w postepowaniu, jeżeli posiada aktualny wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem. Uczestnik - Konsorcjum, tj. zarówno ECOVIR Sp. z o.o., jak i ECO-SPEED L. B. posiadają wpis do Rejestru Działalności Regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Wiśniewo w zakresie kategorii odpadów objętych zamówieniem, w tym odpadów komunalnych dla których przypisany został kod 20 03 01. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 25 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Ww. wniosek Odwołujący uzasadniał tym, iż do zgłoszenia przystąpienia nie zostało załączone pełnomocnictwo od wykonawcy L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. na rzecz ECOVIR Sp. z o.o. umocowujące do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący uzasadniał, iż powyższe stanowi brak formalny, niepodlegający uzupełnieniu. Odnosząc się do powyższego wniosku wskazać należy, iż stosownie do art. 511 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnik jest obowiązany, przy pierwszej czynności przed Prezesem Izby lub przed Izbą, dołączyć do akt sprawy pełnomocnictwo z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa. Jeżeli pełnomocnictwo składane jest w formie pisemnej, pełnomocnik składa je wraz z odpisem dla stron i uczestników postępowania odwoławczego, chyba że odpis pełnomocnictwa został doręczony przez pełnomocnika bezpośrednio stronie i uczestnikowi. Adwokat i radca prawny mogą sami uwierzytelnić odpis udzielonego im pełnomocnictwa oraz odpisy innych dokumentów wykazujących ich umocowanie. Z kolei w myśl art. 511 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli braki w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów dają się uzupełnić, Izba wyznaczy w tym celu odpowiedni termin. Zauważyć należy, powyższy przepis został umiejscowiony w przepisach ogólnych rozdziału 2. Postępowanie odwoławcze Działu IX. Środki ochrony prawnej, przez co znajduje zastosowanie do pełnomocnictwa składanego wraz z przystąpieniem do postępowania odwoławczego. Z kolei z załączonego do oferty pełnomocnictwa konsorcjalnego wynika, iż lider konsorcjum - ECOVIR Sp. z o.o. został umocowany m.in. do wnoszenia w imieniu wykonawców przysługujących im w postępowaniu środków ochrony prawnej jak również złożenia oświadczenia o przyłączeniu do odwołania złożonego przez innego wykonawcę w postępowaniu, co w ocenie Izby było wystarczające do potwierdzenia, iż wykonawca ECOVIR Sp. z o.o. był umocowany do zgłoszenia przystąpienia w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego Izba oddaliła opozycję Odwołującego i stwierdziła, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego w dniu 25 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 listopada 2021 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 grudnia 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego stanowiące wydruki z rejestru BDO dotyczące ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz ECO-SPEED L. B.. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia jest odbieranie, transport i zagospodarowanie m.in. zmieszanych odpadów komunalnych, dla których przypisany został kod 20 03 01. W rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponują bazą magazynowo transportową spełniającą określone wymogi. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych (tj. potencjału technicznego opisanego w ust. 7 pkt 2 lit. c ppkt 2) dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowanie tymi zasobami - wzór wykazu stanowi załącznik nr 7 do SWZ. Załącznik nr 8 do SWZ stanowił wzór umowy. Zgodnie z § 4 ust. 1 wzoru umowy: 1. Wykonawca oświadcza, że posiada odpowiednią wiedzę oraz uprawnienia, potencjał techniczny i osobowy oraz bazę magazynowo - techniczną niezbędne do należytego, terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu niniejszej umowy, z zachowaniem profesjonalnego charakteru świadczonych przez Wykonawcę usług, a w szczególności: 1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości; oraz 2) zezwolenia na zbieranie odpadów/zezwolenia na przetwarzanie odpadów na podstawie właściwych przepisów w zakresie gospodarki odpadami; 3) (...). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyli załączniki nr 7 do SWZ stanowiące wykaz narzędzi, w których wskazali określone pojazdy specjalistyczne. W dniu 19 listopada 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 i art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z rozdziału 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ, tj. dysponowania bazą magazynowo-transportową, pomimo, że z treści oświadczeń złożonych przez ww. wykonawców (załącznika nr 7) nie wynika fakt dysponowania taką bazą. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Stosownie do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, że w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ Zamawiający podał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. dysponują bazą magazynowo - transportową spełniającą określone wymogi. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zgodnie z rozdziałem 9 pkt 3.3 ppkt 5 SWZ złożenia przez wykonawcę wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowanie tymi zasobami - wzór wykazu stanowił załącznik nr 7 do SWZ. W ww. postanowieniu SWZ Zamawiający wprost odwołał się do warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji. Z przedstawionych przez Przystępujących dokumentów (załączników nr 7) nie wynika spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w załączniku nr 7 żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wskazał, iż dysponuje bazą magazynowo transportową. Za bez znaczenia Izba uznała okoliczność podnoszą przez Zamawiającego jakoby w treści załącznika nr 7 wykonawcy obowiązani byli wykazać się dysponowaniem jedynie określonymi samochodami specjalistycznymi, nie zaś bazą magazynowo - transportową. Skoro Zamawiający - autor dokumentacji zamówienia w SWZ w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 5 wprost odesłał do potencjału technicznego, tj. warunku opisanego w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 SWZ dotyczącego dysponowania bazą magazynowo - transportową, to obowiązkiem Zamawiającego było zweryfikowanie, czy warunek udziału w postępowaniu został przez wykonawcę spełniony. Podkreślić należy, iż po upływie terminu składania ofert Zamawiający nie może zmieniać zasad i wytycznych wynikających z poszczególnych dokumentów zamówienia, których spełnienie nałożył na wykonawców. Tym samym w przypadku, gdy złożone przez danego wykonawcę dokumenty podmiotowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający obowiązany jest wszcząć procedurę określoną art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego w okolicznościach tej sprawy Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uwzględniła ww. zarzut i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 pkt 2) lit. c) ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo że Zamawiający nie zweryfikował należycie zdolności podmiotowej wykonawców. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECOSPEED L. B., pomimo tego, że żaden z członków Konsorcjum nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych (tj. o kodzie 20 03 01), a takiego zezwolenia wymaga Zamawiający zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ). Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odnosząc się do powyższego zarzutu wskazać trzeba, iż należy odróżnić etap weryfikacji podmiotowej wykonawcy dokonywany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego zamawiający bada spełnianie przez wykonawców minimalnych poziomów zdolności od etapu realizacji zamówienia wymagającego od wykonawcy dysponowania pełnym zakresem uprawnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy podkreślić należy, iż poza oceną Izby było to, czy Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 7 pkt 2 lit. a SWZ, ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Z kolei kwestionowana przez Odwołującego sprzeczność oferty Przystępujących z § 4 ust. 1 ust. 2 wzoru umowy zawierającym ogólne oświadczenie wykonawcy o posiadaniu na etapie realizacji kontraktu m.in. odpowiednich uprawnień do należytego, terminowego i zgodnego z przepisami prawa wykonania przedmiotu umowy, w tym zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie właściwych przepisów w zakresie gospodarki odpadami jest niemożliwa do stwierdzenia. Jakkolwiek poza sporem było, to że członkowie Konsorcjum Przystępującego nie posiadają na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia odpowiedniej decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych, to nie można wykluczyć, że na etapie realizacji zamówienia będą legitymowali się decyzją w ww. zakresie. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnej argumentacji wskazującej na brak możliwości uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych zmieszanych przed termin rozpoczęcia świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia. Jednocześnie dostrzec należy, iż sam Zamawiający na gruncie umowy o zamówienie publiczne wymaga, aby wykonawca dysponował nie tylko stosownym wpisem do rejestru działalności regulowanej, ale i zezwoleniem na zbieranie odpadów, co wynika wprost z § 4 wzoru umowy. Podobne zapisy zostały zawarte w rozdziale 9 pkt 3.3 ppkt 1 i 2 SWZ. Tym samym za niezrozumiałe należy uznać stanowisko Zamawiającego, który brak posiadania przez Przystępującego zezwolenia na zbieranie odpadów w zakresie niezbędnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, uzasadniał posiadaniem przez Przystępującego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych, dla których przypisano kod 20 03 01. Ponadto odróżnić należy wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 888) od decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów komunalnych, o której mowa w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 779). Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec oferty wykonawców ECOVIR Sp. z o.o. z siedzibą w Ligowie oraz L. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ECO-SPEED L. B. nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1. oraz 3. petitum odwołania, przy czym zarzut, o którym mowa w punkcie 3. jest konsekwencją zarzutu z punktu 1. petitum odwołania oraz oddaliła zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania. Tym samym stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do 1/2, wobec czego Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego po połowie i zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 550 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 613/23 WYROK z dnia 17 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dobre orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 613/23 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Dobre (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w celu stworzenia miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej (numer referencyjny: GKI 271.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 stycznia 2023 r. nr 2023/BZP 000009878/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach, K. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R. w Siedlcach, K. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo – Budowlana MAL-POL K. W. w Siedlcach oraz Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez wybór oferty wykonawcy MARGALO PHU R. K. (dalej jako „Margalo”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Margalo, Fectum S.A (dalej jako „Fectum”) oraz Remex Sp. z o.o. Sp.k. (dalej jako „Remex”), którzy w swoich ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez co oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia ujętymi w treści Rozdziału XVII SWZ zatytułowanym "Opis sposobu obliczenia ceny" pkt 4 i 5. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia ofert ww. wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania wskazano postanowienia SWZ dotyczące sposobu przygotowania oferty i obliczania ceny (XV.1 i XVII.4 i 5 SWZ), podkreślając, iż obowiązkiem każdego wykonawcy było wyodrębnienie podatku VAT i ujęcie tej informacji w treści oferty. Był to jeden z warunków zamówienia i jego brak powoduje, że oferty wykonawców Margalo, Remex oraz Fectum są niezgodne z warunkami zamówienia i powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego. W ofertach ww. wykonawców brak jest jakichkolwiek informacji na temat stawki oraz wartości podatku VAT, gdyż wykonawcy ci podali w swoich ofertach jedynie wartość brutto oferowanego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie ma żadnej możliwości weryfikacji prawidłowości wyliczenia wynagrodzenia przez wykonawców nie posiadając żadnej wiedzy w tym przedmiocie. Podniósł ponadto, iż zarówno Zamawiający, jak i wszyscy pozostali wykonawcy są czynnymi podatnikami podatku VAT. Odwołujący wskazał, iż każdy wymóg Zamawiającego zmaterializowany w postaci jednoznacznych postanowień dokumentacji zamówienia winien znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści oferty złożonej przez wykonawcę. Zdaniem Odwołującego brak wskazania stawki i wartości podatku VAT w ofercie wykonawcy winien skutkować jej odrzuceniem. Podkreślił, iż brak jest możliwości oceny i porównania ofert, gdyż 3 z 5 wykonawców nie wskazało wartości oraz stawki podatku od towarów i usług. Jeżeli podanie w ofercie niewłaściwej stawki podatku VAT skutkuje odrzuceniem oferty, to tym bardziej brak wskazania, mimo wyraźnego żądania Zamawiającego, wartości i stawki podatku eliminuje ofertę takiego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wskazał także na art. 3 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, podnosząc, iż obowiązkiem czynnego podatnika VAT jest wskazanie właściwej stawki podatku wraz z jego wartością oraz wartości netto i brutto oferowanej dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Brak tej informacji w treści złożonej oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia. Zamawiający w dniu 14 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ma sytuacji niewłaściwie wskazanej stawki VAT czy różnych stawek podatku VAT, Wykonawcy podali cenę brutto bez wyodrębnienia stawki VAT, za wyjątkiem dwóch Wykonawców. Zamawiający wskazał, iż nie ma w tym przypadku możliwości zastosowania różnych stawek podatku VAT z uwagi na uregulowania art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r., poz. 931 ze zm. ). Na podstawie art. 41 ust. 2 ustawy o VAT oraz art. 146a pkt 2 ustawy o VAT, stawkę 8% stosuje się do towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 z zastrzeżeniem art. 41 ust. 12 i art. 114 ust. 1. Załącznik nr 3 obejmuje obszerną listę artykułów spożywczych, nawozów, towarów związanych z ochroną zdrowia, opodatkowanych stawką VAT 8% (poz. 1107). Usługi opodatkowane 8% stawką VAT wymienione są z kolei w pozycjach 135-187 załącznika nr 3 i są to m.in.: usługi związane z rolnictwem, leśnictwem, usuwanie odpadów, transport, zakwaterowanie, wstęp na imprezy sportowe, kulturalne. W art. 41 ust. 12 ustawy o VAT określone są zasady stosowania 8% stawki VAT w przypadku dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ww. ustawy Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. Zatem biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, że budynek Urzędu Gminy wraz z przestrzenią dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej nie jest budynkiem mieszkalnym to w tym przypadku nie ma możliwości zastosowania innej stawki podatku VAT niż 23%. Wszystkie złożone oferty winny być oceniane jako posiadające stawę 23% VAT. Zamawiający dodatkowo w dniu 13.03.2023 r. wystąpił do pozostałych oferentów z prośbą o wskazanie stawki, jaką przyjęli w ramach złożonej oferty. Wszyscy wykonawcy wskazali, iż jest to stawka 23 % VAT. Zamawiający wskazał ponadto, iż w dokumentacji postępowania nastąpiła niekonsekwencja w postaci określenia w SWZ konieczności wyodrębnienia stawki VAT zaś w formularzy ofertowym Zamawiający nie przewidywał już takiej konieczności. Zamiarem Zamawiającego nie było wyodrębnianie stawki VAT, ponieważ zapis ten wkradł się omyłkowo (pozostał z innego postępowania). W prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane. Jedyną prawidłową stawką VAT jest stawka 23%, zatem porównanie ofert było możliwe i było prawidłowe. Zamawiający wskazał ponadto, iż Odwołujący posiada jedynie interes teoretyczny z uwagi na fakt i cena zaproponowanej oferty przekracza możliwości finansowe Zamawiającego. Zamawiający dodał, iż na etapie przed złożeniem ofert Odwołujący nie zdecydował się na zadanie pytania i wyjaśnienie tej kwestii, tylko czekał aż do tego etapu, by złożyć odwołanie i niepotrzebnie przedłużać postępowanie przetargowe. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz ofert innych wykonawców, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, który kwestionował legitymację czynną Odwołującego ze względu na fakt, iż cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, Izba wskazuje, iż zgodnie z wiodącym orzecznictwem taka okoliczność nie pozbawia wykonawcy dostępu do środków ochrony prawnej. Ewentualne czynności zamawiającego, które mogłyby zostać podjęte w przyszłości, a które zmierzałyby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, na ten moment stanowią jedynie czynności czysto hipotetyczne, zależne nie tylko od wyniku postępowania odwoławczego, ale także możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a jako takie nie rzutują na spełnienie materialnoprawnych przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba stwierdziła ponadto, iż dokumenty złożone przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruki z rejestru podatników VAT zostały przedstawione jako dowód na potwierdzenie okoliczności, która była pomiędzy stronami bezsporna, tj., na okoliczność, iż Zamawiający i wykonawcy, których oferty zakwestionowano w odwołaniu, są czynnymi podatnikami VAT. Dowody te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa budynku Urzędu Gminy w Dobrem w cele stworzenia miejsca dla Gminnego Ośrodka Kultury i biblioteki publicznej. Zgodnie z Rozdziałem III SWZ inwestycja polega na rozbudowie i przebudowie budynku użyteczności publicznej, w której powstanie biblioteka gminna, sale multimedialne, pomieszczenie biurowe Gminnego Ośrodka Kultury, GOPS, USC i Urzędu Gminy, zaplecze sanitarno-higieniczne, pomieszczenia gospodarcze, niskoemisyjna kotłownia gazowa, archiwum, serwerownia oraz niezbędna infrastruktura. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączonej do SWZ dokumentacji projektowej. W Rozdziale XVII SWZ zawarto regulacje dotyczące sposobu obliczania ceny. W pkt 1 wskazano, iż wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia formularza ofertowego (załącznika do SWZ) podania ceny oferty - kwotę brutto w złotych polskich. W pkt 4 wskazano, iż cena musi być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego VAT. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia, przy zastosowaniu należnego VAT. W pkt 5 wskazano, iż prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązku Wykonawcy. We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SWZ wskazano: „Oferujemy wykonanie zamówienia wymienionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia, za cenę ryczałtową brutto: …………. ………………………………………………………………… zł słownie: …………………………….…………….. ……………………………………………………” W postępowaniu wpłynęło 5 ofert: oferta nr 1 MARGALO PHU R. K., oferta nr 2 AKPOL Inwestycje Sp. z o.o., oferta nr 3 REMEX Sp. z o.o. Sp.k., oferta nr 4 Fectum S.A oraz oferta nr 5 Odwołującego. Wykonawcy Margalo, Remex oraz Fectum w formularzu ofertowym wskazali liczbowo i słownie zaoferowaną cenę ryczałtową brutto (odpowiednio 9 124 338,56 zł, 9 478 000,00 zł, 9 950 000,00 zł). Odwołujący oraz wykonawca Akpol Inwestycje w formularzu ofertowym podali cenę brutto liczbowo i słownie (odpowiednio 10 977 777,77 zł oraz 11 034 413,07 zł) oraz wyodrębnili podatek VAT (podając jego stawkę – 23% oraz jego wysokość liczbowo i pisemnie). Zamawiający w dniu 2 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy MARGALO PHU R. K. . Zamawiający poinformował także, iż odrzucił ofertę wykonawcy Fectum S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Ponadto Izba – na podstawie dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie – ustaliła, iż Zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. zwrócił się do wykonawców Margalo, Remex i Fectum z prośbą o udzielenie informacji dotyczącej stawki VAT przyjętej w złożonej ofercie. Każdy z ww. wykonawców oświadczył, iż przyjął stawkę 23% VAT. Wykonawca Margalo wskazał ponadto na art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, wskazując, iż inwestycja nie spełnia wymogów pozwalających na zastosowanie niższych, preferencyjnych stawek VAT. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny na gruncie okoliczności stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Margalo, Fectum oraz Remex, którzy w swoich ofertach nie podali wartości oraz stawki podatku VAT przez co oferty tych wykonawców są niezgodne z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność są jasne i klarowne. Negatywne konsekwencje względem wykonawców mogą zostać wywiedzione tylko wtedy, gdy treść dokumentów zamówienia nie budzi uzasadnionych wątpliwości. Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, zgodnie z zasadą przejrzystości wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia muszą być określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, pkt 40, wyrok z dnia 14 stycznia 2021 r., RTS infra BVBA, C-387/19, pkt 35). Warto wskazać w tym kontekście także na wyrok z dnia 2 maja 2019 r., Lavorgna, C309/18, pkt 20), gdzie stwierdzono, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z mechanizmu uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Również w orzecznictwie krajowym konsekwentnie podkreśla się, że stwierdzenie wątpliwości czy niespójności co do treści dokumentów zamówienia powinno prowadzić do ich interpretacji na korzyść wykonawcy i nie może pociągać za sobą dla niego negatywnych skutków, zwłaszcza skutków polegających na odrzuceniu oferty. Zasadą jest, że wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2020/21, wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1087/22, wyrok KIO z dnia 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2721/22). W przedmiotowej sprawie nie było sporne, iż z treści SWZ wynikał wymóg podania przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny oferty - kwoty brutto w złotych polskich. W świetle SWZ cena ta miała być podana cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT. Wymóg ten nie znalazł jednak odzwierciedlenia w treści formularza ofertowego, którego wzór opracował Zamawiający i który stanowił załącznik do SWZ. Wzór formularza ofertowego nie zawierał dedykowanego miejsca, aby wskazać podatek VAT – jego stawę i wysokość (cyfrowo i słownie), a jedynie pole do wskazania ceny brutto. Tym samym formularz ten nie był w pełni spójny z wymaganiami, jakie zamawiający nałożył na wykonawców w specyfikacji. Co prawda, jak wyjaśnił Zamawiający, jego zamiarem nie było wyodrębnianie stawki VAT, gdyż Zamawiający przyjął rozliczenie ryczałtowe i to w ramach zaoferowanej ceny brutto wykonawca winien wykonać wszelkie przewidziane zamówieniem prace budowlane, a przedmiotowy wymóg znalazł się w SWZ omyłkowo (pozostał z innego postępowania), niemniej powyższa nieprecyzyjność dokumentów zamówienia, mimo iż pozornie niewielka, przełożyła się w sposób istotny na treść oświadczeń składanych przez wykonawców w ofercie. Tylko dwóch wykonawców samodzielnie dokonało odpowiedniej edycji formularza ofertowego i dokonało wyodrębnienia podatku VAT, natomiast aż troje wykonawców, sugerując się sposobem opracowania przez Zamawiającego formularza ofertowego, podało w formularzu ofertowym jedynie cenę brutto, nie wyodrębniając VAT, mimo iż teoretycznie (w świetle postanowień Rozdziału XVII SWZ) powinni byli to uczynić. Podkreślić należy, że to Zamawiający określa w dokumentach zamówienia wymagany zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia wykonawcy, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien zatem dążyć do zachowania wewnętrznej spójności dokumentów zamówienia, w tym m.in. do tego, aby przygotowany przez niego wzór formularza ofertowego odpowiadał wymaganiom, jakie zamawiający nałożył na wykonawców. W sytuacji, gdy zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców określonych informacji o charakterze merytorycznym, mających tworzyć treść oferty, to wzór formularza ofertowego (bądź innych odpowiednich dokumentów wypełnianych w tym celu przez wykonawców) powinien korelować z ustalonym w SWZ zakresem niezbędnych do wskazania informacji. Wykonawcy bowiem, działając w zaufaniu do instytucji zamawiającej, wypełniają formularz ofertowy zgodnie z instrukcjami z tego formularza wynikającymi, wskazując te informacje, które w świetle treści tego formularza, powinny się tam znaleźć. W tym stanie rzeczy – w świetle stwierdzonych rozbieżności pomiędzy wymaganiami ustalonymi w SWZ a zakresem oświadczeń, jakie należało złożyć w opracowanym przez Zamawiającego wzorze formularza ofertowego – Izba za nieuzasadnione uznała wywodzenie z niespójności dokumentów zamówienia negatywnych konsekwencji względem wykonawców. Tym samym brak było podstaw do uznania, że oferty wykonawców Margalo, Fectum oraz Remex powinny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co czyniło odwołanie bezzasadnym. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do oferty wykonawcy Fectum nie mogły w ogóle rzutować na wynik postępowania, ponieważ oferta tego wykonawcy została odrzucona przez Zamawiającego w dniu 2 marca 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a czynność ta nie została zaskarżona przez ww. wykonawcę i stała się ostateczna. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… 9 …

…Sygn. akt KIO 2677/23 WYROK z dnia 25 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023 r. przez odwołującego SIEMENS HEALTHCARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu w Medycznego w Warszawie, przy udziale wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu – Uniwersyteckiemu Centrum Klinicznemu Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 1.2.Odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę SIEMENS HEALTHCARE Sp ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ w 3/5 części oraz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ w 2/5 części i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2.Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego na wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2677/23 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę aparatu PET dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Numer referencyjny tego zamówienia to DZPUCK.262.137.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 21 lipca 2023 r., pod numerem 2023/S 139-445249. W dniu 11 września 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SIEMENS HEALTHCARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą SIEMENS HEALTHCARE”, wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo błędów ​ obliczeniu ceny w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, ewentualnie zaś zaniechaniu wezwania tego w wykonawcy do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej stawki preferencyjnej podatku VAT, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”), a złożone przez tego wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają niezgodność z treścią oferty i oferta jest niezgodna z ustawą PZP przy braku możliwości ich uzupełnienia. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny w zakresie przedstawionym w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie zaś art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do udzielenia wyjaśnień treści oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES w zakresie zastosowanej preferencyjnej stawki podatku VAT – zarzut nr 1, 2) art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SW Z a złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością potwierdza niezgodność z treścią oferty, przez co oferta jest niezgodna z​ przepisami ustawy (oferta wewnętrznie sprzeczna / złożenie dwóch ofert w postępowaniu) – zarzut nr 2, 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES w związku ze złożeniem wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego podstaw punktacji w kryterium oceny ofert, który nie potwierdza zgodności parametrów oferowanego wyrobu przy braku podstaw do jego uzupełnienia – zarzut nr 3, 4) art. 107 ust. 3 oraz 4 ustawy PZP poprzez uznanie za dopuszczalne wyjaśnienie przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego kryterium oceny ofert, prowadzącego ​ konsekwencji do jego zmiany pomimo, że zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP niedopuszczalne jest uzupełnianie w przedmiotowego środka dowodowego, który został złożony wraz z ofertą i był kompletny a zawierał błędy, przy czym ustawa PZP nie przewiduje poprawiania omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych, a ponadto zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy PZP wprost zakazane jest uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących punktacji ​ kryteriach oceny ofert – zarzut nr 4, w 5) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – zarzut nr 5. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1 ) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2) powtórzenie czynności oceny ofert w postępowaniu i: − odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z powodu błędu w obliczeniu ceny, ewentualnie dokonanie czynności wezwania wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES do udzielenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT, − odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z powodu niezgodności z SWZ oraz przepisami ustawy PZP, przy braku możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdza niezgodność oferowanego asortymentu z treścią oferty tego wykonawcy, wobec niedopuszczalności poprawiania rzekomych omyłek w treści przedmiotowego środka dowodowego, przy jednoczesnym braku możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kryteriów oceny ofert. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu zarzutu odwołania dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wykonawca SIEMENS HEALTHCARE podał, że w świetle zapisów dokumentacji postępowania (rozdział XI SW Z, § 2 projektowanych postanowień umowy, odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 19) Zamawiający nie narzucił wykonawcom w SW Z stawki podatku VAT, a zatem do obowiązków wykonawców należało zastosowanie właściwej stawki podatku przy szacowaniu ceny oferty. Załącznik nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy wymagał od wykonawców podania ceny łącznej netto oraz brutto, gdzie wskazana cena została ustalona na podstawie kalkulacji szczegółowej zawartej w Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1.1 do SW Z. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Formularza cenowego, zgodnie z którym oczekiwał od wykonawców wyspecyfikowania wycen takich elementów cenotwórczych jak: 1) zakup aparatu PET, 2) Dostawa, montaż i zainstalowanie aparatu PET, uruchomienie, szkolenie personelu ​ zakresie obsługi sprzętu, serwisowanie zakupionego aparatu, demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) w PET/CT, 3) dostosowanie infrastruktury – opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT. Odwołujący podkreślił, że SW Z wymagała od wykonawców wyodrębnienia i wskazania zarówno wartości netto poszczególnych świadczeń częściowych, stawki podatku VAT jak i cen brutto w rozbiciu na wymienione elementy składowe. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje świadczenia objęte różnymi stawkami podatku VAT i obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienie jest zastosowanie właściwej dla poszczególnych świadczeń stawki podatku VAT. Odwołujący wskazał, że wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES złożył wraz z ofertą wymagany Formularz cenowy dokonując wyliczenia ceny i wskazał na zastosowanie następujących stawek podatku VAT: 1) w odniesieniu do poz. 1) zakup aparatu PET i poz. 2) Dostawa, montaż i zainstalowanie aparatu PET, uruchomienie, szkolenie personelu w zakresie obsługi sprzętu, serwisowanie zakupionego aparatu, demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) PET/CT – stawka podatku VAT 8 % i 23 %, 2) w odniesieniu do poz. 3) dostosowanie infrastruktury – opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT – stawka podatku VAT 23 %. Odwołujący podniósł, że zakres rzeczowy świadczeń zawartych w poz. 2 Formularza cenowego wyklucza możliwość zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, bowiem podstawa zastosowania stawki VAT 8% dotyczy zgodnie z regulacją ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług wyłącznie dostaw wyrobów medycznych. Odwołujący podkreślił, że dostawy takie są objęte wyłącznie pozycją nr 1 Formularza cenowego i wyłącznie w tej pozycji dopuszczalne było zastosowanie stawki VAT 8%. W tej sytuacji zastosowanie przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES stawki 8% dla usług objętych poz. 2 Formularza stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty obligujący Zamawiającego do odrzucenia jej w trybie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wykonawca SIEMENS HEALTHCARE wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniżona stawka w wysokości 8%, odnosi się do towarów i usług wyszczególnionych w Załączniku nr 3 do ustawy. W pozycji 105 Załącznika nr 3 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU − „Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika". Definicja legalna wyrobu medycznego zawarta w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych, nie obejmuje usług towarzyszących. Także wobec treści art. 98 ust. 2 i 3 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej stawki obniżone mają zastosowanie wyłącznie do dostaw towarów i świadczenia usług, których kategorie są określone w załączniku nr 3. Załącznik wskazuje wyłącznie sprzęt medyczny. Tym samym zastosowanie stawki preferencyjnej dla usług, które nie są wymienione w załączniku nr 3 do ustawy jest bezpodstawne. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES w swojej ofercie potraktował opisane w poz. 2 Formularza cenowego usługi jako element wyrobu medycznego, skoro wycenił je łącznie z aparatem uwzględniając preferencyjną stawkę VAT. Zdaniem Odwołującego realizacja usług opisanych w poz. 2 Formularza cenowego stanowi czynność samoistną, która występuje niezależnie od dostawy wyrobu medycznego i nie można rozszerzać katalogu usług ze stawką preferencyjną na tego typu usługi. Odwołujący powołał się przy tym na poglądy wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawach o​ sygn. akt KIO 2113/19 i KIO 2123/19. Przywołał również krajowe i europejskie orzecznictwo z​ zakresu prawa podatkowego, w którym podkreśla się wyjątkowy charakter teorii świadczeń powiązanych, co musi skutkować koniecznością interpretacji ścisłej i nierozszerzającej jako wyjątku od zasady (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. ​ sprawie o sygn. akt I FSK 869/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 czerwca 2011 r. w sprawie o w sygn. akt I FSK 958/10). Także z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie o sygn. akt C-251/05 (Talacre Beach Caravan Sales Ltd pko Commissioners of Customs & Excise) wynika, że każde odstępstwo od zasadniczej stawki podatku od towarów i usług winno być interpretowane ściśle. Nierozerwalny (niezależny) byt świadczeń w ramach oceny, czy mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ze względu zasadę nierozszerzania zwolnień podatkowych służącej stabilności systemu podatkowego, przewidywalności prawa podatkowego oraz zharmonizowania opodatkowania podatkiem VAT w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji w tym zakresie musi mieć charakter obiektywny, tj. niezależny od indywidualnych założeń podmiotu zamawiającego oraz założeń biznesowych leżących po stronie podatnika (wykonawcy będącego dostawcą towarów i usług). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że tylko ścisłe podejście do regulacji związanych z preferencyjnymi stawkami podatku od towarów i usług jest gwarantem zachowania zasad konkurencji na rynku UE i w tym zakresie organy krajowe (zarówno organy podatkowe, jak również sądowe i pozasądowe organy orzekające) są zobligowane do takiego, tj. ścisłego stosowania tych regulacji. W przeciwnym wypadku, jak w przedmiotowej sprawie, może dojść do nieporównywalności ofert i zaniżenia wynagrodzenia przez jednego z wykonawców na skutek nieprawidłowego zastosowania preferencyjnych stawek podatku VAT. Odwołujący podsumował, że zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu – a nieprawidłowe podanie stawki podatku VAT należy zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP. Na potwierdzenie tezy, że nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w świetle przepisów ustawy PZP Odwołujący przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z 21 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt. III CZP 52/11 i III CZP 53/11, w których stwierdzono, że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny oferty powodujący obowiązek jej odrzucenia. Dodał równocześnie, że w tym zakresie jednolite jest także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 9 maja 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 728/19, wyrok z​ dnia 21 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 880/18). Odwołujący podkreślił, iż zastosowanie nieuprawnionej, w dodatku obniżonej w stosunku do właściwej stawki podatku VAT, skutkuje nieuprawnionym obniżeniem ceny oferty i powoduje nieporównywalność ofert oraz samodzielnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie z ostrożności – przed czynnością odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy PZP – Odwołujący wskazał na powinność wezwania wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES do udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP tak, aby wykonawca miał możliwość skonkretyzować zakres przedmiotowy świadczeń objętych w ramach poz. 2 Formularza cenowego stawką preferencyjną VAT w wysokości 8%. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z powodu niezgodności z SW Z i niezgodności z przepisami ustawy PZP, braku podstaw uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych i niedopuszczalności poprawienia omyłek w treści złożonych i kompletnych przedmiotowych środków dowodowych Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2 do SW Z – Formularz parametrów technicznych, który zawierał identyfikację oferowanego wyrobu medycznego, jak również identyfikował parametry techniczne tego produktu stanowiąc treść oferty sensu stricte. Dodatkowo Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (rozdział VII ust. 1 SW Z), gdzie w rozdziale VII ust. 3 SW Z Zamawiający określił, że wymaga aby złożone przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe łącznie potwierdzały wszystkie wskazane przez wykonawcę w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik nr 2) parametry oceniane. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że w świetle rozdziału VII ust. 2 jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt. 1 lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, Zamawiający wezwie do jego złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie stosownie do treści art. 107 ust. 2. Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Ponadto w myśl rozdziału VII ust. 3 SW Z Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt 1. Odwołujący podał, że z korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z wykonawcą HEALTH TECHNOLOGIES wynika, że w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik nr 2) wykonawca ten zaoferował wyrób o parametrach: - w parametrze C.14: 2,96 mm, - w parametrze C.15: 3,04 mm, - w parametrze C.16: 2,79 mm, - w parametrze C.17: 3,24 mm. Równocześnie wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES złożył wymagany przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, które zawiera potwierdzenie parametrów technicznych urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES. Oświadczenie to jest oświadczeniem wiedzy adresowanym wprost do przedmiotowego przetargu i dotyczy parametrów oferowanego w nich wyrobu i potwierdzono ​ nim następujące wartości: w - w parametrze C.14: 2.79 mm, - w parametrze C.15: 3.24 mm, - w parametrze C.16: 2.96 mm, - w parametrze C.17: 3.04 mm. Odwołujący zauważył, że oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta stanowi przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu ustawy PZP i wymagań SW Z. Dokument ten został złożony i jest kompletny, co oznacza, że pomimo przewidzenia przez Zamawiającego ​ SWZ procedury uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych procedura ta zgodnie w z​ regulacją art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie dotyczy sytuacji, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego skoro przedmiotowy środek dowodowy został złożony i​ jest kompletny, ale potwierdza niezgodność parametrów urządzenia z treścią oferty, to zgodnie z ustawą PZP tryb uzupełniania go jest niedozwolony. Poza tym art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie przewiduje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych zawierających błędy. Brak jest zatem jakiegokolwiek trybu zgodnego z ustawą PZP dla możliwości uzupełnienia wadliwego czy też zawierającego błędy przedmiotowego środka dowodowego. Co więcej, Odwołujący zauważył, że chodzi tu nie o wadliwość jednostkową, tylko o podanie wadliwych i sprzecznych ​ stosunku do treści oferty i parametrów sprzętu zaoferowanego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w w postępowaniu w odniesieniu do 4 różnych pozycji parametrów technicznych. Złożona przez tego wykonawcę oferta jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ z​ jednej strony oferuje on urządzenie posiadające parametry techniczne jak wynikające ze specyfikacji technicznej złożonej wraz z ofertą, z drugiej zaś strony złożony wraz z nią przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta potwierdza, że wartości te są w rzeczywistości inne niż te, jakie posiada produkt będący przedmiotem oferty, co – według Odwołującego – świadczy też o niezgodności oferty z​ przepisami ustawy i powinno stanowić podstawę jej odrzucenia zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP (zgodnie z art. 218 ust. 1 ustawy PZP wykonawca składa jedną ofertę). Ponadto Odwołujący podniósł, że brak jest trybu uzupełniania wadliwego przedmiotowego środka dowodowego (o ile faktycznie wada dotyczy oświadczenia przedstawiciela producenta a nie samego wykonawcy), albowiem tryb art. 107 ust 2 ustawy PZP nie dopuszcza uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, które zawierają błędy, a w konsekwencji ​ okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy oferta wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES powinna podlegać w odrzuceniu także w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Odwołujący podniósł również, iż z przebiegu postępowania wynika, że Zamawiający samodzielnie ustalił powyższe niezgodności i w dniu 24 sierpnia 2023 r. wezwał wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w trybie art. 107 ust 4 ustawy PZP do udzielenia wyjaśnień ​ zakresie dotyczącym przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryterium oceny ofert. Odpowiadając w na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rozbieżności pomiędzy treścią oferty, a treścią przedmiotowego środka dowodowego, wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES oświadczył, że: „Przywołana rozbieżność jest wynikiem omyłki popełnionej przez pracownika autoryzowanego przedstawiciela producenta – UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Sp. z o.o. (potwierdzenie błędu w załączeniu). Rzeczywiste wartości parametrów są zgodne z treścią oferty wykonawcy (formularz parametrów technicznych – zał. nr 2) i wynoszą odpowiednio: 1. parametr C.14: 2.96 mm; 2. parametr C.15: 3.04 mm; 3​ . parametr C.16: 2.79 mm; 4. parametr C.17: 3.24 mm”. Przedstawiciel producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością złożył oświadczenie, zgodnie z którym:„Jako autoryzowany przedstawiciel producenta niniejszym oświadczamy, że w naszym oświadczeniu przedłożonym w wyżej wymienionym postępowaniu, a potwierdzającym parametry oceniane systemu uMI780 doszło do omyłki w zakresie pkt. C.14 – C.17 tj. C.14 – jest wartość 2,79mm, winno być „2,96mm”, C.15 – jest wartość 3,24mm, winno być „3,04mm”, C.16 – jest wartość 2,96mm, winno być „2,79mm”, C.17 – jest wartość 3,04mm, winno być „3,24mm”. Jednocześnie potwierdzamy wszystkie pozostałe parametry oceniane przedstawione w przedmiotowym oświadczeniu”. W opinii Odwołującego potwierdza to wprost, że złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia przedstawiciela producenta w zakresie parametrów ocenianych w kryterium oceny ofert zawiera błędy, co zgodnie z ustawą PZP wyklucza dopuszczalność uzupełnienia go w trybie art. 107 ust 2 ustawy PZP. Natomiast tryb wyjaśnień przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w art. 107 ust 4 ustawy PZP, nie może prowadzić do ominięcia ustawowego zakazu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego w przypadku, gdy został on złożony wraz z​ ofertą i jest kompletny a potwierdza niezgodność parametrów zaoferowanego urządzenia z​ treścią oferty wykonawcy złożoną w postępowaniu. Odwołujący przywołał treść rozdziału VII ust. 2 SW Z oraz art. 107 ust. 3 ustawy PZP, który wprost zakazuje uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych stanowiących podstawę punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podkreślił również, że wobec niedopuszczalności uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych zawierających błędy ustawa PZP nie dopuszcza także stosowania wobec tego rodzaju dokumentu procedury poprawiania omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP, która dotyczy wyłącznie treści oferty. W opinii Odwołującego doszło ​ postępowaniu do nieuprawnionego skutku zastosowania trybu art. 107 ust. 4 ustawy PZP poprzez uznanie za w dopuszczalne wyjaśnienie i de facto uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego prowadzące w konsekwencji do jego zmiany, pomimo że zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP niedopuszczalne jest uzupełnianie przedmiotowego środka dowodowego, który został złożony wraz z ofertą i był kompletny, a w dodatku dotyczy ocenianego kryterium oceny ofert, przy czym ustawa PZP nie przewiduje poprawiania omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał również, że przedstawiciel producenta oferowanego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES aparatu deklaruje dla tego samego urządzenia – uMI780, rok produkcji 2023, w tym samym czasie (na przestrzeni ostatnich 2 miesięcy) całkowicie losowe wartości parametrów, których dotyczą zarzuty odwołania, np. w postępowaniu na „Zakup cyfrowego systemu PET/CT dla Zakładu Medycyny Nuklearnej w Wielkopolskim Centrum Onkologii wraz z dostawą, instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem użytkowników oraz adaptacja pomieszczeń (nr postępowania 35/2023)” przedstawiciel producenta UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością potwierdził jeszcze inne wartości parametrów aniżeli w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju oświadczenia i ich zmienność, w zależności od wymagań lub punktacji konkretnej SW Z, pomimo faktu zaoferowania tego samego urządzenia podważają wiarygodność oświadczeń, jak również profesjonalizm przedstawiciela producenta i poddają w wątpliwość jakie faktycznie parametry techniczne posiada oferowany aparat. