Wyrok KIO 584/24 z 12 marca 2024

1. odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) i odrzuca odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) w związku z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp;
2. w pozostałym zakresie oddala odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 584/24, KIO 585/24;
3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 i:
4. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 584/24 i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 585/24 – tytułem wpisów od odwołań.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -sądu zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………

Sygn. akt

KIO 584/22, 585/24

Uz as adnienie KIO 584/24 KIO 585/24 Zamawiający: Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Usługa kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu wraz z usługami wykonywanymi przez sanitariuszy oraz transportem wewnętrznym. (znak postępowania: ZP 45/23).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej - Dz.U. S: 250/2023 pod numerem 00792988-2023 z dnia 28.12.2023 r.

Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 r. opublikował i przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni.

KIO 584/24 Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Hospital Service sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Optima Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w dniu 22 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub Ustawą w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy i wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji (dalej drugiego wykonawcy) do wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych składowych ceny tj. ceny całkowitej netto za utrzymanie czystości wskazanych przez ww. wykonawców w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I, pod pozycją utrzymanie czystości w strefie I, II, III – RAZEM wartość netto - mimo, że w odniesieniu do ww. ceny zachodzą uzasadnione wątpliwości co do jej realnego charakteru i uwzględnienia wszystkich kosztów. Ceny wskazane przez ww. wykonawców w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I, w pozycjach utrzymanie czystości w strefie I, II, III, a tym samym ich łączna wartość nie pokrywają wynikających z treści dokumentów zamówienia kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę wynikających z wymogów co do etatyzacji określonych w dokumentach zamówienia a tym bardziej dodatkowych elementów cenotwórczych i tym samym budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; 2.

art. 224 ust. 1 i 223 ust. 1 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez zaniechanie

wezwania wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenach ww. wykonawców proporcji pomiędzy ceną za wykonanie usług wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I tj. cenami obłożonymi stawką podatku VAT 23% a ceną wskazaną w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny tj. ceną za usługi, do których znajduje zastosowanie zwolnione z VAT, celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawców jako zawierających rażąco niską cenę lub manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: a)

w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług utrzymania czystości w strefie I,II,

III, objęte stawką podatku VAT 23% tj. w oparciu o cenę, która nie pokrywa realnych kosztów i nie zawiera zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz b) w oparciu o znacznie zawyżone ceny za usługi: czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny” objęte zwolnieniem z podatku VAT, na które to usługi przerzucono

większą część kosztów usług utrzymania czystości w strefie I,II, III; i zaoferowaniu przez ww. wykonawców ofert z rażąco niską ceną lub ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; 3.

art. 18 ust. 2 i 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 poz. 1233) poprzez zaniechania odtajnienia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny ofertowej złożonych przez wybranego wykonawcę: a)

opisu świadczenia usługi wraz z załącznikami;

b) oświadczenia podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie wykonawcy; c) wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego z dn. 07.02.2024 r. (pismo Zamawiającego br WSSz-NZP-46/24); 4.

art. 239 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez:

a)

przedwczesny wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę; b)

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej sprzecznie z przepisami Ustawy.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1.

unieważnienie i uchylenie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej;

2.

ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w postępowaniu;

3.

odtajnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji i

dokumentów oraz wyjaśnień zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę;

1. wezwanie wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy do: a.

wyjaśnienia sposobu kalkulacji istotnych składowych ceny tj. ceny za

utrzymanie czystości w strefie I, II i III zaoferowanych przez ww. wykonawców wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I, w pozycjach utrzymanie czystości w strefie I, II, III, w tym w szczególności wyjaśnienie czy w obliczeniu ww. ceny ww. wykonawcy uwzględnili i w jakiej wysokości uwzględnili: i.

koszty płac osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług;

ii.

koszty wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i

odzież ochronną w rozbiciu na poszczególne usługi; iii.

koszty szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania

poekspozycyjnego dla osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; iv.

koszty środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych

oraz worków na odpady niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; v.

koszty sprzętu i narządzi niezbędnych do wykonania poszczególnych usług;

vi.

koszty wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki,

kosze, stelaże, szczotki wskazane w SWZ; vii.

koszty wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej oraz

przestawienia przez ww. wykonawców dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez nich cena jest rynkowa i zapewnia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; b) wyjaśnienia podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenie ofertowej ww. wykonawców proporcji pomiędzy ceną za wykonanie usług wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I a ceną wskazaną w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów

miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny c)

wyjaśnienie, czy ww. wykonawcy nie dokonali manipulacji (inżynierii) cenowej

pomiędzy ceną zaoferowanymi w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i ceną wskazaną w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, w tym w szczególności wezwanie do wyliczenia kosztów składających się po poszczególne usługi obejmujące co najmniej przedstawienie kalkulacji:

i. kosztów płac osób wyznaczonych do realizacji zamówienia oddzielnie dla usług wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny

ii. kosztów wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną oddzielnie dla usług do których wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23% i oddzielnie dla usług wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny ,

iii. kosztów szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania poekspozycyjnego dla osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usługi oddzielnie dla usług wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny

iv. kosztów środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady, niezbędnych do wykonania zamówienia, oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny

v. kosztów sprzętu i narządzi niezbędnych do wykonania poszczególnych zamówienia oddzielnie dla usług, do których wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23% i oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny

vi. kosztów wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki wskazane w SWZ oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny

vii. kosztów wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej oddzielnie dla usług, do których wykonawca zastosował stawkę podatku VAT 23% i oddzielnie dla usług, wycenionych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela I i cen wskazanych w załączniku nr 2 do SWZ „Kalkulacja kosztów miesięcznych”, tabela II, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny.

5.

odrzucenia ofert wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy o ile

wyjaśnienia ww. wykonawców wykażą, że ich oferty zawierają rażąco niską cenę; są niezgodne z warunkami zamówienia lub stanowią czyn nieuczciwej konkurencji; 6.

nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w

postępowaniu.

1. Zaniechania wezwanie do wyjaśnień sposobu kalkulacji istotnych składowych ceny.

Zdaniem Odwołującego - cena całkowita netto, za utrzymanie czystości w strefie I,II i III (dalej cena za utrzymanie czystości) zaoferowana przez wybranego i drugiego wykonawcę w tabeli pierwszej Kalkulacji kosztów miesięcznych sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ nie pokrywa minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia.

Zwrócił uwagę, że wartość ww. minimalnych kosztów niezbędnych do wykonania ww. utrzymania czystości wynika z wymagań co do narzuconej w SWZ etatyzacji 75,12 ilości godzin wykonywania usługi 12 620,12 (załącznik nr 9, tabela nr 1, str.4/5) oraz przepisów prawa regulujących np. koszt wysokości minimalnych wynagrodzeń za pracę.

W związku z powyższym – według Odwołującego - wartość ww. kosztów nie jest kwotą obliczoną na podstawie własnego pomysłu Odwołującego, ale kwotą, która wynika bezpośrednio z wymogów postawionych w dokumentach zamówienia. Wynikająca z dokumentów zamówienia kwota, którą wykonawca musi przeznaczyć na koszty wykonania ww. utrzymania czystości pokazuje, że cena zaoferowane przez wybranego i drugiego wykonawcę nie pokrywa kosztów wykonania usługi.

Odwołujący podniósł, że cena całkowita netto, za utrzymanie czystości w strefie I,II i III zaoferowana zarówno przez wybranego jak i drugiego wykonawcę nie pokrywa, podstawowych kosztów wykonania ww. czynności, którym są: a) koszty płac osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; b) koszty wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną w rozbiciu na poszczególne usługi; c)

koszty szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania

poekspozycyjnego dla osób wyznaczonych do realizacji poszczególnych usług; d) koszty środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; e) koszty sprzętu i narządzi niezbędnych do wykonania poszczególnych usług; f) koszty wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki wskazane w SWZ. g) koszty wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej Na potrzeby niniejszego odwołania i wyłącznie w celu sprawdzenia wyliczenia ww. ceny za utrzymanie czystości zaoferowanych przez wybranego i drugiego wykonawcę, Odwołujący w załączeniu do niniejszego odwołania przedstawił kalkulację własną, podkreślając, że do sporządzenia ww. kalkulacji przyjął, że osoby realizujące zamówienie będą zatrudniania wg stawek minimalnych.

Dalej, wywodził, że istotnym jest również, że wymogi co do dostępności pracowników wykonawcy i wskazanych w SWZ godzin świadczenia usługi, połączone z ustalonym w zamówieniu obowiązkiem zatrudniania na umowę o pracę narzucają określony (policzalny) model zatrudniania. Wykonawca nie ma w niniejszym postępowaniu dowolności zatrudnienia a wybrany przez niego system pracy, zawsze musi odpowiadać wymogom co do dostępności pracowników ustalonym w SWZ.

W opinii Odwołującego - bezspornym jest, że zgodnie z art. 224 ust. 1 Ustawy istotne części składowe ceny, którą wykonawcy proponują za realizację zamówienia publicznego, muszą być rynkową i nie nosić znamion ceny rażąco niskiej. Okoliczność ta powinna wynikać wprost z oferty a jeśli jest taka potrzeba z dodatkowych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Czynniki i składowe ceny wykonawcy winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SWZ. Sprawdzenie wyceny oferty wykonawcy dokonywane przez Zamawiającego powinno mieć charakter wiarygodnej i rzetelnej analizy, znajdującej potwierdzenie w obowiązujących przepisach prawa, powszechnie znanych faktach lub dodatkowo dowodach przedstawionych przez wykonawcę.

Odwołujący zaznaczył również, że koszty realizacji zamówienia oprócz minimalnego wynagrodzenia, powinny uwzględniać również koszty pochodne płac (ZUS, ekwiwalent BHP, dodatki za pracę w godzinach nocnych, zastępstwa urlopowe i chorobowe), koszty wyposażenia osób realizujących zamówienie w odzież roboczą i odzież ochronną, koszty szkoleń, badań, szczepień i ewentualnego postępowania poekspozycyjnego, koszty środków, preparatów chemicznych, dezynfekcyjnych, higienicznych oraz worków na odpady, koszty sprzętu i narządzi, koszty wyposażenia poszczególnych komórek szpitala w dozowniki, podajniki, kosze, stelaże, szczotki, koszty wdrożenia programu monitorującego poziom higieny szpitalnej. Cena ofertowa, po odjęciu kosztów zatrudnienia wynikających z zatrudnienia pracowników wg stawek minimalnych zgodnych z dozwoloną w postępowaniu formą zatrudnienia, powinna pozostawiać racjonalny, rzetelny i bezpieczny zapas.

Zdaniem Odwołującego - ceny za utrzymanie czystości zaoferowane przez obu ww. wykonawców nie tylko nie mają ww. zapasu, ale przede wszystkim wykazują stratę -nie pokrywają już kosztów płac kadr wymaganych zgodnie z SWZ do realizacji ww. czynności.