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w złożonych pismach oraz w trakcie rozprawy w dniu 20 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES, gdyż zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie – sprzeciwie z dnia 19 września 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: -Opinii prywatnej z dnia 19 września 2023 r. zatytułowanej „Kwalifikacja w zakresie właściwej stawki podatku VAT dla czynności polegających na instalacji i montażu dostarczanego wyrobu medycznego”, -Opracowania własnego uczestnika postępowania odwoławczego pod nazwą „Różnice ​ w wartościach rozdzielczości przestrzennej w dokumentach przetargowych wynikają ​ z różnych sformułowań wymagań Zamawiających”, -Oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES nr 1/03/2023/JB z dnia 6 marca 2023 r., -Umowy nr 1/7/3/2023/102/501 na realizację Narodowej Strategii Onkologicznej, ​ w zakresie zadania pn. „Doposażenie zakładów medycyny nuklearnej” – wymiana aparatów PET, -Oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES złożonej Wielkopolskiemu Centrum Onkologii w ramach zamówienia na „Zakup cyfrowego systemu PET/CT dla Zakładu Medycyny Nuklearnej w Wielkopolskim Centrum Onkologii wraz z dostawą, instalacją, uruchomieniem i przeszkoleniem użytkowników oraz adaptacją pomieszczeń”. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego ​ Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę aparatu PET dla Centralnego w Szpitala Klinicznego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 lipca 2023 r., pod numerem 2023/S 139-445249. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa aparatu PET z​ wyposażeniem oraz demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) PET/CT, modernizacja pomieszczeń, instalacja, uruchomienie oraz przeszkolenie użytkowników, a także opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji tego Systemu u Zamawiającego. Według rozdziału III ust. 2 SW Z Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik 2 do SW Z – Formularz parametrów technicznych. W myśl rozdziału III ust. 3 SW Z oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia musi być wprowadzony do obrotu i stosowania na terenie Polski zgodnie z przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z​ dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G,rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UEoraz ustawy z dnia 7 kwietnia 2022 r. o wyrobach medycznych. Wykonawca na każde żądanie Zamawiającego udostępni niezwłocznie dokumenty (deklaracja zgodności UE o spełnieniu wymagań zasadniczych oraz certyfikat CE / certyfikat CE IVD jednostki notyfikowanej, potwierdzające wprowadzenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i stosowania na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z obowiązującym prawem oraz w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie krótszym niż 5 dni roboczych, zarówno w trakcie trwania postępowania jak i po jego zakończeniu. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 1 SW Z dla potrzeb przedmiotowego postępowania wykonawca, na Formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z zobowiązany jest podać łączną cenę ofertową netto, kwotę podatku VAT oraz cenę z podatkiem VAT oferowanego przedmiotu zamówienia. W cenie oferty wykonawca zobowiązany jest ująć wszystkie przewidywane koszty związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia, w tym podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz wszystkie inne koszty wynikające z zapisów SWZ. W Załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający ustalił projektowanego postanowienia umowy, w tym ​ § 2 ust. 1 przewidział regulację dotyczącą wynagrodzenia następującej treści: w „Za wykonanie całości przedmiotu niniejszej Umowy Strony ustaliły wynagrodzenie w kwocie …………………… zł netto (słownie złotych: ………………………………….), z podatkiem VAT: ………………. zł brutto (słownie złotych: ……………………………………………), obejmujące: 1)wartość aparatu PET: ………………………… zł netto (słownie: ….. ) ………………………….. zł brutto (słownie: ….) 2)wartość dostawy, montażu i zainstalowania aparatu PET, uruchomienia, szkolenia personelu w zakresie obsługi sprzętu, serwisowania zakupionego aparatu, demontażu ​ i utylizacji istniejącego urządzenia PET/CT: ………………………… zł netto (słownie: ….. ) ………………………….. zł brutto (słownie: ….) 3)wartość dostosowanie infrastruktury, opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT: ………………………… zł netto (słownie: ….. ) ………………………….. zł brutto (słownie: ….)”. Na pytanie nr 19 dotyczące treści SW Z w zakresie Załącznika nr 1.1 do SW Z brzmiące następująco:„W związku z faktem, iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawy sprzętu i usługi, które są opodatkowane różnej wysokości stawkami VAT, prosimy o potwierdzenie, iż wykonawca będzie miał możliwość modyfikacji tabeli cenowej i dokonania podziału pozycji ​ niej zawartych poprzez wyszczególnienie różnych stawek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa” w Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający nie wyraża zgody na modyfikację tabeli cenowej i jednocześnie informuje, że w przypadku zastosowania różnych stawek VAT należy podać je w kolumnie Stawka VAT po przecinku, np.: „8% i 23%”.”. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1.1 do SW Z wskazał następujące wartości podatku VAT: - poz. 1 – zakup aparatu PET: 8% i 23%, - poz. 2 – dostawa, montaż i zainstalowanie aparatu PET, uruchomienie, szkolenie personelu ​ zakresie obsługi sprzętu, serwisowanie zakupionego aparatu, demontaż i utylizacja istniejącego urządzenia (systemu) w PET/CT: 8% i 23%, - poz. 3 – dostosowanie infrastruktury – opracowanie dokumentacji niezbędnej do instalacji aparatu, adaptacja pomieszczeń istniejącej pracowni PET/CT: 23%. W rozdziale VII ust. 1 pkt 3 SW Z Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy w zakresie parametrów ocenianych określonych w Formularzu parametrów technicznych, stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z​ ofertą: kartę katalogową (folder, ulotka, wyciąg z katalogu) producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta lub instrukcję obsługi lub inny dokument producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta. W przypadku gdy ww. dokumenty nie potwierdzają wskazanych parametrów ocenianych, wykonawca składa oświadczenie producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta potwierdzające spełnianie przez oferowane urządzenia parametrów ocenianych zawartych w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik 2 do SW Z). Oświadczenie wykonawcy niebędącego producentem / autoryzowanym przedstawicielem producenta nie będzie uznane za wystarczające. Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby: - złożone przez wykonawcę wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe łącznie potwierdzały wszystkie wskazane przez wykonawcę w Formularzu parametrów technicznych (Załącznik 2) parametry oceniane, - we wszystkich przedmiotowych środkach dowodowych dotyczących oferowanego urządzenia wyraźnie zaznaczyć potwierdzenie spełniania parametru / wymagania określonego w Załączniku 2, np. poprzez określenie numerem liczby porządkowej z tabeli. Ponadto zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 SW Z jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt 1 lub złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny, Zamawiający wezwie do jego złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie stosownie do treści art. 107 ust. 2. Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Natomiast zgodnie z rozdziałem VII ust. 3 SW Z Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego w zakresie ust. 1 pkt 1. W Formularzu Parametrów Technicznych stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z Zamawiający przewidział m. in. następujące dodatkowo punktowane w ramach kryteriów oceny ofert parametry urządzenia: 1) Parametr C.14 – Rozdzielczość przestrzenna – osiowa po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 1 cm [mm], wymagane ≤ 4 mm, gdzie > 3.0 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.0 mm – 3 pkt, 2) Parametr C.15 – Rozdzielczość przestrzenna – osiowa po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 10 cm [mm], wymagane ≤ 5 mm, gdzie > 3.5 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.5 mm – 3 pkt, 3) Parametr C.16 – Rozdzielczość przestrzenna – poprzeczna po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 1 cm [mm], wymagane ≤ 4 mm, gdzie > 3.0 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.0 mm – 3 pkt, 4) Parametr C.17 – Rozdzielczość przestrzenna – poprzeczna po rekonstrukcji iteracyjnej – FW HM @ 10 cm [mm], wymagane ≤ 5 mm, gdzie > 3.5 mm – 0 pkt, natomiast ≤ 3.5 mm – 3 pkt. W świetle rozdziału XII ust. 1 SW Z Zamawiający przewidział następujące kryteria oceny ofert: „Cena” o randze 60%, „Ocena techniczna” o randze 30% i „Gwarancja” o randze 10%. Za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska największa liczbę punktów obliczaną wg wzoru: P=C+O+G gdzie: P – liczba punktów oferty ocenianej, C – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Cena” O – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Ocena techniczna” G – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Gwarancja” W kryterium „Oceny technicznej” o randze 30% Zamawiający określił, że każdej z ofert przyzna liczbę punktów obliczoną według wzoru: O = (Oo/Omax) x 30 gdzie: O – liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Ocena techniczna” Oo – łączna liczba punktów oferty ocenianej, obliczona według wzoru: Oo = O01+ O02 + …..+ O0n wyszczególnionych w Załączniku 2 do SWZ Omax – największa łączna liczba punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium. Zamawiający zaznaczył, że łączna liczba punktów oferty ocenianej zostanie przyznana wykonawcy po zbadaniu przez Zamawiającego Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Parametrów Technicznych oraz dokumentów przedmiotowych potwierdzających spełnianie kryteriów oceny ofert wskazanych przez wykonawcę w załącznikach. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES w Formularzu Parametrów Technicznych załączonym do oferty podał następujące wartości: 1) dla parametru C.14 – 2,96 mm, 2) dla parametru C.15 – 3,04 mm, 3) dla parametru C.16 – 2,79 mm, 4) dla parametru C.17 – 3,24 mm. Jednocześnie wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES załączył do swojej oferty przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ​ którym zostały potwierdzone następujące wartości: w 1) dla parametru C.14 – 2,79 mm, 2) dla parametru C.15 – 3,24 mm, 3) dla parametru C.16 – 2,96 mm, 4) dla parametru C.17 – 3,04 mm. W dniu 24 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowego środka dowodowego w związku ze stwierdzonymi rozbieżnościami pomiędzy wartościami parametrów C.14, C.15, C.16 i C.17 zadeklarowanymi przez wykonawcę, a wartościami tych parametrów wynikającymi z przedłożonego oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta urządzenia – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. W odpowiedzi z dnia 29 sierpnia 2023 r. wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES oświadczył, że przywołana rozbieżność jest wynikiem omyłki popełnionej przez pracownika autoryzowanego przedstawiciela producenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. Rzeczywiste wartości parametrów są zgodne z treścią oferty wykonawcy (Formularz Parametrów Technicznych – zał. nr 2) i wynoszą odpowiednio: 1​ ) parametr C.14: 2,96 mm, 2) parametr C.15: 3,04 mm, 3) parametr C.16: 2,79 mm, 4​ ) parametr C.17: 3,24 mm. Do odpowiedzi wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES zostało załączone oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela producenta – UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 28 sierpnia 2023 r., ​ którym przedsiębiorca ten oświadczył, że w jego oświadczeniu przedłożonym w ​ przedmiotowym postępowaniu, a potwierdzającym parametry oceniane systemu uMI780, doszło do omyłki w zakresie w pkt. C.14 – C.17, tj.: C.14 – jest wartość 2,79 mm, winno być „2,96 mm”, C.15 – jest wartość 3,24 mm, winno być „3,04 mm”, C.16 – jest wartość 2,96 mm, winno być „2,79 mm”, C.17 – jest wartość 3,04 mm, winno być „3,24 mm”. Jednocześnie przedsiębiorca ten potwierdził wszystkie pozostałe parametry oceniane przedstawione ​ przedmiotowym oświadczeniu. w Ostatecznie Zamawiający wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES, której przyznał 91,26 pkt w ramach kryteriów oceny ofert, w tym 21,26 pkt w ramach kryterium „Ocena techniczna”. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu z łączną liczbą 82,34 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: W dniu 19 września 2023 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu złożonym przez wykonawcę SIEMENS HEALTHCARE, jednakże z uwagi na zgłoszenie sprzeciwu przez w wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES wobec tej czynności Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza mogła rozpoznać merytorycznie złożone odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP oraz zarzutu ewentualnego (względem zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP) odnoszącego się do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Pozostałe zarzuty odwołania nie zostały przez Izbę uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba uznała za zasadny najdalej idący zarzut odwołania zmierzający do odrzucenia oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 3 SW Z Zamawiający oczekiwał, aby w celu potwierdzenia spełnienia przez aparat PET Parametrów technicznych C.14, C.15, C.16 i C.17, które są przez niego dodatkowo punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, wykonawcy złożyli przedmiotowy środek dowodowy, np. oświadczenie producenta lub autoryzowanego przedstawiciela producenta, potwierdzający spełnianie przez oferowane urządzenia parametrów ocenianych zawartych w Formularzu Parametrów Technicznych. Z racji tego, że taki przedmiotowy środek dowodowy miał służyć potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, gdzie za wskazanie w Formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SW Z odpowiednich wartości parametrów C.14, C.15, C.16 i C.17 wykonawcy mieli uzyskać za każdy parametr dodatkowo po 3 pkt, to Zamawiający kierując się regulacją art. 107 ust. 2 i 3 ustawy PZP wykluczył w rozdziale VII ust. 2 SW Z możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Nie było przez nikogo kwestionowane w postępowaniu odwoławczym, że uczestnik postępowania – wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES załączył do swojej oferty przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela roducenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, którego treść nie potwierdzała spełnienia parametrów technicznych aparatu PET zadeklarowanych przez niego w złożonym Formularzu. Firma ta z powodu pomyłki zawarła w złożonym oświadczeniu niewłaściwe wartości parametrów ocenianych, tj. wartość parametru C.14 przyporządkowała do parametru C. 16 (i na odwrót), natomiast wartość parametru C.15 przyporządkowała do parametru C.17 (i na odwrót). Do stwierdzonego uchybienia przyznała się w oświadczeniu z dnia 28 sierpnia 2023 r. załączonym do wyjaśnień uczestnika postępowania odwoławczego. W ocenie Izby wynikająca z przepisów ustawy PZP oraz postanowień SW Z niemożność uzupełnienia lub poprawienia wadliwej treści przedmiotowego środka dowodowego oznacza, że wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES nie załączył do swojej oferty wymaganego dokumentu, który potwierdzałby spełnianie pozacenowych kryteriów oceny ofert. I jak słusznie wywodzi Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożenie przez uczestnika postępowania odwoławczego błędnego przedmiotowego środka dowodowego należy uznać za tożsame z​ sytuacją nieprzedłożenia przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie ocenianych parametrów C.14 – C.17, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając powyższe na względzie Izba uznała za zasadny zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzut odwołania odnoszący się do błędu popełnionego przez wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w obliczeniu ceny (zarzut nr 1), to uwzględnieniu podlegał tylko zarzut ewentualny odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, natomiast zarzut odwołania postawiony w pierwszej kolejności, który wskazywał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, w ocenie Izby był przedwczesny i dlatego nie mógł on zostać uwzględniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy ​ obliczeniu ceny lub kosztu. W świetle art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert Zamawiający może w żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Na wstępie należy zauważyć, że ustawa PZP nie określa definicji „błędu w obliczeniu ceny”. ​W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że za błędy w obliczeniu ceny należy uznać takie błędy, których nie można już naprawić w toku postępowania, co powinno skutkować odrzuceniem oferty. Niewątpliwie do błędów w obliczeniu ceny trzeba zaliczyć nieprawidłowe określenie przez wykonawcę elementu cenotwórczego oferty, jakim jest stawka podatku VAT. Tego rodzaju błędy w ofercie zdarzają się m. in. w sytuacji, gdy instytucja zamawiająca nie określi w dokumentacji postępowania prawidłowej stawki podatku VAT, natomiast wykonawca sam przyjmie w ofercie nieprawidłową stawkę podatku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w rozdziale XI ust. 1 SW Z zobowiązał wykonawców do ujęcia w cenie oferty m. in. podatku VAT naliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES ​ swoim Formularzu ofertowym (Załączniku nr 1.1 do SW Z) zarówno w odniesieniu do dostawy aparatu PET (poz. 1), w jak i jego dostawy, montażu, zainstalowania i uruchomienia, szkolenia personelu w zakresie obsługi sprzętu, serwisowania zakupionego aparatu, demontażu i utylizacji istniejącego urządzenia (systemu) PET/CT (poz. 2) przyjął jednocześnie preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% i podstawową stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W toku postępowania przetargowego Zamawiający nie badał, z czego wynikało przyjęcie przez tego wykonawcę preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8% w odniesieniu nie tylko do dostawy samego aparatu PET, ale również do usług towarzyszących dostawie, których – jak wynika z treści samego Formularza – jest wiele i mają zróżnicowany charakter. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej cytowanych w uzasadnieniu odwołania, jak również z uzasadnień licznych orzeczeń i interpretacji podatkowych właściwych organów przywołanych w złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego Opinii prywatnej z dnia 19 września 2023 r. wynika, że kwestia opodatkowania preferencyjnymi stawkami podatku VAT świadczeń powiązanych ze świadczeniem głównym nie jest jednolicie traktowana przez organy stosujące prawo. Określenie właściwej stawki podatku dla usług towarzyszących dostawie towaru może nastręczać trudności przedsiębiorcom, na co wskazuje też treść innych ofert uczestnika postępowania odwoławczego złożonych w innych postępowaniach, które do akt sprawy odwoławczej przedłożyły strony postępowania. Zatem dla ustalenia właściwej stawki podatku VAT istotne znaczenie mają okoliczności konkretnego przypadku. Stąd też Izba uznała, że Zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej powinien był wyjaśnić te okoliczności wzywając wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES do wyjaśnień w zakresie zadeklarowanej preferencyjnej stawki podatku VAT. Mając powyższe na uwadze w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES na podstawie art.226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP byłoby przedwczesne, bez uprzedniego wezwania tego wykonawcy do wyjaśnienia, dlaczego ​ Formularzu ofertowym zawarł preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% w stosunku do usług w towarzyszących dostawie aparatu PET. Dlatego też za zasadny Izba uznała zarzut ewentualny odwołania wskazujący na naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Jednakże wobec uwzględnienia przez Izbę dalej idącego zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP skutkującego nakazaniem odrzucenia oferty uczestnika postępowania odwoławczego uwzględnienie zarzutu ewentualnego nie ma wpływu na wynik sprawy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 2, nr 4 i nr 5, nie zasługiwały na uwzględnienie. Po pierwsze oddaleniu podlegał zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z​ przepisami ustawy. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wywodzi niezgodność oferty wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES z przepisami ustawy wyłącznie z faktu, iż treść przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta – firmy UNITED IMAGING HEALTHCARE POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w zakresie parametrów technicznych zaoferowanego urządzenia C.14-C.17 jest inna, aniżeli wykonawca zadeklarował w Formularzu Parametrów Technicznych, oraz wyciąga z tego wniosek, że de facto doszło do złożenia dwóch ofert w postępowaniu, czym jego zdaniem naruszono art. 218 ust. 1 ustawy PZP, który zasadniczo zabrania składania więcej niż jednej oferty w postępowaniu. Tego typu rozumowanie jest nadużyciem ze strony Odwołującego, albowiem nie ma żadnych podstaw do utożsamiania złożenia przedmiotowego środka dowodowego, choćby jego treść była niespójna czy nawet sprzeczna z treścią oferty, do której został załączony, ze złożeniem nowej, kolejnej oferty w tym samym postępowaniu. W ocenie Izby złożenie przedmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza treści oferty, automatycznie również nie świadczy o niezgodności oferty z warunkami zamówienia rozumianymi zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP. Okoliczność, że przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza parametrów technicznych urządzenia zadeklarowanych ​ ofercie nie oznacza jeszcze, że zaoferowane urządzenie tych parametrów w rzeczywistości nie posiada. W niniejszej w sprawie nie budziło wątpliwości Izby, jak również nie zostało to wprost zakwestionowane przez Odwołującego, że do oświadczenia autoryzowanego przedstawiciela producenta wkradł się błąd polegający na wadliwym przyporządkowaniu właściwych wartości do poszczególnych parametrów technicznych urządzenia. W tym przypadku wadliwość treści przedmiotowego środka dowodowego nie przesądza jednak o tym, że parametry techniczne urządzenia zadeklarowane w ofercie przez uczestnika postępowania odwoławczego są niezgodne z postanowieniami SW Z, w tym z Formularzem Parametry Techniczne. Wszak zarówno zadeklarowana wartość parametru C.14 i C.16 jest mniejsza od / równa wymaganej wartości 3.0 mm, jak i wartość parametru C.15 i C.17 jest mniejsza od / równa wymaganej wartości 3.5 mm, za co uczestnikowi postępowania odwoławczego przysługiwałyby dodatkowo po 3 pkt, gdyby jego oferta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Po drugie oddaleniu podlegał również zarzut nr 4 odwołania dotyczący naruszenia regulacji art. 107 ust. 3 i 4 ustawy PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 107 ust. 3 ustawy PZP). Art. 107 ust. 4 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wzywał wykonawcy HEALTH TECHNOLOGIES do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego celem potwierdzenia, że urządzenie zaoferowane przez tego wykonawcę posiada wymagane wartości w parametrach C.14 – C.17, wobec tego czynienie Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 107 ust. 3 ustawy PZP jest oczywiście bezzasadne. W rzeczywistości Zamawiający jedynie wezwał wykonawcę HEALTH TECHNOLOGIES w trybie art. 107 ust. 4 ustawy PZP, aby ten wyjaśnił mu zauważone rozbieżności w treści Formularza Parametry Techniczne i przedmiotowego środka dowodowego. Należy zauważyć, że norma z art. 107 ust. 4 ustawy PZP upoważnia Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do treści przedmiotowego środka dowodowego w każdym przypadku, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości czy złożony dokument potwierdza w rzeczywistości, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez niego ​ dokumentacji postępowania wymagania, cechy lub kryteria. Samo zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienie treści w przedmiotowego środka dowodowego jest zatem dopuszczalne, gdy Zamawiający dąży do wyjaśnienia nieścisłości i rozbieżności w złożonych mu dokumentach. Natomiast kwestią wtórną pozostaje czy odpowiedź udzielona przez wykonawcę prowadzi do uzupełnienia lub zmiany treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego lub samej oferty. Choć wykonawca HEALTH TECHNOLOGIES wytłumaczył Zamawiającemu, z czego wynikła niespójność treści Formularza Parametry Techniczne w zakresie parametrów C.14-C.17 z oświadczeniem autoryzowanego przedstawiciela producenta załączonym do oferty, to ​ związku z tym nie złożył on nowego przedmiotowego środka dowodowego, jak również nie doszło do formalnej korekty w (sprostowania) treści uprzednio już złożonego przedmiotowego środka dowodowego przez autora oświadczenia. Zastrzeżenia należy mieć jedynie do Zamawiającego, że nie wyciągnął on należytych wniosków w kontekście możliwości zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP i dopuścił do ocenienia oferty, co do której wykonawca nie przedłożył właściwego przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego zgodność oferty z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na względzie Izba nie stwierdziła naruszenia art. 107 ust. 3 i 4 ustawy PZP. Po trzecie wreszcie Izba nie znalazła również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 5 odwołania wskazującego na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiejkolwiek argumentacji faktycznej wskazującej na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący ograniczył się jedynie do postawienia tzw. zarzutu wynikowego i powiązał go z wadliwym wyborem oferty konkurenta, która w jego opinii powinna zostać odrzucona. Brak jest w uzasadnieniu odwołania odniesienia do sposobu, w jaki miały zostać naruszone ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert oraz podstawowe zasady prawa zamówień publicznych. Z tego względu zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP nie mogły zostać przez Izbę uwzględnione. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie dwóch z pięciu zarzutów odwołania Izba zasądziła od uczestnika postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego częściowy zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści złotych zero groszy), tj. 2/5 (słownie: dwie piąte) części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2060/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Emil Kuriata Małgorzata Matecka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN Sp. z o.o.,PN-W MS Sp. z o.o.,z siedzibą lidera konsorcjum: Aleja Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa, przy udziale wykonawcy: REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z postępowania oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., c)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN Sp. z o.o.,PN-WMS Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: Aleja Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ​ w m. st. Warszawie sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – konsorcjum ​ w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN sp. z o.o., PN-WMS sp. ​ z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: Aleja Krakowska 110/114, 00-971 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2060/20 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2020 r. pod nr 2201292020. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usługowe HETMAN Sp. z o.o.,PN-WMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 12.08.2020 r., tj. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez REMONDIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. pomimo, iż ww. oferta pozostaje sprzeczna z wymogami wynikającymi z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z w związku z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, oraz z §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z, albowiem wskazany w złożonym przez ww. wykonawcę oświadczeniu punkt przeładunkowy dla bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) jest prowadzony przez Remondis Sp. z o.o., który nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów, w tym do przetwarzania odpadów w procesie przetwarzania R3, oraz nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień; 2)zaniechania wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania, pomimo, iż wykonawca ten złożył lekkomyślnie lub w następstwie niedbalstwa samodzielnie swoją ofertę, oświadczając w pkt 1 Formularza oferty, iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia”, gdy z okoliczności wynika że nie spełnia on wymagań wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIWZ, 3)zaniechania wezwania Remondis Sp. z o.o. do poprawienia błędu polegającego na wskazaniu podmiotu prowadzącego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, który nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ; 4)zaniechania żądania wyjaśnień oraz informacji potwierdzających, iż Remondis Sp. z o.o. a)prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08); b)posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08); - pomimo, iż z treści oświadczenia złożonego w formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z oraz z powszechnie znanych informacji wynika, że Remondis Sp. z o.o. takiej instalacji nie prowadzi, jak i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1)art. 7 ust 1 w zw. z art. 38 ust 4 Pzp, poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o., polegające na niestosowaniu wobec tego wykonawcy bezwzględnych wymogów wynikających z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z i zaniechanie zbadania spełnienia wymogów wynikających z ww. postanowień SIW Z, co w konsekwencji prowadzi do niedopuszczalnej zmiany SIW Z po upływie terminu składania ofert oraz naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz art. 23 ust 10 pkt 3 ustawy o odpadach, który nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z, w którym wskazał punkt przeładunkowy dla bioodpadów prowadzony przez Remondis Sp. z o.o., czyli przez podmiot, który nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów, co stanowi naruszenie wymogu wynikającego z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW który Z, nakłada na Zamawiającego bezwzględny obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. w sytuacji, w której wykonawca ten nie posiada zezwolenia do przetwarzania bioodpadów i nie spełnia w tym zakresie wymogów wynikających z IPU; 4)art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania w sytuacji, w której wykonawca ten pomimo, iż nie spełnia wymogów pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z albowiem nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów oraz nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień do przetwarzania odpadów, złożył lekkomyślnie lub w następstwie niedbalstwa samodzielnie swą ofertę, oświadczając w pkt 1 Formularza oferty (cz. III SIW Z), iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. 5)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, które obligują Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, a więc z wyłączeniem oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o., która podlega odrzuceniu na podstawie art.. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 6)art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sp. z o.o. do poprawienia błędu polegającego na wskazaniu podmiotu prowadzącego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, który nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ; 7)art. 26 ust. 4 Pzp, polegającego na zaniechaniu żądania złożenia wyjaśnień oraz informacji potwierdzających, że Remondis Sp. z o.o. a)prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów; b)posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów; - pomimo, iż z treści oświadczenia złożonego w formularzu stanowiącym załącznik nr 2 do SIW Z oraz z powszechnie znanych informacji wynika, iż Remondis Sp. z o.o. takiej instalacji nie prowadzi, jak i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, - odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o.; - wykluczenia Remondis Sp, z o.o. z postępowania; lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania zasadniczego w zakresie odrzucenia oferty lub wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania: - wezwania Remondis Sp. z o.o. na podstawie art, 26 ust. 3 Pzp do poprawienia oświadczenia złożonego na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z i wskazania wykonawcy posiadającego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, prowadzony przez podmiot prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów, lub jako żądanie ewentualnie, zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Izbę żądania oraz ewentualnego wezwania do poprawienia oświadczenia z art. 26 ust. 3 Pzp: - wezwanie Remondis Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, z których jednoznacznie będzie wynikać, iż: -wykonawca ten prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów wraz ze wskazaniem miejsca instalacji; -posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów ze wskazaniem organu wydającego, datą wydania zezwolenia oraz jego numerem; a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji, zgodnie z właściwymi przepisami. Na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp, Odwołujący wniósł o: 1)dopuszczenie dowodu z przesłuchania osoby wchodzącej w skład organu uprawnionego do reprezentowania Remondis Sp. z o.o. na okoliczność posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów dla kodu odpadów 20 01 08 oraz ex 20 01 08 oraz posiadania stosownego zezwolenia na przetwarzanie tych bioodpadów, w celu potwierdzenia braku spełnienia wymogów, o których mowa w pkt 16 OPZ Cz. II SIWZ oraz §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ; 2)wezwanie osoby wchodzącej w skład organu uprawnionego do reprezentowania Remondis Sp. z o.o. (zarządu) do osobistego stawiennictwa na rozprawie celem jej przesłuchania w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego; 3) zobowiązanie Remondis Sp. z o.o. do złożenia ważnego zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) - w przypadku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Remondis Sp .z o.o.; lub 3) zobowiązanie Remondis Sp. z o.o. do złożenia ważnego zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) - w przypadku braku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez Remondis Sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, że o naruszeniu przepisów prawa przez Zamawiającego, Odwołujący powziął informację w dniu 12 sierpnia 2020 r., kiedy to zostało mu przesłane zawiadomienie o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. W tym dniu Odwołujący mógł bowiem powziąć informację o niezgodnej z prawem ocenie spełniania wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z, §1 ust. 3 IPU oraz zaniechaniu odrzucenia z tego powodu oferty Remondis Sp. z o.o., albowiem dopiero w tym dniu Odwołujący uzyskał na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp uprawnienie do wglądu w oświadczenia złożone przez Remondis Sp. z o.o. w dniach 9 lipca 2020 r. i 3 sierpnia 2020 r. złożone przez ww. wykonawcę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 30.06.2020 r. oraz 31.07.2020 r., z których wynika jednoznaczna informacja o podmiocie prowadzącym punkt przeładunkowy w zakresie bioodpadów oraz o lokalizacji tego punktu. Tym samym, termin na wniesienie odwołania nie powinien być liczony od dnia 30.06.2020 r. w którym Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania złożonych ofert dokonanego w procedurze odwróconej na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, albowiem w tym dniu nie były znane Zamawiającemu informacje dotyczące punktów przeładunkowych, a zatem zbadanie zgodności oferty z wymogami SIW Z w zakresie punktów przeładunkowych nie mogło być dokonane na ówczesnym etapie postępowania. Ponadto, Odwołujący nie miał wiedzy odnośnie korespondencji między Zamawiającym a Remondis Sp. z o.o. poprzedzającej decyzję o braku podstaw do odrzucenia oferty, a więc nie miał też informacji niezbędnych dla oceny prawidłowości dokonanych czynności. Odwołujący wskazał, że interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest oczywisty. Gdyby Zamawiający w sposób zgodny z wymogami ustawy Pzp zbadał treść oświadczenia złożonego przez Remondis Sp. z o.o. pod kątem zgodności z pkt 16 SIW Z, w konsekwencji, doprowadziłoby to do odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o. Odwołujący złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu, a więc w przypadku podjęcia przez Zamawiającego czynności zgodnych z normami ustawy Pzp, tj. wykluczenia i odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o., oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Na istnienie interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie ma wpływu fakt, iż cena jego oferty (podobnie, jak i wybranej oferty Remondis Sp. z o.o.) przekracza kwotę podaną przed otwarciem ofert, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tak m.in. wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2395/15, wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1025/15). Podobnie z orzecznictwa TSUE wynika, iż wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów, nawet jeśli następstwem uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania (pkt 27 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE)). Złożenie oferty REMONDIS Sp. z o.o. niezgodnej z SIWZ: Wymogi Zamawiającego wynikające z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ: Zamawiający w pkt 16 OPZ, Część II SIW Z, nałożył na wykonawców wymóg„posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach.” Wymóg posiadania punktu przeładunkowego wynika z potrzeby zapewnienia miejsca, w którym zbierane będą odpady zmieszane i bioodpady, w sytuacji, gdy: a)instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b)wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c)zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18. W powyższych sytuacjach odpady obowiązkowo będą kierowane do punktów przeładunkowych. Jednocześnie Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, objętych przedmiotem zamówienia, będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ, zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Dodatkowo, Zamawiający w pkt 4.12. SIW Z nałożył na wykonawcę wymóg osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej prowadzenia punktów przeładunkowych (nie dopuścił podwykonawstwa). Przepis art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, do którego odwołuje się pkt 16 OPZ, stanowi wyjątek od zakazu „zbiórki” odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i bioodpadów poza miejscem ich wytworzenia, który to zakaz został wyrażony w art. 23 ust. 2 pkt 5) i 6) tej ustawy. Mając na względzie definicję legalną „zbierania odpadów” ujętą w art, 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, przepis art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach, co do zasady, zakazuje gromadzenia odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Zasadniczo zatem niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i