Mając na uwadze powyższe wstępne ustalenia Odwołujący przedstawił – w jego opinii - w załączniku wymogi kosztowe zamówienia wynikające z SWZ oraz kalkulację cenową dla tabeli I załącznika na 2 do SWZ pozycje utrzymanie czystości w strefie I, II i III- wartość netto razem sporządzoną w oparciu o ww. wymogi i minimalne stawki wynagrodzeń oraz oświadczenia złożone przez wybranego i drugiego wykonawcę w ofercie.

Odwołujący podkreślił, że nw. kalkulację sporządził w odniesieniu do minimalnych, aktualnie obowiązujących w postepowaniu stawek wynagrodzenia.

Odwołujący zastrzegł również, że poniższa kalkulacja nie jest jego własnym pomysłem na organizację usługi, a jest sprawdzeniem ceny ofertowej wybranego wykonawcy polegającym na zestawieniu minimalnych kosztów wykonania zamówienia (kosztów pracy) przy uwzględnieniu wymogów SWZ.

Odwołujący stwierdził, że z jego wyliczeń wynika wprost, że suma samych tylko miesięcznych kosztów pracy, wyliczona od minimalnego wynagrodzenia, obowiązującego do 30.06.2024 roku dla czynności utrzymania czystości w strefie I, II i III, których wartość Wykonawca miał obowiązek wskazać w Załączniku nr 2 do SWZ, kalkulacja kosztów miesięcznych, tabela I wiersze „utrzymanie czystości w strefie I, II i III”, wynosi 382 435,92 zł.

Wskazał przy tym, że jest to wartość prawie trzykrotnie wyższa, niż wartość netto za przedmiotowe usługi zaoferowana przez wybranego wykonawcę 128 342,51 i przeszło czterokrotnie wyższą od wartości zaoferowanej przez drugiego wykonawcę, 87 479,36.

Wobec powyższego, z uwagi na stan faktyczny sprawy w postępowaniu istnieją poważne wątpliwości co do możliwości i prawdziwego zamiaru realizacji zamówienia na warunkach zaoferowanych przez wybranego i drugiego wykonawcę w ofercie.

Według Odwołującego - cena za utrzymanie czystości w strefie I, II i III, zaoferowana przez wybranego i drugiego wykonawcę w tabeli pierwszej Kalkulacji kosztów miesięcznych sporządzonej zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ jest nieracjonalna i zaniżona, gdyż koszt wykonania ww. usług został ustalony w odniesieniu do nierzeczywistych kosztów realizacji ww. usług i nie pokrywa minimalnych kosztów pracy oraz innych kosztów, które wykonawca zobowiązany jest ponosić zgodnie z obowiązującymi przepisami i postanowieniami dokumentów zamówienia.

Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, że koszt wykonania zamówienia, nie może być wytłumaczony przez wybranego i drugiego wykonawcę otrzymywanym dofinansowania do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych.

Zadeklarowanie otrzymywania ww. dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna została przyznana wybranemu lub drugiemu wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia.

Ponadto, zgodnie z opinią prawną UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”- „wykonawca może uzasadniając niskie koszty pracy pomocą publiczną, która została mu przyznana, a nie zamiarem ubiegania się o taką pomoc. Jedynie w takim przypadku możliwe jest bowiem definitywne ustalenie udziału wykonawcy w ponoszeniu kosztów wynagrodzenia pracowników, względem których przyznawane jest dofinansowanie, a informacja ta jest niezbędna dla zamawiającego w procesie oceny czy cena lub koszt są rażąco niskie”. Wobec powyższego nie można uzasadniać niskich kosztów pracy zarówno pomocą publiczną, która została udzielona dla osób zatrudnionych do realizacji innych umów niż umowa w sprawie niniejszego zamówienia, jak i zamiarem ubiegania się o taką pomoc.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący podniósł, że oferta wybranego i drugiego wykonawcy nie zawiera danych, pozwalających przyjąć, że ww. wykonawca zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia.

Odwołujący wskazał, iż cena za usługi utrzymania czystości zaproponowana przez wybranego i drugiego wykonawcę, nie pokrywa podstawowego kosztu wykonania tychże usług tj. kosztów pracy.

Kalkulacja przedstawiona przez Odwołującego – w jego przekonaniu - dowodzi, że obliczając ww. wartość nie jest możliwe osiągnięcie ceny na poziomie zbliżonym do ceny zaoferowanej przez wybranego i drugiego wykonawcę.

Odwołujący podkreślił, że powyższe dane i załączona do odwołania kalkulacja jednoznacznie wskazują, że cena za utrzymanie czystości w strefie I, II i III zaoferowana przez wybranego i drugiego wykonawcę – przy zachowaniu wszystkich warunków przewidzianych w SWZ – jest niemożliwa do osiągnięcia, a tym samym stanowi cenę rażąco niską w rozumieniu przepisów Ustawy.

Jakkolwiek w przepisach Ustawy brak jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, tym niemniej z bogatego oraz ugruntowanego orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, iż jako cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć cenę odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, która nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać. Innymi słowy, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Tym samym nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Odwołujący zarzucił, że wybrany i drugi Wykonawca w zaproponował cenę niepokrywającą wszystkich kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ.

Zdaniem Odwołującego - kalkulacja wynagrodzenia oferty wybranego i drugiego wykonawcy na zaoferowanym poziomie budzi podejrzenie, że doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003r. nr 153, poz. 1503 z późń. zm.).

Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem

spełniającym przesłanki uznania danego działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.

Podsumowując ten zarzut stwierdził, że pomimo istnienia ww. uzasadnionych podejrzeń Zamawiający zaniechał wezwania ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Ustawy.

1. Zaniechanie wezwanie do wyjaśnień dotyczących manipulacji cenowej.

Wyjaśnił, że wybrany wykonawca i drugi wykonawca złożyli w postępowaniu oferty, w których zgodnie z wymogami Załącznika nr 2 do SWZ podali swoje ceny w rozbiciu na koszty kalkulowane na podstawie ilości metrów utrzymania czystości i koszty pozostałych usług.

Zwrócił uwagę, że wymogi dotyczące sposobu realizacji zamówienia, w tym także wymogi co do etatyzacji zostały szczegółowo opisane w SWZ. (Załącznik nr 9 do SWZ). Pozostałe koszty realizacji zamówienia wynikają z Załączników nr 8, 10-14 do SWZ.

Zauważył również, że zgodnie z wymogami SWZ wykonawcy zobowiązani byli podać w kalkulacji kosztów miesięcznych (Załącznik nr 2 do SWZ) cenę w rozbiciu na: a) koszty kalkulowane na podstawie ilości metrów utrzymania czystości przy wyodrębnieniu: i.

ceny jednostkowej netto za 1 m2

ii.

wartości netto;

iii.

VAT (%);

iv.

wartości brutto

W rozbiciu na: b) koszty pozostałych usług przy wyodrębnieniu: i.

ryczałtowej wartości netto;

ii.

stawki VAT (%);

iii.

ryczałtowej wartości brutto

w rozbiciu na: czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny transport wewnętrzny.

Dalej, wskazał, że Ceny netto zaoferowane przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę wynoszą: a) wybrany wykonawca za: i. utrzymanie czystości w strefach I, II, III : 128 342,51 zł. netto ii. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny: 644 164,06 zł. netto iii.

transport wewnętrzny: 53 400, zł. netto

b) drugi wykonawca za: i.

utrzymanie czystości w strefach I, II, III : 87 479,36 zł. netto

ii.

czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport

medyczny: 738 504,80 zł. netto iii.

transport wewnętrzny: 48 900,00 zł. netto

Według Odwołującego - przedstawione powyżej ceny charakteryzują się nietypową wartością dla usług wyodrębnionych w tabeli I i tabeli II, wiersz pierwszy Kalkulacji kosztów miesięcznych (Załącznik nr 2 do SWZ).

Wskazał, że cena zaoferowana przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę za utrzymanie czystości w strefie I, II i III wskazana w tabeli pierwszej Kalkulacji kosztów miesięcznych (Załącznik nr 2 do SWZ) miesięcznych jest wielokrotnie niższa niż cena za usługi wskazane w tabeli drugiej Kalkulacji kosztów miesięcznych, pozycja czynności

wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny (Załącznik nr 2 do SWZ). Cena za utrzymanie czystości stanowi zaledwie 15,54% ceny całkowitej zaoferowanej przez wybranego wykonawcę. W przypadku drugiego wykonawcy cena za utrzymanie czystości stanowi tylko 10% zaoferowanej przez niego ceny całkowitej.

Zdaniem Odwołującego - tego rodzaju proporcja jest nietypowa dla usług objętych zamówieniem.

W kontekście powyższego Odwołujący wskazał, iż wymagane przez Zamawiającego 75,12 etatów do realizacji usług utrzymania czystości w strefie I,II i III stanowi 77% wszystkich wymaganych i wskazanych na wprost w dokumentacji przetargowej etatów.

Mając na względzie postanowienia SWZ, które narzucają określony model wykonania ww. usług, w tym również ich etatyzację wątpliwym jest dla Odwołującego, aby ww. ceny zaoferowane przez ww. wykonawców odzwierciedlały rzeczywiste koszty świadczenia tychże usług.

W ocenie Odwołującego - z treści Kalkulacji kosztów miesięcznych złożonych przez wybranego wykonawcę jak i drugiego wykonawcę wynika, że ceny za utrzymanie czystości w strefie I,II, III zaoferowane przez ww. wykonawców jako usługi obłożone stawką VAT 23% zostały zaniżone, a ceny za usługi realizowane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, do których to usług ww. wykonawcy zastosowali zwolnienie z VAT zostały zawyżone względem rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia wynikających z dokumentacji przetargowej.

Proporcja wybrana przez ww. wykonawców jest - zdaniem Odwołującego -nienanaturalna i nie znajduje uzasadnienia w rzeczywistych kosztach wykonania zamówienia wynikających z SWZ i jako taka stanowi manipulację cenową, której celem jest uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Zaniżenie wartości usług wycenionych ze stawką podatku VAT 23% i przerzucenie kosztów wykonania tychże usług do usług podlegających zwolnieniu z VAT skutkuje obniżeniem ceny brutto ww. wykonawców a w konsekwencji wyższą oceną w kryterium oceny ofert: cena. W kryterium tym oferty z najniższymi cenami uzyskują najwyższa ilość punktów.

Zarzucił, że Zamawiający pomimo, że w ofertach ww. wykonawców występuje proporcja, o której mowa w powyższym pkt 2.6. nie wezwał jednak żadnego z ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień, a złożone przez nich oferty zaakceptował.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał należytej staranności w przeprowadzaniu oceny oferty wybranego i drugiego wykonawcy, gdyż zaniechał wyjaśnienia podstaw, przyczyn oraz zgodności z prawem występującej w cenach ww. wykonawców proporcji pomiędzy cenami za usługi utrzymania czystości obłożone stawką podatku VAT 23% (tabela nr I kalkulacji miesięcznej kosztów) a usługi ze zwolnieniem z VAT (tabela nr II kalkulacji miesięcznej kosztów, pozycja czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny), celem wykluczenia podstaw do odrzucenia oferty ww. wykonawców jako zawierających manipulację cenową, polegającą na kreowaniu ceny: a) w oparciu o znacznie zaniżone koszty usług utrzymania czystości w strefie I, II i III objęte stawką podatku VAT 23% tj. w oparciu o ceny, które nie pokrywają realnych kosztów i nie zawierają zysku, lecz zawierają znaczną stratę oraz b) w oparciu o znacznie zawyżone ceny usług tj. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, do których znajduje zastosowanie zwolnienie z podatku VAT, na które to usługi obaj ww. wykonawcy przerzucili większą część kosztów usług utrzymania czystości w strefie I, II i III.

Biorąc pod uwagę, że wobec ofert ww. wykonawców istnieje podejrzenie, że w celu zaoferowania najniższej ceny obniżyli wartość usług opodatkowanych stawką 23% i podwyższyli wartość usług podlegających zwolnieniu z VAT, Zamawiający zobowiązany był ww. wątpliwości usunąć.

Według Odwołującego - podejrzenie o ww. manipulację nasuwa się w sposób niewymuszony i oczywisty, gdyż cena usług tj. czynności wykonywane przez sanitariuszy, w tym wewnętrzny transport medyczny, do wykonania których Zamawiający wskazuje 13,19 etatu (załącznik nr 9, tabela str.6) jest nierynkowa i absurdalnie wysoka a cena za utrzymanie czystości w strefie I, II i III jest symboliczna i określona na poziomie niepokrywającym najniższych kosztów wykonania świadczenia. Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty ww. wykonawcy nie usunął ww. wątpliwości.

Wobec powyższego wybór oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i ocena drugiej oferty w postępowaniu są co najmniej przedwczesne.

Odwołujący podniósł że Zamawiający dokonał ww. wyboru i oceny, mimo, że istotne elementy oferty wybranego i drugiego wykonawcy, wciąż budzą wątpliwości, w tym w szczególności nie ma pewności, czy złożone przez nich oferty nie są ofertami z rażąco niskimi cenami lub też, czy nie stanowią czynu nieuczciwej konkurencji.

W opinii Odwołującego - treść oferty wybranego wykonawcy i drugiego wykonawcy budzą wątpliwości co do ich zgodności z warunkami zamówienia, z Prawem zamówień publicznych oraz z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w toku postępowania ww. wątpliwości nie usunął, skutkiem czego uchybił wymogom dotyczącym należytego i rzetelnego przeprowadzenia postępowania.

Zamawiający nie podjął czynności skutkujących jednoznacznym i pewnym rozstrzygnięciem oraz ustaleniem, że wybrany wykonawca i drugi wykonawca złożyli oferty nie podlegające odrzuceniu w myśl art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 8 Ustawy. W postępowaniu nie zostały usunięte wątpliwości ani co do rażąco niskiej ceny zaoferowanych przez ww. wykonawcę, ani co do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ani też żadne inne wątpliwości dotyczące ewentualnej manipulacji cenowej. Treść ofert złożony przez wybranego wykonawcę i drugiego wykonawcę nie pozwala w sposób pewny stwierdzić, że złożyli oferty nieobarczone wadami. Przeciwnie treść ww. ofert wybranego i drugiego wykonawcy czyni bardziej prawdopodobną tezę, że złożona przez nich oferty są obarczona wadami, które powinny skutkować ich odrzuceniem.

Stwierdził, że Zamawiający pomimo ww. oczywistych wątpliwości, uznał obie ww. oferty za prawidłowe a ponadto ofertę wybranego wykonawcy za niewymagającą dalszych wyjaśnień i najkorzystniejszą w postępowaniu.

Odwołujący podkreślił, że ww. zachowanie Zamawiającego jest niezgodne z Ustawą, gdyż skutkuje wyborem oferty, której treść jest niejednoznaczna, wątpliwa i domniemana przez Zamawiającego. Oferta najkorzystniejsza powinna zaś cechować się jednoznacznością, weryfikowalnością i sprawdzalnością. Oferta ww. wykonawcy i drugiego wykonawcy, w aktualnym stanie faktycznym sprawy, nie ma ww. cech i nie sposób na podstawie jej treści orzec, czy jest ona zgodna z warunkami zamówienia, czy też nie.

3.

Zarzut zaniechania odtajnienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wybrany wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa:

1)

opis świadczenia usługi wraz z załącznikami;

1. oświadczenie podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie wykonawcy;
2. wyjaśnienia złożone przez wybranego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego z dn. 07.02.2024 r. (pismo Zamawiającego nr WSSz-NZP-46/24).

Zaznaczył przy tym, że Zamawiający uznał ww. zastrzeżenia i nie odtajnił ww. informacji w toku postępowania.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i informacji, w tym także ww. wyjaśnień.