bioodpady powinny trafiać bezpośrednio do właściwej instalacji celem ich przetworzenia. Podobnie w wyroku W SA w Gliwicach z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. II SA/G1 148/20 w odniesieniu do odpadów, o których mowa w art. 23 ust. 2 pkt 2 ustawy o odpadach (w: LEX nr 3030329). Wyjątek od zakazu zbiórki odpadów „zmieszanych” i bioodpadów określa art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach, i jest szerszy niż wskazany przez Zamawiającego w pkt 16 OPZ. cz. II SIW Z. Zgodnie z ust. 10 i 11 ww. ustawy, zakaz zbiórki tych odpadów nie dotyczy bowiem: 1.stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1)podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2)prowadzącego instalację komunalną, lub 3)prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów (ust. 10); oraz 2.zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (ust. 11). Jak czytamy w wyroku W SA w Poznaniu z dnia 19 grudnia 2018 r. Sygn. IV SA/Po 983/18 (w: LEX nr 2603891): „Z przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że podmiot prowadzący regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych lub prowadzący ponadregionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej.” Inaczej mówiąc, w świetle przepisów ustawy o odpadach, zbiórka odpadów komunalnych niesegregowanych i bioodpadów jest możliwa w punktach przeładunkowych prowadzonych przez podmioty prowadzące odpowiednie instalacje określone w art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach. Zamawiający, poprzez nałożenie obowiązku spełnienia przez punkty przeładunkowe wymogów z art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, oraz obowiązku osobistego wykonania zamówienia w tym zakresie, wskazał tym samym w sposób jednoznaczny na to, iż: 1.punkt/-y przeładunkowy/-e w zakresie odpadów komunalnych zmieszanych i bioodpadów muszą być prowadzone przez wykonawcę prowadzącego odpowiednio instalację komunalną oraz instalację do przetwarzania bioodpadów; 2.wykluczył możliwość wskazania punktu przeładunkowego prowadzonego przez podmiot, który jedynie odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach) oraz - w zakresie bioodpadów - przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach). Zamawiający ograniczył możliwość realizacji zamówienia wyłącznie do punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, a więc przez podmiot prowadzący instalacje komunalną i instalację do przetwarzania bioodpadów. Powyższe wymaganie jest jednoznaczne oraz zyskało dodatkowe potwierdzenie w wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 27.05.2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający wskazał: ,,Zamawiający wyjaśnia, że zapis dotyczący obowiązku posiadania punktu/punktów przeładunkowych spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach jest jednoznaczny i nie jest omyłką Zamawiającego. Zamawiający nie zamierza korygować przedmiotowego zapisu, poprzez odwołanie się do art. 23 ust. 10 pkt 1), 2) i 3) ustawy o odpadach. Zamiarem Zamawiającego było ograniczenie możliwości realizacji zamówienia do wykorzystania wyłącznie punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach.” Dodatkowo, na powyższe rozumienie wymogów Zamawiającego wskazują decyzje Zamawiającego podjęte w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, które zostało częściowo unieważnione, w następstwie czego Zamawiający zobowiązany był wszcząć kolejne, przedmiotowe postępowanie. Wobec tożsamości wymogów stawianych przez Zamawiającego, stanowisko Zamawiającego i orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 19.06.2020 r. sygn. KIO 896/20) zapadłe w poprzednim postępowaniu pozostaje aktualne także w niniejszym postępowaniu. Jak czytamy w uzasadnieniu ww. wyroku KIO: „W pierwszej kolejności konieczne jest wskazanie, że Zamawiający w SIW Z wyraźnie wyłączył w pkt 16 cz.V SIW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia możliwość, aby posiadaczem punktów przeładunkowych był podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach), wymagał bowiem, aby punkty przeładunkowe spełniały wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych" przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. W powyższym wyroku sygn. KIO 896/20 Izba potwierdziła zasadność odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum w skład którego wchodził wykonawca posiadający instalację oraz inny wykonawca posiadający punkt przeładunkowy. Powyższy wymóg ograniczający możliwości realizacji zamówienia jedynie przez podmioty, o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, jest całkowicie zrozumiały jeśli weźmie się pod uwagę treść art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym „Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 ” Prowadzenie punktu przeładunkowego przez Remondis Sp. z o.o., który ewentualnie jako podmiot, o którym mowa w art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach (RIPOK), może posiadać uprawnienia jedynie do zbiórki odpadów od mieszkańców nie zaś od podmiotów komercyjnych. Tym samym, Remondis Sp. z o.o. stacją przeładunkową RIPOK nie może formalnie przejąć obowiązku gospodarowania odpadami od podmiotu dostarczającego (np. MPO Warszawa lub innego podmiotu odbierającego odpady od mieszkańców). Wymogi Zamawiającego wynikające z § 1 ust. 3 Istotnych Postanowień Umowy, cz. V SIWZ. Zgodnie z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z, Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek posiadania przez cały okres realizacji Umowy uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro wymogiem Zamawiającego było posiadanie przez Remondis Sp. z o.o. punktu przeładunkowego, jako przez podmiot prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów, to w tym zakresie, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, podmiot ten zobowiązany jest posiadać uprawnienia do przetwarzania odpadów w instalacji oraz zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym (art. 23 ust 10 pkt 3 ustawy o odpadach). Zamawiający nie opisał warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, stąd nie można w tym przypadku zastosować sankcji, o której mowa w art. 24 ust, 1 pkt 12 Pzp, tj. wykluczenia wykonawcy z powodu braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niemniej jednak, wymóg posiadania uprawnień jest wymogiem dotyczącym realizacji zamówienia określonym w §1 ust. 3 IPU, będącym integralną częścią SIW Z. Stąd niespełnianie wymogów w tym zakresie na etapie postępowania także skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powyższe potwierdza także orzeczenie KIO sygn. 896/20, które uwzględniło stanowisko Zamawiającego - MPO Warszawa - wskazujące na to, iż wymóg posiadania uprawnień wynika z przepisów prawa, zaś wykonawca powinien posiadać stosowne uprawnienia na etapie składania ofert niezależnie od tego, czy Zamawiający dokonał w tym zakresie opisu, czy też nie. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, iż w celu sprostania wymogom Zamawiającego, PU HETMAN Sp. z o.o. (posiadający punkt przeładunkowy jako PSZOK w oparciu o art. 23 ust. 11) ustawy o odpadach, ale nie posiadający instalacji do przetwarzania bioodpadów) zawiązał konsorcjum z PN-W MS Sp. z o.o., który taką instalację wraz z punktem przeładunkowym posiada. Zarzut braku wykazania spełniania wymogów, o których mowa w pkt 16 OPZ w oświadczeniu Remondis Sp. z o.o. Zamawiający, przewidział w pkt 7.3.2. SIW Z obowiązek złożenia - na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp - oświadczenia potwierdzającego, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, tj. „oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów wg wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ.” Wykonawca w Załączniku nr 2 zobowiązany był do wskazania nie tylko miejsc zagospodarowania odpadów ale również punktów przeładunkowych wraz z informacją o podmiotach, które je prowadzą. Zatem wbrew nazwie nadanej przez Zamawiającego, celem złożenia oświadczenia wg wzoru określonego w Załączniku nr 2 do SIW Z było dostarczenie Zamawiającemu wiążącej informacji dotyczącej punktów przeładunkowych w celu zweryfikowania spełnienia wymogów formalnych w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego, wskazywana przez wykonawców w oświadczeniu lokalizacja punktów przeładunkowych ma doniosłe znaczenie dla procesu realizacji zamówienia, albowiem w te miejsca kierowane będą strumienie odpadów w sytuacjach wskazanych w pkt 16 i 17 OPZ cz. II SIW Z, oraz wskazana w tym oświadczeniu lokalizacja punktów nie może ulec zmianie na etapie realizacji zamówienia (pkt 17 OPZ, cz. II SIW Z). Jak wynika z §2 ust. 4 istotnych postanowień umowy (cz. V SIW Z), oświadczenie składane przez wybranego wykonawcę stanowi integralną część umowy, jako załącznik nr 3: „Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub punkty przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową”. Tym samym, jak wynika z istotnych postanowień umowy, informacje dotyczące punktów przeładunkowych i miejsc zagospodarowania odpadów składane w postępowaniu w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, mają charakter istotny i wiążący. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w złożonym dwukrotnie (9.07.2020 r. oraz 3.08.2020 r.) oświadczeniu, w pozycjach 2 i 3 dotyczących bioodpadów, wskazał na prowadzony przez siebie punkt przeładunkowy zlokalizowany w Warszawie przy ul. Zawodzie 18. Jednocześnie w obu oświadczeniach Remondis Sp. z o.o. wskazał instalację właściwą do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) prowadzoną przez inny podmiot, tj. Przedsiębiorstwo Gospodarki Wodno-Ściekowej GEA-NOVA Sp. z o.o., Instalacja do fermentacji, ul. Leśna 1, 05-860 Józefów. Treść oświadczeń złożonych przez Remondis Sp. z o.o. nie potwierdza zatem spełniania wymogu wynikającego z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w związku z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, albowiem wśród podmiotów prowadzących instalację do przetwarzania bioodpadów nie został wymieniony Remondis Sp. z o.o.. Tym samym, złożone oświadczenia nie potwierdzają spełnienia wymogów jakościowych określonych przez Zamawiającego w pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ. Odwołujący podkreślił, że ciężar dowiedzenia spełniania wymogów jakościowych za pomocą dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp spoczywa na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Odmiennie jest w przypadku instalacji komunalnej prowadzonej przez Remondis Sp. z o.o., lecz nie wskazanej w oświadczeniu, z uwagi na powszechnie znany fakt zaprzestania przetwarzania w niej zmieszanych odpadów komunalnych. Wobec występowania instalacji Remondis Sp. z o.o. na liście instalacji komunalnych, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, Odwołujący nie formułuje zarzutów dotyczących tej instalacji. Odwołujący wskazał na Komunikat Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie, oświadczenie Miasta Stołecznego Warszawa, oświadczenie Remondis Sp. z o.o. Zarzut braku prowadzenia instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. Treść złożonych oświadczeń dowodzi również, iż Remondis Sp. z o.o. nie posiada instalacji do przetwarzania bioodpadów. Jest bowiem mało prawdopodobne, aby mając własną instalację do przetwarzania bioodpadów, Remondis Sp. z o.o. cały strumień bioodpadów kierował do instalacji podwykonawcy. Potwierdzeniem faktu braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów jest opublikowany na stronie Miasta Stołecznego Warszawy „Wykaz instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania’’. Wśród wskazywanych instalacji do przetwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne brak jest instalacji prowadzonej przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący przedłożył wydruk „Wykaz instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania.” Dodatkowo, o braku posiadania instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. świadczy treść uzasadnienia wyroku KIO z dnia 30 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2151/17 (str. 15-16), zgodnie z którym Remondis Sp. z o.o. oświadczył, iż jego uprawnienie do zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym wynika z faktu odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców oraz prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a więc z okoliczności wynikających obecnie z art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach, które jednoznacznie i celowo zostały przez Zamawiającego wyłączone w niniejszym postępowaniu, co wykazano powyżej. Fakt braku instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest faktem powszechnie znanym, w tym faktem znanym Miastu Stołecznemu Warszawa, którego zadania w zakresie zagospodarowania odpadów realizuje Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, potwierdzeniem faktu braku prowadzenia działalności przez Remondis Sp. z o.o. w zakresie przetwarzania bioodpadów jest informacja z Krajowego Rejestru Sądowego, która jako główną działalność wymienia działalność związaną ze zbiórką odpadów innych niż niebezpieczne. Wśród działalności dodatkowej wykonawcy wymienionej zarówno w odpisie pełnym KRS próżno szukać działalności określonej kodem 38.21 .Z Obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne. Jednocześnie, w celu potwierdzenia braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów, a tym samym niespełnienia wymogów, o których mowa w pkt 16 OPZ cz. II SIW Z, Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wniósłi o przeprowadzenie dowodów wskazanych w petitum odwołania. Brak uprawnień Remondis Sp. z o.o. do przetwarzania bioodpadów o kodzie 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) Brak uprawnień Remondis Sp. z o.o. przetwarzania bioodpadów o kodzie 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) wynika pośrednio z braku instalacji do przetwarzania bioodpadów. Jednocześnie, w celu potwierdzenia braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. uprawnień przetwarzania bioodpadów, a tym samym nie spełnieniu wymogów, o których mowa w § 1 ust. 3 Cz. V SIW Z, Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w petitum odwołania. Brak możliwości wezwania do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie do uzupełnienia oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jest bezprzedmiotowe z tego powodu, że niemożliwe jest wskazanie w oświadczeniu innego punktu przeładunkowego niż punkt przeładunkowy prowadzony przez wykonawcę składającego ofertę. Wynika to z zastrzeżenia Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej punktów przeładunkowych (pkt 4.12 SIW Z). Tym samym, jeśli Remondis Sp. z o.o., jako wykonawca samodzielnie składający ofertę, nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z, to złożona przez tego wykonawcę oferta powinna podlegać odrzuceniu bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż wady tej nie da się „naprawić”, albowiem niemożliwe jest zastąpienie Remondis Sp. z o.o. jakimkolwiek innym podmiotem. Ponadto, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, zamawiający nie wzywa wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów jeśli oferta - mimo ich uzupełnienia - i tak podlega odrzuceniu. Wzywanie do poprawienia błędów w oświadczeniu jest bezpodstawne w tej sytuacji także i z tego powodu, iż Remondis Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe informacje o spełnianiu wymogów OPZ, co stanowi podstawę do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Tego typu rodzaju wada, jak wynika z orzecznictwa KIO, nie podlega naprawieniu. W związku z tym, iż wykonawca dwukrotnie złożył oświadczenie na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z (w dniu 9.07.2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oraz samodzielnie w dniu 3.08.2020 r.) nie istnieją podstawy do wzywania Remondis Sp. z o.o. do ponownego złożenia oświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z poglądem formułowanym w orzecznictwie KIO, istnieje możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów samodzielnie, bez wezwania, jednak składając dokument z własnej inicjatywy, wykonawca musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument może nie być dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. Wynika to z tego, że zamawiający w wezwaniu określa, w jakim zakresie dokument jest błędny bądź brakujący, zaś wykonawca samodzielnie uzupełniając dokument może jedynie domniemywać, na czym polega wadliwość dokumentu. Brak wiedzy w tym zakresie nie może jednak być wykorzystywany przez wykonawcę, w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz (tak: wyrok KIO z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 1009/15). Odwołujący wyjaśnił, że jedynie z daleko idącej ostrożności procesowej sformułował zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp i stosowne żądanie ewentualne wezwania do poprawienia błędów w oświadczeniu złożonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. Zarzut zaniechania wykluczenia Remondis Sp. z o.o. z postępowania. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeśli spełnione są następujące przesłanki: a)przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; b)przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; c)informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ad. a)Remondis Sp. z o.o. składając ofertę w „Formularzu oferty” (cz. III SIW Z) w pkt 1 złożył oświadczenie o treści: „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg" (nr postępowania: DZA.ZOZ.27.23.2020.LK), oferujemy realizację zamówienia w pełnym zakresie oraz oświadczamy, że spełniamy wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz z Formularzem elektronicznym wypełnianym poprzez Platformę”. Jednocześnie podając w Załączniku nr 2 informację o prowadzeniu punktu przeładunkowego w zakresie bioodpadów wskazał także pośrednio, iż prowadzi w tym zakresie instalację do przetwarzania bioodpadów. Wobec faktu, że Remondis Sp. z o.o. nie prowadził zarówno w chwili składania oferty, jak i nadal nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów (20 01 08), nie spełniał i nadal nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ cz. II SIWZ w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, co wykazał Odwołujący powyżej w uzasadnieniu odwołania. Ponadto, wobec faktu braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. zezwolenia do przetwarzania bioodpadów, wykonawca ten nie spełniał odpowiednich wymogów, o których mowa w § 1 ust. 3 IPU cz. V SIWZ. Wobec powyższego, Remondis Sp. z o.o. oświadczając, iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia” oraz wskazując w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z pośrednio siebie jako prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów, przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością, która wprowadzała Zamawiającego w błąd. Ad. b)Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r. XXIII Ga 849/18, LEX nr 2809509). Wymagania Zamawiającego w zakresie pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z były jednoznaczne, nie budzące wątpliwości, tym bardziej, iż stanowiły przedmiot wyjaśnień Zamawiającego, jak i to, iż postępowanie jest kolejnym przetargiem w którym udział bierze Remondis Sp. z o.o. w którym wymagania pozostają tożsame. Od Remondis Sp. z o.o., jako profesjonalnego przedsiębiorcy prowadzącego od wielu lat działalność związaną z opadami, w tym uczestniczącego w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, należy oczekiwać, iż powinien on posiadać wiedzę o wymaganiach SIW Z i ich interpretacji dokonanej przez Zamawiającego, która była powszechnie znana oraz zezwoleniach, jakie są wymagane do wykonywania działalności w zakresie przetwarzania bioodpadów. Z okoliczności wynika zatem, iż wykonawca, składając oświadczenie o spełnianiu wszystkich wymogów wynikających z OPZ, jak i oświadczenie na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z, nie dochował należytej staranności przy jego składaniu, a więc postąpił w sposób niedbały, nie zdając sobie sprawy z tego, iż składa nieprawdziwe oświadczenie. Wymóg prowadzenia instalacji do przetwarzania odpadów nie wynika wprost z SIW Z lecz z odesłania w pkt 16 OPZ cz. II SIW Z do art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, zaś Zamawiający nie przewidział w opisie warunków dotyczących uprawnień wymogów w zakresie posiadania zezwolenia na prowadzenie przez podmiot wskazany jako prowadzący punkt przeładunkowy w zakresie bioodpadów. Ad. c)Złożenie oświadczenia co do spełniania wymogów wynikających z SIW Z miało lub mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, albowiem to na tym oświadczeniu w połączeniu z oświadczeniem złożonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z, Zamawiający oparł swą decyzję o wyborze oferty jako najkorzystniejszej uznając, iż Remondis Sp. z o.o. jest podmiotem prowadzącym instalację do przetwarzania bioodpadów oraz posiada stosowne w tym zakresie zezwolenie. Brak żądania wyjaśnień od Remondis Sp. z o.o. Żądanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty zostało sformułowane z ostrożności procesowej, jako ewentualne, którego zasadność rozpatrzenia zachodzi w sytuacji nie uwzględnienia przez Izbę dalej idących żądań sformułowanych w odwołaniu. Jak podkreślono wyżej, istnieją co najmniej zasadnicze wątpliwości co do spełniania przez Remondis Sp. z o.o. wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku TSUE, „Gdy zamawiający określa jakieś kryterium oceny ofert, a następnie nie zamierza lub nie jest w stanie zweryfikować dostarczonych przez oferentów informacji odnoszących się do tego kryterium narusza zasadę równego traktowania” - wyrok ETS z 04.12.2003 r, w sprawie C-448/01. Wprawdzie wyrok ten odnosi się do kryteriów oceny ofert niemniej jednak pogląd ten ma analogiczne zastosowanie do wszystkich wymogów wynikających z SIWZ. Jest to oczekiwanie szczególnie uzasadnione wobec wręcz drobiazgowej weryfikacji spełniania wymogów, która prowadzona była w odniesieniu do innych wykonawców niż Remondis SP, z o.o., o czym świadczy przytaczany wyrok KIO Sygn. 896/10. Istnieją także zasadnicze wątpliwości co do spełniania przez Remondis Sp. z o.o. wymogów wynikających z §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z dotyczących prowadzenia przez tego wykonawcę instalacji do przetwarzania bioodpadów oraz posiadania stosownego zezwolenia. Jak już wskazywano wcześniej w uzasadnieniu odwołania, wątpliwości te wynikają z: 1)Treści oświadczeń złożonych przez Remondis Sp. z o.o., która nie potwierdza spełniania wymogu wynikającego z pkt 16 OPZ cz. II SIW Z w związku z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, albowiem wśród podmiotów prowadzących instalację do przetwarzania bioodpadów nie został wymieniony Remondis Sp. z o.o., przy czym jest mało prawdopodobne, aby mając własną instalację do przetwarzania bioodpadów, Remondis Sp. z o.o. cały strumień bioodpadów kierował do instalacji podwykonawcy. 2)Opublikowanego na stronie Miasta Stołecznego Warszawy „Wykazu instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania”. Wśród wskazywanych instalacji do przetwarzania bioodpadów stanowiących odpady komunalne brak jest instalacji prowadzonej przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 3)Oświadczeń składanych przez Remondis Sp z o.o. w trakcie rozprawy przed Izbą w sprawie o sygn. akt: KIO 2151/17 (str. 15-16) w której Remondis Sp. z o.o. oświadczył, iż jego uprawnienie do zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym wynika z faktu odbioru odpadów komunalnych od mieszkańców oraz prowadzenia Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a więc z okoliczności wynikających obecnie z art. 23 ust. 10 pkt 1 i art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach, które zostały przez Zamawiającego wyłączone w niniejszym postępowaniu. 4)Powszechnie znanego faktu braku instalacji do przetwarzania bioodpadów przez Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 5)Braku ujawnienia prowadzenia działalności przez Remondis Sp. z o.o. w zakresie przetwarzania bioodpadów w Krajowym Rejestrze Sądowym. Mając na względzie wskazane powyżej obiektywne okoliczności, które uzasadniają wątpliwości co do spełniania wymogów wynikających z SIW Z przez Remondis Sp. z o.o., obowiązkiem Zamawiającego jest wyjaśnienie tych wątpliwości i obiektywne zbadanie spełnienia ww. wymogów SIW Z. Stawianie wymogów w postępowaniu, których spełnienia Zamawiający nie zamierza weryfikować w odniesieniu do wybranego wykonawcy, pomimo tak istotnych i obiektywnych wątpliwości co do ich spełnienia, stanowi przejaw jawnej dyskryminacji pozostałych wykonawców, którzy mają prawo oczekiwać od Zamawiającego stosowania tych samych zasad wobec wszystkich wykonawców. Zasada równego traktowania i wynikający z niej zakaz dyskryminacji oznaczają, iż reguły postępowania powinny być stosowane jednakowo wobec wszystkich wykonawców. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. I.W ocenie Przystępującego, zarzuty są niezasadne i spóźnione. Istotą zarzutów jest bowiem brak posiadania przez Remondis Sp. z o.o. pozwolenia na prowadzenie instalacji komunalnej w zakresie przetwarzania bioodpadów. Zamawiający, zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia nie żądał posiadania na etapie składania ofert, w ramach warunków udziału w postępowaniu, pozwolenia w przedmiocie określonym przez Odwołującego (pkt. 6 i 9.6.4 SIW Z). Natomiast termin na wniesienie odwołania od treści SIW Z upłynął 22 maja 2020 r. Z tego powodu odwołanie powinno zostać odrzucone. W niniejszym zamówieniu Zamawiający nie określił warunku w postaci wykazania się przez wykonawców dysponowaniem pozwoleniami/zezwoleniami na prowadzenie instalacji komunalnej w zakresie przetwarzania bioodpadów na chwilę składania ofert. Oznacza to, że Zamawiający może żądać od wykonawców jedynie spełnienia tych warunków udziału w postępowaniu, które określił w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym nie jest również możliwe podnoszenie przez Odwołującego zarzutów, które de facto dotyczą SIW Z. Potencjalne naruszenia dotyczące sposobu formułowania SIW Z mogą być przez wykonawcę podnoszone w terminie przewidzianym na złożenie odwołania wobec treści SIWZ, nie zaś na etapie oceny ofert. Ponadto, nawet jeśli Odwołujący postawił zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ, to nie przesądza to o tym, że termin na wniesienie odwołania w tym zakresie należy liczyć od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, skoro przeczą temu okoliczności faktyczne sprawy (istotą zarzutu Odwołującego jest brak posiadania przez Remondis pozwolenia na prowadzenie instalacji komunalnej w zakresie przetwarzania bioodpadów). Takie sformułowanie zarzutu, jako niezgodności oferty z treścią SIW Z, podczas gdy w sposób faktyczny odnosi się do SIW Z (warunków udziału w postępowaniu/kryteriów oceny ofert) prowadzi w istocie do obejścia przepisów prawa dotyczących terminów wnoszenia odwołań. W szczególności, iż nieprawidłowe jest formułowanie przez Odwołującego zarzutu, zgodnie z którym, Zamawiający byłby zobowiązany do żądania oświadczeń czy dokumentów, których nie potrzebuje w celu oceny warunków udziału w postępowaniu i/lub nie wymagał w SIW Zobowiązku ich złożenia. II. Wymogi Zamawiającego wynikające z OPZ, cz. II SIW Z oraz IPU, cz. V SIW Z/Lista Marszałka Województwa Mazowieckiego Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie odpadów zmieszanych przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach. Przedmiotowy wymóg również uwzględniony przez Zamawiającego w § 2 ust. 16 IPU pkt 3, cz. V SIW Z, zgodnie z którym wykonawca odpowiada za przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacjach komunalnych, o których mowa w art 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 t. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.). Zgodnie z art. 38b. ust. 1 ustawy o odpadach, marszałek województwa zobligowany jest do prowadzenia listy: 1)funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach; 2)instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. Zgodnie z przepisami, wpisu na listę dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego instalację komunalną. Do pisemnego wniosku dołącza się dokumenty potwierdzające zakończenie budowy i oddanie do użytkowania instalacji komunalnej oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów, pozwolenia na wytwarzanie odpadów uwzględniającego przetwarzanie odpadów albo pozwolenia zintegrowanego uwzględniającego przetwarzanie odpadów w tej instalacji. Marszałek województwa odmawia w drodze decyzji wpisu na listę instalacji komunalnej, jeżeli instalacja nie spełnia wymagań dla instalacji komunalnej. Lista Marszałka Województwa Mazowieckiego, prowadzona na podstawie art. 38b ustawy o odpadach, uwzględnia instalację Przystępującego w ramach funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów na obszarze województwa mazowieckiego. Tym samym, Przystępujący spełnił wymóg stawiany przez Zamawiającego w niniejszym zamówieniu. Natomiast działania Odwołującego, zmierzające do zmuszenia Zamawiającego do stosowania dodatkowych, nieprzewidzianych w SIW Z warunków, są bezpodstawne i pozostają w sprzeczności z ustawą Pzp Przystępujący załączył jako dowód - Listę Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzoną na podstawie art. 38b ustawy o odpadach. III.Wymogi Zamawiającego wynikające z OPZ, cz. Il SIW Z oraz IPU, cz. V SIW Z - interpretacja zapisu art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach/odpady „bio” jako odpady komunalne. Zamawiający postawił wykonawcom w pkt 16 OPZ, cz. Il SIW Z wymóg posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. W tym zakresie Odwołujący dokonał nieprawidłowej interpretacji ww. wymogu w kontekście treści art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach. Sformułowanie przez Zamawiającego zapisu „spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach" nie oznacza zobowiązania do spełniania obu warunków łączenie, a stanowi jedynie odesłanie do konkretnych zapisów ustawy o odpadach. Natomiast brzmienie art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach wskazuje, iż zbieranie poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne jest możliwe w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Tym samym, w przypadku, gdy Zamawiający odwołał się w SIW Z do art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, to interpretacja tego zapisu powinna odbywać się w oparciu o jego brzmienie ustawowe, które wskazuje, że możliwe jest spełnienie tego wymogu na trzy możliwe sposoby, tj. wykazanie dysponowania punktem przeładunkowym z uwagi na prowadzenie instalacji komunalnej; wykazanie dysponowania punktem przeładunkowym z uwagi na prowadzenie instalacji do przetwarzania bioodpadów; wykazanie dysponowania punktem/punktami przeładunkowym z uwagi na prowadzenie instalacji komunalnej i prowadzenie instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Tym samym, nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, iż pkt 16 OPZ cz. II SIW Z stawia wymóg dysponowania stacją przeładunkową zarówno z uwagi na prowadzenie instalacji komunalnej, jak również jednoczesne prowadzenie instalacji do przetwarzania bioodpadów. W szczególności, iż wymóg zagospodarowania odpadów „bio" (zgodnie z SIW Z), tj. odpadów kuchennych z gospodarstw domowych (sklasyfikowanych pod kodem ex 20 01 08) oraz odpadów kuchennych z gastronomii i bioodpadów z targowisk (sklasyfikowanych pod kodem 20 01 08) może być również powadzony w instalacjach komunalnych, które również prowadzą przetwarzanie odpadów o ww. kodach odpadów. Nadmienić należy, iż nawet zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów, odpady o ww. kodach (20 01 08) sklaryfikowane są w grupie 20 (odpady komunalne łącznie z frakcjami gromadzonymi selektywnie), w podgrupie 20 01 (Odpady komunalne segregowane i gromadzone selektywnie (z wyłączeniem 15 01). Tym samym, zagospodarowanie ww. odpadów możliwe jest w instalacjach komunalnych przetwarzających odpady z ww. grupy i podgrupy 20 01 (odpady komunalne). W efekcie możliwe jest spełnienie wymogów przewidzianych przez Zamawiającego z użyciem instalacji komunalnej, która prowadzi m.in. mechaniczne przetwarzanie odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki, oznaczonych kodami z podgrupy 15 01 i 20 01 (co również uwzględnia ww. odpady o kodach 20 01 08). Powyższe podkreśla bezzasadność zarzutów Odwołującego, w szczególności, iż Zamawiający zastrzegł w umowie odpowiednie zapisy uprawniającego go do kontroli sposobu realizacji zamówienia, jak również o ewentualnych konsekwencjach nienależytej realizacji umowy przez wykonawcę. Na rozprawie Przystępujący wyjaśnił, że znajduje się w procesie uzyskania zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów. Uzyskanie takiego zezwolenia będzie możliwe do czasu rozpoczęcia realizacji zamówienia. Wskazał, że załączony do złożonego pisma wpis na listę Marszałka Województwa Mazowieckiego potwierdza, że Przystępujący posiada instalację komunalną spełniającą warunki dla zagospodarowywania bioodpadów. Wskazał również, że w przypadku nieuzyskania stosownego zezwolenia Zamawiający będzie mógł odstąpić od umowy. Powołał się na pkt 12 SIW Z, w którym Zamawiający wymienił odpady bio, zaliczając je do odpadów komunalnych. Powyższe wynika także z ustawy o odpadach. Wskazał na art. 3 pkt 7 ustawy o odpadach, zawierający definicję odpadów komunalnych, w świetle którego nieposiadanie instalacji komunalnej nie oznacza braku uprawnień do przetwarzania odpadów. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu nie określił warunków udziału i w związku z tym nie żądał dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień, nie określił także takiego modelu oceny ofert, jakiego oczekuje Odwołujący. Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równego traktowania wyjaśnił, że posiada informacje pochodzące z rynku, że Remondis Sp. z o.o. jest w trakcie procesu uzyskiwania zezwolenia, podobnie jak inni wykonawcy prowadzący dawniej RIPOKi, którzy od 2015 r. występowali o uzyskanie zezwoleń na prowadzenie instalacji na przetwarzanie bioodpadów. Zamawiający wskazał, że wyrok KIO 896/20 został zaskarżony do sądu okręgowego i ostateczny wyrok jeszcze nie zapadł. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie art. 38b ust. 6 ppkt 3 ustawy o odpadach RIPOKi z mocy ustawy zostały wpisane na listę instalacji komunalnych Marszałka Województwa. Zamawiający podkreślił, że nie ma racjonalnego uzasadnienia przekonanie Odwołującego, iż Zamawiający nie będzie weryfikował uprawnień Remondis Sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia i podkreślił, że subiektywne przekonanie Odwołującego nie uprawnia go do żądania przeprowadzenia takiej weryfikacji już na etapie oceny ofert, wbrew postanowieniom SIW Z. Zamawiający wskazał, że Remondis Sp. z o.o. wystawia dokumenty KPO, a to oznacza przejęcie przez wykonawcę odpowiedzialności za przyjęte odpady. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zarzuty przedstawione w odwołaniu nie dotyczą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, lecz odwołanie zostało wniesione wobec czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania w powyższym zakresie został zachowany. O naruszeniu przepisów prawa przez Zamawiającego Odwołujący powziął informację w dniu 12 sierpnia 2020 r., kiedy to Zamawiający przesłał wykonawcom, w tym Odwołującemu zawiadomienie o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba nie stwierdziła zatem podstaw do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. W tym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego popieranego przez Zamawiającego na posiedzeniu. Przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg, zgodnie z wymaganiami SIW Z. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Warszawy: Ochota, Ursus, Włochy. Zgodnie z postanowieniem pkt 12 OPZ, przedmiotowe zamówienie obejmuje zagospodarowanie następujących rodzajów odpadów komunalnych: a)„odpady zmieszane”, tj. odpady pozostałe po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; b) „bio”, tj.: - odpady kuchenne z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 – explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, - odpady kuchenne z gastronomii i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji; c) „metale i tworzywa sztuczne”, tj. tworzywa sztuczne, w tym odpady opakowaniowe z tworzyw sztucznych, metale w tym odpady opakowaniowe z metali, opakowania wielomateriałowe, sklasyfikowane pod kodem 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe; d) „papier”, tj. papier i tektura, w tym odpady opakowaniowe z papieru i tektury, sklasyfikowane pod kodem 15 01 01 – odpady opakowaniowe z papieru i tektury; e) „szkło”, tj. szkło, w tym odpady opakowaniowe ze szkła, sklasyfikowane pod kodem 15 01 07 – opakowania ze szkła. Jak wynika z protokołu postępowania, Zamawiający nie posiada instalacji własnych o wystarczającym wolumenie i jest zmuszony korzystać z instalacji zewnętrznych. Brak bieżącego przyjmowania do zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy stanowi ryzyko dla bezpieczeństwa i zdrowia publicznego. Z uwagi na ilość odpadów komunalnych i brak możliwości ich magazynowania, przyjmowanie odpadów do zagospodarowania nie może zostać przerwane nawet na jeden dzień, szczególnie w trwającym stanie epidemii. Z tych względów Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu powołał się na przesłankę „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia” o której mowa w art. 43 ust. 2b pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z postanowieniem pkt 14 OPZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych, zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach. Jednocześnie w tym punkcie OPZ Zamawiający zawarł zastrzeżenie, o treści: „Jeżeli po złożeniu ofert a przed zawarciem umowy nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych skutkujące brakiem możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa w instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych wskazanej przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę takiego Wykonawcy.” W pkt 15 OPZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca zapewnił przetwarzanie odpadów „bio”: - odpadów kuchennych z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowanych pod kodem ex 20 01 08 - explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w procesie przetwarzania R3, - odpadów kuchennych z gastronomii i bioodpadów z targowisk, sklasyfikowanych pod kodem 20 01 08 - odpady kuchenne ulegające biodegradacji, w dowolnym procesie przetwarzania. W pkt 16 OPZ Zamawiający zobowiązał wykonawcę „do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18. W pkt 4.12. SIW Z Zamawiający wprowadził zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w §2 ust. 8 Umowy. W postanowieniach IPU dotyczących podwykonawstwa, tj. w § 8 ust. 1 Zamawiający wprowadził „zastrzeżenie wskazujące na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia w zakresie posiadania przez Wykonawcę punktu przeładunkowego, o którym mowa w § 2 ust 8. Umowy. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie.” W § 2 ust. 8 IPU wykonawca został zobowiązany do „posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. Wymagany punkt przeładunkowy musi znajdować się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Odpady będą dostarczane do punktu przeładunkowego wyznaczonego przez Wykonawcę w przypadku: a) gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, b) wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, c) zmiany instalacji, o której mowa w ust. 5 i 6. Koszt transportu odpadów z punktu przeładunkowego do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę. Lokalizacja punktu przeładunkowego nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy.” W pkt 7.3 SIW Z Zamawiający określił „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie na wezwanie Zamawiającego mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego a także potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania: […] 7.3.2. Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: 7.3.2.1. oświadczenie potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów wg wzoru określonego w załączniku nr 2 do SIWZ.” W pkt 7.3.4. UWAGI: 7.3.4.1. Zamawiający postanowił, że „wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w pkt. 7.3.2. i w pkt. 7.3.3. SIWZ z uwzględnieniem pkt. 8 SIWZ”. W treści OPZ Zamawiający wskazał, że „Szczegółowe wymagania związane z realizacją przedmiotu zamówienia zostały określone w części V SIWZ (wzorze umowy - istotnych postanowieniach umowy).” Zgodnie z postanowieniem IPU (część V SIW Z) § 1 „Przedmiot umowy” ust. 3, „Wykonawca, przez cały okres realizacji Umowy, zobowiązany jest do posiadania uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego i w terminie przez niego wskazanym, zobowiązany jest do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.” Zgodnie z ust. 4 ww. paragrafu, „Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami Umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego.” Zgodnie z postanowieniem § 2 ust. 4 IPU, „Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub punkty przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową.” W pkt 1 Formularza A stanowiącego załącznik do oferty wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie, o treści: „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg” (nr postępowania: DZA.ZOZ.27.23.2020.LK), oferujemy realizację zamówienia w pełnym zakresie oraz oświadczamy, że spełniamy wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia i oferujemy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz z Formularzem elektronicznym wypełnianym poprzez Platformę.” W pkt 3 Formularza A stanowiącego załącznik do oferty wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie, o treści: „Deklarujemy spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z). Jednocześnie oświadczamy, że zapoznaliśmy się z SIW Z i przyjmujemy warunki tam określone do stosowania i ścisłego przestrzegania.” W pkt 7 Formularza A stanowiącego załącznik do oferty wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie o treści: „Oświadczamy, że zapoznaliśmy się z postanowieniami wzoru umowy, który jest częścią SIW Z i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na określonych w niej przez Zamawiającego warunkach, w miejscu i terminie przez niego wyznaczonym.” W pkt 11 formularza A wykonawca Remondis Sp. z o.o. złożył oświadczenie, o treści „Zamówienie: a) wykonamy sami* b) wykonamy przy udziale podwykonawców, których wskazaliśmy w JEDZ - podwykonawstwo będzie dotyczyło (określić części zamówienia)* -​ zagospodarowanie „odpadów zmieszanych”, tj. odpadów pozostałych po wysegregowaniu frakcji zbieranych selektywnie, sklasyfikowane pod kodem 20 03 01 – niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; - zagospodarowanie „bio” tj.: odpadów kuchennych z gospodarstw domowych, z wyłączeniem odpadów pochodzenia zwierzęcego oraz tłuszczy, sklasyfikowane pod kodem ex 20 01 08 – explicite odpady kuchenne ulegające biodegradacji; - zagospodarowanie „bio” tj.: odpadów kuchennych z gastronomii i bioodpady z targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08 – odpady kuchenne ulegające biodegradacji; Na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2020 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca Remondis Sp. z o.o. przedłożył w dniu 9 lipca 2020 r. dokument „Oświadczenie potwierdzające miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia” (załącznik nr 2 do SIW Z) zawierający oświadczenie wykonawcy, iż „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu pn.: „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 55 690 Mg” (nr sprawy: DZA.ZOZ.27.23.2020.LK) oraz zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oświadczamy, że będziemy realizować zamówienie przy wykorzystaniu następujących instalacji do przetwarzania (odzysku i/lub unieszkodliwiania) odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz punktów przeładunkowych […]”. ​W oświadczeniu tym ww. wykonawca podał „nazwy i adresy instalacji do przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia zgodnie z posiadaną decyzją administracyjną”; „nazwy, adresy podmiotów prowadzących instalacje do przetwarzania odpadów” oraz „nazwy podmiotów prowadzących punkty przeładunkowe”, „kody odpadów do zagospodarowania”, „procesy odzysku/unieszkodliwiania (R/D) zgodnie z załącznikiem nr 1 i 2 do ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r.” oraz „adresy punktów przeładunkowych i nazwy podmiotów prowadzących punkty”. Powyższy dokument został złożony przez ww. wykonawcę ponownie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w wyniku wezwania przez Zamawiającego z dnia 31 lipca 2020 r. do wyjaśnienia treści tego dokumentu w zakresie aktualnych adresów wskazanych podmiotów. Z obu ww. dokumentów wynika jednoznaczna informacja o podmiocie prowadzącym punkt przeładunkowy w zakresie bioodpadów oraz lokalizacji tego punktu: „Remondis Sp. z o.o. ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa.” Wykonawca Remondis Sp. z o.o. w złożonym dwukrotnie oświadczeniu, w pozycji 2 i 3 dotyczących bioodpadów, wskazał prowadzony przez niego punkt przeładunkowy, jednocześnie wskazując instalację właściwą do przetwarzania bioodpadów (kody ex 20 01 08 oraz 20 01 08) prowadzoną przez inny podmiot, tj. Przedsiębiorstwo Gospodarki WodnoŚciekowej GEA-NOVA Sp. z o.o., Instalacja do fermentacji, ul. Leśna 1, 05-860 Józefów. Biorąc pod uwagę ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, c​ o następuje: Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Remondis Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIW Z, gdyż wykonawca ten dwukrotnie złożył oświadczenie wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SIW Z, w którym wskazał punkt przeładunkowy dla bioodpadów prowadzony przez Remondis Sp. z o.o., tj. podmiot, który nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów, co jest sprzeczne z wymogiem określonym w pkt 16 OPZ cz. II SIWZ w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. W ocenie Izby, potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z, poprzez zaniechanie odrzucenia ofertyzłożonej przez Remondis Sp. z o.o., w sytuacji w której wykonawca ten nie posiada zezwolenia do przetwarzania bioodpadów i nie spełnia w tym zakresie wymogów wynikających z IPU, stanowiącego integralną część SIWZ. Żądania zgłoszone przez Odwołującego w odwołaniu jako ewentualne nie zostały uwzględnione przez Izbę z uwagi na uwzględnienie żądań podstawowych. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody: - protokół z negocjacji przeprowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z dnia 30 marca 2020 r. – na okoliczność, że w toku prowadzonych negocjacji Zamawiający odstąpił w postępowaniu prowadzonym z wolnej ręki od wymagań tożsamych jak określonych w pkt 16 OPZ w niniejszym postępowaniu, co potwierdza, że Zamawiający posiadał wiedzę, że Remondis Sp. z o.o. nie spełnia tych wymagań; - pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 11 września 2020 r. potwierdzające, że „Remondis Sp. z o.o (…) aktualnie nie posiada pozwolenia zintegrowanego oraz zezwolenia (decyzji sektorowej) na przetwarzanie odpadów oznaczonych kodem 20.01.08”. - pismo Urzędu Miasta St. Warszawy z dnia 4 września 2020 r. potwierdzające, że „Remondis Sp. z o.o. nie posiada aktualnej decyzji Prezydenta m. st. Warszawy na przetwarzanie odpadów o kodzie 20.01.08 (odpady kuchenne podlegające biodegradacji). Na chwilę obecną nie jest również prowadzone żadne postępowanie na wniosek ww. spółki w zakresie gospodarki odpadami”; - wydruki z bazy danych BDO (rejestr bazy danych o produktach i opakowaniach i gospodarce odpadami) na potwierdzenie, że posiadane przez Remondis Sp. z o.o. instalacje w Zawodziu, Lęborku i Częstochowie znajdujące się w tej bazie danych nie obejmują instalacji do przetwarzania bioodpadów lub odpadów komunalnych (zmieszanych); - oraz załączony do odwołania wykaz instalacji komunalnych prowadzony przez Urząd Miasta St. Warszawy, w którym spółka Remondis nie widnieje. Izba uwzględniła także wniosek dowodowy złożony przez Przystępującego w postaci Listy Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 o odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.) (stan na 8 września 2020 r.), na okoliczność, że Remondis Sp. z o.o., wskazany w pozycji nr 8 ww. listy, jest podmiotem zarządzającym instalacją mechaniczno - biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy w sprawie Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Odwołującego: o dopuszczenie dowodu z przesłuchania osoby wchodzącej w skład organu uprawnionego do reprezentowania Remondis Sp. z o.o. na okoliczność posiadania przez Remondis Sp. z o.o. instalacji do przetwarzania bioodpadów dla kodu odpadów 20 01 08 oraz ex 20 01 08 oraz posiadania stosownego zezwolenia na przetwarzanie tych bioodpadów, w celu potwierdzenia braku spełnienia wymogów o których mowa w pkt 16 OPZ Cz. II SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU, cz. V SIW Z. Izba stwierdziła, że ww. wnioski dowodowe zostały zgłoszone na okoliczności ustalone za pomocą innych dowodów, a tym samym spowodują nieuzasadnioną przewlekłość postępowania. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu, pomimo że Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu i nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów podmiotowych, Zamawiający był zobowiązany zbadać treść oświadczenia złożonego przez Remondis Sp. z o.o. w załączniku nr 2 pod kątem zgodności z wymaganiami określonymi w SIW Z, w tym z postanowieniem zawartym w pkt 16 OPZ Część II SIW Z, w którym Zamawiający zobowiązał wykonawców do posiadania punktu/punktów przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów objętych przedmiotem zamówienia spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. W sytuacji bowiem, gdy: - instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami administracyjnymi województwa mazowieckiego, - wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, - zmiany instalacji, o której mowa w pkt 18. odpady obowiązkowo będą kierowane do punktów przeładunkowych. Jednocześnie Zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z punktów przeładunkowych w przypadku, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się w granicach administracyjnych województwa mazowieckiego. Ustalenia w tym zakresie (ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub punktów przeładunkowych), zgodnie z treścią pkt 17 OPZ, zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. Zamawiający w pkt 4.12. SIW Z jednoznacznie nałożył także na wykonawcę wymóg osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej prowadzenia punktów przeładunkowych (nie dopuścił podwykonawstwa). Należy zauważyć, że przepis art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, do którego odwołuje się pkt 16 OPZ, stanowi wyjątek od zakazu „zbiórki” odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i bioodpadów poza miejscem ich wytworzenia, który to zakaz został wyrażony w art. 23 ust. 2 pkt 5) i 6) tej ustawy. Mając na względzie definicję legalną „zbierania odpadów” zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach, przepis art. 23 ust. 2 ustawy o odpadach zakazuje gromadzenia odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Zatem niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i bioodpady powinny trafiać bezpośrednio do właściwej instalacji celem ich przetworzenia, za wyjątkiem przypadków o których mowa w art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, zakaz zbiórki tych odpadów nie dotyczy: - stacji przeładunkowej prowadzonej przez: - podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub - prowadzącego instalację komunalną, lub - prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów (ust. 10); oraz zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (ust. 11). Z przepisów tych wynika, że podmiot prowadzący instalację przetwarzania odpadów komunalnych lub prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych/bioodpadów w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Zbiórka odpadów komunalnych niesegregowanych i bioodpadów jest możliwa w punktach przeładunkowych prowadzonych przez podmioty prowadzące odpowiednie instalacje określone w art. 23 ust. 10 i 11 ustawy o odpadach. Zamawiający poprzez nałożenie obowiązku spełnienia przez punkty przeładunkowe wymogów z art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach, oraz obowiązek osobistego wykonania zamówienia w tym zakresie, wskazał tym samym, że punkty przeładunkowe w zakresie odpadów komunalnych zmieszanych i bioodpadów muszą być prowadzone przez wykonawcę prowadzącego odpowiednio instalację komunalną oraz instalację do przetwarzania bioodpadów, a tym samym wykluczył możliwość wskazania punktu przeładunkowego prowadzonego przez podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (art. 23 ust. 10 pkt 1 ustawy o odpadach) oraz - w zakresie bioodpadów - przez prowadzącego punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych (art. 23 ust. 11 ustawy o odpadach). Zamawiający ograniczył bowiem w treści SIW Z możliwość realizacji zamówienia wyłącznie do punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, a więc do punktu przeładunkowego prowadzonego przez podmiot prowadzący instalacje komunalną lub instalację do przetwarzania bioodpadów. Powyższe wymaganie jest jednoznaczne. Zamawiający potwierdził jego interpretację w wyjaśnieniach treści SIW Z z dnia 27 maja 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że „zapis dotyczący obowiązku posiadania punktu/punktów przeładunkowych spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach jest jednoznaczny i nie jest omyłką Zamawiającego. Zamawiający nie zamierza korygować przedmiotowego zapisu poprzez odwołanie się do art. 23 ust. 10 pkt 1), 2) i 3) ustawy o odpadach. Zamiarem Zamawiającego było ograniczenie możliwości realizacji zamówienia do wykorzystania wyłącznie punktu przeładunkowego, o którym mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach. ” Z przywołanego brzmienia SIW Z jasno zatem wynika, że Zamawiający wymagał, aby punkt przeładunkowy, jeśli będzie wykorzystywany przy realizacji zamówienia, spełniał wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach, czyli wyłączył punkty przeładunkowe prowadzone przez odbierających odpady, które uregulowane zostały w art. 23 ust. 10 pkt 1) ustawy o odpadach. Należy wskazać, że odpady będące przedmiotem zamówienia będą dostarczane do instalacji lub punktów przeładunkowych przez podmioty odbierające odpady wyłonione w odrębnych postępowaniach na odbiór odpadów prowadzonych zgodnie z art. 6d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Mając na uwadze wskazane wyżej wymagania prawa, Zamawiający zobowiązany jest do wyboru instalacji z możliwością wykorzystania wyłącznie stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację. Taki sposób działania przyjął też Ustawodawca, co znalazło odzwierciedlenie w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdzie wprowadzono 3 rodzaje stacji przeładunkowej warunkowane statusem podmiotu prowadzącego te stacje. Jeśli bowiem realizowany jest odbiór odpadów, to skorzystanie ze stacji przeładunkowej przed dostarczeniem odpadów do instalacji jest możliwe w sytuacji prowadzenia tej stacji przez podmiot odbierający odpady (art. 23 ust.10 pkt 1). Natomiast jeśli przedmiotem usługi jest zagospodarowanie odpadów, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, to transport odpadów do instalacji może być prowadzony z wykorzystaniem stacji przeładunkowej prowadzonej przez prowadzącego instalację. Zgodnie z treścią ustawy o odpadach, istnieje obowiązek przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej, z dopuszczeniem możliwości przekazywania tych odpadów za pośrednictwem stacji przeładunkowej oraz z dopuszczeniem możliwości przekazywania odpadów do termicznego przekształcania, jeśli gmina, z której są odbierane odpady prowadzi selektywne zbierania odpadów. Przystępujący wywodził swoje uprawnienia w kwestionowanym przez Odwołującego zakresie z umieszczenia go na Liście Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Przepis art. 38b ust. 1 ww. ustawy wskazuje, że Marszałek województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę: 1) funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6; 2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. Zawarta w art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach definicja instalacji komunalnej wskazuje, że obejmuje ona odpady niesegregowane zmieszane, nie obejmuje zatem bioodpadów. Instalacją komunalną jest bowiem - instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca: 1) mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub 2) (uchylony) 3) składowanie odpadów powstających w procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że Lista Marszałka Województwa Mazowieckiego, prowadzona na podstawie art. 38b ustawy o odpadach, uwzględnia instalację Przystępującego w ramach funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych. Dowód ten nie potwierdza jednak, że wykonawca Remondis Sp. z o.o. posiada instalację do przetwarzania bioodpadów, która umożliwia przetwarzanie tych odpadów w procesie R3, jednoznacznie określonym przez Zamawiającego w treści SIW Z. Proces R3 przetwarzania bioodpadów wskazany przez Zamawiającego w treści SIW Z oznacza przetwarzanie bioodpadów w procesie fermentacji albo kompostowania, co jest całkowicie odmiennym procesem, niż w przypadku opadów komunalnych zmieszanych (przetwarzanie mechaniczne) Ja wynika z protokołu rozprawy, Zamawiający potwierdził, że posiada „informacje pochodzące z rynku”, że Remondis Sp. z o.o. jest w trakcie procesu uzyskiwania zezwolenia, podobnie jak inni wykonawcy prowadzący dawniej RIPOKi, którzy od 2015 r. występowali o uzyskanie zezwoleń na prowadzenie instalacji na przetwarzanie bioodpadów. Powyższe oznacza, że Zamawiający dokonując badania oferty Remondis Sp. z o.o. posiadał informację, że wykonawca takiej instalacji nie posiada. Zauważyć dodatkowo należy, że pomimo twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego w powyższym zakresie, Przystępujący Remondis Sp. z o.o. nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń, a zatem nawet nie uprawdopodobnił okoliczności, że jest w trakcie procedury uzyskiwania zezwolenia w tym zakresie. Wobec powyższego, Izba uznała powyższe twierdzenia Przystępującego za całkowicie gołosłowne. W ocenie Izby, skoro Zamawiający posiadał wiedzę, że wykonawca Remondis Sp. z o.o. nie dysponuje instalacją do przetwarzania bioodpadów i w tym zakresie nie posiada stosownych uprawnień, wynikających z wymagania pkt 16 OPZ, to nie mógł pominąć powyższej wiedzy przy ocenie oświadczenia wykonawcy złożonego w Formularzu A, stanowiącym załącznik do oferty o zaoferowaniu przedmiotu zamówienia zgodnego ze wszystkimi wymaganiami SIW Z, jak i oświadczenia złożonego w Załączniku nr 2 do SIW Z, w którym wykonawca ten oświadczył, że prowadzi punkt przeładunkowy dla bioodpadów, a tym samym, że posiada instalację do przetwarzania bioodpadów oraz że posiada uprawnienia w tym zakresie. Już z treści tego oświadczenia wynika, że Przystępujący Remondis Sp. z o.o. nie posiada takiej instalacji, gdyż Przystępujący wskazał w nim instalacje do przetwarzania bioodpadów prowadzone przez inne podmioty. Okoliczność ta wynika pośrednio także z treści pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 11 września 2020 r. potwierdzającego, że „Remondis Sp. z o.o (…) aktualnie nie posiada pozwolenia zintegrowanego oraz zezwolenia (decyzji sektorowej) na przetwarzanie odpadów oznaczonych kodem 20.01.08”, pisma Urzędu Miasta St. Warszawy z dnia 4 września 2020 r. potwierdzającego, że „Remondis Sp. z o.o. nie posiada aktualnej decyzji Prezydenta m. st. Warszawy na przetwarzanie odpadów o kodzie 20.01.08 (odpady kuchenne podlegające biodegradacji). Na chwilę obecną nie jest również prowadzone żadne postępowanie na wniosek ww. spółki w zakresie gospodarki odpadami”, a także z wydruku z bazy danych BDO (rejestr bazy danych o produktach i opakowaniach i gospodarce odpadami), w ktorym posiadane przez Remondis Sp. z o.o. instalacje w Zawodziu, Lęborku i Częstochowie znajdujące się w tej bazie danych nie obejmują instalacji do przetwarzania bioodpadów lub odpadów komunalnych (zmieszanych). Powyższe wskazuje, że Zamawiający i Przystępujący, posiadali zatem wiedzę, że na dzień składania ofert wykonawca Remondis Sp. z o.o. nie posiadał ww. instalacji i w dalszym ciągu nie posiada instalacji do przetwarzania bioodpadów, a tym samym taka działalność nie jest przez niego prowadzona. Jak słusznie zauważył Odwołujący, wymóg ograniczający możliwość realizacji zamówienia jedynie przez podmioty o których mowa w art. 23 ust. 10 pkt 2 i 3 ustawy o odpadach jest całkowicie zrozumiały, biorąc pod uwagę treść art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach, zgodnie z którym „Wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają: 1)zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów, lub 2)koncesję na podziemne składowanie odpadów, pozwolenie zintegrowane, decyzję zatwierdzającą program gospodarowania odpadami wydobywczymi, zezwolenie na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych lub wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - na podstawie odrębnych przepisów, lub 3)wpis do rejestru w zakresie, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 ” Zgodnie z §1 ust. 3 IPU, Cz. V SIW Z, Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek posiadania przez cały okres realizacji umowy uprawnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skoro zatem wymogiem Zamawiającego było posiadanie przez wykonawcę punktu przeładunkowego, jako przez podmiot prowadzący instalację do przetwarzania bioodpadów, to zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, podmiot ten zobowiązany jest posiadać uprawnienia do przetwarzania odpadów w instalacji oraz zbiórki bioodpadów w punkcie przeładunkowym (art. 23 ust 10 pkt 3 ustawy o odpadach). Chociaż wymóg posiadania wymaganych uprawnień nie został sformułowany jako warunek udziału w postępowaniu, to nie można, zdaniem Izby, uznać, że zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot nieposiadający wymaganych uprawnień, tj. w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami i wymaganiami dotyczącymi przedmiotu zamówienia, pozostaje w zgodzie z treścią SIW Z, gdyż dopiero na etapie realizacji umowy Zamawiający zastrzegł możliwość kontroli tych uprawnień. W ocenie Izby, posiadanie uprawnień stanowi w sposób bezsprzeczny warunek prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z pkt 16 SIW Z oraz §1 ust. 3 IPU. Tym samym, brak posiadania przez wykonawcę wymaganych uprawnień do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIW Z i wynikającymi z odrębnych przepisów stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami. Wymóg posiadania uprawnień wynika z przepisów prawa, a zatem wykonawca powinien posiadać stosowne uprawnienia już na etapie składania oferty niezależnie od tego czy Zamawiający określił w tym zakresie warunek udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający wymagał posiadania odpowiednich uprawnień przez wykonawcę przez cały okres realizacji zamówienia, a od podwykonawców wymagał przedłożenia odpowiednich zezwoleń jeszcze przed rozpoczęciem realizacji usług, to tym bardziej należy uznać, że oferta złożona przez wykonawcę nieposiadającego wymaganych uprawnień do prawidłowej realizacji zamówienia powinna podlegać odrzuceniu. Niespełnianie wymogów w tym zakresie skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dodatkowo wskazać należy, że w pkt 14 OPZ Zamawiający zawarł zastrzeżenie, o treści: „Jeżeli po złożeniu ofert a przed zawarciem umowy nastąpią zmiany obowiązujących regulacji prawnych dotyczących instalacji komunalnych lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych skutkujące brakiem możliwości zagospodarowania odpadów zgodnie ze zmienionymi przepisami prawa w instalacji komunalnej lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych wskazanej przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów, Zamawiający informuje, że odrzuci ofertę takiego Wykonawcy.”, które jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający kierował zamówienie do wykonawców posiadających wymagane uprawnienia, pomimo, że dokumenty w tym zakresie nie były wymagane, a brak tych uprawnień traktował jako niezgodność z treścią SIWZ, stanowiąca podstawę do odrzucenia oferty. Zauważyć należy, że wskazana przez wykonawcę w oświadczeniu (Załącznik nr 2 do SIW Z) lokalizacja punktów przeładunkowych ma doniosłe znaczenie w prowadzonym postępowaniu, ponieważ dokument ten będzie stanowił załącznik do Umowy. Jak wynika z § 2 ust. 4 IPU (cz. V SIW Z), oświadczenie składane przez wybranego wykonawcę stanowi integralną część umowy jako jej załącznik nr 3, „Miejscem świadczenia usługi są instalacje i/lub punkty przeładunkowe wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów stanowiącym załącznik nr 3 do umowy, z zastrzeżeniem zmian dopuszczonych umową”. Powyższe wskazuje, że informacje dotyczące punktów przeładunkowych i miejsc zagospodarowania odpadów składane w Załączniku nr 2 do SIWZ miały istotne znaczenie i były wiążące. Treść oświadczeń złożonych przez Remondis Sp. z o.o. uprawdopodabnia, że wykonawca nie posiada instalacji do przetwarzania bioodpadów, a tym samym że nie posiada punktu przeładunkowego spełniającego wymagania SIW Z (pkt 16 OPZ). Brak uprawnień Remondis Sp. z o.o. do przetwarzania bioodpadów o kodzie 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające biodegradacji) wynika pośrednio z braku instalacji do przetwarzania bioodpadów. W ocenie Izby, bezprzedmiotowe jest w okolicznościach tej sprawy wzywanie Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia omawianego wyżej oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zgodnie z wymaganiami SIW Z (OPZ i IPU), nie jest możliwe złożenie oświadczenia i wskazania w nim innego punktu przeładunkowego innego niż punkt przeładunkowy prowadzony przez samego wykonawcę, co wynika wprost z zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia w części dotyczącej punktów przeładunkowych (pkt 4.12 SIW Z), ponieważ wykonawca takiego punktu nie posiada. ​W ocenie Izby, nie jest możliwe spełnienie wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w pkt 16 OPZ z użyciem instalacji komunalnej, która prowadzi m.in. mechaniczne przetwarzanie odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki, oznaczonych kodami z podgrupy 15 01 i 20 01. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Remondis Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia, tj. poprawienia błędu polegającego na wskazaniu podmiotu prowadzącego punkt przeładunkowy dla bioodpadów, który nie spełnia wymogów wynikających z pkt 16 OPZ, cz. II SIWZ oraz z §1 ust. 3 IPU, cz. V SIWZ. Izba stwierdziła zasadność zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z postępowania, jako wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sytuacji, w której wykonawca ten pomimo, że nie spełnia wymogów pkt 16 OPZ, Cz. II SIW Z oraz z §1 ust. 3 IPU, Cz. V SIW Z, albowiem nie prowadzi instalacji do przetwarzania bioodpadów oraz nie posiada w tym zakresie stosownych uprawnień do przetwarzania odpadów, złożył oświadczenie w pkt 1 Formularza oferty (cz. III SIW Z), iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”. Wykonawca Remondis Sp. z o.o. składając ofertę, w Formularzu A w pkt 1 oraz w Załączniku nr 2 złożył informację o prowadzeniu punktu przeładunkowego w zakresie bioodpadów, czym wskazał w sposób pośredni, biorąc pod uwagę wymagania OPZ, że prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów. Wobec faktu, że wykonawca Remondis Sp. z o.o. nie wykazał okoliczności, że prowadził w chwili składania powyższych oświadczeń (oferty), jak i nadal prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów (20 01 08), należało uznać, że nie spełnia on wymogów wynikających z pkt 16 OPZ Cz. II SIWZ w zw. z art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach. Wobec braku posiadania przez Remondis Sp. z o.o. zezwolenia na przetwarzanie bioodpadów, wykonawca ten nie spełnia także wymogów, o których mowa w § 1 ust. 3 IPU Cz. V SIWZ. Wobec powyższego, Remondis Sp. z o.o. oświadczając, iż spełnia „wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia” oraz że „oferuje realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia”, a także wskazując w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ siebie, jako prowadzącego punkt przeładunkowy, a w konsekwencji - instalację do przetwarzania bioodpadów, przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością, wprowadzającą Zamawiającego w błąd, co do istotnych okoliczności mających wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu. Od wykonawcy Remondis Sp. z o.o. jako profesjonalnego przedsiębiorcy prowadzącego od wielu lat działalność związaną z opadami, w tym uczestniczącego w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, należy oczekiwać, że posiada wiedzę o wymaganiach SIW Z oraz o zezwoleniach, jakie są wymagane do wykonywania działalności w zakresie przetwarzania bioodpadów. Z ustalonych okoliczności wynika natomiast, że ww. wykonawca, składając oświadczenie o spełnianiu wszystkich wymogów wynikających z OPZ, jak i oświadczenie w Załączniku nr 2 do SIW Z, nie dochował należytej staranności przy składaniu oświadczenia, że posiada punkt przeładunkowy, zgodnie z pkt 16 OPZ, który mógłby wskazać jedynie w przypadku, gdyby zgodnie art. 23 ust. 10 pkt 3 ustawy o odpadach posiadał instalację do przetwarzania bioodpadów. Wykonawca przekazał Zamawiającemu w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Zauważyć przy tym należy, że ten charakter informacji nie jest uzależniony od tego, czy w rzeczywistości nastąpiło wprowadzenie w błąd, czy też Zamawiający nie mógł być wprowadzony w błąd, ponieważ dane okoliczności były mu wcześniej znane. Chodzi bowiem o sam charakter informacji i ich potencjalne znaczenie w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że złożenie w ofercie oświadczeń potwierdzających spełnienie wymagań dotyczących OPZ miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, w szczególności na decyzję polegającą na wyborze oferty Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie żądania złożenia wyjaśnień oraz informacji potwierdzających, że Remondis Sp. z o.o. - prowadzi instalację do przetwarzania bioodpadów; - posiada ważne zezwolenie uprawniające do przetwarzania bioodpadów; pomimo, że z treści oświadczenia złożonego w formularzu stanowiącym Załącznik nr 2 do SIW Z oraz z powszechnie znanych informacji wynika, iż Remondis Sp. z o.o. takiej instalacji nie prowadzi, jak i nie posiada w tym zakresie stosownego zezwolenia, Izba stwierdziła, ż​ e Zamawiający, mając na uwadze transparentność postępowania i zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powinien był wezwać wykonawcę Remondis Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie prowadzonego punktu przeładunkowego, zgodnie z pkt 16 OPZ, cz. II SIW Z.oraz §1 ust. 3 IPU cz. V SIW Z oraz prowadzenia przez tego wykonawcę instalacji do przetwarzania bioodpadów i posiadania stosownego zezwolenia. Jednak z uwagi na fakt, że Zamawiający posiadał stosowne informacje o braku spełnienia tych wymogów, wezwanie w konsekwencji byłoby bezprzedmiotowe. Zatem zaniechanie wezwania nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Wezwanie do wyjaśnień nie mogło zmienić sytuacji wykonawcy Remondis Sp. z o.o. względem wymagań zawartych w SIWZ. Powyższe znalazło potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, biorąc pod uwagę, że wykonawca ten, twierdząc, że znajduje się w procesie uzyskiwania stosownych zezwoleń nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił nawet swoich twierdzeń. Nie potwierdza tego faktu także treść opublikowanego na stronie Miasta Stołecznego Warszawy „wykazu instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych dla regionu zachodniego, do których podmioty odbierające odpady komunalne od właścicieli nieruchomości mogą przekazywać niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady stanowiące odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania”, co jest faktem także znanym Zamawiającemu. W konsekwencji, w ocenie Izby, należy podkreślić, że brak weryfikacji przez Zamawiającego spełnienia wymagań co do zgodności treści oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z treścią SIW Z, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje stosownymi wiadomościami, w świetle których oświadczenia złożone w ofercie przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. nie odpowiadają rzeczywistości, stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 Pzp, poprzez uprzywilejowane traktowanie wykonawcy Remondis Sp. z o.o., polegające na pominięciu weryfikacji złożonej przez niego oferty w zakresie wymogów wynikającyc…

…Sygn. akt:KIO 1332/24 KIO 1337/24 KIO 1372/24 WYROK Warszawa, dnia 17 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Elżbieta Dobrenko Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. oraz 22 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Nasycalnia Podkładów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Pludrach w w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 1332/24, KIO 1337/24 oraz KIO 1372/24 – wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia: Bidbee Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, Pieringer Recykling Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chodzieży, R.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bal” R.B., K.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą V.K., VAMMUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach orzeka: 1.Oddala odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Nasycalnia Podkładów Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pludrach i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołań. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..……… Sygn. aktKIO 1332/24 KIO 1337/24 KIO 1372/24 U z asadnie nie Sprawa o sygn. akt 1332/24 PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: Z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Umowa wykonawcza, ​ ramach Umowy Ramowej nr 60/011/014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych w odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej p​ od numerem 2022/S 248-724466. W dniu 19 kwietnia 2024 r. wykonawca Nasycalnia Podkładów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pludrach, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy PZP, warunkami Umowy Ramowej i Zaproszenia do składania ofert z dnia 06.03.2024 r., nr PZ.293.434.2024.1, czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z​ o.o. z siedzibą w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B., Lubliniec; Partner konsorcjum: VULCAR Krzyszt*/of Łabędzki, Zbąszynek; Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach (zwana dalej: Konsorcjum, Konsorcjum Bidbee) – jako najkorzystniejszej, 2. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia w/w Konsorcjum z udziału w niniejszym postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty z uwagi na niespełnianie warunków zgodnie ​z zawartą Umową Ramową nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 6 czerwca 2023 r., Zaproszeniem do składania ofert i Umową Wykonawczą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj.: 1. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 PZP, poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób odbiegający od określonego w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału ​ przedmiotowym postępowaniu, określonych w: w a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załączniku nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, została wydana dla Danpower Energie Service GmbH i jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; 3. naruszenie art. 128 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do złożenia wyjaśnień, czy przedłożona decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-BenzStrase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty, podczas gdy z treści przedłożonej decyzji nie wynika na jaki okres została udzielona i czy nadal obowiązuje oraz czy została wydana dla Danpower Energie Service GmbH; względnie złożenie dokumentów potwierdzających wydanie decyzji dla Danpower Energie Service GmbH oraz potwierdzających okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego; 4. art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 PZP w zw. z rozdz. X ust. 1 pkt 1 SWZ, poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Konsorcjum Bidbee z postępowania, pomimo że Wykonawca ten ​ wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w ​ błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na w decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lub który zataił te informacje lub c​ o najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego ​ niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; w 5. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bidbee pomimo, że wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia ​z postępowania. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenie Wykonawcy – Konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach; Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z o.o. z siedziba w Chodzieży; Partner konsorcjum: „BAL” R.B., Lubliniec; Partner konsorcjum: V.K., Zbąszynek; Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. z siedziba w Żorach z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia sektorowego pn.: „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* )” – numer postępowania 6060/ILG 7/20027/05636/22/P). ​W ramach postępowania, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia wyłoniono czterech wykonawców, z którymi Zamawiający w dniu 6 czerwca 2023 r. podpisał Umowę Ramową nr 60/011/0014/23/R/O. Dowód: 1. Umowa Ramowa nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. Szacunkowa wartość zamówienia postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, którego przedmiotem były usługi, przewyższała kwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z § 2 Umowy Ramowej przedmiotem umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług polegających na zagospodarowaniu niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odbieranych z terenu Zakładów Linii Kolejowych w różnych miastach w Polsce. Na zakres przedmiotu zamówienia składają się: 1) odbiór odpadów ze wskazanych przez Zamawiającego miejsc (załadunek odpadów oraz ważenie) potwierdzony kwitem wagowym oraz potwierdzony na karcie przekazania odpadów (KPO); 2) transport odpadów – potwierdzony na KPO; 3) zagospodarowanie odpadów – potwierdzone na KPO oraz potwierdzone dokumentacją. W ramach zawartej Umowy Ramowej Zamawiający zobowiązał się do udzielania Wykonawcy Zamówień Cząstkowych w miarę zaistniałych potrzeb odbioru odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04*. Zamówienia Cząstkowe udzielane są zgodnie z przepisem art. 389 ust. 2 w zw. z​ art. 314 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający zaprasza Wykonawców, z którymi zawarto Umowę Ramową, do składania ofert cząstkowych, przekazując im Zaproszenie do składania ofert dla udzielenia Zamówienia Cząstkowego, w którym określa wszelkie niezbędne do sporządzenia oferty informacje dotyczące w szczególności: przedmiotu zamówienia, terminu i​ sposobu jego realizacji, kryteriów oceny ofert, wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, terminu związania ofertą oraz pozostałe warunki specyfikujące dane Zamówienie Cząstkowe. Zaproszenia do składania ofert na realizację Zamówienia Cząstkowego są wysyłane Wykonawcom za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego. II. Postępowanie wykonawcze do Umowy Ramowej W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający skierował do Wykonawców zaproszenie do składania ofert w postępowaniu o udzielenie Zamówienia Cząstkowego w ramach podpisanej Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. na: „Zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 1702 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz (dalej: Umowa Wykonawcza).Termin składania ofert zakreślono do dnia 13 marca 2024 r. Dowód: 2. Zaproszenie do składania ofert z dnia 06.03.2024 r., nr PZ.293.434.2024.1, Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum w składzie: Lider Konsorcjum: Bidbee sp. z o.o. z/s ul. Roździeńskiej 41, 40-382 Katowice; Członek konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA sp. z o.o. z/s ul. Zwycięstwa 33, 64-800 Chodzież, Członek konsorcjum: „BAL” R.B. z/s ul. Częstochowskiej 30, 42-700 Lubliniec; Członek konsorcjum: V.K. z/s ul. Depot 8, 66-210 Zbąszynek, Członek konsorcjum: VAMMUS sp. z o.o. z/s ul. Witolda Lutosławskiego 15 /1, 44- 240 Żory. Oferta Wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ według Zamawiającego zdobyła najwyższą liczbę 100,00 punktów w kryterium „Całkowita cena brutto”, spełniła wymagania formalno-prawne oraz była zgodna z Zaproszeniem do składania ofert i z Umową Ramową. Jedynym kryterium była cena. Odwołujący uzyskał 99,32 punktów i zajął drugie miejsce. Dowód: 3. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 11.04.2024 r., n​ r PZ.293.434.2024.10, Odwołujący zakwestionował powyższy wybór i wskazał, co następuje. III. Dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee jako najkorzystniejszej w sposób niezgodny z Umową Ramową, Zaproszeniem do składania ofert i jego załącznikami, a co za tym idzie niezgodnie z przepisami PZP Z § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) wynika warunek przedłożenia przez Wykonawcę wszystkich dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa, a​ uzyskanych w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r. § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r.: „Rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierającego odpady w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju i współpracującego z​ podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju możliwy jest wyłącznie w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów. Wykonawca gwarantuje, że uzyska dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej”. Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Zamawiającego, Konsorcjum Bidbee na etapie zawierania Umowy Ramowej złożyło decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30 września 2021 r. wydaną dla Pieringer Recycling Sp. z o.o. na wywóz 5 000 ton odpadów z Polski do Niemiec, która pozostaje ważna do 31 sierpnia 2024 r. Dowód: 4. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30.09.2021 r. W trakcie wcześniejszych postępowań cząstkowych Konsorcjum Bidbee legitymowało się też decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 16 marca 2023 r., DTPO-ZTP.400.205.2022.AD, wydaną dla Pieringer Recycling Sp. z o.o. na wywóz 3 000 ton odpadów z Polski do Niemiec, która wygasła z dniem 31 stycznia 2024 r. Dowód: 5. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTPOZTP.400.205.2022.5.AD z dnia 16.03.2023 r., W ocenie Odwołującego, były to zatem jedyne decyzje dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów przedłożone Zamawiającemu w uzgodnionym w Umowie Ramowej terminie 90 dni od dnia jej zawarcia, na podstawie której może realizować usługi w ramach postępowań organizowanych przez Zamawiającego. Ma to tym większe znaczenie, że oferent zgodnie ze wzorem Formularza ofertowego (Załącznik 3 do SWZ) musiał w punkcie 1​ 2 oświadczyć, czy będzie uzyskiwał dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów, czy już je posiada. Konsorcjum oświadczyło, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa, a nie natomiast, że będzie je uzyskiwać w ciągu 90 dni. Dowód: 6. Załącznik nr 3 o SWZ – Formularz ofertowy nr ILG7.293.36.2022 Odwołujący podkreślił, że w oświadczeniu dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów w postępowaniu (Nowy Sącz) Konsorcjum Bidbee przedłożyło decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DTPOZTP.400.26.2023.5.AD z dnia 23 stycznia 2024 r., wydaną na wywóz 10 000 ton odpadów z Polski do Niemiec dla Bidbee Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił, że w/w notyfikacja nie została uzyskana w wymaganym przez Zamawiającego terminie 90 dni. Dowód: 7. Wypełniony załącznik nr 3 do Zaproszenia – Oświadczenie dot. miejsca zbierania i​ przetwarzania odpadów, 8. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTPOZTP.400.26.2023.5.AD z dnia 23.01.2024 r. Swoją argumentację Odwołujący wywiódł z dokumentacji przedstawionej w szeregu wcześniejszych postępowań, z której wynika, że Konsorcjum Bidbee nie posiadało wymaganych zezwoleń zgodnie z warunkami i terminami wskazanymi w Umowie Ramowej oraz SW Z i wskazał, że potwierdzają to m.in. wezwania Zamawiającego z dni 19.07.2023 r. oraz 01.08.2023 r. (postępowanie Wrocław), w których Zamawiający zwracał uwagę na brak aktualnych zezwoleń i utratę ważności decyzji. Ponadto przy okazji wcześniejszych postępowań w celu udzielenia Zamówień Cząstkowych dla Wrocławia i Opola, Konsorcjum Bidbee w piśmie z dnia 06.09.2023 r. oświadczyło: „niestety ale z uwagi na wydłużający się termin uzyskania notyfikacji o numerze PL001778 która jest dla nas wiodąca w realizacji zadania dotyczącego Wrocławia oraz Opola, niniejszym informujemy iż nie będziemy w stanie zrealizować zadań w tym zakresie, zarówno dla Wrocławia jak również dla Opola.”. Powyższe potwierdza, że na tamten czas Konsorcjum Bidbee również nie posiadało w/w notyfikacji. Dowód: 9. Wezwanie Zamawiającego z dnia 19.07.2023 r., PZ.293.1495.2023.4, 10. Wezwanie Zamawiającego z dnia 01.08.2023 r., PZ.293.1495.2023.6, 11. Oświadczenie Bidbee Sp. z o.o. z dnia 06.09.2023 r., Odwołujący wskazał, że warunek § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. został określony precyzyjnie i jednoznacznie. Co więcej, Zamawiający musiał mieć konkretną intencję, wprowadzając przedmiotowy zapis najpierw do SW Z, a następnie do Umowy Ramowej. Według Odwołującego, Zamawiający chciał zapewnić, aby Wykonawcy, z​ którymi zawrze Umowę Ramową, co najmniej od dnia 4 września 2023 r. legitymowali się określoną i pewną decyzją międzynarodowego przemieszczania odpadów. Jest to tym bardziej zasadne, że inni wykonawcy ubiegający się o zawarcie umowy ramowej, a którzy nie zostali wybrani, albo nie posiadali ww. decyzji, albo byli świadomi, że nie będą w stanie uzyskać ich w terminie 90 dni. Nie można bowiem na dzień dzisiejszy twierdzić, że warunek ten nie ma jednak zastosowania, gdyż wszystkie warunki sprawdzane są na etapie udzielania Postępowań Cząstkowych. Weryfikacja wszelkich decyzji i zezwoleń w trakcie udzielania Postępowań Cząstkowych jest istotna mimo to, ponieważ na bieżąco może być sprawdzana aktualność ww. zezwoleń, które mogą wygasnąć ze względu na termin, ze względu na wykorzystanie dozwolonego tamże tonażu lub z innych jeszcze przyczyn. Tym samym Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) PZP, poprzez błędne uznanie, że Wykonawca Konsorcjum Bidbee wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących uzyskania uprawnień dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów niebezpiecznych w terminie 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej, a następnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Pomimo tego, Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Bibee jako najkorzystniejszej, niezgodnie z art. 239 ust. 1 PZP ​ zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 PZP. w IV. Brak możliwości zweryfikowania aktualności niemieckiej decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH W ocenie Odwołującego, oferta Konsorcjum Bidbee winna zostać odrzucona także z tego powodu, że nie spełnia warunków zgodnie z Zaproszeniem do składania ofert. Zgodnie z​ załącznikiem nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6 z 14): Przez zagospodarowanie odpadów rozumie się odbiór odpadów przez Wykonawcę oraz w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów przez obowiązującą decyzję administracyjną zezwalającą na prowadzenie przetwarzania w kraju odpadów rozumie się zezwolenie wydane dla Wykonawcy usługi, na podstawie art. 41 u. o. o., które jest aktualne w okresie realizacji usługi tj. przez cały czas trwania umowy oraz spełnia wymagania, o których mowa w art. 14 z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018, poz. 1592 ze zm.). W przypadku przetwarzania odpadów poza granicami kraju decyzję administracyjną równorzędną właściwą dla danego kraju. W załączniku nr 15 do oferty, Konsorcjum Bidbee przedłożyło niemiecką decyzję z dnia 15.06.2004 r. dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, chociaż Wykonawca powołuje się, że jest to decyzja wydana dla Danpower Energie Service GmbH z siedzibą Carl-FriedrichBenz-Str. 40, 0450 Delitzsch, Niemcy. Ani z oryginalnej niemieckiej wersji decyzji, ani z jej tłumaczenia na język polski nie wynika jednak, czy przedmiotowa decyzja jest nadal obowiązująca lub na jaki okres została udzielona. Na podstawie jej treści brak jest możliwości jakkolwiek zweryfikowania jej aktualności. Pomimo tego Konsorcjum Bidbee złożyło oświadczenie w Załączniku nr 3 do Zaproszenia, że decyzja ta jest aktualna na dzień złożenia oferty, podczas gdy z treści przedłożonej decyzji nie sposób dojść do takiego wniosku. Kolejno, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 04.04.2024 r., PZ.293.434.2024.9, Konsorcjum Bidbee przedłożyło prawidłowo podpisane oświadczenie, ale jednocześnie wykreśliło informację, że dokumenty, o których mowa w Rozdziale VI Zaproszenia do składania ofert są w posiadaniu Zamawiającego a informacje w nich zawarte są aktualne na dzień złożenia oferty. Dowód: 12. Załącznik nr 15 do oferty – decyzja dla dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH, 13. Uzupełniony załącznik nr 3 do Zaproszenia – Oświadczenie dot. miejsca zbierania i​ przetwarzania odpadów. Jest to o tyle istotne, że według oświadczenia, w tej instalacji Konsorcjum Biddbee ma przetworzyć odpady w procesie odzysku R1. Wobec tego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie art. 128 ust. 4 PZP, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Bidbee do złożenia wyjaśnień, czy przedłożona decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty, bowiem z treści przedłożonej decyzji nie wynika na jaki okres została udzielona i czy nadal obowiązuje; względnie złożenie dokumentów potwierdzających wydanie decyzji dla Danpower Energie Service GmbH oraz potwierdzających okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego; złożenie dokumentu potwierdzającego okres obowiązywania decyzji dla ww. podmiotu niemieckiego. KIO w wyroku z dnia 23 marca 2023 r. uznała, że „Niezgodność z warunkami zamówienia, o​ której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 p.z.p., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego” (tak: wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789). Wobec tego, oferta Konsorcjum na realizację w/w usługi w Nowym Sączu winna zostać odrzucona, a Konsorcjum finalnie wykluczone z tegoż postępowania. IV. Przesłanki wykluczenia Konsorcjum Bidbee z postępowania Zgodnie z art. 109 ust. 1 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: • który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8); • który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). w Powyższe, jedynie fakultatywne, przesłanki wykluczenia z postępowania wzmacnia rozdz. ​X ust. 1 pkt 1 SW Z, który stanowi, że w postępowaniu organizowanym przez Zamawiającego mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 – 4 oraz 7 – 10 ustawy PZP. Jednocześnie, zgodnie z rozdz. X ust. 1​ 1 SWZ, wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania. W ocenie Odwołującego, mając na względzie wszystkie podane w treści niniejszego odwołania argumenty, Konsorcjum Bidbee nie spełniło warunków udziału w postępowaniu. Wobec tego Konsorcjum Bidbee winno zostać wykluczone z niniejszego postępowania, jak i z pozostałych postępowań w ramach zawartej umowy ramowej. Powyższy wniosek uzasadniony jest brzmieniem art. 111 pkt 5 i 6 PZP, który stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje ​ przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia, natomiast w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Tym samym sankcja zarówno z jednej, jak i drugiej podstawy powoduje, że Wykonawca winien zostać wykluczony do końca trwania wszystkich postępowań wykonawczych w ramach zawartej umowy ramowej. Odwołujący zauważył, że do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 14 PZP, a zgodnie z w art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przez którą rozumie się określony sposób postępowania, mający doprowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec postępowania. Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż należytą staranność dłużnika ​ zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru w tej działalności, co skutkuje uzasadnionym zwiększeniem oczekiwania co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Takim profesjonalistą jest także wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Wzorzec należytej staranności nakłada na takiego wykonawcę miedzy innymi obowiązek upewnienia się (sprawdzenia) czy deklarowany w składanych ​ ramach postępowania przetargowego oświadczeniach/dokumentach stan faktyczny jest prawdziwy (odpowiada w rzeczywistości). Na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonuje oceny wykonawcy, w tym oceny spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu i​ maja one wpływ na decyzje Zamawiającego (vide: wyrok z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19). Odwołujący zarzucił, że Zamawiający przy przygotowywaniu tak dużego przetargu na gospodarowanie odpadami niebezpiecznymi nie przywiązał zbyt dużej uwagi do weryfikacji rzetelności Wykonawców. Swobodne podejście do przepisów środowiskowych w SW Z powoduje, że w zamówieniach cząstkowych mogą startować podmioty bez zaktualizowanych pozwoleń i oferujące realizację usługi po zaniżonych cenach. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można zakładać, że odpady nie są wtedy prawidłowo i bezpiecznie gospodarowane i stanowią zagrożenia dla życia ​i zdrowia. Dodatkowo, zgodnie z Konwencją Bazylejską o kontroli transgranicznego przemieszczania i usuwania odpadów niebezpiecznych sporządzona w Bazylei dnia 22 marca 1989 r. (Dz.UE. L 039, 16/02/1993 P. 0003 - 0022), Polska, jak również inne kraje członkowskie, powinna minimalizować przemieszczanie odpadów niebezpiecznych. Jak czytamy w preambule: „Strony niniejszej konwencji świadome ryzyka szkód powodowanych ​ zdrowiu ludzkim i środowisku przez odpady niebezpieczne i inne odpady oraz ich transgraniczne przemieszczanie, w Przekonane, że odpady niebezpieczne i inne odpady, na ile jest to zgodne z ich zagospodarowaniem bezpiecznym dla środowiska i skutecznym, powinny być likwidowane w państwie, w który zostały wytworzone. Świadome także, iż transgraniczne przemieszczanie takich odpadów z państwa, w którym zostały wytworzone, do jakiegokolwiek innego państwa powinno być dozwolone tylko wówczas, gdy ma miejsce w warunkach niezagrażających zdrowiu ludzkiemu i środowisku oraz w warunkach zgodnych z​ postanowieniami niniejszej konwencji.” Artykuł 4 ust. 9 pkt a) Konwencji stanowi natomiast, że Strony podejmą odpowiednie środki ​ celu zapewnienia, aby transgraniczne przemieszczanie odpadów niebezpiecznych i innych odpadów było dozwolone w tylko wtedy, gdy państwo eksportujące nie dysponuje możliwościami technicznymi, niezbędnymi urządzeniami lub odpowiednimi składowiskami do usuwania danych odpadów w sposób wydajny i bezpieczny dla środowiska. Odwołujący natomiast posiada pierwszą i jedyną w Polsce stacjonarną instalację do przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Odpady te są przetwarzane w procesie R2 – R12 na miejscu, we własnej instalacji Odwołującego w Pludrach. Ponadto, zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r., poz. 1587) odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, ​ pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. Natomiast odpady, które nie mogą być w przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone. Odpady drewna zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi oznaczone kodem 17 02 04* są szczególnie niebezpieczne dla zdrowia ludzi i środowiska, gdyż drewniane podkłady kolejowe były impregnowane kreozotem, czyli mieszaniną setek różnych związków, w tym dwu- i wielopierścieniowych węglowodorów aromatycznych (W WA). Prawodawstwo Unii Europejskiej uznaje kreozot za bezprogowy czynnik rakotwórczy, sklasyfikowany jako substancja rakotwórcza 1B. Zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, tego typu odpad może być przetwarzany wyłącznie w dedykowanych instalacjach. W ocenie Odwołującego, w związku z faktem, że odpowiednia instalacja do utylizacji tego typu odpadów znajduje się Polsce, odpady drewna oznaczone kodem 17 02 04*nie powinny być wywożone za granicę. Podsumowując, Odwołujący wskazał na szereg zarzutów do czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IŻ Nowy Sącz. Wobec tego, oferta Konsorcjum Bidbee na realizację w/w usługi winna zostać odrzucona, a Konsorcjum finalnie wykluczone z tegoż postępowania. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z dnia 6 maja 2024 r. Zamawiający wskazał, że zawarł Umowę Ramową z czterema podmiotami, w tym z Odwołującym oraz z konsorcjum w składzie: Lidera Konsorcjum Bidbee sp. z o.o., Partner konsorcjum: PIERINGER RECYCLING POLSKA Sp. z o.o., Partner konsorcjum: „BAL” R.B. z siedzibą w Lublińcu, Partner konsorcjum: V.K., Partner konsorcjum: VAMMUS Sp. z o.o. (dalej jako: „Konsorcjum”). Przedmiotem Umowy Ramowej jest świadczenie usług polegających na zagospodarowaniu niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z terenu Zakładów Linii Kolejowych Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, że nie podziela przedstawionych przez Odwołującego zarzutów i​ wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionej przez Odwołującego argumentacji. Zamawiający wskazał, że przedmiotem Umowy Ramowej i umów wykonawczych jest zagospodarowanie odpadów drewnianych podkładów kolejowych. Zasady gospodarowania odpadami reguluje szczegółowo ustawa z dnia z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.). Wszystkie aspekty realizacji Umowy Ramowej i umów wykonawczych muszą być interpretowane w kontekście tej ustawy. Zamawiający zwrócił uwagę na następujące aspekty. Zgodnie z art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach, wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów. Decyzja administracyjna na zbieranie/przetwarzanie odpadów dotyczy zatem terminu, w którym wykonywany jest odbiór odpadów od wytwórcy (w tej sprawie – od Zamawiającego) i ich zagospodarowanie. Zgodnie z 3 ust. 1 Umowy Ramowej czas realizacji umowy obejmuje okres świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów. Oznacza to, że realizacja umów wykonawczych mogła odbywać się np. do końca 2023 r. (udzielanie zamówień cząstkowych w miarę zaistniałych potrzeb – zgodnie z § 8 ust. 1 Umowy Ramowej), mimo że Umowa Ramowa maksymalny okres jej realizacji ma do końca 2024. Dlatego racjonalne było wymaganie od wykonawcy decyzji/zezwoleń ważnych w okresie realizacji umów wykonawczych. Zgodnie z art. 44 ust. 1 ustawy, zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje się na czas oznaczony, nie dłuższy niż 10 lat. Oznacza to, że możliwe są sytuacje, kiedy okres obowiązywania zezwolenia podmiotu wypada w trakcie terminu obowiązywania Umowy Ramowej. Wykonawca taki może uzyskać kolejne zezwolenie, aby w trakcie trwania Umowy Ramowej, a tak naprawdę w trakcie realizacji umów wykonawczych, posiadał ważne decyzje uprawniające go do przetwarzania odpadów. Jeśli do realizacji Umowy Ramowej Zamawiający dopuściłby wyłącznie podmioty, które mają zezwolenia z datą ważności wykraczającą poza termin obowiązywania Umowy Ramowej, to mogłoby to stanowić ograniczenie konkurencyjności co do podmiotów, które legitymują się okresem obowiązywania swoich zezwoleń w terminie obowiązywania Umowy Ramowej. Nie taka była intencja Zamawiającego. Celem Zamawiającego było wyeliminowanie ograniczenia konkurencji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zastosował 2 etapowy sposób weryfikacji uprawnień (zezwolenie na zbieranie/przetwarzanie odpadów) podmiotów realizujących zagospodarowanie odpadów drewnianych podkładów kolejowych: 1) na etapie wyboru wykonawców Umowy Ramowej, 2) na etapie wybory wykonawców umów wykonawczych spośród wykonawców Umowy Ramowej. Gdyby ustanowiono w postępowaniu wymóg, aby wykonawca Umowy Ramowej miał posiadać w dniu podpisania Umowy Ramowej wszystkie zezwolenia dotyczące gospodarki odpadami ważne na cały czas trwania Umowy Ramowej, to całkowicie bezprzedmiotowe byłoby dokonywanie ponownych weryfikacji tych uprawnień na etapie wyboru wykonawców umów wykonawczych. Zamawiający podjął natomiast decyzje o każdorazowym badaniu uprawnień wykonawców na etapie wyboru wykonawcy umowy wykonawczej co potwierdza, że od samego początku przewidywał i uwzględniał możliwość zmian zezwoleń na zbieranie/przetwarzanie odpadów. Kluczowe było, aby firmy wyłonione do umowy ramowej mogły realizować umowy wykonawcze wyłącznie na podstawie aktualnych zezwoleń, w tym uzyskiwanych w trakcie trwania Umowy Ramowej, ale przed zawarciem umowy wykonawczej, aby dotrzymane zostały wymogi art. 27 ust. 2 pkt 1 ustawy o odpadach. Zdaniem Zamawiającego tak powinna być interpretowana dokumentacja. Zamawiający podkreślił przy tym, że wszelkie potencjalne niespójności w dokumentacji nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie/przetwarzanie odpadów jest: 1) marszałek województwa lub starosta – organy administracji samorządowej; 2) regionalny dyrektor ochrony środowiska – organ administracji rządowej (art. 123 ust. 1​ ustawy o ochronie środowiska). Zgodnie natomiast z art. 4 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów, zezwolenie na wywóz odpadów poza teren kraju wydaje Główny Inspektor Ochrony Środowiska – organ administracji rządowej. W warunkach Umowy Ramowej dotyczących zmian umowy Zamawiający przewidział § 18 ust. 1 pkt 4 wskazujący, że Zamawiający przewiduje możliwość zmiany postanowień Umowy Ramowej/Umów Wykonawczych w przypadkach określonych w Ustawie, a także na podstawie art. 455 ust. 1​ pkt 1 Ustawy oraz w następujących sytuacjach w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (w tym organy administracji rządowej, samorządowej) jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym w trakcie wykonywania przedmiotu Umowy, w szczególności: a) opóźnienie w wydaniu przez ww. organy decyzji, postanowień lub innych dokumentów do wydania, których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów; b) odmowa wydania przez ww. organy decyzji, postanowień lub innych dokumentów, z​ przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę o ile ich powstanie nie jest lub nie było ​ jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy — w takim przypadku możliwa jest w ​ szczególności zmiana terminu realizacji Umowy, odpowiednio do okresu trwania przeszkody/okoliczności, o której w mowa powyżej, a która uniemożliwia realizację przedmiotu Umowy zgodnie z jej treścią i w sposób należyty oraz zmiana sposobu realizacji Umowy. Takie postanowienie sugeruje, że założeniem Zamawiającego było akceptowanie zmian i​ uzyskiwania nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów) jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów). Odnosząc się do zarzutów 1. a) i 2. a) dotyczących rzekomego upływu terminu ważności decyzji Zamawiający wskazał, że decyzje GIOŚ zgodnie z prawem wydawane są zasadniczo na okres roku. Czas trwania umowy ramowej wynosi ponad rok, tj. rok i 90 dni, o czym mowa w § 4 ust. 8 Umowy Ramowej. Oznacza to, że w czasie trwania Umowy Ramowej wykonawca musiał uzyskiwać nowe decyzje GIOŚ ważne do końca trwania Umowy Ramowej. Fakt posiadania ważnej decyzji GIOŚ weryfikowany był zawsze w procedurze wyboru wykonawcy umowy wykonawczej. Oznacza to, iż wykonawcy, którzy przedstawiają taką zgodę, powinni dokonywać jej aktualizacji, gdyż zgoda zasadniczo udzielona na rok nie byłaby wystarczająca dla wykonania Umowy Ramowej (zawartej na okres dłuższy niż rok). Zapisy Umowy Ramowej dotyczą sytuacji, gdy wykonawca nie dysponuje w dniu podpisania Umowy Ramowej żadną decyzją GIOŚ dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów i musi ją uzyskać w terminie 90 dni od podpisania Umowy Ramowej, aby móc wykonywać umowy wykonawcze. W przedmiotowej sprawie Wykonawca w dniu podpisania Umowy Ramowej dysponował takimi decyzjami i mógł na ich podstawie realizować umowy wykonawcze. Decyzje te z mocy prawa miały, krótszy okres obowiązywania niż czas trwania Umowy Ramowej, co jednoznacznie potwierdza prawo uzyskiwania nowych decyzji GIOŚ ​ czasie trwania Umowy Ramowej. w Zamawiający wskazał, że Odwołujący z jednej strony próbował wykazać, że Zamawiający nie postępuje zgodnie z przepisami, z drugiej strony oczekuje od Zamawiającego, aby uwzględniał w postępowaniach tylko takich wykonawców, którzy dysponują stosowną decyzją dotyczącą międzynarodowego przemieszczana odpadów ważną przez cały okres trwania Umowy Ramowej (ponad 1 rok) kiedy taka decyzja zgodnie z przepisami prawa wydawana jest na okres roku (podstawowy okres wynikający z przepisów). Zamawiający wskazał, że stwierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym: „Według Odwołującego, Zamawiający chciał zapewnić, aby Wykonawcy, z którymi zawrze Umowę Ramową, co najmniej od dnia 4 września 2023 r. legitymowali się określoną i pewną decyzją międzynarodowego przemieszczania odpadów” jest nietrafione w kontekście przedmiotu Umowy i zapisów całej dokumentacji przetargowej (np. zapisów warunków umowy w zakresie zmian umowy) i treści przepisów prawa dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Kluczową intencją Zamawiającego było by w trakcie realizacji umowy wykonawczej, czyli faktycznego odbioru odpadów od Zamawiającego i przekazania do zagospodarowania odpadów, wykonawca świadczący umowę posiadał stosowne decyzje dotyczące między narodowego przemieszczania odpadów. Taki był cel ustanowionych warunków udziału ​ Postępowaniu. Międzynarodowe przemieszczanie odpadów musi się odbywać na podstawie decyzji uzyskanej przed w podpisaniem Umowy Ramowej lub po podpisaniu Umowy Ramowej ale przed upływem terminu 90 dni, na które zwraca uwagę Odwołujący lub po upływie terminu 90 dni ale przed terminem składania ofert w postępowaniu wykonawczym (uwzględnia to aspekty prawne wskazujące, ze podstawowym okresem na jaki wydawane są decyzje dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów tj. 1 rok). Wydawanie zgód przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska regulują przepisy ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów oraz Rozporządzenie (We) Nr 1013/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 czerwca 2006 r. w sprawie przemieszczania odpadów. Zgodnie z art. 9 ust. 4 Rozporządzenia (We) Nr 1013/2006: „Pisemna zgoda na planowane przemieszczanie traci ważność po upływie roku kalendarzowego od jej wydania lub w terminie późniejszym wskazanym w dokumencie zgłoszenia. Powyższy przepis nie obowiązuje w przypadku gdy zainteresowane organy wyznaczyły krótszy okres ważności.”. Umowa Ramowa została zawarta na okres dłuższy niż jeden rok kalendarzowy. Oznacza to, że logicznym jest, iż wykonawcy, którzy przedstawiają taką zgodę, powinni dokonywać jej aktualizacji, gdyż zgoda zasadniczo udzielona na rok nie byłaby wystarczająca dla wykonania Umowy Ramowej (zawartej na okres dłuższy niż rok). Przywołane przepisy prawa potwierdzają, że w trakcie trwania Umowy Ramowej Konsorcjum może uzyskiwać kolejne zgody GIOŚ. Wprowadzenie zapisu dotyczącego „90 dni” (§ 4 ust. 8 Umowy Ramowej) miało na celu zagwarantowanie zawarcia Umowy Ramowej z wykonawcą, który co najmniej dla jednego miejsca przetwarzania odpadów wykazanego w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego do Umowy Ramowej w terminie do 90 dni posiadał będzie decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów, aby mógł startować w zamówieniach wykonawczych. Nie oznacza to, że wymaganie to stosowane musi być do wszystkich lokalizacji wykazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (wymaganie takie nie wynika z dokumentacji Postępowania). Nie oznacza to także, że wymaganie to obliguje, aby wykonawca posiadał decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów na cały okres trwania umowy ramowej już ​ chwili zawarcia Umowy Ramowej. w Zamówienie w ramach Umowy Ramowej dotyczy odbioru odpadów z 22 jednostek organizacyjnych Zamawiającego. Udzielanie zamówień wykonawczych nie było zaplanowane w jednym terminie. Umowa Ramowa była tak skonstruowana, że wykonawca ma dobrowolność, czy chce złożyć ofertę w postępowaniu wykonawczym. Jednakże intencją Zamawiającego było, aby Umowę Ramową zawrzeć z takimi podmiotami, które jak najszybciej po jej zawarciu będą mogły konkurować w postępowaniach wykonawczych na odbiór odpadów z wybranych lokalizacji Zamawiającego (jednostek organizacyjnych). Jednocześnie Zamawiający przewidział możliwość w trakcie trwania Umowy Ramowej uzyskiwania dodatkowych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów i​ konkurowania w postępowaniach na odbiór odpadów z innych jednostek organizacyjnych. Słusznie zatem w formularzu ofertowym wykonawca wskazał, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów dla co najmniej jednej lokalizacji objętej Umową Ramową – tym samym stał się uprawnionym do udziału w Umowie Ramowej. XXIV. W pkt 12 formularza ofertowego wykonawca miał uzupełnić następujące oświadczenie: „OŚW IADCZAM (MY), że posiadamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa*/uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie 9​ 0 dni po zawarciu umowy ramowej* /*(wybrać właściwe) (dot. Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju)” Zamawiający w treści oświadczenia nie wskazał, że oświadczenie to ma dotyczyć wszystkich lokalizacji, w których prowadzone będzie przetwarzanie odpadów poza granicami Polski. Zamawiający w treści oświadczenia nie wskazał także, że oświadczenie to ma dotyczyć dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów o dacie ważności równej lub przekraczającej termin realizacji umowy wykonawczej. Kierując się wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa, które nakładają na Zamawiającego obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, Zamawiający z pewnością zawarłby takie wymagania i doprecyzowałby dokumentację, gdyby miał intencję ich ustanowienia. Gdyby natomiast uznać, że zapis nie jest wystarczająco precyzyjny, t​ o wątpliwości należałoby interpretować na korzyść wykonawców (w tym Konsorcjum). W dniu składania ofert do Umowy Ramowej Konsorcjum posiadało dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów (w treści oświadczenia Zamawiający nie zawarł jednoznacznego stwierdzenia, że dotyczy ono wszystkich dokumentów) dotyczących co najmniej 1 instalacji poza granicami RP dlatego oświadczył, że posiada dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów. Jeśli wykonawca zaznaczyłby „uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów…” w sytuacji posiadania takich dokumentów dla co najmniej 1 instalacji poza granicami RP musiałby oświadczyć nieprawdę. Wówczas Zamawiający musiałby nie uwzględniać dokumentów, którymi już wykonawca dysponuje co byłoby pozbawione jakiejkolwiek logiki. Dodatkowo Zamawiający odebrałby Wykonawcy prawo korzystania z prawomocnych decyzji wydanych przed zawarciem Umowy Ramowej. Prawo takie mają wyłącznie organy, o których mowa ​ art. 3 ustawy z dnia 20 lipca 1991 r. o Inspekcji Ochrony Środowiska tj. Główny Inspektor Ochrony Środowiska i w wojewódzcy inspektorzy ochrony środowiska. W świetle całej dokumentacji postępowania nie było konieczności uzyskania wszystkich pozwoleń w terminie nie dłuższym niż 90 dni dla każdej z lokalizacji wymienionych w ofercie do Umowy Ramowej. Zapis odnoszący się do 90 dniowego terminu nie jest obwarowany przepisami prawa, jest zapisem umownym. Dotyczy on wyłącznie Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju i współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju. Wymóg posiadania wszystkich (kompletu dokumentów dla danej trasy realizacji usługi) wymaganych dokumentów na etapie zawierania Umowy Ramowej lub w terminie do 90 dni od jej zawarcia nie dotyczył jednak wszystkich wskazanych w ofercie lokalizacji. Zamawiający dopuszczał zawarcie Umowy Ramowej z wykonawcą, który nie posiadał na moment jej zawarcia kompletu dokumentacji dla żadnej ze wskazanych lokalizacji. Założeniem jednak jest, że rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierającego odpady w kraju (w oparciu o zezwolenie na zbieranie odpadów) możliwe jest wyłącznie ​ w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty (komplet) dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów (w tym decyzję GIOŚ) dla lokalizacji wskazanej przez Wykonawcę w ofercie do umowy wykonawczej. Intencją Zamawiającego jest bowiem posiadanie przez Wykonawcę wszystkich zezwoleń dla wskazanej przez Wykonawcę lokalizacji na etapie składania ofert w ramach zamówień wykonawczych, kiedy to Zamawiający każdorazowo dokonuje takiej weryfikacji na etapie badania ofert wykonawczych. Wykonawca w Umowie Ramowej gwarantuje, że uzyska wszystkie dokumenty (tj. komplet dokumentów) dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z​ przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia tej Umowy Ramowej. Nigdzie w SW Z nie jest jednak napisane, że pozwolenia te mają być przekazane w tym terminie dla wszystkich lokalizacji wskazanych w ofercie do Umowy Ramowej. Zapis ten zakładał, że Wykonawca dostarczy w terminie do 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej komplet wymaganych dokumentów dla co najmniej jednej lokalizacji, w tym co najmniej jedno zezwolenie GIOŚ, które daje uprawnienie do wywozu odpadów poza granice kraju i tym samym możliwość przystąpienia do przetargu na umowę wykonawczą. W przeciwnym wypadku Umowa Ramowa mogłaby być zawierana z wykonawcami, którzy nie mają wymaganych wszystkich pozwoleń dla żadnej lokalizacji i nie byliby niczym zobligowani do pozyskania tych zezwoleń, tym samym umowa z takimi Wykonawcami byłaby martwa. Wskazanie w § 4 ust 8 Umowy Ramowej terminu 90-dniowego było elementem dyscyplinującym Wykonawców do uzyskania kompletu niezbędnych zezwoleń (Zamawiający oczekiwał, aby wykonawca, który na etapie składania ofert do Umowy Ramowej nie miał żadnej lokalizacji z wszystkimi wymaganymi dokumentami, jak najszybciej pozyskał brakujące niezbędne dokumenty i mógł składać oferty w postępowaniach wykonawczych – warunek konieczny składania oferty wykonawczej). Zamawiający mając świadomość specyfiki pozyskiwania zezwoleń (zezwolenia wydawane zasadniczo na 1 rok), nie mógł oczekiwać, aby na etapie składania ofert do Umowy Ramowej, czy też w okresie do 90 dni po zawarciu umowy ramowej, Wykonawca musiał okazywać się wszystkimi zgodami na wszystkie wskazywane przez siebie w ofercie ramowej lokalizacje na cały okres trwania umowy ramowej. Założeniem Zamawiającego w postępowaniu było akceptowanie zmian i uzyskiwanie nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów) jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów), również w sytuacjach, gdy zgody takie bez winy Wykonawcy wydawane są przez urząd z opóźnieniem. Potwierdzeniem tego są przywołane powyżej zapisy Umowy Ramowej w §18 ust. 1 pkt 4 wskazujące na możliwość zmian w umowie w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (​ w tym organy administracji rządowej, samorządowej) jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym ​ trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. w Konsorcjum w ofercie złożonej w styczniu 2023 r., przedstawiło pełną aktualną dokumentację dla trzech lokalizacji oraz wskazało czwartą lokalizację, dla której zamierzano ją pozyskać, na co wskazuje dokument zgłoszenia transgranicznego przesyłania/przemieszczania odpadów, z​ którym Wykonawca wystąpił do GIOŚ 23.01.2023 r. Zatem na moment zawarcia Umowy Ramowej w dniu 06.06.2023 r. posiadał on pełną dokumentację dla trzech lokalizacji oraz oczekujący wniosek/zgłoszenie dla czwartej lokalizacji. Konsorcjum wnioskowało o zgodę na 1 rok, w terminie 28.06.2023 r. – 27.06.2024 r. Jednak decyzję GIOŚ wydało dopiero 23.01.2024 r., czyli rok po złożeniu zgłoszenia/wniosku. Uzyskana decyzja została wydana jedynie na 5 miesięcy, w terminie do 27.06.2024 r., czyli na nie pełen wnioskowany przez Wykonawcę okres. Do czasu uzyskania ww. zgody Wykonawca nie wskazywał tej lokalizacji w postępowaniach dla umów wykonawczych. Posługiwał się jedynie tymi, dla których miał wydane zezwolenie. Dopiero po uzyskaniu zgody w dniu 23.01.2024 r. Wykonawca zgłosił czwartą lokalizację ​ ofertach składanych w postępowaniach wykonawczych dla Zakładów Linii Kolejowych w ​ Nowym Sączu i w Wałbrzychu. w Wprowadzone w postępowaniu zasady związane z uzyskiwaniem zgód odzwierciedlają więc specyfikę ich pozyskiwania i mają na celu zapewnić Wykonawcom realną możliwość składania ofert na utylizację - zagospodarowanie odpadów w postaci zużytych drewnianych podkładów kolejowych w trakcie trwania umowy ramowej, przy zachowaniu obowiązujących w tym zakresie przepisów. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe jest podstawowe twierdzenie Odwołującego, jakoby Konsorcjum nie posiadało aktualnej decyzji na zbieranie odpadów. Należy podkreślić, że kluczową decyzją dotyczącą uprawnień do zagospodarowania odpadów dla Konsorcjum, niezbędną do realizacji usługi, są zezwolenia na zbieranie odpadów, ponieważ Konsorcjum najpierw gromadzi odpady na terenie Polski w oparciu o​ zezwolenie na zbieranie odpadów, a następnie wywozi je za granicę celem przekazania do procesu przetwarzania. Konsorcjum przekazało stosowne decyzje dla podmiotów V.K. i B.R. już na etapie składania oferty w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Decyzje te mają termin obowiązywania uprawnień dłuższy niż okres trwania Umowy Ramowej, tj.: a) decyzja Marszałka Województwa z dnia 10.02.2015 r. DW.II.7243.11.2015 zmieniona decyzją 16.02.2017 r. znak: DŚ.III.7243.1.2017 wydana dla V.K. - decyzja obowiązuje do 9.02.2025 r. (w załączeniu), b) decyzja Starosty Lublinieckiego z dnia 8.03. 2018 znak W OŚ.6233.3.2018 wydana dla „Bal” R.B. - decyzja ważna do 28.02.2028 r. (w załączeniu). Wyżej wymienione decyzje są ujawnione w systemie w rejestrze Bazy danych o produktach i​ opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO). Oznacza to, że aktualność tych decyzji została zatwierdzona przez właściwych marszałków województw, którzy zgodnie ustawą o​ odpadach weryfikują i zatwierdzają wpisy zawarte w systemie BDO. Dodatkowo aktualność zezwoleń na zbieranie odpadów jest analizowana przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, który wydając zgody na przemieszczenie odpadów poza granice kraju ustala trasę wywozu odpadów począwszy od miejsca zbierania odpadów. Zamawiający wskazał, że nieprawdziwe jest także twierdzenie, jakoby Konsorcjum nie przedłożyło dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Zamawiający dysponuje decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DKO-440/PL001258/45/2/21/gp do umowy notyfikacyjnej PL001258 aktualną do dnia 31.08.2024 r. Decyzja ta została złożona wraz z ofertą w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Już wtedy Konsorcjum złożyło wymagane dokumenty. Konsorcjum przedstawiło zgody na wywóz odpadów poza granice kraju świadczące o​ posiadaniu uprawnień w postaci: 1) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-TPO.400.11.2022.2.GP z​ 04.04.2022 r. do umowy notyfikacyjnej nr PL001583 (w załączeniu) – ważna do 28.02.2023 r., 2) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-440/PL001258/45/2/21/gp z dnia 30.09.2021 r. do umowy notyfikacyjnej PL001258 (w załączeniu) ważna do 31.08.2024 r., 3) decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTO-ZTP.400.205.2022.2.AD z dnia 16.03.2023 r. do umowy notyfikacyjnej PL001457 (w załączeniu) ważna do 31.01.2024 r., Decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do umowy notyfikacyjnej PL001778 z dnia 23.01.2023 r. znak: DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD Konsorcjum uzyskało w dniu 23.01.2024 r. (w załączeniu) i przedłożyło ją Zamawiającemu w postępowaniach wykonawczych na Zamówienia Cząstkowe: pn. „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Wałbrzych.” (termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2024r.) oraz „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz.”, (​ tj. w niniejszym Postępowaniu). Przedstawiona decyzja jest z ważna do 27.06.2024 r. Zamawiający wskazał przy tym, że w Umowie Ramowej nie zawarto zapisu, który mówi, że uzyskane dokumenty dotyczycące międzynarodowego przemieszczania odpadów (tj. umowy notyfikacyjne oraz decyzje GIOŚ), mają obowiązywać przez cały czas trwania Umowy Ramowej. Z treści § 8 ust. 14 Umowy Ramowej wyraźnie wynika, że „Wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego.”. Zamawiający w Zaproszeniach do składania ofert wskazał, że decyzje mają być ważne przez cały czas trwania umowy wykonawczej, a następnie weryfikuje posiadane uprawnienia na etapie badania podmiotowego związanego z udzieleniem Zamówienia Cząstkowego. Zamawiający dokonał takiej weryfikacji w niniejszym Postępowaniu i doszedł do wniosku, że Konsorcjum posiada wymagane dokumenty. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej: “Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające w całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*.” Uzyskanie nowych dokumentów dot. posiadania uprawnień jest obowiązkiem Wykonawcy. Należy mieć również na uwadze, że dokumenty w zakresie uprawnień wydawane są na określony czas, a zadaniem wykonawcy jest posiadanie aktualnych i obowiązujących umów do świadczenia usług zagospodarowania odpadów tak, aby realizacja zamówienia publicznego była możliwa. W świetle powyższego do dnia dzisiejszego przez cały czas trwania Umowy Ramowej Konsorcjum posiadało i nadal posiada zgodę (w postaci decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska) na przemieszczanie odpadów poza granicę kraju. Zgody na wywóz odpadów wydawane przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska są kluczowymi dokumentami potwierdzającym zdolność Wykonawcy do wywozu odpadów poza granice Polski, a tym samym zdolność do realizacji Umowy Ramowej. Zatem Konsorcjum mogło rozpocząć realizację odbioru odpadów i przystępować do zawarcia umów wykonawczych już w dniu następującym po dniu zawarcia Umowy Ramowej. Posiadało bowiem wymagane uprawnienia. Zdaniem Zamawiającego posiada je w dalszym ciągu, co umożliwia realizację niniejszego Zamówienia Cząstkowego. Konsorcjum zgodnie z ofertą realizuje usługę zagospodarowanie odpadów poprzez najpierw zebranie odpadów na terenie Polski, a następnie wywiezienie tych odpadów za granicę do podmiotu prowadzącego przetwarzanie odpadów, w lokalizacjach poza granicami Polski. Zgodnie z Załącznikiem nr 7a do Umowy Ramowej Konsorcjum wskazało miejsca przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego, dla których Konsorcjum wraz z ofertą do Umowy Ramowej przekazało kopie decyzji wydanych przez zagraniczne organy administracyjne dotyczące przetwarzania odpadów w procesach ostatecznych: 1) EGGER Holzwerkstoffe Wismar GmbH & Co. KG, Am Hanfeld 1, 23970 Wismar, Niemcy – proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 2) Pfleiderer Baruth GmbH, Birkenpfuhlheide 3, 15837 Baruth/Mark, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 3) Danpower Energie Services GmbH, Carl-Fredrich-Benz-Strable 40, 04509 Delitzsch, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo. [HRG Heisterner Holz Recycling GmbH – dotyczy jednej i tej samej decyzji GIOŚ wydanej dla tych dwóch podmiotów jednocześnie. W przedmiotowym postępowaniu wykonawczym Konsorcjum przedłożyło Oświadczenie dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów (Załącznik nr 3 do Zaproszenia) zgodnie z którym: a) miejscem zbierania odpadów odebranych od Zamawiającego w celu przetworzenia będzie: „Bal” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, MPD ul. Niegolewskich 5 42-700 Lubliniec, zgodnie z zezwoleniem na zbieranie odpadów wydanym decyzją nr: W OŚ.6233.3.2018 z dnia 8 marca 2018 r dla „Bal” R.B. ul. Częstochowska 30, 42-700 Lubliniec, b) miejscem przetworzenia odpadów odebranych od Zamawiającego będzie: HRG Heisterner HoltznRecykling GmbH, An der Hermine 16, D-06-792 Sandersdorf Brehna -proces R12 Danpower Energie Service GmbH, Carl-Friedrich-BenzStrase 42, D-04609 Delitzsch – proces R1. Dodatkowym potwierdzeniem posiadanych przez wskazane instalacje właściwych uprawnień w zakresie gospodarki odpadami są wydawane zgody na wywóz odpadów przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, które uwzględniają w treści podmioty przetwarzające odpady oraz kody przetwarzanych odpadów oraz procesy przetwarzania. Zgoda na wywóz odpadów nie może zostać wydana w przypadku braku uprawnień instalacji do gospodarowania odpadami. Wymogi Zamawiającego dotyczące procesów ostatecznych zostały wskazane ​ rozdz. 2.2.2. ust. 2 pkt.2 OPZ, zgodnie z którym: „2) ostateczny proces odzysku oznacza proces R1–R11, zgodnie z w załącznikiem nr 1 do u.o.o., a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1–D12, zgodnie z​ załącznikiem nr 2 do u.o.o. i załącznikiem I i II do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i​ Rady 2008/98/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy”. Odnosząc się do terminu ważności decyzji (tj. zarzuty 1. b) i 2. b) Zamawiający wskazał, że ​ ramach wymagania ustanowionego w Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis w Przedmiotu Zamówienia dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6), wymagał legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju. Zdaniem Odwołującego „Ani z oryginalnej niemieckiej wersji decyzji, ani z jej tłumaczenia na język polski nie wynika jednak, czy przedmiotowa decyzja jest nadal obowiązująca lub na jaki okres została udzielona. Na podstawie jej treści brak jest możliwości jakkolwiek zweryfikowania jej aktualności”. Postępowanie o udzielenie zamówienia realizowane jest w ramach prawnych aktów delegowanych Polski i innych państw UE (w których planowane jest przetwarzanie odpadów). Zasadą legislacyjną jest, że w decyzji organ wydający decyzję określa termin ważności decyzji administracyjnej, jeśli taki obowiązek wynika z konkretnej normy prawa właściwej dla danego kraju. Jeśli w dołączonej decyzji nie określono terminu na jaki została ona wydana, to oznacza to, że przepisy prawa kraju wydania decyzji nie wymagają wskazywania terminu ważności. Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby żądał od wykonawcy dostarczenia decyzji, w której określony jest termin jej ważności w sytuacji, gdy przepisy prawa kraju wydającego taką decyzję nie ustanawiają wymagania terminowości decyzji. Brak terminu ważności decyzji oznacza, że jest ona ważna bezterminowo. Zamawiający zwrócił uwagę na inne dostarczone przez Konsorcjum dokumenty, takie jak przykładowo Decyzja GIOŚ z dnia 23 stycznia 2024 r. DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD. ​ uzasadnieniu tej decyzji wskazano: W „Natomiast instalacja odzysku przejściowego określonego jako R12-HRG Heisterner Holtz Recycling GmbH, z siedzibą pod adresem: An der Hermine 16, 06792 Senderdorf, Niemcy posiada decyzję z dnia 15 stycznia 2002 r. wydaną przez Sachsen-Anhalt Landesverwaltungsamt, a instalacja odzysku końcowego określanego jako R1- Danpower Energie Service GmbH, Carl-Friedrich-Benz-Str. 40, 04509 Delitzch, Niemcy działa na podstawie postanowienia z dnia 15 czerwca 2004 r.” Powyższe oznacza, że GIOŚ nie miał zastrzeżeń co do braku daty ważności tej decyzji. Niezrozumiałym byłoby, gdyby Zamawiający miał takie zastrzeżenia i podważał ustalenia organu właściwego w zakresie międzynarodowego przemieszczania odpadów. Zamawiający wskazał, że względy przedstawione poniżej, dotyczące terminu ważności decyzji, prowadzą do wniosku o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest aktualna na dzień złożenia oferty. Dla uznania skuteczności takiego zarzutu konieczne byłoby stwierdzenie, że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do terminu, na jaki przedłożona decyzja została wydana. Jak wskazano powyżej, Zamawiający takich wątpliwości nie powziął. Zamawiający wie bowiem, że przedłożona decyzja, z uwagi na jej nieograniczenie terminowe, została wydana bezterminowo. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że z treści odwołania wynika, że zarzut ten ma charakter wynikowy. ​Z niespełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum miałoby jednocześnie wynikać, że Konsorcjum powinno zostać wykluczone z Postępowania. W tym zakresie należy podnieść, że po pierwsze – Odwołujący nie wykazał, jakoby Konsorcjum nie spełniało warunków udziału w Postępowaniu. Już wyłącznie z tego względu nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu. Po drugie, Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania spełniania przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania, że do wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy stosować podwyższony miernik staranności. Nie wyjaśnił natomiast nawet w czym upatruje spełnienie wszystkich przesłanek opisanych w przywołanych przepisach. Zarzuty nie są zatem zasadne. Natomiast odnosząc się do pozostałych twierdzeń zawartych w odwołaniu Zamawiający wskazał na poniższe okoliczności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu swobodne podejście do przepisów środowiskowych, a​ także przywołał brzmienie Konwencji Bazylejskiej oraz wskazał na hierarchię postępowania z odpadami. Zamawiający stwierdził, że postępowanie zostało przygotowane w myśl zasad, aby Polska, jak również inne kraje członkowskie, minimalizowała przemieszczanie odpadów niebezpiecznych, a także aby odpady były likwidowane w państwie, w który zostały wytworzone. Przedmiotowe zamówienie zostało właśnie przygotowane w myśl tej zasady. Zamawiający nie przewidział udzielenia zamówienia wyłącznie na zagospodarowanie odpadów poza granicami RP. Zamawiający przewidział zarówno możliwość realizacji usługi w Polsce jak i za granicą Polski, w myśl zasad określonych przepisami prawa. Kluczowe dla Zamawiającego było oddanie odpadów do zagospodarowania zgodnie z przepisami prawa polskiego i UE. Wszystkie przewidziane w umowie sposoby zagospodarowania są legalne w myśl prawa. Podejście takie jednocześnie jest zagwarantowaniem szerokiej konkurencji w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia. Za zgodność wywożenia odpadów poza granice Rzeczpospolitej Polskiej odpowiada Główny Inspektor Ochrony środowiska jako organ wydający lub nie decyzje uprawniające do międzynarodowego przemieszczania odpadów. Organ ten zna sytuację na rynku polskim z​ dostępnością i wydajnością krajowych instalacji do zagospodarowania odpadów, zna sytuacje międzynarodową w tym obszarze w tym unijne ustalenia dotyczące Konwencji Bazylejskiej. Dodatkowo zgodnie z ustawą z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów, organem odpowiedzialnym za wykonanie rozporządzenia nr 1013/2006, w rozumieniu art. 53 tego rozporządzenia, jest Główny Inspektor Ochrony Środowiska, który jest w szczególności organem właściwym w sprawach: 1) przywozu odpadów na teren kraju; 2) wywozu odpadów poza teren kraju; 3) tranzytu odpadów przez teren kraju. Zatem jeśli, Główny Inspektor Ochrony Środowiska (GIOŚ) wydał zgodę na przemieszczenie odpadów dla danego podmiotu (i instalacji, w której są przetwarzane odpady) poza granice Polski, to oznacza to, że przemieszczanie tych odpadów jest jednocześnie zgodne z​ warunkami Konwencji Bazylejskiej, gdyż zgoda ta została wydana przez najwyższy państwowy urząd w Polsce nadzorującego realizację Konwencji Bazylejskiej. Skarżący z jednej strony próbował wykazać, że Zamawiający nie postępuje zgodnie z​ przepisami, z drugiej strony oczekiwał od Zamawiającego, aby nie udzielał zamówień z​ możliwością międzynarodowego przemieszczania odpadów, co nie jest zgodne z przepisami prawa. Odnosząc się do twierdzeń dotyczących hierarchii odpadów Zamawiający wskazał, że analogiczny zarzut był już przedmiotem badania sprawy przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 1312/23, gdzie Izba wydała dnia 23 maja 2023 r. wyrok korzystny dla Zamawiającego. W art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach ustawodawca wprost wskazał, w jakich procesach odzysku odpadów (R) i procesach unieszkodliwiania odpadów (D) należy przetworzyć odpady niebezpieczne. Ustawodawca tym samym dopuszcza przetwarzanie odpadów niebezpiecznych wyłącznie w procesach wskazanych w Ustawie o odpadach. Jednocześnie Zamawiający, zgodnie z art. 27 ust. 3b Ustawy o odpadach, będzie zwolniony z​ odpowiedzialności za gospodarowanie tymi odpadami z chwilą przekazania ich do ostatecznego procesu odzysku lub ostatecznego procesu unieszkodliwienia przez posiadacza odpadów prowadzącego taki proces. W myśl przywołanego przepisu, ostateczny proces odzysku oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do Ustawy o odpadach, a także proces przygotowania do ponownego użycia. Ostateczny proces unieszkodliwiania oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do Ustawy o odpadach. Przepis art. 27 ust. 3b ustawy o odpadach jest przepisem bardziej szczegółowym w stosunku do art. 20 ustawy o​ odpadach dotyczącego hierarchii sposobów postepowania z odpadami. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący przedstawił się jako jedyny podmiot w kraju posiadający zdolności do przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Jednoocznie do tej pory Odwołujący odmówił podpisania z Zamawiającym w ramach Umowy Ramowej 3 umów wykonawczych. W ocenie Zamawiającego świadczy to o braku wystarczających zdolności do przetwarzania wszystkich odpadów tego rodzaju na terenie Polski przez instalację eksploatowaną przez Odwołującego. Zamawiający nie jest jedynym wytwórcą odpadów o​ kodzie 17 02 04* na terenie kraju. Twierdzenia Odwołującego o rzekomym swobodnym podejściu do przepisów środowiskowych w SW Z są więc całkowicie chybione. Odwołujący nie kwestionował zapisów dokumentacji Postępowania we właściwym czasie. Nawet gdyby określone zapisy dokumentacji Postępowania nie były precyzyjne, to nie można wyciągać z tych zapisów negatywnych konsekwencji dla wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Zamawiający wskazał, że każdorazowo sprawdza i weryfikuje dokumenty uprawniające do realizacji usługi, tj. zezwolenia na zbieranie odpadów oraz uprawnienia do wywozu odpadów poza granice kraju w postępowaniach wykonawczych, tak jak w Postępowaniu. W celu lepszej weryfikacji Wykonawców został wprowadzony załącznik dot. oświadczenia dot. miejsca zbierania i przetwarzania odebranych od Zamawiającego odpadów. W oświadczeniu wykonawcy muszą wskazać decyzje i umowy którymi będą się posługiwać przy realizacji danego zamówienia cząstkowego. Wzór oświadczenia Zamawiający przedłożył w załączeniu. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że do postępowań wykonawczych Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu komplet aktualnie obowiązujących decyzji celem ich weryfikacji – Zamawiający w każdym postępowaniu wykonawczym (tak jak w Postępowaniu) przedstawia takie wymaganie i obecnie jest w trakcie weryfikacji podmiotowej w stosunku do oferty Konsorcjum. W kilku postępowaniach prowadzonych w 2023 roku Zamawiający dopuszczał możliwość złożenia oświadczenia Wykonawcy jeżeli wszystkie obowiązujące dokumenty były w posiadaniu Zamawiającego. Warunki przewidziane przez Zamawiającego świadczą o tym, że zostały przewidziane wszelkie środki mające na celu zagospodarowanie odpadów w sposób prawidłowy, bezpieczny za środowiska, zdrowia ludzi z zachowaniem wszelkich norm. W ramach Umowy Ramowej Zamawiający podpisał z Konsorcjum dwie umowy wykonawcze, które zostały zrealizowane. Zgodnie z zapisami tych umów zrealizowanie usługi oraz zapłata wynagrodzenia za wykonanie umowy możliwa była z chwilą przekazania przez wykonawcę dokumentacji potwierdzającej działanie zgodnie z przepisami prawa o transgranicznym przemieszczaniu odpadów, w tym ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o międzynarodowym przemieszczaniu odpadów tego podmiotu, tj. potwierdzającą, że odpady w rodzaju i ilości odpadów odebrane od Zamawiającego zostały przekazane do przetworzenia w terminie przypadającym najpóźniej w dniu zakończenia Umowy Wykonawczej. W załączeniu Zamawiający przedstawił przykładowe dokumenty w tym zakresie – potwierdzające przekazanie odpadów do przetworzenia. Potwierdza on należyte wykonanie umowy wykonawczej przez Konsorcjum i całkowitą bezzasadność twierdzeń Odwołującego o​ jakichkolwiek zagrożeniach. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po terminie z uwagi na fakt, że przy ocenie czy odwołanie zostało wniesione w terminie należało mieć na uwadze wartość zamówień wykonawczych, a nie wartość umowy ramowej. Izba wskazuje, że przepis art. 312 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, stanowi: udzielenie zamówienia objętego umowa ramową może nastąpić wyłącznie między zamawiającym wskazanym ​ ogłoszeniu o zamówieniu a wykonawcami będącymi stronami umowy ramowej. Zamawiający, udzielając zamówienia, w nie może dokonywać istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej wskazuje na ścisły związek pomiędzy umową ramową zawartą po przeprowadzeniu postępowania a udzieleniem zamówień objętych umową ramową. Wobec powyższego wartość umowy ramowej, na która składa się łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy ramowej stanowi odniesienie do progów stosowania odpowiednich przepisów. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o​ uzyskanie zamówienia: Bidbee Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Katowicach, Pieringer Recykling Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w z​ siedzibą w Chodzieży, R.B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Bal” R.B., K.Ł., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą V.K., VAMMUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach, dalej: „Przystępujący”. Izba stwierdziła, że umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu odwoławczym wynikało z umowy Konsorcjum z dnia 1​ 0 stycznia 2023 r., znajdującej się w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia. Opozycja Odwołującego została oddalona. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Przystępującego z 10 maja 2024 r. Izba pominęła wniosek dowodowy Odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zrzutu ekrany z platformy zakupowej Zmawiającego – formularz odpowiedzi z dnia 1 lutego 2023 r., zawarty w piśmie z dnia 10 maja 2024 r. – Wnioski dowodowe Odwołującego na okoliczność nieudostępnienia mu ofert i załączników – w tym decyzji, pozwoleń i notyfikacji, jakie złożyli wszyscy oferenci, w tym Przystępujący, w związku z faktem, iż zarzut powyższy nie znalazł się w odwołaniu. Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi, na podstawie art. 314 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Umowa wykonawcza w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z dnia 06 czerwca 2023 r. na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz (Umowa Wykonawcza)”, znak: 6060/ILG 7/03842/00904/24/P. W dniu 6 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawców, z którymi zawarto umowę ramową Zaproszenie do składania ofert. W Zaproszeniu w pkt II Opis przedmiotu zamówienia wskazano: „Opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej.” W Zaproszeniu do składania ofert w ust. VI Wymagania podmiotowe określono w następujący sposób: „1. Wykonawca w całym okresie trwania Umowy Wykonawczej ma obowiązek posiadać następujące uprawnienia w zakresie gospodarki odpadami: 1) w przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do przetwarzania odpadów - obowiązującą decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*, w procesie ostatecznego odzysku (oznacza proces R1-R11, zgodnie z załącznikiem nr 1 do u. o.o., a​ także proces przygotowania do ponownego użycia) lub w procesie ostatecznego unieszkodliwiania (oznacza proces D1-D12, zgodnie z załącznikiem nr 2 do u. o. o.), tj.: a) zezwolenie na przetwarzanie odpadów; b) pozwolenie na wytwarzanie uwzględniające zezwolenie na przetwarzanie odpadów; c) pozwolenie zintegrowane uwzględniacie przetwarzanie odpadów; d) koncesja na podziemne składowanie odpadów; z tym, że ilość odpadów przewidywanych do odzysku lub unieszkodliwiania w okresie roku określona w zezwoleniu na przetwarzanie musi być równa lub większa sumie masy odpadów, które są przeznaczone do odbioru w przedmiotowym zamówieniu; 2) W przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów, który docelowo będzie realizował zagospodarowanie odpadów w kraju - obowiązującą decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 17 02 04* oraz dokument wskazujący gotowość podjęcia współpracy z przetwarzającym w zakresie zagospodarowania odpadów o kodzie 17 02 04* ze wskazaniem nazwy podmiotu, wpisu do BDO (numer rejestrowy BDO) oraz kopię zezwolenia na przetwarzanie odpadów; 3) W przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów, który będzie docelowo realizował wywóz odpadów poza teren kraju - decyzję administracyjną właściwego organu administracji publicznej potwierdzającą zezwolenie na zbieranie odpadów o kodzie 1​ 7 02 04* oraz zezwolenie właściwego organu ochrony środowiska na wywóz odpadów poza teren kraju dla odpadów o kodzie 17 02 04* i dodatkowo umowę z zagranicznym odbiorcą odpadów; 4) Aktualny wpis w rejestrze BDO dotyczący prowadzenia zbierania lub przetwarzania odpadów i właściwych zezwoleń; 5) Aktualny wpis w rejestrze BDO w Dziale VII Transportujący odpady dla kodu 17 02 04*, jeżeli Wykonawca umowy będzie transportował odebrane odpady własnymi środkami transportu.” W ust. VIII w Zaproszeniu do składania ofert zostały określone Kryteria oceny ofert: „1. Wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu na Zamówienie Cząstkowe nie może proponować mniej korzystnych warunków niż zaproponowane w ofercie złożonej w postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej. 2. Oferta zostanie oceniona przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium: Cena całkowita brutto (C) - 100% 3. Punkty w kryterium „Całkowita cena brutto” (C) zostaną obliczone wg wzoru: Cmin C = ---------------- × 100 Cobliczana gdzie: C - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Całkowita cena brutto” Cmin – najniższa cena ofertowa brutto Cobliczana – cena oferty badanej brutto 4. Zamawiający zastrzega sobie możliwość skorzystania z uprawnienia, o którym mowa ​ § 8 ust. 11 Umowy Ramowej. w Zgodnie z treścią § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r., rozpoczęcie realizacji usługi i transportu odpadów od Zamawiającego do zbierania odpady ​ przypadku Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów w kraju w i​ współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju możliwy jest wyłącznie w momencie, gdy podmiot ten dostarczy wszystkie dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczenia odpadów. Wykonawca gwarantuje, że uzyska dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej. Stosowanie do § 8 ust. 14 Umowy Ramowej, wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego. Zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej, Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające w całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*. Oferty w ramach Postępowania złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Zamawiający dnia 11 kwietnia 2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a także od zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Przystępującego z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty. Zarzut nr 1 odwołania: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Stosowanie do art. 17 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania zarzucił Zamawiającemu dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób odbiegający od określonego w: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP. Odwołujący w zarzucie nr 1 odwołania przywołał przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający kryteria oceny ofert sformułował w ust. VIII. Kryteria oceny ofert Zaproszenia do składania ofert z 7 marca 2024 r., zgodnie z którym: „1. Wykonawca składając ofertę w niniejszym postępowaniu na Zamówienie Cząstkowe nie może proponować mniej korzystnych warunków niż zaproponowane w ofercie złożonej ​ postępowaniu o zawarcie Umowy Ramowej. w 2. Oferta zostanie oceniona przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryterium: Cena całkowita brutto (C) - 100% 3. Punkty w kryterium „Całkowita cena brutto” (C) zostaną obliczone wg wzoru: Cmin C = ---------------- × 100 Cobliczana gdzie: C - liczba punktów przyznanych ocenianej ofercie w kryterium „Całkowita cena brutto” Cmin – najniższa cena ofertowa brutto Cobliczana – cena oferty badanej brutto. Jak wynika z treści Zaproszenia do składania ofert z 6 marca 2024 r. jedynym kryterium, ​ oparciu o które Zamawiający zobowiązany był do dokonania oceny ofert wykonawców było kryterium ceny brutto, nie w stanowiły go warunki wskazane przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego z​ naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w sposób sprzeczny z ustalonym przez siebie kryterium oceny ofert – ceny brutto. A wobec powyższego zarzut powyższy podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 i nr 3 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosowanie do art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Odwołujący zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się spełnieniem następujących warunków udziału w Postępowaniu: a) § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. (str. 5) warunku dostarczenia przez Wykonawcę dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym niż 9​ 0 dni od zawarcia Umowy Ramowej, który upłynął z dniem 4 września 2023 r., a decyzja, którą przedłożył Wykonawca w niniejszym postępowaniu została wydana dopiero 23 stycznia 2024 r.; b) Zaproszeniu do składania ofert – załącznik nr 2 do Umowy Wykonawczej: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ) dla zamówienia cząstkowego IZ Nowy Sącz – dział 2, rozdział 2.2., ust. 2.2.2, pkt 2 ppkt 5) (str. 6) warunku legitymowania się aktualną w okresie realizacji usługi, tj. przez cały czas trwania umowy, równorzędną decyzją administracyjną właściwą dla danego kraju na przetwarzanie odpadów poza granicami kraju, jako że z przedłożonych dokumentów nie wynika, czy decyzja wydana dla Biomassekraftwerk Delitzsch GmbH z siedzibą Carl 5​ Friedrich-Benz-Strase 42, 04509 Delizsch, Niemcy, jest obowiązująca lub na jaki okres została udzielona, a także na podstawie jej treści brak jest możliwości zweryfikowania jej aktualności; – a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Bidbee w sposób niezgodny z przepisami PZP. Jeśli chodzi o pkt a zarzutu 2, Odwołujący wskazał, że Przystępujący w oświadczeniu dotyczącym miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów w Postępowaniu przedłożył decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD z 23 stycznia 2024 r. wydaną na wywóz 10 000 ton odpadów z Polski do Niemiec dla Bidbee Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił, że ww. notyfikacja nie została uzyskana w wymaganym przez Zamawiającego terminie 90 dni, który upłynął z dniem 4 września 2023 r. Izba, mając na uwadze, określone w art. 515 ust. 1 pkt a ustawy Pzp, terminy na wniesienie odwołania, uznała zarzut w powyższym zakresie za spóźniony. Tym niemniej, mając na uwadze, wyjaśnienia Zamawiającego dotyczące wprowadzenia ​ § 4 pkt 8 Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. postanowień w ​ umowie ramowej w zakresie „uzyskania dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów w wynikających z przepisów prawa w terminie nie dłuższym 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej” (§ 4 ust. 8 Umowy Ramowej), Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w Postępowaniu ​ powyższym zakresie. w W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego Izba ustaliła, że postanowienie zawarte w § 4 pkt 8​ Umowy Ramowej nr 60/011/0014/23/R/O z dnia 06.06.2023 r. miało gwarantować zawarcie Umowy Ramowej z wykonawcą, który co najmniej dla jednego miejsca przetwarzania odpadów wykazanego w załączniku nr 2 do Formularza ofertowego do Umowy Ramowej ​ terminie do 90 dni posiadał będzie decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów, aby mógł w uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówień objętych Umową Ramową. Z dokumentów postępowania nie wynikało natomiast, że wykonawca musi posiadać decyzję dotyczącą międzynarodowego przemieszczania odpadów dla wszystkich lokalizacji wykazanych w załączniku nr 2 do formularza ofertowego oraz aby decyzja dotycząca międzynarodowego przemieszczania odpadów obowiązywała przez cały okres trwania umowy ramowej już w chwili jej zawarcia. Zamawiający przewidział natomiast możliwość uzyskiwania w trakcie trwania Umowy Ramowej dodatkowych decyzji dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów. Przystępujący w pkt 12 formularza ofertowego wskazał: „OŚW IADCZAM (MY), że posiadamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa*/uzyskamy dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów wynikające z przepisów prawa w terminie 90 dni po zawarciu umowy ramowej*/*(wybrać właściwe) (dot. Wykonawcy posiadającego uprawnienia do zbierania odpadów ​ kraju współpracującego z podmiotem posiadającym uprawnienia do przetwarzania odpadów poza granicami kraju)”. w Również treść oświadczenia nie wskazywała na konieczność, aby posiadane przez wykonawcę dokumenty dotyczyły wszystkich lokalizacji, w których prowadzone będzie przetwarzanie odpadów poza granicami Polski, jak również że odnosi się ono do dokumentów dotyczących międzynarodowego przemieszczania odpadów o dacie ważności równej lub przekraczającej termin realizacji umowy wykonawczej. Gdyby Zamawiający taki warunek zamierzał zawrzeć w dokumentach zamówienia, to z​ pewnością takie wymaganie by sformułował. Jak słusznie podkreślił Zamawiający wszelkie wątpliwości dotyczące postanowień zawartych w dokumentach zamówienia nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Zamawiający wskazał, że w dniu składania ofert na etapie postępowania przeprowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej Przystępujący posiadał dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów dotyczące co najmniej 1 instalacji poza granicami RP, co wynikało z oświadczenia złożonego przez Przystępującego. Intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy posiadali wszystkie zezwolenia dla wskazanej przez niego lokalizacji na etapie składania ofert w ramach zamówień wykonawczych. Zamawiający dokonywał weryfikacji ofert na tym etapie postępowania. Zgodnie z postanowieniem z § 4 pkt 8 umowy ramowej wykonawca zobowiązany był dostarczyć w terminie do 90 dni od zawarcia Umowy Ramowej komplet wymaganych dokumentów dotyczących co najmniej jednej lokalizacji, w tym co najmniej jedno zezwolenie Głównego Inspektora Ochrony Środowiska na wywóz odpadów poza granice kraju. Zamawiający wskazał, że zgodnie z jego założeniami istniała możliwość uzyskiwania nowych zezwoleń w trakcie trwania Umowy Ramowej, wydawanych przez np. GIOŚ (zezwolenie na wywóz odpadów), jak również organy administracji samorządowej (zezwolenia na zbieranie i​ przetwarzanie odpadów). Powyższa okoliczność wynikała z postanowień Umowy Ramowej – § 18 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym istniała możliwość zmiany umowy w przypadku dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji publicznej (​ w tym organy administracji rządowej, samorządowej), jak również organów i podmiotów, których działalność wymaga wydania jakiejkolwiek decyzji o charakterze administracyjnym ​ trakcie wykonywania przedmiotu Umowy. w W ocenie Izby Odwołujący pominął powyższe okoliczności. Przystępujący w ofercie złożonej w styczniu 2023 r., przedstawił aktualne dokumenty dla trzech lokalizacji oraz wskazał czwartą lokalizację, dla której zamierzał je pozyskać, o czym świadczy dokument zgłoszenia transgranicznego przesyłania/przemieszczania odpadów, z​ którym Przystępujący wystąpił do GIOŚ 23.01.2023 r. Wobec powyższego na dzień zawarcia Umowy Ramowej w dniu 06.06.2023 r. Przystępujący posiadał dokumentację dla trzech lokalizacji oraz wniosek/zgłoszenie dotyczący czwartej lokalizacji, który miał być rozpatrzony. Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie posiadał aktualnej decyzji na zbieranie odpadów. Przystępujący złożył decyzje wydane dla V.K. i B.R. już na etapie składania oferty w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej: a) decyzję Marszałka Województwa z dnia 10.02.2015 r. DW.II.7243.11.2015 zmieniona decyzją 16.02.2017 r. znak: DŚ.III.7243.1.2017, wydaną dla V.K. - obowiązująca do 9.02.2025 r. oraz b) decyzję Starosty Lublinieckiego z dnia 8.03. 2018 znak W OŚ.6233.3.2018, wydaną dla „Bal” R.B. – obowiązująca do 28.02.2028 r. Powyższe decyzje zostały zarejestrowane w rejestrze Bazy danych o produktach i​ opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO). Jeśli chodzi o dokumenty dotyczące międzynarodowego przemieszczania odpadów, to Zamawiający wskazał, że dysponuje decyzją Głównego Inspektora Ochrony Środowiska DKO-440/PL001258/45/2/21/gp do umowy notyfikacyjnej PL001258 aktualną do dnia 31.08.2024 r. Powyższa decyzja została złożona wraz z ofertą w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej. Wobec powyższego już na etapie postępowania poprzedzającego zawarcie umowy ramowej Przystępujący złożył wymagane przez Zamawiającego dokumenty, a także zgody na wywóz odpadów poza granice kraju: 1) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-TPO.400.11.2022.2.GP z​ 04.04.2022 r. do umowy notyfikacyjnej nr PL001583, ważna do 28.02.2023 r., 2) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DKO-440/PL001258/45/2/21/gpo z​ dnia 30.09.2021 r. do umowy notyfikacyjnej PL001258, ważna do 31.08.2024 r., 3) decyzję Głównego Inspektora Ochrony Środowiska nr DTO-ZTP.400.205.2022.2.AD z dnia 16.03.2023 r. do umowy notyfikacyjnej PL001457, ważna do 31.01.2024 r. Decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska do umowy notyfikacyjnej PL001778 z dnia 23.01.2023 r. znak: DTPO-ZTP.400.26.2023.5.AD, uzyskana przez Przystępującego w dniu 23.01.2024 r. została przedłożona Zamawiającemu w postępowaniach wykonawczych na Zamówienia Cząstkowe: pn. „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Wałbrzych.” (termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2024 r.) oraz „Umowa wykonawcza, w ramach umowy ramowej 60/011/0014/23/R/O z 6 czerwca 2023 r., na zagospodarowanie niebezpiecznych odpadów drewnianych o kodzie 17 02 04* Odpady drewna, szkła i tworzyw sztucznych zawierające lub zanieczyszczone substancjami niebezpiecznymi (np. drewniane podkłady kolejowe) odebranych z IZ Nowy Sącz.”, ​ owyższa decyzja jest ważna do 27.06.2024 r. P Interpretacja warunku udziału w Postępowaniu Odwołującego jest błędna. Postanowienia Umowy Ramowej z 6 czerwca 2023 r. nie przewidywały konieczności uzyskania umów notyfikacyjnych oraz decyzji GIOŚ, dotyczycących międzynarodowego przemieszczania odpadów obowiązujących przez cały czas trwania Umowy Ramowej. Z brzmienia §​ 8 ust. 14 Umowy Ramowej wynikało, że: „Wykonawca oraz podmioty, którymi Wykonawca będzie się posługiwał przy wykonaniu przedmiotu Zamówienia Cząstkowego będą posiadać wymagane w SW Z i OPZ uprawnienia, niezbędne zezwolenia, pozwolenia i koncesje konieczne do realizacji przedmiotu Umowy Wykonawczej. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zażądania okazania ww. dokumentów na etapie realizacji Zamówienia Cząstkowego.”. Również z Zaproszenia do składania ofert wynikało, że decyzje mają być ważne przez cały czas trwania umowy wykonawczej. Powyższą okoliczność została zweryfikowana przez Zamawiającego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że Przystępujący takie dokumenty posiadał. Ponadto zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 OPZ, stanowiącego załącznik nr 2 do Umowy Ramowej: “Wykonawca powinien przedsięwziąć wszelkie konieczne kroki zapewniające ​ całym czasie trwania Umowy Wykonawczej posiadanie obowiązujących uprawnień w ​ zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 17 02 04*.” w Zgodnie z Załącznikiem nr 7a do Umowy Ramowej Przystępujący wskazał miejsca przetwarzania odpadów odebranych od Zamawiającego oraz przekazał kopie decyzji wydanych przez zagraniczne organy administracyjne dotyczące przetwarzania odpadów ​ procesach ostatecznych: w 1) EGGER Holzwerkstoffe Wismar GmbH & Co. KG, Am Hanfeld 1, 23970 Wismar, Niemcy – proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 2) Pfleiderer Baruth GmbH, Birkenpfuhlheide 3, 15837 Baruth/Mark, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo; 3) Danpower Energie Services GmbH, Carl-Fredrich-Benz-Strable 40, 04509 Delitzsch, Niemcy - proces R1 zastosowanie odpadów jako paliwo. [HRG Heisterner Holz Recycling GmbH – dotyczy jednej i tej samej decyzji GIOŚ wydanej dla tych dwóch podmiotów jednocześnie. Zgodnie z oświadczeniem dotyczącym miejsca zbierania i przetwarzania odebranych odpadów (Załącznik nr 3 do Zaproszenia), złożonym przez Przystępującego: a) miejscem zbierania…

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt KIO 546/19 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2019 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 9 marca 2019 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ​(1) Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Interlux spółka cywilna K. M., K. Ł. ul. Żeromskiego 19 07-417 Ostrołęka,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 546/19 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością adres dla pełnomocnika ul. Ślężna 118 53-111 Wrocław ​kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 546/19 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający - Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego ​ przedmiocie „Sprzątanie pomieszczeń, hal, terenu i tramwajów (8 części), znak sprawy: DW Z/133/2018. Ogłoszenie o w zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 29 stycznia 2019 roku pod numerem 2019/S 020-044619. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. W dniu 29 marca 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Impel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (2) Impel Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zwanych dalej Odwołującym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania w zakresie części 2 i 4 postępowania: 1)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny ofert zawierających różne stawki podatku od towarów i usług (VAT), przez co nie dających się porównać („nieporównywalnych”), 2)art. 7 ust. 1 i 3 ustawy prawo zamówień poprzez brak przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3)art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 ust. 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej: ustawa o VAT) poprzez jego niezastosowanie, ​ tj. zaniechanie odrzucenia w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy Interlux sp. c. K. M., K. Ł., zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na podaniu i wyliczeniu ceny oferty wg stawki 23% podatku od towarów i usług VAT, tj. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia I l marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla wykonania usługi „Usuwanie mechaniczne lub ręczne chwastów z parkingu”, 4)art. 89 ust. I pkt 6 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z art. 41 ust. 1 Ustawy z dnia 11 marca 2004 r, o podatku od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm., dalej: ustawa o VAT) poprzez jego niezastosowanie, ​ tj. zaniechanie odrzucenia w części nr 2 postępowania oferty wykonawcy Interlux ​ sp. c. K. M., K. Ł., zawierającej nieusuwalny błąd przy obliczeniu ceny, a polegający na podaniu i wyliczeniu ceny oferty wg stawki 23% podatku od towarów i usług VAT, tj. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług dla wykonania usługi „Usuwanie mechaniczne lub ręczne chwastów z jezdni i ciągów pieszych”. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru w części nr 2 zamówienia oferty wybranego Wykonawcy Interlux sp. c. K. M., K. Ł., 2)nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wyboru w części nr 4 zamówienia oferty wybranego Wykonawcy Interlux sp. c. K. M., K. Ł., 3)nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty w zadaniu nr 2 i w zadaniu nr 4 złożonej przez wybranego Wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, 4)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W dniu 1 kwietnia 2019 roku, do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Interlux spółka cywilna K. M., K. Ł. ul. Żeromskiego 19 07-417 Ostrołęka (zwany dalej Przystępującym). W dniu 3 kwietnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego – Odpowiedź na odwołanie, w którym Zamawiający poinformował, ż​ e uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu, a w przypadku braku sprzeciwu Przystępującego do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: -unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach 2 i 4 zamówienia, - powtórzy czynność oceny ofert i odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp ofertę w częściach 2 i 4 złożoną przez Przystępującego, -unieważni postępowanie w częściach 2 i 4, z uwagi na fakt, że cena oferty, która mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty. W dniu 4 kwietnia 2019 roku Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o braku sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych ​ odwołaniu. w Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu – takie oświadczenie złożył w piśmie – oraz braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki d​ o umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 186 ust. 3 ustawy w przypadku umorzenia postępowania przez Izbę na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy braku sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przez w Zamawiającego, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. w W tym stanie rzeczy, Izba – zgodnie z przepisem art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10, 186 ust 6 pkt 2 lit. b Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 lit a ). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5369/25 WYROK Warszawa, 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1​ grudnia 2025 r. przez odwołującego: Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i​ na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Wasko Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Gliwicach w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr ​ (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 3.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 5369/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i​ Autostrad Oddział w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o​ udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 ​ Warszawie”. Znak sprawy: OWA.D-3.2421.30.2025, zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; numer publikacji ogłoszenia: 463801-2025; Dz.U. S: 134/2025. 1 grudnia 2025 r. wykonawca: Voltar System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Tychach (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie od następujących czynności i​ zaniechań Zamawiającego: 1.zaniechaniu odrzucenia oferty WASKO S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: WASKO ​ lub Przystępujący), mimo zaistnienia w stosunku do WASKO przesłanek wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, a co najmniej pkt 10 Pzp ​ tj. wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do posiadania doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu, które WASKO wykazał do oceny oferty w kryterium „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty WASKO, mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do wykazania doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu, co skutkowało przyznaniem 24 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”, w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania zamówienia, w sposób zgodny z przepisami ustawy; 3.zaniechanie wezwania WASKO do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty ​ w zakresie wykazania doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu w formularzu 2.2. stanowiącym integralną część oferty, mimo wiedzy Zamawiającego o fakcie, ​ że wykonawca WASKO nie mógł zrealizować pełnego zakresu zadań wykazanych ​ w ofercie, z uwagi na fakt, że zadania te były realizowane na rzecz Zamawiającego; 4.dokonaniu czynności oceny oferty WASKO oraz przyznaniu WASKO 24 punktów ​ w ramach kryteriów oceny ofert dotyczących „Doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu”, mimo niespełnienia wymogów postawionych przez Zamawiającego umożliwiających przyznanie 24 punktów; 5.zaniechania wezwania WASKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzającyc h spełnianie przez WASKO warunków udziału w postępowaniu – ​ t j . doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu, mimo, że dokumenty złożone przez WASKO nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; a w konsekwencji: 6.niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty WASKO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 1.[zarzut główny 1a] art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, a co najmniej pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty WASKOmimo spełnienia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia ​ z Postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, WASKO wprowadził Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim WASKO w złożonym Formularzu „Kryteria Pozacenowe” podlegającym ocenie pod kątem pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające przyznanie WASKO ​ 2 4 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu” , tj. doświadczenie powyżej 48 miesięcy w wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli co najmniej na stanowisku Koordynatora/ Kierownika Zespołu lub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego ​ na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu (1) systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia ​ w tunelu, oświetlenia) (2) systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, ​ (3) urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści), podczas gdy w zadaniu nr 1 Pan P.S. nie pełnił stanowiska Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnego, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru WASKO niezgodnie z przepisami ustawy; 2.[zarzut główny 1b] art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, a co najmniej pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty WASKOmimo spełnienia się w stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia ​ z postępowania, ponieważ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, WASKO wprowadził Zamawiającego w błąd, w zakresie w jakim WASKO w złożonym Formularzu „Kryteria Pozacenowe” podlegającym ocenie pod kątem pozacenowych kryteriów oceny ofert wskazał, że Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające przyznanie WASKO ​ 24 punktów w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”, tj. doświadczenie powyżej 48 miesięcy w wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli co najmniej na stanowisku Koordynatora/ Kierownika Zespołu lub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego ​ na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu (1) systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia ​ w tunelu, oświetlenia) (2) systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, ​ (3) urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści), podczas gdy podczas gdy w zadaniu nr 2 Pan P.S. nie pełnił stanowiska Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnego, jak również zakres zadania nr 2, przy którego realizacji uczestniczył WASKO oraz Pan P.S. nie obejmował systemów wskazanych literalnie przez WASKO w złożonym przez WASKO Formularzu„Kryteria ​ ​ Pozacenowe”, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru WASKO niezgodnie z przepisami ustawy; 3.[zarzut główny 2] art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), a także ​ art. 16 pkt 1) Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ​ ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty WASKO, która została złożona ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu uzyskania korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji zawartych w złożonym Formularzu „Kryteria Pozacenowe” tj. informacji w zakresie w jakim Pan P.S. posiada doświadczenie uprawniające do przyznania WASKO 24 punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”; 4.[zarzut główny 3] art. 223 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania WASKO ​ d o wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wykazania doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu w formularzu 2.2. stanowiącym integralną część oferty, mimo wiedzy Zamawiającego o fakcie, że wykonawca WASKO nie mógł zrealizować pełnego zakresu zadań wykazanych w ofercie (Formularzu „Kryteria Pozacenowe”), z uwagi na fakt, że zadania te były realizowane na rzecz Zamawiającego. 5.[zarzut ewentualny 1a względem zarzutów głównych 1a, 1b, 2, 3] art. 239 ust. 1 i 2 ​ w zw. z art. 16 pkt 1, czym Zamawiający zmierza do naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez błędne i niezgodne z treścią SW Z dokonanie oceny oferty WASKO - przez przyznanie maksymalnej liczby punktów za „doświadczenie koordynatora utrzymania tunelu” dla Pana P.S., podczas gdy osoba ta nie pełniła funkcji Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnej, czyli nie koordynowała samodzielnie ani nie kierowała zespołem do którego zadań należałoby utrzymanie lub wdrożenie ​ (1) systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia) (2) systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, (3) urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści) na zamówieniu „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu ​ w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” (zadanie nr 1); 6.[zarzut ewentualny 1b względem zarzutów głównych 1a, 1b, 2,3] art. 239 ust. 1 i 2 ​ w zw. z art. 16 pkt 1, czym Zamawiający zmierza do naruszenia art. 17 ust. 1 i 2 Pzp przez błędne i niezgodne z treścią SW Z dokonanie oceny oferty WASKO - przez przyznanie maksymalnej liczby punktów za „doświadczenie koordynatora utrzymania tunelu” dla Pana P.S., podczas gdy osoba ta nie pełniła funkcji Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnej, czyli nie koordynowała samodzielnie ani nie kierowała zespołem do którego zadań należałoby utrzymanie lub wdrożenie ​ (1) systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia) (2) systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, (3) urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści) na zamówieniu ​ „S2 „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy ​ na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska w zakresie zad. A od węzła Puławska (bez węzła ) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km” (zadanie nr 2) 7.[zarzut ewentualny 2 względem zarzutów głównych 1a, 1b, 2, 3] art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania WASKO dozłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzającyc h spełnianie przez WASKO warunków udziału w postępowaniu w związku z doświadczeniem Koordynatora Utrzymania Tunelu, mimo, że dokumenty złożone przez WASKO niepotwierdzają spełnian i a warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ lub zawodowej. 8.[zarzut ewentualny 3a względem zarzutów ewentualnych 1a, 1b, 2, 3] art. 239 ust. 1 Pzp przez przyznanie maksymalnej liczby punktów za „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu” dla Pana P.S., podczas gdy osoba ta: nie pełniła funkcji Koordynatora / Kierownika zespołu lub równoważnej, czyli nie koordynowała samodzielnie ani nie kierowała zespołem do którego zadań należałoby utrzymanie ​ lub wdrożenie (1) systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia) ​ (2) systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, (3) urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści) ​ na zamówieniu „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” (zadanie nr 1) przez wskazany przez WASKO okres; 9.[zarzut ewentualny 3b względem zarzutów ewentualnych 1a, 1b, 2, 3] art. 239 ust. 1 Pzp przez przyznanie maksymalnej liczby punktów za „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu” dla Pana P.S., podczas gdy osoba ta: nie pełniła funkcji Koordynatora / Kierownika zespołu lub równoważnej, czyli nie koordynowała samodzielnie ani nie kierowała zespołem do którego zadań należałoby utrzymanie ​ lub wdrożenie (1) systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia) ​ (2) systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, (3) urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści) ​ na zamówieniu „S2 „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska w zakresie zad. A ​ od węzła Puławska (bez węzła ) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km” (zadanie nr 2) przez wskazany przez WASKO okres. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez WASKO, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2.odrzucenie oferty WASKO w Postępowaniu jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego ​ co do zadeklarowanego przez WASKO doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu uprawniającego Zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby punktów ​ w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, 3.odrzucenie oferty WASKO jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 4.a następnie: powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu z wyłączeniem oferty WASKO, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu; 5.[z ostrożności procesowej w przypadku uznania, że oferta WASKO nie podlegaodrzuceniu], ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem informacji dotyczących braku wykazania spełnienia wymogów określonych przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu uprawniających do przyznania maksymalnej liczby punktów i przyznanie odpowiednio mniejszej liczby punktów w ww. kryterium oceny ofert; 6.