Zdaniem Odwołującego - Zamawiający pewien był odtajnić w/w dokumenty i kalkulacje, gdyż:

1. wybrany wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że ww. zastrzeżone dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa;
2. tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte całe dokumenty a tylko niektóre informacje;
3. uzasadnienie zastrzeżenia dokonane przez wybranego wykonawcę ma charakter ogólnikowy, lakoniczny i nie potwierdza wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. opis świadczenia usługi wraz z załącznikami i ww. wyjaśnieniami w tym konkretnym postępowaniu nie są dokumentem ilustrującym autorski model wykonania usługi, ale stanowi odzwierciedlenie koncepcji wykonania usługi wymaganej i opisanej w dokumentacji postępowania.

W zakresie obowiązku wykazania słuszności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone dokumenty i informacje i wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przekonywał, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wybranego wykonawcę jest gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Brak ww. dowodów dyskwalifikuje ww. zastrzeżenie. Zamawiający – już chociażby – ze względu na brak ww. dowodów powinien był dokonać odtajnienia. Zamawiający czynności tej zaniechał.

Odwołujący zauważył, że Zarządzenie wewnętrzne Prezesa Zarządu Fudeko S. A. nr 1/2022 z dnia 22 grudnia 2022 r. dot. zasad zachowania poufności przez pracowników Fudeko S. A. ma charakter zwykłego dokumentu dotyczącego powszechnej praktyki występującej u każdego przeciętnego przedsiębiorcy. Treść ww. dokumentu nie potwierdza, aby wybrany wykonawca podjął inne niż zwyczajne środki służące ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zobowiązania do zachowania tajemnicy opisane w ww. dokumencie mają charakter ogólnikowy, a nadto nie są obarczone żadnym szczególnym rygorem. Wobec powyższego ww. dokument nie potwierdza, aby ww. wykonawca rzeczywiście podjął działania zmierzające do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w tym w szczególności know-how.

Wskazał, że oświadczenie podmiotu odpowiedzialnego za zabezpieczenia informatyczne w przedsiębiorstwie Wykonawcy w ogóle nie zostało udostępnione.

Z tego tez powodu nie sposób odnieść się do jego treści.

Odwołujący zawrócił uwagę, że rodzaj i zakres zabezpieczeń informatycznych opisanych przez wybranego wykonawcę w zastrzeżeniu przedsiębiorstwa dowodzi, że podjęte zostały wyłącznie standardowe i zwykłe sposoby zabezpieczenia infrastruktury informatycznej wybranego wykonawcy. Wobec powyższego wybrany wykonawca nie podjął w ww. zakresie szczególnych działań i wdrożył szczególnych rozwiązań chroniących opisana przez niego tajemnicę przedsiębiorstwa tzw. know – how.

Odwołujący pozostaje w przekonaniu, że wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a rolą Zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Argumentował przy tym, że dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i)

zastrzec, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica

przedsiębiorstwa; (ii)

wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.;

(iii) przy czym obie te czynności powinny nastąpić - co do zasady - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W zakresie dotyczącym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu Odwołujący wskazał, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęte mogą być tylko poszczególne, pojedyncze, wyodrębnione informacje, a nie całe dokumenty. Zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całego dokumentu traktowane jest jako niepodlegające ochronie i jako sprzeczne z zasadą jawności postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący podniósł, że niejawne w postępowaniu o zamówienie publiczne mogą być tylko informacje chronione i to tylko one mogą zostać utajnione. Nie ma tym samym możliwości utajnienia całego dokumentu. Ochronie podlegają wyłącznie poszczególne informacje. Za ww. stanowiskiem przemawia również literalna wykładnia przepisów art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jak i art. 18 ust. 3 Ustawy. Oba przywołane przepisy posługują się słowem „informacje”. Ponadto oba w ww. przepisów stanowią wyjątek od powszechnie stosowanej zasady jawności i transparentności. Z tego też powodu znaczenie słowa „informacje” nie może być odczytywane rozszerzająco.

Niedopuszczalne jest – zdaniem Odwołującego - przyjmowanie przez Zamawiającego jako prawidłowego takiego działania wykonawcy, które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że zawierają one również informacje, które nie mogą być chronione. W takiej sytuacji Zamawiający powinien ujawnić określoną treść dokumentów, która zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżona przez wykonawcę, z wyłączeniem tych informacji, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dokonanie powyższej czynności nie wymaga skomplikowanych zabiegów ze strony Zamawiającego, który "informacje wrażliwe" może zwyczajnie "zasłonić" czy też wymazać.

W zakresie dotyczącym lakoniczności uzasadnienia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólne i pozbawione informacji potwierdzających, że ww. dokumenty i informacje posiadają cechy i wartości, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wybrany wykonawca nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, aby zastrzeżone przez niego dokumenty i informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji.

Zastrzeżenie to ogranicza się do zaledwie kilku zdań o bliżej nieokreślonej wartości gospodarczej uznanej przez wybranego wykonawcę za jego know – how. Szkoda, która może ponieść wybrany wykonawca na skutek odtajnienia jest nieskonkretyzowana. Zastrzeżenie to nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia, że szkoda wybranego wykonawcy jest realna i wymierna. Ewentualna szkoda wybranego wykonawcy jest nieskonkretyzowana, odnosi się do pozycji wybranego wykonawcy na rynku (konkurencyjności), która to pozycja nie została w żadne sposób zdefiniowana. Wybrany wykonawca nie wykazał, aby na skutek odtajnienia mógł ponieść jakikolwiek uszczerbek. W ww. zastrzeżeniu brak wiarygodnych informacji potwierdzających, że stosowane przez wybranego wykonawcę metody wykonania usługi i sposób ofertowania mają unikatowe właściwości i są typowe tylko dla tego wykonawcy. Brak także potwierdzenia, aby ww. metody i sposoby dowodziły jakiejkolwiek przewagi konkurencyjnej. Okoliczność, że ww. metody (strategie) w ogóle istnieje nie została nawet uprawdopodobniona przez wybranego wykonawcę.

Na marginesie Odwołujący podniósł również, że wybrany wykonawca nawet nie opisał jakie inne niż powszechnie stosowane działania podjął w celu zachowania poufności swojej strategii cenowej i ochrony know-how. Oferta wybranego wykonawcy udostępniona Odwołującemu nie zawiera żadnej wzmianki o ww. działaniach wybranego wykonawcy. Oferta ta nie zawiera również dowodów na tę okoliczność.

W zakresie dotyczącym braku autorskich rozwiązań zawartych w ww. dokumentach i informacjach, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w SWZ szczegółowo sprecyzował wymagania dotyczące sposobu realizacji usługi, w szczególności określił wymagania względem obsady stanowiskowej, godzin wykonywania usługi z wyodrębnieniem na poszczególne oddziały szpitalne, wyposażenia osób realizujących zamówienie, wymogi co do właściwości i sposobu

oddziaływania środków chemicznych i higienicznych stosowanych do wykonania zamówienia, wyróżnił i wskazał również częstotliwość poszczególnych czynności do realizacji, sprzęt wymagany do realizacji zamówienia. Tym samym Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody w organizacji i sposobie wykonania usługi. Zamawiający wyraźnie określił czego oczekuje od usługi i jak usługa ma być realizowana. Ze względu na powyższe wymogi co do sposobu realizacji zamówienia, wykonawca został pozbawiony w postępowaniu możliwości sporządzenia i przedstawienia autorskiej koncepcji wykonania usługi. W konsekwencji wykonawca nie mógł stosować wybranych przez siebie strategii lub pomysłów.

Według Odwołującego - zastrzeżone dokumenty i informacje nie stanowią autorskiej koncepcji wykonania usługi a stanowią wyłącznie odpowiedź na model wykonania usługi wynikający z SWZ. Doborowi systemów i rozkładów czasów pracy osób realizujących zamówienie nie można przypisać waloru rozwiązania wyjątkowego, niepowtarzalnego, stworzonego na potrzeby konkretnego zamówienia, gdyż wymiar, rodzaj, sposób zatrudniania na usłudze wynikają z wymagań opisanych przez Zamawiającego SWZ. Wymagania te są jednakowe dla wszystkich wykonawców. Tym samym rozwiązaniom nie można przypisać żadnej wartości gospodarczej, gdyż nie ma w tym przypadku mowy o autorskiej, unikalnej koncepcji realizacji zamówienia, wymagającym ochrony know-how wykonawcy, czy realizacji jakiejkolwiek strategii cenowej.

Dane zawarte w ww. dokumentach i informacjach nie są poufnymi rozwiązaniami technologicznymi lub autorskimi koncepcjami wykonania usługi, przejawianymi strategii cenowych skoro rozwiązania te są powieleniem wymogów postawionych w SWZ.

Odwołujący zwrócił uwagę, na treść wezwania do wyjaśnienia treści oferty skierowanego do wybranego wykonawcy pismem Zamawiającego z dnia 07.02.2024 r. (pismo Zamawiającego br WSSz-NZP46/24) . Treść ww. wezwania jednoznacznie wskazuje, że treść oferty wybranego wykonawcy – opis świadczenia usługi – odwołuje się bezpośrednio do cech usługi opisanych w SWZ. Nie są to rozwiązania autorskie pochodzące od wykonawcy i stanowiące wytwór jego własnej i samodzielnej koncepcji. Zamawiający w ww. wezwaniu wprost wskazuje, że wybrany wykonawca ma wyjaśnić w jaki sposób zamierza realizować wszystkie zadania zakreślone w warunkach zamówienia zgodnie z dokumentami zamówienia. Powyższe dowodzi, że Zamawiający nie dopuszczał przedstawienia przez wykonawców dowolnego sposobu realizacji świadczenia a sporządzany przez nich opis świadczenia usługi wraz z załącznikami miał ściśle odpowiadać dokumentom zamówienia. Treść ww. dokumentów nie była więc zależna od woli i pomysłu wykonawcy, ale jest pochodną rozwiązań wybranych i narzuconych przez Zamawiającego. Niezgodność z ww. opisu świadczenia usługi (…) z dokumentami zamówienia będzie skutkowała odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SWZ. Już choćby przywołana okoliczność dowodzi, że powyższy dokument nie ma charakteru autorskiej koncepcji, która mogłaby podlegać ochronie jako know- how. Wymogi co do ww. dokumentu postawione przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia potwierdzają, że ww. dokument nie posiada walorów, o których mowa w zastrzeżeniu wybranego wykonawcy i tym samym nie podlega ochronie (poufności).

Odwołujący podniósł również, że usługi utrzymania czystości w szpitalach stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. W przypadku tego rodzaju usług nie występuje więc możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne "know-how" dostępne wyłącznie dla ww. wykonawców, którego ujawnienie mogłoby narazić tychże wykonawców na szkodę.

Reasumując Odwołujący podkreślił, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane.

Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu -Zamawiający nie przeanalizował należycie, kalkulacji i oświadczenia dostawców zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę w ogóle stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy.