[z ostrożności procesowej w przypadku uznania, że oferta WASKO nie podlegaodrzuceniu] wezwania WASKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez WASKO warunków udziału w postępowaniu – ​ tj. doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu; 7.[z ostrożności procesowej w przypadku uznania, że oferta WASKO nie podlegaodrzuceniu] wezwania WASKO do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty ​ w zakresie wykazania doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu w formularzu 2.2. stanowiącym integralną część oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: WASKO w Formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe złożył oświadczenie w sprawie rzekomego doświadczenia osoby wyznaczonej do realizacji przedmiotowego zamówienia: „Na potwierdzenie posiadania przez Pana P.S. (posiadającego wykształcenie wyższe minimum średnie) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt 21 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba ta posiada doświadczenie powyżej 48 m-cy w wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli co najmniej n​ a stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu: •systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia), lub •systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub •urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści) 1.Nazwa zadania: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” – na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00874 Warszawa, Prowadzący Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, zakres prac: wykonywanie zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tunelu n​ a stanowisku Kierownika zespołu, polegających na bieżącym utrzymaniu: systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi oraz urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i​ znaków/tablic zmiennej treści) Ilość m-cy: 34 2.Nazwa zadania: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska w zakresie zad. A ​ od węzła Puławska (bez węzła ) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km”, prace w zakresie Zaprojektowania oraz wdrożenia systemów zarządzania ​ i bezpieczeństwa tunelu oraz systemu zarządzania ruchem, na rzecz WEBUILD S.P.A., Oddział w Polsce, ul. Złota 59 LO7, Warszawa, Inwestor Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, zakres prac: wykonywanie zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tunelu ​na stanowisku Kierownik Zespołu robót telekomunikacyjnych, polegających ​na wdrożeniu systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), systemów automatyki ​ze sterownikami redundantnymi oraz urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści), Ilość m-cy: 18,5 WASKO wykazał, że zgłoszony Koordynator Utrzymania Tunelu pan P.S. posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, które zdobył rzekomo w toku realizacji zamówienia pn. 1)„Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” znak sprawy: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.74.2021) (dalej także jako zadanie nr 1) realizowanego na rzecz GDDKiA Oddział ​ Warszawie oraz realizacji zamówienia pn. 2) „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica w Warszawy na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska ​ zakresie zad. A od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) w o​ długości ok 4,6 km” (dalej także jako zadanie nr 2). Jednocześnie WASKO oświadczyło, że powyższe zadania obejmowały: 1)(zadanie nr 1) wykonywanie zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tunelu ​ na stanowisku Kierownika zespołu, polegających na bieżącym utrzymaniu: systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi oraz urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego ​ i znaków/tablic zmiennej treści). 2)(zadanie nr 2) wykonywanie zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tunelu ​ na stanowisku „Kierownik Zespołu robót telekomunikacyjnych” (sic!), polegających ​ na wdrożeniu systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), systemów automatyki ​ ze sterownikami redundantnymi oraz urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowe. Zamawiający przewidując warunek udziału w postępowaniu, jak i skorelowane z​ tym warunkiem kryterium pozacenowe ofert założył, że wymaga doświadczenia n​ a skonkretyzowanym stanowisku: Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym przy bieżącym utrzymaniu ww. lub wdrożeniu systemów oraz urządzeń. Nie oznacza to jednak, ż​ e to kryterium spełnia każda osoba znajdująca się przykładowo w zespole utrzymującym system służący do obsługi tunelu. Należy zauważyć, że żeby spełnić te wymagania, konieczne jest wskazanie konkretnego stanowiska, zgłoszonego danemu zamawiającego, o którym dany (wcześniejszy) zamawiający ma świadomość. Zgodnie z ww. dokumentacją postępowania należy wysnuć wniosek, że by spełnić warunek a także otrzymać punkty w podkryterium dotyczącym „Doświadczenia Koordynatora Utrzymania Tunelu” konieczne jest istnienie stanowiska przykładowo Koordynatora / Kierownika zespołu zajmującego się systemami służącymi do obsługi tunelu i taka funkcja powinna zostać zgłoszona danemu zamawiającemu. W tym względzie nie jest wystarczające stwierdzenie, że dana osoba wykonywała funkcję kierownika wewnętrznego zespołu zajmującego się bieżącym utrzymaniem systemów. Osoba, która ma spełnić przesłanki uzyskania punktów w kryterium pozacenowym ma rzeczywiście być Koordynatorem/Kierownikiem zespołu lub równoważnym, ma kierować innymi osobami, brać za nie odpowiedzialność, ma rzeczywiście pełnić zdefiniowaną funkcję. W związku z powyższym Odwołujący podnosi, że w zadaniu nr 1, które WASKO wykazało odnośnie uzyskania punktacji w podkryterium „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu” a więc zadaniu pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” – nie istniała funkcja Koordynatora/ Kierownika lub równoważna uprawniająca do uzyskania przez WASKO 2​ 4 punktów w podkryterium. Jedyną funkcją w ramach tego zadania, która uprawniałaby d​ o uzyskania punktów była funkcja Koordynatora / Kierownika serwisu, którą sprawował Pan J.W., co wynika z dokumentów złożonych przez WASKO w ramach postępowania KIO 387/25 W tym względzie Odwołujący podnosi również, że w wykazanym przez WASKO zadaniu nr 2: pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska w zakresie zad. A od węzła Puławska (bez węzła) d​ o węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km”, Pan P.S. nie pełnił funkcji Koordynatora/Kierownika zespołu lub równoważnego (w odniesieniu do niniejszego postępowania), w ramach którego Pan P.S. samodzielnie (jako Koordynator lub osoba o​ równoważnym stanowisku) wdrażałby zadeklarowane przez WASKO systemy / Pan P.S. kierowałby zespołem (jako Kierownik zespołu lub osoba o równoważnym stanowisku), który rzeczywiście wdrażałby zadeklarowane przez WASKO systemy. Brak pełnienia funkcji uprawniającej do uzyskania punktów przez Pana P.S. - „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła Puławska d​ o węzła Lubelska w zakresie zad. A od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km”. Odwołujący wskazuje, że Pan P.S. nie zajmował stanowiska uprawniającego do pozyskania punktów w podkryterium w ramach wykonywania wskazanego wyżej zadania. Odwołujący wskazuje, że brał udział w wykonaniu zadania nr 2, a to ze względu na fakt, że przy realizacji wyposażenia oraz utrzymania systemu przeciwpożarowego będąc dalszym podwykonawcą WASKO. Przedmiotem umowy podwykonawczej zawartej 12 września 2017 roku, były prace polegające na zaprojektowaniu, dostawie, montażu oraz uruchomieniu systemów przeciwpożarowych W związku z realizacją tej umowy Odwołujący wystawił 30 grudnia 2021 roku fakturę VAT n​ r FA/247/2021, wraz z zakończeniem prac objętych umową podwykonawczą, 23 grudnia 2021 roku został sporządzony protokół odbioru końcowego, co należy podkreślić, protokół odbioru końcowego w imieniu odbierającego – WASKO – podpisał Pan B.W., a nie Pan P.S.. DOW ÓD: Umowa podwykonawcza z 12 września 2017 r.; Faktura nr FA/247/2021; Protokół odbioru końcowego z 23 grudnia 2021 roku wraz z załącznikami. W żadnym z dokumentów związanych z realizacją umowy – systemów przeciwpożarowych n​ ie występuje Pan P.S.. Mając na uwadze funkcję Koordynatora/Kierownika Zespołu l​ ub równoważne – gdyby Pan P.S. wykonywał te funkcje byłby obecny w dokumentacji. Osobą funkcyjną był natomiast Pan B.W. o czym świadczą następujące podpisane przez Pana B.W. Dokumenty: -Raport dotyczący alarmu p.poż. II stopnia z 20 czerwca 2022 roku; -Protokół Odbioru Częściowego z 28 września 2021 roku; - Protokół Odbioru Częściowego z 14 lipca 2021 roku; -Protokół Odbioru Częściowego z 28 września 2018 roku: -Protokół Odbioru Częściowego z 27 marca 2018 roku; -Protokół Odbioru Częściowego z 29 listopada 2017 roku. W związku z powyższym Pan P.S. nie pełnił funkcji, która uprawniałby WASKO do uzyskania 24 punktów w związku z kryterium pozacenowym „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”. Odwołujący ponadto wskazuje, że przy realizacji zadania nr 2 uczestniczyła również spółka ELIN Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej Spółka ELIN). Spółka ELIN, jako podwykonawca W EBUILD (generalnego wykonawcy, wcześniej: Astaldi), zajmowała się wykonywaniem wszelkich robót elektrycznych wraz z układem zasilenia SN i gwarantowanego oraz instalacjami NN. Spółka ELIN wykonywała także oświetlenie wraz z projektem wykonawczym, tj. prac w zakresie wykonania i wyposażenia w systemy oświetlenia tunelowego, w tym: -oświetlenia strefy wjazdowej, -oświetlenia strefy przejazdowej, -oświetlenia ewakuacyjnego, -oświetlenia awaryjnego, -oświetlenia orientacyjnego. Z powyższego wynika, że zakres prac obejmujący zadania dotyczące systemów bezpieczeństwa tunelu, polegających na wdrożeniu systemów do obsługi tunelu systemów oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego realizował inny podwykonawca W EBUILD niż WASKO. Co warte podkreślenia, ELIN nie realizował tych prac jako dalszy podwykonawca WASKO, a jako podwykonawca generalnego wykonawcy (podwykonawca tego samego stopnia co WASKO – a zatem podmiot równorzędny, który samodzielnie koordynował / kierował wdrażaniem własnych systemów). Zatem, jeśli zarówno warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.2 IDW, j​ ak również kryterium oceny ofert określone w pkt 21.1.2. Podkryterium A2 odnosi s​ ię do wykonywania zadań polegających na wdrożeniu systemów do obsługi tunelu: łącznie występujących systemów: -sygnalizacji pożaru, -wentylacji bytowej i pożarowej, -nagłośnienia w tunelu, -oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego a prace w zakresie wdrożenia systemów oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i​ awaryjnego realizował ELIN niezależnie od WASKO, to ani WASKO nie mogło ich realizować, ani z ramienia WASKO jakichkolwiek funkcji w tym zakresie nie mógł pełnić Pan P.S. Jeśli z​ kolei prac w zakresie wdrożenia systemów oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i​ awaryjnego nie realizował WASKO ani Pan P.S., a warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert dotyczy łącznie wdrażanych systemów, to WASKO nie jest uprawnione do oświadczenia, że Pan P.S. nabył doświadczenie przy realizacji tego zakresu prac, ponieważ byłoby to oświadczenie niezgodne z prawdą – wprowadzające w błąd. Z kolei WASKO w formularzu 2.2 wskazało, że Pan P.S. w zakresie zadania nr 2 wykonywał zadania dotyczące systemów bezpieczeństwa tunelu na stanowisku Kierownik Zespołu robót telekomunikacyjnych (sic!) polegających na wdrożeniu systemów służących do obsługi t​ unelu (łącznie występujących systemów: (…) oświetlenia wyjazdowego, przejazdowego, i​ awaryjnego). Oznacza to, że WASKO oświadczyło nieprawdziwe informacje, co skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, jak również nieprawidłową oceny oferty WASKO. Dodatkowo wskazać należy, że nie istnieje taka funkcja / stanowisko, jak „kierownik zespołu robót telekomunikacyjnych” i została ona wymyślona przez WASKO jedynie na potrzeby niniejszego postępowania, celem zdobycia punktów – w zamiarze wywołania u​ Zamawiającego mylnego wyobrażenia, że Pan P.S. „kierował zespołem”. Rzeczywistą funkcją jest „kierownik robót telekomunikacyjnych”, a funkcji tej nie sprawował Pan P.S. (abstrahując od tego, że nawet gdyby Pan P.S. sprawował funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych z ramienia WASKO, to nie miał możliwości wdrażania systemów, które wskazało WASKO, ponieważ systemy te – w części, o której mowa powyżej – objęte były zakresem umowy innego podmiotu). Odwołujący wskazuje również, że w ramach tego zadania realizowany był także zakres prac dotyczący Systemu Odladzania, będącego częścią systemu informatycznego tunelu, który wymagał ich pełnej integralności. Zakres tych prac realizowany był przez APM PRO Sp. z o.o. z/s w Bielsku Białej. Pan P.S. nie uczestniczył zatem w realizacji przedmiotu zamówienia sprawując funkcje, które uprawniałyby go do uzyskania punktów w podkryterium pozacenowym „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”, WASKO nie może zatem otrzymać 24 punktów w tym podkryterium. O braku obecności Pana P.S. na stanowisku umożliwiającym nabycie odpowiedniego doświadczenia świadczą także pozostałe dokumenty. Brak pełnienia funkcji uprawniającej do uzyskania punktów przez Pana P.S. - „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 ​ ołudniowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem P p​ rzy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” Należy wskazać również, że WASKO, w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą p​ od sygn. akt: KIO 387/25 dotyczącego Postępowania pn. „Utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w m. Naprawa wraz z przynależną infrastrukturą i obsługą Centrum Zarządzania Tunelem”, w celu pozyskania dodatkowej punktacji przy kryterium pozacenowym również posłużyła się doświadczeniem Pana P.S. – jednak, co WASKO samo wskazało przy realizacji tego zadania pełnił on funkcję jedynie kierownika zespołu dyspozytorskiego składającego się z 16 osób pracującym ​ Centrum Zarządzania Tunelem. Z kolei WASKO samo stwierdziło, że Koordynatorem w j​ est Pan J.W. – a nie Pan P.S., który był jedynie kierownikiem wewnętrznego zespołu dyspozytorskiego. Ponadto WASKO samo przyznało, że Pan P.S. został powołany n​ a stanowisko Kierownika Zespołu Dyspozytorów (dowód złożony wraz z pismem: oświadczenie Pana D.S. Dyrektora Departamentu Automatyki i Telematyki WASKO S.A. – nie jest to w jakimkolwiek stopniu stanowisko, które uprawniałoby do uzyskania punktów ​ podkryterium Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu w niniejszym postępowaniu. w Zamawiający w niniejszym postępowaniu w sposób jasny określił zakres obowiązków d​ la stanowiska, które uprawniałoby do uzyskania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia koordynatora utrzymania tunelu. Wskazanie przez WASKO w formularzu 2.2., że Pan P.S. przy zadaniu nr 1 pełnił funkcję: „Kierownika zespołu”, nie jest wystarczające d​ o stwierdzenia, że rzeczywiście nabywał on doświadczenie przy bieżącym utrzymaniu l​ ub wdrożeniu systemów oraz urządzeń o których mowa w SW Z. Nie jest bowiem wystarczające z punktu widzenia Zamawiającego pełnienie funkcji kierownika zespołu o​ którym wspomina WASKO. Zgodnie z dokumentacją postępowania dot. wykazanego zadania nr 1: „Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” - (…) Zamówienie polega przede wszystkim na utrzymaniu, systemu zarządzania tunelem, które odpowiednio realizowane zapewnia bezpieczeństwo ruchu drogowego w tunelu, którego dotyczy postępowanie.” Podkreślenia wymaga fakt, że w dokumentacji ww. postępowania, jedyną osobą, która ​ ramach realizacji zamówienia referencyjnego nabyłaby doświadczenie pozwalające w n​ a wykazanie w obecnym postępowaniu warunków udziału w postępowaniu oraz pozwalające na uzyskanie punktów w ramach kryteriów oceny ofert jest wyłącznie Koordynator / Kierownik serwisu, o którym mowa w rozdziale 8 pkt 8.2.4 ppkt 2 lit. a SWZ w postępowaniu referencyjnym, a funkcję tę sprawował Pan J.W. WASKO wprowadziło Zamawiającego w błąd, wykazując informacje niezgodne ze stanem faktycznym, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty WASKO niezgodnie z​ przepisami ustawy. Niezależnie od uznania czy oferta WASKO powinna podlegać odrzuceniu z uwagi n​ a wprowadzenie Zamawiającego w błąd, oferta WASKO nie powinna zostać oceniona n​ a 24 punkty w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu”. Mając na uwadze powyżej przedstawione informacje dotyczące postępowania – zadanie nr 1, Pan P.S. nie mógł pozyskać doświadczenia, które uprawniałoby do przyznania WASKO 24 punktów zgodnie z tym kryterium. Taka błędna ocena oferty, dokonana bez weryfikacji prawdziwości danych w niej zawartych, doprowadziła do przyznania zbyt dużej ilości punktów, a w konsekwencji wybór oferty niezgodnie z przepisami ustawy. Z racji na fakt, że Pan P.S. w żadnym z wykazanych zadań tj. zadania nr 1 pn. „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 ​P ołudniowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” oraz zadania nr 2 pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska ​ zakresie zad. A od węzła Puławska (bez węzła) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) w o​ długości ok 4,6 km” – nie nabył doświadczenia potrzebnego do wykazania spełniania przez WASKO warunków udziału w postępowaniu, zatem WASKO nie spełnia wymogu odnoszącego się do kwalifikacji i doświadczenia zawodowego Koordynatora Utrzymania Tunelu. 17 grudnia 2025 r. w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. Zamawiający podniósł, że weryfikował wskazane przez Przystępującego doświadczenie p​ ana P.S. i nie stwierdził żadnych nieprawidłowości. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz z wszystkich dokumentów złożonych przez Strony i Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 8.2.4. pkt 2 IDW Zamawiający określił warunek udziału w postepowaniu dotyczący osób, tj. Koordynatora Utrzymania Tunelu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej osób: Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną i​ m powierzone. Wykonawca na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które spełniają następujące wymagania: Koordynator Utrzymania Tunelu wykształcenie: minimum średnie doświadczenie zawodowe: a) minimum 24 miesiące doświadczenia na stanowisku Koordynatora/Kierownika zespołu lub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu •systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia), lub •systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub •urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)”. W pkt 9.2. IDW Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców. W pkt 9.2. ppkt 8 oraz 10 Zamawiający wskazał na zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia uregulowanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zgodnie z pkt 21.1 IDW przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować miał następujące kryteria oceny ofert: 1.Cena – 60% = 60 pkt, 2.Kryteria pozacenowe – 40% = 40 pkt. 21.1.2 IDW: Kryterium „Kryteria pozacenowe”: W ramach kryterium „Kryteria pozacenowe” punkty zostaną przyznane w skali punktowej o​ d 0 do 40 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy – Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). A.2. Podkryterium: „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu” (D) - max. ilość punktów – 24. „Zamawiający przyznaje punkty na podstawie ilości lat doświadczenia osoby posiadającej wykształcenie minimum średnie w wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli co najmniej na stanowisku Koordynatora/Kierownika zespołu l​ ub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu: •systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia), lub •systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub •urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)”. Punktacja została określona następująco: •za doświadczenie 2 lata (24 miesięcy) Wykonawca otrzyma 0 punktów, •za doświadczenie 3 lata (36 miesięcy) Wykonawca otrzyma 12 punktów, •za doświadczenie 4 lata (48 miesięcy) Wykonawca otrzyma 24 punkty. „Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” lub niewypełnienie go w podkryterium „Doświadczenie Koordynatora” w zakresie funkcji Koordynatora skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w tym podkryterium. Maksymalna liczba punktów, która może zostać przyznana w ramach ww. podkryterium wynosi 24 pkt. Osoba wskazana w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Koordynatora Utrzymania Tunelu” do pełnienia funkcji Koordynatora musi być wskazana do pełnienia tej funkcji w wykazie osób”. Zamawiający 21 listopada 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, oceniając oferty w następujący sposób: 1.WASKO S.A. w Gliwicach, łącznie 99,98 pkt; poszczególne kryteria: ▪cena – 59,98 pkt, ▪serwis i gotowość serwisowania - 16 pkt, ▪doświadczenie kierownika utrzymania tunelu - 24 pkt. 2.VOLTAR SYSTEM Sp. z o.o. w Tychach, łącznie 99,29 pkt; poszczególne kryteria: ▪cena - 59,29 pkt, ▪serwis i gotowość serwisowania - 16 pkt, ▪doświadczenie kierownika utrzymania tunelu - 24 pkt. 3.URKOM Sp. z o.o. w Zabrzu- łącznie 76 pkt. 4.TRAFFIC POLSKA SP. Z O.O. – łącznie 88,68 pkt. 5.Konsorcjum firm: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. – 60,86 pkt. Przystępujący podał następujące informacje (warunek udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert): „Na potwierdzenie posiadania przez Pana P.S. (posiadającego wykształcenie wyższe minimum średnie) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt 21 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba ta posiada doświadczenie powyżej 48 m-cy w wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli co najmniej n​ a stanowisku Koordynatora/ Kierownika zespołu lub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu: •systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia), lub •systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub •urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści) 1.Nazwa zadania: „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie” – na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00874 Warszawa, Prowadzący Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, zakres prac: wykonywanie zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tunelu ​na stanowisku Kierownika zespołu, polegających na bieżącym utrzymaniu: systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi oraz urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego ​i znaków/tablic zmiennej treści) Ilość m-cy: 34 2.Nazwa zadania: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S2 - Południowa Obwodnica Warszawy na odcinku od węzła Puławska do węzła Lubelska w zakresie zad. A ​ od węzła Puławska (bez węzła ) do węzła Przyczółkowa (bez węzła) o długości ok 4,6 km”, prace w zakresie Zaprojektowania oraz wdrożenia systemów zarządzania ​ i bezpieczeństwa tunelu oraz systemu zarządzania ruchem, na rzecz WEBUILD S.P.A., Oddział w Polsce, ul. Złota 59 LO7, Warszawa, Inwestor Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, zakres prac: wykonywanie zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tunelu ​na stanowisku Kierownik Zespołu robót telekomunikacyjnych, polegających ​na wdrożeniu systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji bytowej i pożarowej, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia wjazdowego, przejazdowego i awaryjnego), systemów automatyki ​ze sterownikami redundantnymi oraz urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści), Ilość m-cy: 18,5”. Najistotniejsze znaczenie dla oceny zarzutów odwołania miało: 1.Dokonanie wykładni warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert - dotyczących kierownika utrzymania tunelu, 2.Ustalenie wykazanego dowodami doświadczenia Pana P.S. W zakresie zarzutów odwołania należało zatem ustalić znaczenie zwrotu: „wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli co najmniej na stanowisku Koordynatora/Kierownika zespołu lub równoważnym przy realizacji minimum 1 zadania polegającego na bieżącym utrzymaniu lub wdrożeniu: •systemów służących do obsługi tunelu (łącznie występujących systemów: sygnalizacji pożaru, wentylacji, nagłośnienia w tunelu, oświetlenia), lub •systemów automatyki ze sterownikami redundantnymi, lub •urządzeń telematyki drogowej (w tym kamer monitoringu drogowego i znaków/tablic zmiennej treści)”. Osoba wskazana przez wykonawcę musiała więc posiadać doświadczenie w: 1.wykonywaniu zadań dotyczących systemów bezpieczeństwa tuneli, 2.na stanowisku Koordynatora/Kierownika Zespołu lub równoważnym, 3.zadania miały polegać na bieżącym utrzymaniu określonych systemów lub ich wdrożeniu. Zamawiający nie ustanowił przy tym w SW Z żadnych dodatkowych wymogów czy wiążących wskazówek interpretacyjnych, co do sposobu rozumienia stanowisk Koordynatora/Kierownika Zespołu. Zamawiający nie określił też żadnych zasad oceny równoważności dla tych stanowisk. W konsekwencji Izba uznała, że w zakresie stanowiska na którym określona osoba miała zdobyć doświadczenie, wymogi Zamawiającego były bardzo liberalne – w grę wchodziła zatem dowolna postać kierowania bliżej nieokreślonym zespołem. Samo kierowanie nie musiało mieć też sformalizowanej postaci. Nie istniał więc obowiązek wykazania, że określona osoba uzyskała doświadczenie na stanowisku określonym w umowie. Osoba taka nie musiał też być ujawniona wobec podmiotu na rzecz, którego realizowane było dane zadanie – takich wymogów brak jest w SW Z, nie mogą one więc zostać uzupełnione na etapie oceny ofert. Dlatego Izba pominęła argumentację Odwołującego opartą na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym Koordynatora Utrzymania Tunelu. Zamawiający miał prawo ustanowić łagodniejsze wymogi w warunku udziału w postępowaniu oraz w kryterium oceny ofert, dlatego postanowienia OPZ nie są tu miarodajną wskazówką i​ nterpretacyjną. Stąd spór w zakresie nazwy i formalnych aspektów stanowiska, które miał zajmować Pan P.S. nie miał znaczenia dla oceny spełnienia przez Przystępującego warunku udziału ​ postępowaniu, jak i zasadności przyznania punktów jego ofercie w ramach pozacenowego kryterium oceny. w Zamawiający nie wymagał, by doświadczeniem miała legitymować się osoba która pełniła sformalizowane stanowisko, zatem brak nazwiska Pana P.S. wśród osób które podpisywały dokumenty w ramach realizacji zadań, na które powołał się Przystępujący nie stanowi dowodu na poparcie zasadności zarzutów odwołania. Na potrzeby oceny faktycznego charakteru czynności realizowanych przez Pana P.S. Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim dowody złożone przez Przystępującego – korespondencję mejlową z której wynikało, że Pan P.S. wydawał polecenia określonej grupie osób. Oświadczenie pracowników, które złożył Przystępujący miały wyłącznie charakter pomocniczy – sam fakt, że grupa osób potwierdziła, że Pan P.S. był kierownikiem zespołu n​ ie ma istotnej wartości dowodowej. W zestawieniu z ww. korespondencją oświadczenia t​ e stanowiły jednak uzupełnienie dowodu. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący udowodnił, że Pan P.S. zdobył doświadczenie na stanowisku Kierownika Zespołu l​ ub równoważnym. Oceniając charakter czynności realizowanych przez Pana P.S. Izba wzięła pod uwagę przede wszystkim poparte dowodami stanowisko Przystępującego, który wskazał m.in: „Przystępujący wyjaśnia, że w dniu 25.08.2022 r. zawarł z Zamawiającym umowę w sprawie zamówienia publicznego na „Kompleksowe utrzymanie systemów bezpieczeństwa i urządzeń obsługi tunelu w ciągu S2 Południowej Obwodnicy Warszawy oraz budynku i usług Centrum Zarządzania Tunelem przy ul. Płaskowickiej 41 w Warszawie”. W ramach przedmiotowej umowy na funkcję koordynatora umowy z ramienia wykonawcy (§12 ust. 2) został wskazany Pan J.W. Jak już Przystępujący wyjaśniał w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 387/25 n​ a potrzeby realizacji w/w umowy Przystępujący stworzył i utrzymuje do chwili obecnej zespół osób wykonujących przedmiotową umowę. Osoby z zespołu realizacyjnego pracują ​ Centrum Zarządzania Tunelem, w trybie ciągłym (tj. w każdej chwili, 24 godziny na dobę, w 7​ dni w tygodniu w Centrum Zarządzania Tunelem pracują minimum 2 osoby z w/w zespołu Przystępującego). Zespół wykonuje czynności wynikające z realizacji przedmiotu zawartej umowy, tj. bieżące czynności utrzymaniowe tunelu: -pełnienie ciągłego nadzoru nad bezpieczeństwem ruchu w tunelu; -wykonywanie zaplanowanych przeglądów stanu oznakowania o zmiennej treści ​ w obrębie strefy oddziaływania tunelu; -realizacja zleceń nagłego wyjazdu w celu identyfikacji zgłoszonego incydentu w tunelu; -wykonywanie testów i diagnostyki systemów/urządzeń bezpieczeństwa tunelu; -wykonywanie przeglądów okresowych urządzeń wchodzących w skład systemów między innymi: CCTV, sygnalizacja pożaru, wentylacja bytowa, wentylacja pożarowa, nagłośnienie w tunelu, oświetlenie wjazdowe, oświetlenie przejazdowe i oświetlenie awaryjne; -zabezpieczenie skutków awarii będących efektem czynników zewnętrznych takich ​ jak pożar, kolizja; -współorganizacja oraz czynne uczestnictwo w trakcie ćwiczeń ratowniczych; -wykonywanie harmonogramowego zabezpieczenia Tymczasowej Organizacji Ruchu podczas prac serwisowych i utrzymaniowych; -wykonywanie zabezpieczenia Tymczasowej Organizacji Ruchu na żądanie Zamawiającego. Pan P.S. wykonuje m.in. następujące zadania: -kieruje pracami zespołu realizacyjnego; -przygotowuje harmonogramy prac konserwacyjnych i serwisowych; -nadzoruje proces udzielania przez Zamawiającego tzw. zleceń strukturalnych ​ od kosztorysowania przez przyjęcie do realizacji, -przygotowuje wsad merytoryczny do comiesięcznych protokołów stanowiących podstawę do rozliczeń w ramach umowy; -nadzoruje wprowadzanie Tymczasowej Organizacji Ruchu; -nadzoruje prace wykonywane „pod ruchem”. Przystępujący podkreśla, że Pan P.S. będąc „na miejscu” realizacji umowy na bieżąco rozdziela i rozlicza zadania zespołu realizującego umowę. Z uwagi na fakt, że członkowie zespołu realizacyjnego mają do dyspozycji jedno pomieszczenie udostępnione przez Zamawiającego w budynku CZT zadania do wykonania na dany dzień rozpisywane są przez Pana P.S. na tablicy znajdującej się w tymże pomieszczeniu. Jeżeli z jakiś powodów nie zostaną rozpisane na tablicy, przekazywane są na dedykowany alias e-mail (…)”. „Zadanie nr 2 wskazane przez Przystępującego w wykazie osób i formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” to zadanie polegające na wdrożeniu systemów służących do obsługi tunelu (wszystkich wymaganych przez Zamawiającego. Zadanie to obejmowało m.in. wdrożenie systemu sterowania wszystkich systemów bezpieczeństwa i urządzeń w tunelu, a więc s​ ystemów i urządzeń wskazanych we wszystkich trzech członach przytoczonego powyżej warunku. W związku z tym, pomimo faktu, że do spełnienia warunku udziału w postępowaniu i otrzymania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym wystarczające było spełnienie jednego z trzech powyższych członów, Przystępujący wskazał w złożonym wykazie i formularzu, że spełnione są wszystkie trzy człony łącznie. Przystępujący podkreśla, że miał prawo tak opisać doświadczenie Pana P.S., ponieważ prace realizowane przez Przystępującego obejmowały wszystkie systemy wymienione przez Zamawiającego. W ramach realizacji Zadania nr 2 Przystępujący opracował i wdrożył zaawansowane systemy zarządzania i obsługi tunelu. Ich wdrożenie umożliwiło ​ szczególności łączne zarządzanie wszystkimi systemami w tunelu, budynkach technicznych, budynku obsługi oraz w znaków/tablic zmiennej treści w obszarze oddziaływania tunelu. Autorski system Przystępującego WaSCarT® integruje systemy SZT i SZR (​ czyli opracowane i wdrożone przez Przystępującego systemy zarządzania tunelem (SZT) i​ zarządzania ruchem (SZR) będące systemami bezpieczeństwa tunelu zrealizowane ​ oparciu o redundantne sterowniki PLC oraz systemy zewnętrzne takie jak SyZaR, BMS, MX View NMS, URBAN, w OW LET, METEO. Wdrożone przez Przystępującego systemy zarządzania (SZT, SZR) wraz z systemem integrującym WaSCarT® umożliwiają współdziałanie wszystkich bez wyjątku systemów i elementów wyposażenia tunelu zapewniając wykonywanie procedur wymaganych dla bezpieczeństwa ruchu w tunelu. Prace wdrożeniowe wykonane przez Przystępującego zapewniły zgodność systemów tunelowych z​ wymaganiami PFU Zadania nr 2 (…). Zgodnie z postanowieniami zawartych umów przedmiotem prac Przystępującego było wykonanie (budowa, montaż) zarówno pojedynczych systemów wskazanych w zakresie przedmiotu umowy jak i wdrożenie oraz uruchomienie wszystkich systemów (nadzór, sterowanie i zarządzanie) bezpieczeństwa tunelu – budowanych, montowanych zarówno przez Przystępującego jak również przez inne podmioty (innych podwykonawców Webuild). Wszystkie bez wyjątku systemy tunelowe zostały wdrożone przez Przystępującego w ramach systemu WaSCarT®, obejmującego systemy SZT i SZR oraz systemy zewnętrzne realizujące kilkaset skomplikowanych algorytmów zapewniających współdziałanie wszystkich systemów, w które tunel został wyposażony”. Po przeprowadzeniu dowodów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z 13 stycznia 2026 r. Izba uznała powyższe stanowisko za wiarygodne i odpowiadające stanowi faktycznemu sprawy. Izba ustaliła, że przedstawiony przez Odwołującego obraz stanu faktycznego, który legł u​ podstawy zarzutów odwołania, nie znajduje potwierdzenia w świetle przeprowadzonych przez Izbę dowodów z dokumentów zgromadzonych w sprawie. Przystępujący ​ wystarczający sposób udowodnił wiarygodność swoich oświadczeń złożonych w ramach wykazania warunku udziału w w postępowaniu dotyczącego doświadczenia personelu, j​ ak również w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Wszystkie zarzuty odwołania wynikały z kwestionowania przez Odwołującego doświadczenia Pana P.S. Wobec braku potwierdzenia stanowiska Odwołującego co do tego doświadczenia, zarzuty okazały się niezasadne. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 4798/24 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez: Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego, tj. wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) i pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 4798/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Fabryka Wody sp. z o.o., ul. 1 Maja 41, 71-627 Szczecin, prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody Sp. z o.o. w Szczecinie, położonym przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie”, numer: FW/ZM/34/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.11.2024 r., nr 2024/BZP 00586498/01. W dniu 18.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania, a złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej: „uznk” i art. 14 ust. 1 uznk, a także art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy W OPRW Z, pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom, niezgodnych z prawdą informacji w Wykazie osób złożonym Zamawiającemu w postępowaniu, wskazując że wskazany w tym Wykazie personel, za pomocą którego wykonawca spełnia warunek podmiotowy udziału w postępowaniu, jest rzekomo w dyspozycji Wykonawcy, w sytuacji, gdy złożone w tym Wykazie zapewnienia nie były zgodne z rzeczywistością, co ustalił Odwołujący i co jest wykazane za pomocą złożonych wraz z odwołaniem dowodów, 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy W OPRW Z, pomimo że ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i dysponuje personelem wskazanym w Wykazie osób dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Jednym z kluczowych warunków podmiotowych udziału w postępowaniu był wymóg dotyczący dysponowania niezbędnym personelem spełniającym następujące warunki udziału we wskazanej minimalnej liczbie: (…) - 1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która będzie pełnić rolę Koordynatora, - 29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego (…) Co najmniej 6 z ww. osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, musi mieć doświadczenie na stanowisku ratownika wodnego w wymiarze co najmniej 3 lat. (…) Zgodnie ze złożonym pierwotnie na wezwanie Zamawiającego Wykazem personelu – Załącznik nr 6 do SW Z Wykonawca W OPRW Z złożył Wykaz nie spełniający warunku udziału bowiem zawierający wyłącznie 6 osób (1 koordynator i 5 ratowników) przy warunku: 1 koordynator i 29 ratowników. (…) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 12.12.2024 r. dokonał uzupełnienia Wykazu personelu poprzez wskazanie w jego treści 1 koordynatora oraz 31 ratowników. Zamawiający wykorzystał zatem wobec Wykonawcy tryb uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dla wykazania spełniania warunku w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki udziału w postępowaniu. (…) W ocenie Odwołującego w sytuacji wyczerpania dopuszczalnego trybu uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dotyczących personelu wykonawcy uznać należy, że czynność Zamawiającego polegająca na konieczności odrzucenia oferty Odwołującego jest w pełni zasadna i konieczna. Wykonawca pomimo uzupełnienia Wykazu osób nie spełnia warunku udziału w postępowaniu ponieważ poza faktem, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji co zostanie wykazane poniżej ponadto, nie dysponuje, mimo uzupełnienia Wykazu osób, wymaganą dla potrzeb spełnienia warunku udziału ilością osób spełniających warunki udziału jakie są określone w SW Z. (…) Jak wynika z uzupełnionego Wykazu personelu – podmiotowy środek dowodowy zawiera dane 5 ratowników którzy nie dość, że nie mają wiedzy aby wykonawca wskazywał je jako osoby spełniające warunki udziału w postępowania i nie potwierdzające aby Wykonawca o taką zgodę się do nich w ogóle zwracał, to dodatkowo nie mające zamiaru realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania przez W OPRW Z, a dodatkowo wszyscy mają zawartą z Odwołującym umowę o zakazie konkurencji. Odwołujący wskazuje, że wskazani poniżej ratownicy nie mieli żadnej wiedzy że Wykonawca wskazuje ich jako osoby spełniające warunki i zamierzające wziąć udział w realizacji zamówienia w przypadku jego uzyskania: K.M.(…) – poz. 27 w wykazie osób WOPRWZ A.S.(…) – poz. 5 w wykazie osób WOPRWZ R.S.(…) – poz. 4 w wykazie osób WOPRWZ W.Ż.(…) – poz. 22 w wykazie osób WOPRWZ J.B.(…) – poz. 14 w wykazie osób WOPRWZ Po usunięciu 5 ratowników którymi Wykonawca nie może dysponować, Wykonawca nie spełnia warunku udziału bowiem wykazał w wyniku uzupełnienia Wykazu jedynie 31-5 ratowników – tj. 26 przy warunku min. 29. W konsekwencji Wykonawca W OPRW Z nie spełnia warunku udziału w zakresie wymaganej ilości ratowników spełniających wymagania SW Z a zatem wobec wyczerpania trybu uzupełniania Wykazu osób jako podmiotowego środka dowodowego dla potrzeb spełnienia warunku granicznego udziału Wykonawca nie spełnia warunku udziału a zatem oferta przez niego złożona podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz c) Pzp: (…) Odwołujący wskazuje, że Wykaz zawiera informacje nt rzekomo bezpośredniej (umowa cywilnoprawna) podstawy dysponowania wskazanym na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu personelem. (…) Tymczasem co wynika jednoznacznie z oświadczeń jakie złożyli wskazani powyżej w Wykazie W OPRW Z ratownicy, Wykonawca nie dysponował ani nie dysponuje wskazanym personelem a dodatkowo wskazane osoby nie przewidywały ani nie przewidują zamiaru udziału w realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, co potwierdzają oświadczenia jakie złożyły wskazane osoby – Dowody nr 1-5 - załączniki do Odwołania. Mając na względzie powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że ziściły się przesłanki wykluczenia Wykonawcy W OPRW Z z postępowania na podstawie art. 109 ust 1 pkt 8 Pzp bowiem Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) Należy dodatkowo podkreślić, że w przypadku podania przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji brak byłoby możliwości uzupełnienia PSD w trybie art. 128 ust 1 Pzp w celu zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi. (…) W ocenie Odwołującego mamy do czynienia z przypadkiem złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2022, poz. 1233, dalej „uznk") w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. (…) Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia wiedzy wykonawcy odnośnie personelu jakim rzekomo dysponuje Wykonawca w celu spełnienia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą odrzucenia oferty. Oświadczenie wiedzy Wykonawcy zawiera informacje które, o ile byłyby prawdziwe, potwierdzałyby spełnienie warunku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje w kontekście powyższych twierdzeń, że poza oświadczeniami jakie złożono z odwołaniem w charakterze Dowodów 1-5 - w przypadku ratowników: A.S.(…), K.M.(…), R.S.(…), W.Ż.(…) i J.B.(…), na których potencjał powołuje się spełniając warunek udziału Wykonawca, Odwołujący ma także aktualne i zawarte ze wskazanymi osobami umowy o zakazie konkurencji – Dowody nr 6 – 10 – załączniki do odwołania.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy W OPRW Z jako dokonanej z naruszeniem ustawy Pzp, 2)wykluczenia wykonawcy W OPRW Z z postępowania i odrzucenia jego oferty (przy braku możliwości ponownego uzupełnienia Wykazu personelu jako podmiotowego środka dowodowego w trybie art. 128 ust 1 ustawy Pzp). Pismem z dnia 23.12.2024 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego, ul. A. Mickiewicza 18, 70–384 Szczecinek (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 07.01.2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ratownictwa wodnego w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wykluczenie wykonawcy w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W rozdziale V SW Z w punkcie 7.4.b) Zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca dysponuje lub będzie dysponować na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia co najmniej: ·1 osobą odpowiedzialną za kontrolę i nadzór prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, która pełnić będzie rolę Koordynatora, ·29 osobami posiadającymi uprawnienia ratownika wodnego w rozumieniu ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych (Dz.U. z 2023 r. poz. 714 ze zm.). Zamawiający zaznaczył, że nie można łączyć funkcji Koordynatora z funkcją ratownika, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku wykonawca zobowiązany był złożyć wykaz osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ. Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2024 r. Złożono dwie oferty. W dniu 02.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Przystępujący złożył m.in. wykaz osób, w którym wskazał 6 osób, tj. Koordynatora i 5 ratowników. Pismem z dnia 10.12.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z uwagi na to, że „z treści przedłożonego przez Wykonawcę wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego (według wzoru, stanowiącego Załącznik Nr 6 do SW Z) nie wynika, iż Wykonawca dysponuje wymaganą przez Zamawiającego minimalną liczbą osób (1 koordynator + 29 ratowników) – łącznie z osobą wskazaną jako koordynator Wykonawca wykazał, iż dysponuje 6 osobami, które skieruje do realizacji zamówienia”. W odpowiedzi Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. W dniu 13.12.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b)niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W niniejszej sprawie należy przede wszystkim wskazać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. wyłonienie wykonawcy, który jest w stanie zrealizować zamówienie na wymaganym przez zamawiającego poziomie jakościowym. Aby ten cel osiągnąć, konieczne jest m.in. właściwe opisanie warunków udziału w postępowaniu, za pomocą których zamawiający bada, czy dany wykonawca w ogóle ma zdolność (potencjał) do podjęcia się wykonania danego zamówienia. Przy czym należy podkreślić, że zamawiający, który opisze określone warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest następnie zbadać, czy wykonawca rzeczywiście je spełnia. Zamawiający dokonuje tego badania przede wszystkim w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wymienione w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415), wśród których ustawodawca wskazał m.in. wykaz osób (§ 9 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia). Nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający otrzyma sygnał o wadliwości informacji zawartych w ww. podmiotowych środkach dowodowych, to może go całkowicie zignorować i nie podjąć działań w celu dalszego zbadania, czy wykonawca rzeczywiście spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ignorując informacje o niespełnieniu warunku przez danego wykonawcę czy o nieprawdziwości złożonych przez niego informacji, zamawiający nie tylko naraża się na wybór wykonawcy, który nie będzie zdolny do wykonania zamówienia, ale także narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę określoną w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, tj. zasadę udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu wymagał dysponowania Koordynatorem i 29 ratownikami. Po zastosowaniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył wykaz osób, w którym wskazał 32 osoby, tj. Koordynatora i 31 ratowników. Jednakże Odwołujący dołączył do odwołania oświadczenia pięciu spośród ww. ratowników o następującej treści: „Ja …………. PESEL: ………… posiadający uprawnienia Ratownika Wodnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 sierpnia 2011 r. o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych, informuję że na dzień złożenia przez Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego (NIP 955-15-07-219, REGON: 000824907) oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul.l Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024, nie byłem zainteresowany jakąkolwiek współpracą z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego przy wykonaniu tej umowy, ani nie wyraziłem żadnej zgody na powołanie się w swej ofercie na moją osobę w wykazie osób. Informuję, że powyższy stan nie uległ zmianie do dnia sporządzenia niniejszego oświadczenia, a w szczególności nie łączy mnie z Wodnym Ochotniczym Pogotowiem Ratunkowym Województwa Zachodniopomorskiego jakakolwiek umowa dotycząca mojego udziału w realizacji zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024. Nie będę brał udziału w realizacji zdania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024 dla Wykonawcy Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego”. Jak wynika z treści ww. oświadczeń, pięciu ratowników wymienionych w wykazie osób złożonym przez Przystępującego, w dniu składania ofert nie wyrażało ani chęci ani zgody na wpisanie ich do ww. wykazu w celu wykazania przez Przystępującego warunku udziału, jak też nie byli w tym celu związani z Przystępującym jakąkolwiek umową. Oznacza to, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami, a zatem nie spełnia ww. warunku. Powyższego nie zmienia to: §że w opisie tegoż warunku Zamawiający użył słów: „wykonawca dysponuje lub będzie dysponować”, co Zamawiający zdaje się rozumieć, jako możliwość dysponowania wymaganymi osobami dopiero na etapie realizacji zamówienia, §że zgodnie z rozdziałem XI pkt 10.2) SW Z przed zawarciem umowy wykonawca zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu, na druku stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, imienny wykaz osób, z udziałem których usługa będzie realizowana, §że w § 4 ust. 9 – 11 projektu umowy Zamawiający przewidział na etapie realizacji zamówienia możliwość wymiany wskazanych osób na inne. Pomijając to, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie będą też brać udziału w realizacji niniejszego zamówienia, przede wszystkim należy wyjaśnić, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu, a czym innym wymagania zamawiającego odnoszące się do etapu realizacji zamówienia. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na dzień składania ofert, co Izba wielokrotnie wskazywała w swoim orzecznictwie, np. w wyroku o sygn. akt KIO 539/23 z dnia 14.03.2023 r., w którym stwierdzono: „Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Podnoszonej przez Zamawiającego „aktualności” dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia”. Zatem wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, co w przypadku warunku dotyczącego kadry oznacza, że w tym dniu musi dysponować wymaganymi osobami. Jest to zupełnie niezależne od odrębnego wymogu dysponowania tymi osobami również na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający sprawdza zatem spełnienie warunku na dzień składania ofert, a jeżeli stwierdzi jego spełnienie przez wykonawcę i zawrze z nim umowę, to następnie ponownie zgodnie z postanowieniami tej umowy sprawdza, czy zamówienie jest realizowane dzięki pracy tych osób. Taka jest konsekwencja postawienia dwóch osobnych wymogów: jako warunku udziału w postępowaniu i jako wymogu odnoszącego się do sposobu realizacji zamówienia. Zatem obowiązek dysponowania wymaganymi osobami na etapie realizacji zamówienia, w tym przewidywana w projekcie umowy weryfikacja personelu wykonawcy i możliwość jego wymiany na tym etapie, absolutnie nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku uprzedniego sprawdzenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, czy Przystępujący spełnia warunek na dzień składania ofert. Tymczasem Zamawiający, mimo otrzymania wraz z odwołaniem ww. oświadczeń, zaniechał dokonania ponownej weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Należy przypomnieć, że w ww. oświadczeniach ratownicy wskazali, że nie byli zainteresowani i nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych w wykazie osób m.in. w dniu składania ofert. Oznacza to, że w tym dniu Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma osobami, które złożyły takie oświadczenia, a zatem nie spełnił warunku dysponowania 29 ratownikami. Powyższego nie zmieniają także złożone przez Przystępującego dowody w postaci umów zlecenia zawartych z ww. pięcioma ratownikami i aneksów do tych umów. Umowy te bowiem dotyczą zlecenia przez Przystępującego wykonywania usług ratowniczych w zupełnie innych miejscach niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie, czyli obiekt spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Tymczasem nie chodzi o to, by wykonawca wykazał, że dysponuje tymi osobami w celu wykonywania jakichkolwiek zamówień w jakichkolwiek obiektach (np. pływalnie: Radisson Blu, Szkoły Podstawowej nr 51 czy Szczecińskiego Domu Sportu), tylko o to żeby wykazał, że dysponuje nimi na potrzeby spełnienia warunku w tym konkretnym postępowaniu, czyli na potrzeby spełnienia warunku dotyczącego zamówienia na wykonywanie usług ratowniczych w obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. w Szczecinie. Natomiast w ww. oświadczeniach pięciu ratowników wskazało, że nie wyrażało zainteresowania ani zgody na wpisanie ich do wykazu osób „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania „Świadczenie usług ratownictwa wodnego na potrzeby obiektu Fabryki Wody przy ul. 1 Maja 41 w Szczecinie” sygn. FW/ZM/34/2024”. Nie ma zatem znaczenia, przy jakich innych zamówieniach Przystępujący tymi osobami dysponował, bowiem istotne jest to, że nimi nie dysponował na potrzeby tego konkretnego zamówienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania. Nie ma także znaczenia, że Zamawiający badał spełnienie ww. warunku na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, a ww. umowy zlecenia i aneksy do nich obowiązywały w dniu złożenia przez Przystępującego tych środków. Jak wskazano już wyżej, spełnianie warunków udziału w postępowaniu bada się na dzień składania ofert (choć stan „spełniania” powinien być aktualny na dzień składania podmiotowych środków dowodowych), a ww. umowy i aneksy w ogóle nie świadczą o dysponowaniu ww. pięcioma ratownikami w celu spełnienia warunku udziału postawionego w niniejszym postępowaniu, gdyż dotyczą zupełnie innych zamówień. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, że skoro w ww. umowach przewidziano, że miejsce pracy będzie ustalane w miesiącu poprzedzającym miesiąc jej wykonywania, to świadczy to o „potencjalnej możliwości dysponowania tymi osobami na obiekcie Zamawiającego”. Weryfikacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie polega na sprawdzeniu, czy w dniu składania ofert wykonawca spełnia ten warunek „potencjalnie”, tylko na sprawdzeniu, czy spełnia go rzeczywiście. Ze złożonych przez ratowników oświadczeń wynika, że Przystępujący nie dysponował nimi w dniu składania ofert (ani później) w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, zaś ww. umowy oraz aneksy nie zawierają informacji przeczących treści tych oświadczeń. W konsekwencji należy stwierdzić, że wynikające z wykazu osób domniemanie spełnienia przez Przystępującego warunku, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zostało poprzez treść ww. pięciu oświadczeń obalone, co zobowiązywało Zamawiającego do powtórzenia czynności oceny spełniania tegoż warunku. Izba nie podzieliła ponadto stanowiska Zamawiającego, jakoby treść ww. oświadczeń złożonych przez ww. pięciu ratowników była niewystarczającym dowodem na brak dysponowania nimi przez Przystępującego, a właściwym dowodem w tej sprawie mogłyby być jedynie zeznania ratowników jako świadków. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 538 ust. 1 ustawy Pzp dowodami są w szczególności dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron. Ustawodawca nie ograniczył zatem środków dowodowych tylko do zeznań świadków, ale dopuścił także złożenie dowodów w postaci dokumentów. Takimi dokumentami są oświadczenia ww. ratowników, złożone Izbie także w oryginałach z podaniem w nich nazwisk, numerów PESEL i z odręcznymi podpisami. Izba nie widzi podstaw do odmówienia im wiarygodności i mocy dowodowej, zwłaszcza wobec braku przedstawienia przez Zamawiającego i Przystępującego jakichkolwiek kontrdowodów pozwalających uznać treść tych oświadczeń za nieprawdziwą. W szczególności Przystępujący nie wniósł o przesłuchanie ww. ratowników jako świadków (choć współpracuje z nimi na innych obiektach), co być może doprowadziłoby do zweryfikowania złożonych przez nich oświadczeń. Przystępujący ograniczył się jedynie do złożenia ww. umów zlecenia i aneksów do nich, co jak wskazano już wyżej, nie może stanowić kontrdowodu wobec treści tych oświadczeń, ponieważ ww. umowy i aneksy odnoszą się do zupełnie innych obiektów niż obiekt, którego dotyczy niniejsze zamówienie i w związku z którym Przystępujący miał wykazać dysponowanie wymaganymi osobami. Tym bardziej kontrdowodem wobec treści ww. pisemnych oświadczeń nie może być gołosłowne oświadczenie Przystępującego złożone na rozprawie, zgodnie z którym w trakcie ustnej rozmowy ustalił on z ww. ratownikami, że będą wykonywać na jego rzecz usługi w ramach przedmiotowego zamówienia. Reasumując, treść złożonych przez ww. pięciu ratowników oświadczeń dołączonych do odwołania przesądza o tym, że Przystępujący nie dysponuje tymi osobami dla potrzeb spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu. Treść tych oświadczeń nie została też obalona żadnymi kontrdowodami. Oznacza to, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ww. warunku, a zatem – wobec faktu wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że wpisując do wykazu osób pięciu ratowników, którzy nie wyrazili na to zgody, Przystępujący zawarł też w tym wykazie nieprawdziwe informacje o dysponowaniu tymi osobami. Innymi słowy: Przystępujący niezgodnie z prawdą oświadczył w wykazie osób, że dysponuje ww. pięcioma ratownikami, podczas gdy w rzeczywistości nimi nie dysponował, bo nie byli oni zainteresowani współpracą z nim na obiekcie spółki Fabryka Wody sp. z o.o. i nie wyrazili zgody na wpisanie ich do wykazu osób. Podanie nieprawdziwych informacji skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania 29 ratownikami, co nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, gdyż doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Okoliczności sprawy wskazują ponadto, że do wprowadzenia Zamawiającego w błąd doszło w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego, który musiał przecież wiedzieć, że ww. ratownicy nie wyrazili zgody na wykorzystanie ich danych do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i na współpracę przy realizacji niniejszego zamówienia. Tym samym wypełnione zostały przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co oznacza, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Ponadto złożenie nieprawdziwych informacji w ww. zakresie jest sprzeczne z prawem i z dobrymi obyczajami rozumianymi jako: uczciwość, prawdomówność, rzetelność, lojalność, poszanowanie drugiego człowieka, cudzej godności, prywatności, interesów drugiej strony czy właśnie niewprowadzanie innych w błąd. Podanie tych nieprawdziwych informacji naruszało też interes innego przedsiębiorcy lub klienta, ponieważ prowadziło do uzyskania przez Przystępującego zamówienia kosztem Odwołującego, a Zamawiającego narażało na wykonywanie usług przez wykonawcę niedysponującego wymaganą ilością ratowników. O ile zatem Izba ma wątpliwość, czy złożenie Zamawiającemu ww. nieprawdziwych informacji można uznać za ich „rozpowszechnianie” zgodnie z art. 14 ust. 1 uznk, o tyle niewątpliwie ziściły się przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 3 ust. 1 uznk. Oznacza to, że oferta Przystępującego podlega także odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba uznała za nieprzydatne złożone przez Odwołującego dowody w postaci umów zawartych z ww. ratownikami zawierających postanowienia o zakazie konkurencji. Pomijając to, że umowa z panem Jakubem B. została zawarta w dniu 30.11.2024 r., czyli przewidziany w niej zakaz konkurencji nie obowiązywał w dniu składania ofert w niniejszym postępowaniu, przede wszystkim należy wskazać, że samo istnienie takiego zakazu w umowie zawartej z Odwołującym nie stanowi dowodu, że Przystępujący nie dysponował ww. pięcioma ratownikami. Można bowiem wyobrazić sobie hipotetyczną sytuację, w której ratownicy zgodziliby się na współpracę z Przystępującym mimo obowiązującego ich zakazu konkurencji. Taka hipotetyczna sytuacja pokazuje, że sam zakaz konkurencji jako taki nie wykluczał dysponowania przez Przystępującego ww. ratownikami (odrębną kwestią pozostają konsekwencje ewentualnego naruszenia przez ratowników tego zakazu). Dlatego Izba uwzględniła odwołanie w oparciu o dowody w postaci oświadczeń ww. ratowników, nie zaś w oparciu o dowody w postaci zawartych z nimi umów zawierających zakaz konkurencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3532/25, KIO 3533/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 roku przez: A.wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3533/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25, KIO 3533/25); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3532/25); C.wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 3533/25) orzeka: KIO 3532/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3533/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie, powtórzenia badania i oceny ofert, a w jej ramach ponowne wezwanie ww. wykonawcę do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych oraz złożenia wyjaśnień dotyczących rozbieżności jak w wezwaniu z dnia 26 czerwca 2025 r. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.zasądza od zamawiającego Wojskowego Instytutu Medycznego - Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 3532/25, KIO 3533/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Wojskowy Instytut Medyczny - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa i przebudowa Prosektorium w budynku nr 7”, nr referencyjny: P/088/2025/SEN/WIM/MON-23/ZP/25. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem: 234028-2025. KIO 3532/25 W postępowaniu tym wykonawca ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Lider - CLIMAMEDIC Sp. z o. o. Sp. K., Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73a, 05-816 Michałowice, Partner - Adamietz Warszawa Sp. z o. o., ul. Zagadki 19, 02-227 Warszawa (zwanych dalej „CLIMAMEDIC”); b)czynności badania i oceny złożonych ofert; c)czynności odrzucenia oferty Odwołującego; d)zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że nie zawiera ona błędu w obliczeniu oceny oraz uwzględnia właściwą stawkę podatku VAT, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC jako najkorzystniejszej, b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c)dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Podobnie jak wykonawcy Strabag Sp. z o.o. i Amat Gropup Sp. z o. o. Sp. K., Odwołujący zastosował stawkę podatku VAT 8% w zakresie zagospodarowania terenów zielonych i stawkę podatku VAT 23% dla pozostałego zakresu zamówienia. Zamawiający po przeprowadzeniu procedury wyjaśniającej odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż zamówienie ma charakter świadczenia kompleksowego, co wyłącza możliwość zastosowania stawki podatku VAT 8% dla zagospodarowania terenów zielonych. Zmawiający nie zakwestionował, iż co do zasady dla zagospodarowania terenów zielonych zastosowanie ma stawka podatku VAT 8%, a czynność odrzucenia oparł wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni - PKWiU 81.30, ze względu na ich klasyfikacje stosuje się stawkę podatku w wysokości 8%. Kod PKWiU 81.30 obejmuje swym zakresem m.in. usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych trenów zieleni, do których zalicza się usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły, itp.) (PKWiU 81.30.12.0). A co za tym idzie istnieje podstawa faktyczna i prawna dla objęcia prac związanych z zagospodarowaniem terenu obniżoną stawką podatku VAT – 8%. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył fragmenty przykładowo wybranych wiążących informacji stawkowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomiędzy robotami budowlanymi, a czynnościami związanymi z zagospodarowaniem terenów zieleni, które mają być realizowane w ramach zamówienia publicznego, nie istnieje relacja odpowiadająca tej, która istnieć powinna między świadczeniem głównym, a świadczeniami pomocniczymi w ramach usługi kompleksowej. Przemawiają za tym następujące argumenty: a)Zagospodarowanie terenów zieleni nie jest konieczne dla prawidłowego korzystania z rozbudowanego i przebudowanego Prosektorium w budynku nr 7. Budynek nr 7 to obiekt wolnostojący, częściowo podpiwniczony, parterowy. Tym samym, korzystanie z efektu usługi polegającej na rozbudowie i przebudowie Prosektorium w budynku nr 7, będzie możliwe bez względu na to, czy prace z zakresu zagospodarowania terenów zieleni zostaną wykonane, czy też nie. Co więcej, usługa rozbudowy i przebudowy Prosektorium nie utraciłaby na wartości z punktu widzenia Zamawiającego, jako nabywcy, gdyby usługi zagospodarowania terenów zieleni nie zostały wykonane. Zamawiający może wykorzystywać Prosektorium w prawidłowy sposób, bez wykonania prac na terenach zieleni. b)Zagospodarowanie terenów zieleni jest natomiast z punktu widzenia nabywcy celem samym w sobie. Jest to usługa, która mogłaby zostać nabyta przez Zamawiającego niezależnie od robót budowlanych. Nabycie usług zagospodarowania terenów zieleni nie jest zdeterminowane tylko okolicznością nabycia usługi w zakresie robót budowlanych. Odwołujący wskazał, że z analizy wskazanych przez Zamawiającego dokumentów tj. dokumentacji projektowej oraz STW IOR wynika, iż zagospodarowania terenów zielonych stanowi usługę odrębną dla której powinna mieć zastosowanie stawka podatku VAT właściwa dla tego typu usług. Po pierwsze, Zamawiający udostępnił projekt techniczny dotyczący zagospodarowania terenów zielonych jako osobne opracowanie zarówno w formie opisu jak i rysunku. Projekt techniczny w tym zakresie został określony jako część 8, co potwierdza, że zagospodarowania terenów zielonych ma charakter odrębnej części. Analogicznie Zamawiający udostępnił przedmiary dotyczące zagospodarowania terenów zielonych jako osobne opracowanie. Po drugie, Zamawiający jedynie w zakresie zagospodarowania terenów zielonych nie udostępnił specyfikacji technicznymi wykonania i odbioru robót, co również potwierdza odrębnych charakter tego zakresu zamówienia. Po trzecie, w projekcie technicznym dotyczącym zagospodarowania terenów zielonych wprowadzono szereg wymagań podmiotowych skierowanych wyłącznie dla wykonawcy tej części zamówienia, co również potwierdza odrębny i specyficzny charakter tej części zamówienia. Zamawiający, wyodrębniając projekt zieleni, tworząc dla niej osobny przedmiar oraz – co najważniejsze – formułując odrębne, specjalistyczne wymagania podmiotowe dla wykonawcy tych prac, dał jednoznaczny sygnał, że jest to odrębna, specjalistyczna część zamówienia. Działanie takie jest typowe dla sytuacji, w której Zamawiający chce mieć pewność, że dany zakres prac zostanie wykonany przez podmiot o konkretnych kompetencjach. Jest to zaprzeczenie tezy, że prace te są jedynie "pomocniczym" i "niesamodzielnym" elementem większej całości. Odwołujący zwrócił również uwagę na postanowienia Projektu technicznego, część 8 ZIELEŃ wyraźnie wskazuję na odrębny charakter zagospodarowania terenów zielonych tj. są to prace wykonywane w sposób niezależny (odrębny), które jedynie mają być koordynowane z wykonaniem robót budowlanych. Pismem z dnia 25 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie („STRABAG”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym STRABAG SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Pruszkowie. Zamawiający w dniu 18 lipca 2025 roku odrzucił ofertę STRABAG. Od czynności tej STRABAG nie wniósł odwołania, co nie jest okolicznością sporną i zostało przez STRABAG potwierdzone na posiedzeniu Izby w dniu 30 września 2025 r. W konsekwencji STRABAGpozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co przekłada się na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. KIO 3533/25 W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2025 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Zamawiający skutecznie doręczył Odwołującemu wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób) i wyjaśnienia rozbieżności we wskazanych wykazach, datowane przez Zamawiającego na dzień 26.06.2025 r., z terminem udzielenia wyjaśnień na dzień 30.06.2025 r. („Wezwanie Zamawiającego”); 2.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący trzymał Wezwanie Zamawiającego i Odwołujący nie odpowiedział na Wezwanie Zamawiającego i nie poprawił w Postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób) i nie wyjaśnił rozbieżności we wskazanych wykazach; 3.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku bezpodstawnego przyjęcia, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu; 4.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku zaniechania doręczenia Wezwania Zamawiającego Odwołującemu (którego oferta była najkorzystniejsza), 5.odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w wyniku zaniechania uwzględnienia awarii platformy zakupowe j używanej przez Zamawiającego w celu przeprowadzenia Postępowania B2B („Platforma”), a w konsekwencji na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt b) i c) Ustawy Pzp, mimo, że była najkorzystniejsza i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum CLIMAMEDIC sp. z o.o. sp. k. - Lider i Adamietz Warszawa sp. z o. o. – Partner („Konsorcjum CLIMAMEDIC”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy (i) Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnienia rozbieżności z nimi związanych i Odwołujący nie mógł zareagować na Wezwanie Zamawiającego, a (ii) oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w Postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie odpowiedział na Wezwanie Zamawiającego i z własnej woli nie poprawił w Postępowaniu podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób), a dalej nie wyjaśnił rozbieżności we wskazanych wykazach, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych i wyjaśnienia rozbieżności z nimi związanych; 3.art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego doręczenia Wezwania Zamawiającego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych (wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób), a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych; 4.art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego doręczenia Wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy podmiotowymi środkami dowodowymi (wykaz robót budowlanych oraz wykaz osób), a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego, a zatem nie wezwał skutecznie Odwołującego do wyjaśnienia rozbieżności związanych z podmiotowymi środkami dowodowymi; 5.art. 64 Ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego i (i) zaniechanie doręczenia Wezwania Zamawiającego Odwołującemu oraz (ii) zaniechanie uwzględnienia awarii Platformy, w wyniku której Odwołującemu nie zostało doręczone Wezwanie Zamawiającego i został on pozbawiony możliwości odpowiedzi na Wezwanie w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego (30.06.2025 r.), a tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy stosowanie do art. 64 Ustawy Pzp Zamawiający w Postępowaniu zobowiązany jest do korzystania tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2024 r. poz. 307 i 1222), z produktami powszechnie używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu; 6.art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, ze zm., „k.c.”) przez odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie zastosowania art. 61 § 2 k.c., a wobec tego brak uwzględnienia iż decydujące znaczenie dla wezwania Odwołującego ma faktyczne doręczenie mu Wezwania Zamawiającego z 26.06.2025 r. a tym samym wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum CLIMAMEDIC, podczas gdy stosowanie do art. 61 § 2 k.c., oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią, w związku z czym Zamawiający nie doręczył Odwołującemu Wezwania Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1.unieważnił w całości wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 11.08.2025 r.; 2.doręczył Wezwanie Zamawiającego Odwołującemu (ponownie wzywając Odwołującego do wyjaśnień) i wyznaczył mu na wyjaśnienia oraz poprawę podmiotowych środków dowodowych odpowiedni termin; 3.powtórzył w całości badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem już wyjaśnień Odwołującego; 4.ponownie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z uwzględnieniem już wyjaśnień Odwołującego; 5.wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Postępowaniu i udzielił mu zamówienia publicznego. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 26.06.2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, sporządził Wezwanie Zamawiającego – w którym wezwał Odwołującego do poprawienia złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykaz robót budowlanych i wykaz osób) oraz do wyjaśnienia rozbieżności, które w ocenie Zamawiającego tam występowały. Odwołujący podniósł, że wezwanie Zamawiającego nie zostało jednak przez Zamawiającego Odwołującemu doręczone. W konsekwencji Zamawiający nie wezwał skutecznie Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz ich wyjaśnienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że poprzednie wezwania (z dnia 10 i 12.06.2025 r.) były Odwołującemu przez Zamawiającego skutecznie doręczane (przez Platformę z jednoczesnym powiadomieniem mailowym o wezwaniu), a Odwołujący odpowiadał na nie bezzwłocznie – Odwołujący nie miał żadnych podstaw twierdzić, że Zamawiający po raz kolejny wezwie go do wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że nawet jeżeli takie wezwanie miałoby miejsce, Zamawiający winien powiadomić Odwołującego o nim w ten sam sposób jak uczynił to w przypadku wezwań z dnia 10 i 12.06.2025 r. (tj. jednocześnie: powiadomienie na adres mailowy oraz zamieszczenie na Platformie). Zdaniem Odwołującego nie miał on obowiązku weryfikować codziennie Platformy – tym bardziej, że poprzednie doręczenia wezwań były skuteczne (i zawsze było powiadomienie mailowe o zapytaniu kierowanym do Odwołującego). Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawa Pzp nie zobowiązuje wykonawcó do codziennego czy regularnego sprawdzania Platformy. To Zamawiający ma obowiązek zawiadomić Odwołującego o tym, że konieczne są wyjaśnienia przedłożonych dokumentów. Odwołujący wskazał, że z powodu awarii Platformy, nie otrzymał on Wezwania Zamawiającego, tj. stosownego powiadomienia za pośrednictwem Platformy o tym Wezwaniu Zamawiającego, wobec czego uchybił terminowi na złożenie odpowiedzi w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Pismem z dnia 25 września 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach, ADAMIETZ WARSZAWA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestników postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. KIO 3533/25 – wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp – jako spóźnionego, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty. Skoro zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu jego oferty otrzymał w dniu 11 lipca 2025 roku to odwołanie zostało wniesione w terminie. Powyższe potwierdził również Zamawiający wskazując w piśmie z dnia 16 września 2025 roku wskazując, że podstawę wniesienia odwołania stanowiła treść zamieszczonej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego (dostępnej pod adresem: https://wim.eb2b.com.pl) w dniu 11.08.2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. KIO 3532/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem stron, tj. interpretacja indywidualna z dnia 3 listopada 2016r, IPPP2/4512-632/16-3/BHna fakt: konieczności zastosowania 8% stawki VAT w odniesieniu do usługi związanej z zagospodarowaniem zieleni; oferta handlowa na wykonanie prac w zakresie zieleni na fakt: możliwości oddzielnego wykonania tych prac oraz na wysokość stawki vat; specyfikacja warunków zamówienia na budowę budynku wraz z przebudową bloku kliniki rehabilitacji na fakt: że przytoczone przez Zamawiającego w odpowiedzi postanowienia umowne nie świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu należało zastosować 23% stawkę VAT. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. pismo z dnia 5 lipca 2023 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.W Hna fakt: całość zamówienia powinna być opodatkowana 23% stawki VAT. 3.Uczestnika postępowania, tj. opinia prawnopodatkowa z dnia 26.09.2025 r. na fakt: że całość zamówienia powinna być opodatkowana 23% stawki VAT. KIO 3533/25 Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: potwierdzenie doręczenia Odwołującemu wezwań z 10.06.2025 r. i 12.06.2025 r.; wniosek do Platformy z dnia 11.08.2025 r.; pismo Platformy z dnia 19.08.2025 r.; ponaglenie do Platformy wiadomość email z dnia 13.08.2025 r.; ponaglenie do Platformy - wiadomość email z dnia 19.08.2025 r.; wniosek do Zamawiającego o przywrócenie terminu z dnia 11.08.2025 r.; poinformowanie Zamawiającego o awarii Platformy wiadomość email z dnia 19.08.2025 r. na fakt: nieotrzymania powiadomienia e-mail o umieszczeniu przez Zamawiającego dokumentu; poinformowania o tym fakcie Zamawiającego; awarii Platformy. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. pismo operatora platformy z dnia 31 lipca 2025 r. operatora na fakt: awarii platformy; daty pobrania przez Odwołującego wezwania Zamawiającego. Izba pominęła dowody przedłożone przez: 1.Odwołującego wraz z pismem procesowym z dnia 30 września 2025 r. – uznając je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: ·Wiadomość e-mail z dnia 31 lipca 2025 r. dotyczącą informacji o historii logowania się do platformy przez Odwołującego – uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. ·Notatkę służbową z dnia 5 sierpnia 2025 r. – uznając dowód jako mający wykazać fakty bezsporne. Odwołujący nie kwestionował faktu umieszczenia wezwania na platformie. Przyznał również, że wyjaśnień nie złożył. Izba ustaliła następujący stan faktyczny istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest rozbudowa i przebudowa Prosektorium w budynku nr 7 i obejmuje następujący zakres robót według kodów Wspólnego Słownika Zamówień: 45210000-2 Roboty budowlane w zakresie budynków 45215140-0 Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych 45310000-3 Roboty instalacyjne elektryczne 45311000-0 Roboty w zakresie okablowania oraz instalacji elektrycznych 45312100-8 Instalowanie przeciwpożarowych systemów alarmowych 45312200-9 Instalowanie przeciwwłamaniowych systemów alarmowych 45314320-0 Instalowanie okablowania komputerowego 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych 45332000-3 Roboty instalacyjne wodne i kanalizacyjne 45400000-1 Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji projektowej, stanowiący załącznik nr 9 do specyfikacji warunków zamówienia (SW Z). Z kolei specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót w załączniku nr 10 do SW Z. Załącznik nr 9 stanowi skatalogowane branżowo dokumentację projektową wg następujących rodzajów: architektura, BMS (Building Management System, system zarządzania budynkiem), drogi, instalacje (kolejno elektryczne, sanitarne teletechniczne, wentylacji i klimatyzacji), konstrukcja i w końcu zieleń. W katalogu zieleń zawarto część opisową i graficzną zieleni - inwentaryzację zieleni i gospodarkę drzewostanem oraz projekt zieleni. Przedmiotem części opisowej jest zadrzewienie i zakrzewienie na obszarze objętym inwentaryzacją, co obejmuje: wycinkę i nasadzenia drzew, nowe nasadzenia, zabezpieczenie drzew do zachowania, założenie ogrodzenia ochronnego w związku z pracami budowlanymi, ewentualnego wykonania ekranu korzeniowego zabezpieczającego drzewa na czas prowadzenia robót. W części opisowej także określono wymagania co do wykonawcy (posiadanie odpowiedniego wykształcenia, wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu nasadzeń w terenach publicznych, dysponowanie wykwalifikowanego personelu i sprzętu, które będą gwarantować rzetelne i terminowe wykonanie prac zgodnie z specyfikacją oraz zasadami dobrych praktyk ogrodniczych i obowiązującymi przepisami) opis wymagań co do poszczególnych czynności, w tym: (i) przygotowania zaplecza i materiału, (ii) zabezpieczania drzew podczas prowadzenia prac budowlanych, (iii) wymogów co do materiału roślinnego, drzew, krzewów i roślin okrywowych, trawnika z siewu, (iv) przygotowania podłoża na gruncie rodzimym, (v) wykończenia powierzchni terenu pod nasadzeniami oraz (vi) nawadniania. Zamawiający w rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia oraz w § 2 projektowanych postanowień umowy (PPU) wskazał termin realizacji przedmiotu umowy (38 miesięcy) oraz etapy robót. Pierwszym etapem jest wykonanie robót budowlanych, drugim etapem jest komisyjny odbiór robót budowlanych, trzecim etapem uzyskanie niezbędnych pozwoleń. Zamawiający § 19 PPU przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z ofertą. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia stawki podatku od towarów i usług, obowiązek ten leżał po stronie wykonawców. Zgodnie z rozdziałem 13 specyfikacji warunków zamówienia: pkt 2 pkt 10 Pismem z dnia 11 lipca 2025 roku Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert, m.in.: 1.wykonawcy ZAB-BUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego usługa zagospodarowania terenu zielonych w tym przypadku nie stanowi odrębnej usługi wobec pozostałego zakresu jakim jest budowa szpitala. 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia W IMAKS TOCZYŁOW SKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Warszawie, W IMAKS INVESTMENT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie wskazując jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp. W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał, że wykonawca w przewidzianym terminie nie złożył dokumentów wskazanych w wezwaniu z 26 czerwca 2025 r. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3532/25 koncentrowała się na ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 3533/25 koncentrowała się na ocenie, czy brak powiadomienia wykonawcy (wiadomością e-mail) o umieszczeniu przez Zamawiającego dokumentu na platformie oznacza, że wezwanie nie zostało skutecznie doręczone. Izba zważyła, co następuje: KIO 3532/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zastosowanie przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisu z uwagi na to, że jego treść jest publicznie dostępna, a nadto została przytoczona przez Strony. Tytułem wstępu, w rozważaniach dotyczących prawidłowej stawki podatku VAT nie można tracić z pola widzenia, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem podatkowym i nie ma kompetencji do ustalania wiążącej stawki podatku VAT. Wyrok Izby nie wiąże organów podatkowych, zatem to nie Izba powinna być adresatem sporu co do określenia stawki podatku VAT. Gwarancją zastosowania prawidłowej stawki podatku VAT nie jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej tylko m.in. Wiążąca Informacja Stawkowa (W IS). Decyzja W IS wiąże wszystkie organy podatkowe wobec podmiotów, które ją otrzymały. Z kolei podmiot, który otrzymał decyzję W IS, będzie zobowiązany zastosować stawkę VAT wskazaną w decyzji. Co równie istotne, jeśli podatnik nie zgadza się z decyzją W IS może w terminie 14 dni kalendarzowych złożyć odwołanie. Wniosek o wydanie W IS może złożyć również zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp w zakresie mającym wpływ na sposób obliczenia ceny w związku z udzielanym zamówieniem publicznym. To czy podatnik w sposób prawidłowy nalicza i odprowadza podatek od towarów i usług podlega kontroli organów podatkowych, a później sądów administracyjnych. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 52/11 wskazał, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Powyższa uchwała doprowadziła do konieczności dokonania oceny, czy wykonawca, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Poza sporem było to, że nie ma jednoznacznego przepisu z którego wynika, że w tej konkretnej sprawie należy zastosować dwie stawki podatku VAT. Nie ma też przepisu w prawie podatkowym, który pozwalałby podatnikom na stosowanie, nawet z ostrożności, podstawowej stawki podatku VAT. Analiza materiału dowodowego doprowadziła Izbę do wniosku, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie przedstawił wiążącej informacji stawkowej dotyczącej tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddalając odwołanie wzięła pod uwagę następujące kwestie: 1.dominujące znaczenie robót budowlanych; 2.zagospodarowanie terenu (w tym zagospodarowanie terenów zieleni) stanowiło część całej inwestycji, które to są czynnościami uzupełniającymi, nie są celem samym w sobie; 3.konieczność usunięcia drzew; 4.marginalną wartość nasadzeń w stosunku do całości wynagrodzenia. Niejako na marginesie, skoro przepisy prawa podatkowego są tak skonstruowane, że dopuszcza się odmienną interpretację, w zależności od przedstawienia stanu faktycznego we wniosku o W IS, w zależności od organu podatkowego czy też sądu administracyjnego (co wynika chociażby z przedstawionych przez strony interpretacji podatkowych), to Zamawiający powinien określić w dokumentach zamówienia stawkę podatku VAT. Przypomnieć należy, ż e Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien przestrzegać naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Nie było również przeszkód, aby wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie kwestii podatku VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że czynność odrzucenia jego oferty oparł wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe. Z kolei Odwołujący zasadność odwołania upatrywał wyłącznie na uznaniu, iż przedmiotem zamówienia nie jest świadczenie kompleksowe. Przedstawione fragmenty interpretacji podatkowych, z uwagi na to, że nie dotyczyły przedmiotowego zamówienia, potwierdzały jedynie rozbieżności interpretacyjne w tym zakresie. Nie stanowiły dowodu, że w rozpoznawanej sprawie należało zastosować stawkę podatku VAT w zakresie usług zagospodarowania terenów zieleni w wysokości 8% oraz 23% w pozostałym zakresie. Oferta handlowa przedłożona przez Odwołującego również nie potwierdziła konieczności zastosowania dwóch stawek podatku VAT. Poza sporem było to, że usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni powinny być opodatkowana 8% stawką podatku VAT. Inna jest jednak sytuacja, gdy usługa ta wchodzi w zakres zamówienia na roboty budowlane. A właśnie tego dotyczył spór. Reasumując, Odwołujący nie zdołał wykazać, że w tym konkretnym postępowaniu należało zastosować dwie stawki podatku VAT. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. KIO 3533/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdzie zastosowanie przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i lit. c ustawy Pzp. Izba za zbędne uznała przywoływanie treści przepisu z uwagi na to, że jego treść jest publicznie dostępna, a nadto została przytoczona przez Strony. Twierdzenia Zamawiającego nie zasługiwały na aprobatę a przywołany przez jednego z uczestników postępowania „najświeższy” wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, z uwagi na inny stan faktyczny, nie miał znaczenia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający nie nałożył w specyfikacji warunków zamówienia obowiązków stałego monitorowania platformy. Nie ma przy tym znaczenia, że powiadomienia e-mail mają charakter fakultatywny. Faktem bezsporny było to, że platforma posiada funkcjonalność powiadomień e-mail i że powiadomienia te były do Odwołującego wysyłane. Skoro tak, to nie można Odwołującemu zarzucić niedołożenia należytej staranności. Z pism operatora platformy wynika, że w dniu zamieszczenia przez Zamawiającego wezwania, występowały problemy z serwerem pocztowym. Operator wskazał, że nie posiada potwierdzenia dostarczenia wiadomości do wykonawcy (Odwołującego). Operator wskaz również, że z dużym prawdopodobieństwem sądzi, że wykonawca nie otrzymał powiadomienia. Zamawiający nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego, że Odwołujący otrzymał powiadomienie o umieszczeniu dokumenty na platformie. Nie próbował również wykazać, że to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego wiadomość nie została dostarczona. Nie można tracić z pola widzenia, że Zamawiający w rozdziale 13 w pkt. 10 SW Z wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości do adresata z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, tzn.: ze względu na ochronę antywirusową i antyspamową; błędy w transmisji danych; awarii systemów zasilania. Skoro Zamawiający zastrzegł, że komunikacja odbywa się za pomocą platformy zakupowej, to powyższy zapis jest sprzeczny z twierdzeniami Zamawiającego wyrażonymi w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Zamawiający wskazał w sposób jednoznacznych w jakich sytuacjach nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości. Przy czym, Zamawiający nie wskazał, że ww. zapis dotyczy komunikacji za pomocą e-maila. Reasumując, skoro Zamawiający przewidział komunikację za pomocą platformy zakupowej, posiadał wiedzę o powiadomieniach e-mail, wskazał w jakich sytuacjach nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie wiadomości, posiadał wiedzę o awarii platformy zakupowej, to odrzucenie oferty Odwołującego uznać należało za całkowicie niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. …