W konsekwencji powyższego stwierdził, że Zamawiający naruszył Ustawę poprzez zaniechanie odtajnienia kalkulacji oraz oświadczeń dostawców o rabatach przedstawionych przez wybranego wykonawcę. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji.

Reasumując, Odwołujący podkreślił, że możliwość nieujawnienia informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy traktować jako sytuację wyjątkową, a podstawy do skorzystania z niej traktować zawężająco, w przeciwnym bowiem razie jawność postępowania i wynikające z niej wartości i gwarancje nie są realizowane.

Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że w niniejszym postępowaniu -Zamawiający nie przeanalizował należycie czy zastrzeżony przez wybranego wykonawcę opis świadczenia usługi wraz z załącznikami oraz wyjaśnienia w ogóle stanowią tajemnicę przedsiębiorstwo, a ponadto, czy zastrzeżone zostały z zachowaniem wymogów, o których mowa w art. 18 ust. 3 Ustawy.

W konsekwencji powyższych naruszeń Zamawiający – zdaniem Odwołującego -uchybił Ustawie poprzez zaniechanie odtajnienia ww. dokumentów. Zamawiający zaniechał odtajnienia ww. dokumentów i nie udostępnił ich Odwołującemu pomimo, że wybrany wykonawca ograniczając jawność ww. dokumentów nie wykazał spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji.

Niezależnie od powyższego, oraz na wypadek, gdyby część tajna wyjaśnień wybranego wykonawcy zawierała dodatkowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa lub dowody potwierdzające legalność przedmiotowego

zastrzeżenia, Odwołujący podniósł, że: zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby niedopuszczalnym jest zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa samego dokumentu zawierającego uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dokument taki nie zawiera bowiem ani informacji technicznych, ani żadnych innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą dla wykonawcy. Nadto jego ujawnienie w żadnej mierze nie może zaszkodzić danemu przedsiębiorcy.

Zatem, Zamawiający winien był udostępnić Odwołującemu wskazany dokument, tak aby Odwołujący mógł zweryfikować, czy wybrany wykonawca skutecznie zastrzegł kalkulacje oraz oświadczenia swoich dostawców.

Odwołujący podkreślił ponadto, że sformułowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia tejże tajemnicy nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż z natury rzeczy nie kwalifikuje się jako informacja o której mowa w art.

11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Niemożliwym jest także, aby wykonawca wykazał, że podjął czynności w celu zachowania poufności danych i informacji zawartych w ww. uzasadnieniu. Odwołujący podkreśla, że uzasadnienie zastrzeżenia jest jawne, gdyż jego treść zawiera opis czynności, które zostały podjęte w celu realizacji art. 11 ust. 2 ustawy o zakazie konkurencji. Sam opis ww. czynności oraz dowody potwierdzające ich dokonanie nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i są wyłącznie informacją o działaniach, których skutkiem jest zachowanie poufności niektórych informacji gospodarczych, lub handlowym. Tym samym nie istnieje powód dla zastrzeżenia ww. uzasadnienia lub dowodów do niego załączonych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W przedmiotowej sprawie zgłosili swoje przystąpienia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

1. Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni, Fudeko Med sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni;
2. Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Pismem z dnia 4 marca 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

KIO 585/24 Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ever Medical Care sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 22 lutego 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1)

zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Wykonawców Fudeko

S.A. z siedzibą w Gdyni - Lider Konsorcjum, Fudeko MED Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni -Członek Konsorcjum, (dalej łącznie jako „Fudeko”) pomimo, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na wskazaniu w kalkulacji kosztów miesięcznych stawki podatku VAT w zakresie transportu wewnętrznego w wysokości 23% zamiast zwolnienia od podatku VAT;

1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej FUDEKO pomimo podstawy do odrzucenia tej oferty, o której mowa w pkt 1;
2. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na ocenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w przedmiotowym środku dowodowym złożonym przez Fudeko - Opisie sposobu świadczenia usługi przedstawiającym również wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co najmniej 1 pojazd, a także zaniechanie udostępnienia Odwołującemu ww. przedmiotowego środka dowodowego pomimo, że informacje zawarte w przedmiotowym środku dowodowym nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty z powodu popełnienia przez Fudeko błędu w obliczeniu ceny polegającego na wskazaniu w kalkulacji kosztów miesięcznych stawki podatku VAT w zakresie transportu wewnętrznego w wysokości 23% zamiast zwolnienia od podatku VAT, co skutkowało wyborem jako najkorzystniejszej oferty Fudeko zawierającej błąd w obliczeniu ceny; zarzut ewentualny w przypadku nieuwzględnienia zarzutu. o którym mowa w pkt 1:
2. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „UZNK”, w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 74 ust.

2 ustawy Pzp poprzez: - uznanie, że informacje zawarte w przedmiotowym środku dowodowym Opis sposobu świadczenia usługi przedstawiający również wykaz środków transportu wewnętrznego przeznaczonych do przewożenia materacy, bielizny itp. tj. co najmniej 1 pojazd stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podczas gdy informacje zawarte w tym dokumencie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a Fudeko nie wykazało, że informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, - zaniechanie udostępnienia Odwołującemu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w tiret 1 powyżej, co skutkowało uniemożliwieniem Odwołującemu kontroli oferty Fudeko pod względem zgodności tej oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji wyborem jako najkorzystniejszej oferty Fudeko, która w przypadku niezgodności z warunkami zamówienia powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

1. zarzut ewentualny wobec zarzutu. o którym mowa w pkt 2 - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Fudeko z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co skutkowało wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia.

Z uwagi na powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: