Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 540/19 WYROK z dnia 11 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2019 r. przez wykonawcę P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Porto Sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 8, 59-230 Prochowice orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Miejskich w Legnicy unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Porto Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Porto Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych, w pozostałym zakresie zarzuty uznaje za niezasadne, 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miejskich w Legnicy, ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnicana rzecz wykonawcy P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W., ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący :……………………………… ​Sygn. akt: KIO 540/19 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie zieleni w pasach drogowych w okresie: 1.1.2019 r. – 31.12.2019 r. na terenie m. Legnicy. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 201-457835. W dniu 28 marca 2019 r. wykonawca P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo Usługowa P. W. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.Art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. z siedzibą ​ Prochowicach z postępowania z uwagi na świadome podanie przez ww. wykonawcę informacji wprowadzającej w Zamawiającego w błąd w zakresie posiadania wiedzy i​ doświadczenia w zakresie wykonywania usług stanowiących podstawę do ubiegania się o​ udzielenie zamówienia na rzecz Zamawiającego określonego w SIW Z w sytuacji, gdy powołane okoliczności jako potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, miały wpływ na decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, II.Art 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 K.C. poprzez niezasadne przyjęcie, że oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sytuacji, gdy sposób złożenia oferty przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie odpowiada warunkom, o których mowa w powołanym przepisie, III.Art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z wz. z art. 78 K.C. poprzez zaniechanie ich zastosowania i nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o., pomimo że oferta ta jest nieważna i niezgodna z przepisami ustawy, gdyż została złożona bez zachowania postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym jak również nie odpowiada treści SIW Z z powodu niespełnienia wymogu ​ zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobowym. w IV.Art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy ​ stosunku do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. upłynął termin związania z ofertą i z tego w względu w/w oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą. Ponadto: V.Art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, ponieważ oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z uwagi na brak wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania usług stanowiących podstawę do ubiegania się o udzielenie zamówienia na rzecz Zamawiającego określonego w SIWZ, brak złożenia oferty w postaci elektronicznej z​ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upływ terminu związania z ofertą, co potwierdza również naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący powołał się na argumentację jak poniżej. 1. ZARZUT AD. I Odwołujący wskazał na treść pkt. V 1.3. SIW Z, zgodnie z którym „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z​ przepisami usługi: 1)utrzymania zieleni w pasach przydrożnych 2)utrzymanie zieleni w pasach rozdziału, 3)koszenie trawników w pasach przyulicznych, 4)cięcia drzew, 5)nasadzenia drzew, 6)nasadzenia krzewów, 7)zakładanie trawników, 8)formowanie żywopłotów a wartość tych usług wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł”. Jak podał Odwołujący, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w złożonej ofercie jako dowód mający na celu potwierdzenie wykonywanych usług załączyło faktury oraz protokoły do tych ofert w ilości 10 sztuk, mianowicie 1)Faktura nr 505/2015 na kwotę 113316,84 zł 2)Faktura nr 455/2015 pkt. 1 na kwotę 73008,00 zł 3)Faktura nr 352/2015 na kwotę 73008,00 zł 4)Faktura nr 325/2015 na kwotę 113316,84 zł 5)Faktura nr 267/2015 na kwotę 73008,00 zł 6)Faktura nr 234/2015 na kwotę 113316,84 zł 7)Faktura nr 476/2014 na kwotę 73008,00 zł 8)Faktura nr 452/2014 na kwotę 113316,84 zł 9)Faktura nr 389/2014 na kwotę 73008,00 zł 10)Faktura nr 355/2014 na kwotę 81474,12 zł Odwołujący stwierdził, że suma powołanych powyżej faktur stanowi łączną kwotę ​ wysokości 899,781,48 zł brutto, a zgodnie z opisami na fakturach i dołączonymi protokołami odbioru dotyczą one w „kompleksowego mechanicznego i ręcznego koszenia traw, chwastów oraz oczyszczania z chodników trawy zalegającej po koszeniu.”. Mając na uwadze powyższe, jak również treść SIW Z oraz załączonych przez Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. dokumentów w postaci faktur oraz protokołów Odwołujący uznał, że nie został spełniony w najmniejszym nawet stopniu warunek stawiany przez Zamawiającego, albowiem przedłożone dokumenty nie potwierdzają „koszenia trawników w pasch przyulicznych”. Odwołujący podkreślił, że specyfika koszenia trawników w pasach przyulicznych od koszenia przy drodze różni się diametralnie. Koszenie trawników w znaczącym stopniu różni się od mechanicznego i ręcznego koszenia traw, występują inne utrudnienia w ruchu ulicznym, pojawia się ruch pieszych, a także ruch rowerowy, bardziej zróżnicowane, inne zanieczyszczenia i utrudnienia z tym związane jak chociażby zwierzęce odchody, trzeba zabezpieczać zaparkowane samochody oraz przechodniów przed ewentualnym wyrzuceniem kamieni przez stosowane urządzenia itp. Zdaniem Odwołującego, brak doświadczenia w tej usłudze może doprowadzić do niebezpiecznych wypadków i zdarzeń. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z​ o.o. przedstawiło referencje do umowy 64/M/14 z dnia 26.05.2014 r. na zadanie „utrzymanie kanalizacji deszczowej” w zakresie wylotów do rzek, roboty eksploatacyjne, przy czym zakres wykonywanych usług dotyczył utrzymania wylotów w należytym stanie technicznym do otwartej i zamkniętej części cieków wodnych, konserwacja, sprawdzanie elementów zamykających, tj. przeglądy bieżące zasuw, klap oraz krat na wylotach kanalizacji deszczowej do rzek i cieków wodnych, a także w minimalnym stopniu sprzątania, karczowania i wykaszania miejsc wokół wylotów urządzeń kanalizacji deszczowej, co może stanowić jedynie ok. 1% ogólnej kwoty. Jak podał Odwołujący, ponownie przedstawione przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. referencje nie dotyczą w żadnym stopniu spełnienia wymogów, nie są bowiem ani „utrzymaniem zieleni w pasach przydrożnych” ani „koszeniem trawników ​ pasach przyulicznych”, ani żadnym innym z pozostałych wymogów zawartych w SIW Z odnośnie spełnienia warunków w dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. zakładanie trawników, nasadzenia drzew i krzewów, formowanie żywopłotów. W kwestii dotyczącej wykonywanych usług cięcia drzew Odwołujący wskazał, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. przedstawiło jedynie referencje wycięcia 3 drzew, co w praktyce oznacza, że wartość prac wyniosła około 800,00 zł. Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. V. SIW Z Warunki udziału w postępowaniu „1.5. Wykonawca musi mieć 10 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym min 2 osoby, które posiadają świadectwa: kursu pilarzy zajmujących się pielęgnacją drzew przydrożnych, a także uprawnienia dla 2 osób do prac na wysokościach, oraz aktualne badania wysokościowe.” Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający wezwał Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. do przedstawienia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i​ wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. po wezwaniu Zamawiającego do przedstawienia oświadczenia o wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w piśmie z dnia 14.01.2019 r. przedstawiło nazwiska jedynie 8 osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz 5 osób wykonujących prace na podstawie umowy zlecenia. Wśród tych osób była tylko jedna osoba mająca uprawnienia pilarza i jedna osoba pracująca na umowę o pracę, która mogła pracować na wysokościach. Jednocześnie Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie przedstawiło aktualnych na dzień wezwania przez Zamawiającego badań wysokościowych ani uprawnień pilarzy. Odwołujący zwrócił też uwagę na postanowienia pkt. 2 SIWZ: „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2016 poz. 1666)” - pracowników do obsługi utrzymania terenów zielonych. Wykonawca zatrudni na umowę o​ pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania.”. Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie spełniło także kolejnego warunku udziału w postępowaniu, gdyż do wykonania prac chciało skierować osoby, z którymi nie zostały zawarte umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu Pracy oraz SIWZ, ale zleciło im pracę na podstawie umowy cywilnoprawej. Odwołujący zauważył, że umowa zlecenie może być zawarta do dokonania czynności cywilnoprawnych takich jak np. zawieranie umów, pozyskiwanie zleceń, reprezentowanie zleceniodawcy itp. i nie powinna mieć charakteru umowy o pracę, czyli występować w zamian tej umowy. Odwołujący zaznaczył, że prace polegające na koszeniu trawy nie są czynnościami cywilnoprawnymi, czyli wykonawca zleca te prace niezgodnie z prawem, mając na celu ominięcie przepisów Kodeksu Pracy. Odwołujący zwrócił także uwagę na postanowienie pkt. VI. SIW Z Dokumenty i załączniki jakie Wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty, B. 4), zgodnie z którym Zamawiający wymaga, aby wykonawca przedstawił: „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z​ informacja o podstawie dysponowania tymi zasobami.”. Odwołujący stwierdził, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. przedstawiło jedynie wykaz narzędzi bez podania podstawy dysponowania tymi narzędziami. W ten sposób nie spełniło kolejnego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o. o. wprowadziło Zmawiającego w błąd, albowiem złożona oferta nie zawierała Załącznika nr 2 do protokołu nr D/45/2015 odbioru częściowego spisanego w dniu 05.08.2015 r., z którego wynika, że w trakcie prac związanych z koszeniem Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. „skoszono nasadzenia przy murze oporowym na u​ l. Szczecińskiej na długości 300 mb (km projektowy 15+800 do 16+100 w ilości 300 sztuk” Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o. o. z siedzibą w Prochowicach zobowiązane było do naprawienia szkody, którą wyrządziło w czasie wykonywania prac, przy czym w/w prace nie były objęte zakresem umowy. Kolejną kwestią, która wymaga, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia, a która została pominięta przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. jest fakt, że z​ opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonywania usług bieżącego utrzymania na drogach krajowych nr 8e; S8; A8; 98 administrowanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu i Rejon w Oleśnicy jednoznacznie wynika m.in., że koszenie obejmuje powierzchnię pasa drogowego, skarpy, przeciwskarpy, powierzchnie położone wewnątrz łącznic węzłów drogowych, powierzchnie przy drogach technologicznych, z​ wyłączeniem pasa rozdziału i pasów na szerokości 6,0 m od krawędzi jezdni (W YŁĄCZONE POW IERZCHNIE OBSŁUGUJE INNY WYKONAWCA!!!!). 2.ZARZUT AD. II i III Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wydrukowało formularz ofertowy opatrzony fizycznie podpisem Prezesa Zarządu A. K., następnie zeskanowało dokument i podpisało go elektronicznie kwalifikowanym bezpiecznym podpisem. Odwołujący, powołując się na wyrok KIO (sygn. akt KIO 2611/18) stwierdził, że niepodlegającym dyskusji faktem jest, że skan wydrukowanego (papierowego) formularza oferty, podpisany elektronicznie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie stanowi oryginału oferty. To oznacza zaś, że taka oferta jest nieważna w rozumieniu ustawy Pzp i podlega odrzuceniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że z treści ww. wyroku wynika, że złożony plik zawierał ostemplowany, podpisany odręcznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, następnie zeskanowany do pliku PDF. Plik ten został opatrzony podpisem elektronicznym przez tę samą osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy. W ocenie KIO, oferta nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument wysłany za pomocą poczty elektronicznej do Zamawiającego stanowi kopię oryginalnej oferty sporządzonej w formie pisemnej, która została poświadczona za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w opisie sposobu przygotowania oferty zamieścił wymogi, zgodnie z którymi m.in.: oferta powinna być sporządzona w formie elektronicznej podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną i w języku polskim, pod rygorem nieważności. Jak zaznaczył Odwołujący, dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący podkreślił, że ustawodawca wyraźnie wskazał, że istotnym jest, aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Odwołujący wskazał, że słowo „sporządzenie” należy odróżnić od słowa „złożenie”; zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, pojęcie „sporządzenie” należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem, jak podał Odwołujący, także pierwotna postać oferty. 3.ZARZUT AD. IV Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp oferent jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (​ z podaniem maksymalnych okresów związania, które zamawiający może w warunkach przetargowych przewidzieć). Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi natomiast, że wykonawca, samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z​ tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o​ oznaczony okres, nie dłuższy jednak, niż 60 dni. Odwołujący stwierdził, że co prawda ustawa nie wskazuje expressis verbis na konieczność utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, jednakże wymóg ten w zestawieniu z regulacjami k.c. niewątpliwie ustanawia. To z kolei prowadzi, zdaniem Odwołującego, do konieczności przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego obowiązywania. Odwołujący zaznaczył, że przedłużyć można jedynie istniejący stan prawny, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia „spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano”. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Jak zauważył Odwołujący, możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. ​W konsekwencji, jak wskazał Odwołujący, termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wymagań zawartych w art. 36 ust. 1 pkt 9 oraz art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, nie może upłynąć, lecz winien być przedłużany, tak, aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał. Odwołujący podał, że termin związania ofertą rozpoczął bieg w dniu 18 grudnia 2018 r., następnego dnia po złożeniu ofert. W związku z odwołaniem wniesionym w dniu 8 lutego 2019 r. termin ten uległ zawieszeniu do dnia 20 lutego 2019 r., tj. do dnia wydania orzeczenia przez KIO w sprawie o sygn. akt KIO 231/19. Odwołujący zwrócił uwagę, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. dopiero w dniu 5 marca 2019 r. wyraziła zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium, zatem uczyniła to po terminie, o którym mowa w art. 85 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem 60-dniowy termin upłynął w dniu 2 marca 2019 r. Jak zauważył Odwołujący, istotne w przedmiotowej sprawie jest to, że wprawdzie umowa może być zawarta po upływie tego okresu, ale wybór oferty, którą wykonawca nie jest związany, nie jest możliwy (tak uznała KIO w wyroku z 31.01.2013 r., sygn. akt KIO 109/13 oraz w wyroku z 24.9.2012 r., sygn. akt KIO 1924/12: Jeżeli termin związania ofertą upłynął, nie podlega on przywróceniu i z tego względu oferta nie może zostać uznana za najkorzystniejszą). 4.ZARZUT AD. V Jak podniósł Odwołujący, Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. ​W ocenie Odwołującego, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. znajdowało się w sytuacji uprzywilejowanej. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie wykonywania usług stanowiących podstawę do ubiegania się o udzielenie zamówienia określonego w SIW Z. Odwołujący zauważył, że złożona przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o. oferta nie zawierała istotnego załącznika, mianowicie Załącznika nr 2 do protokołu nr D/45/2015 odbioru częściowego spisanego w dniu 05.08.2015 r., z którego wynika, że ​ trakcie prac związanych z koszeniem Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO w ​S p. z o. o. „skoszono nasadzenia przy murze oporowym na ul. Szczecińskiej na długości 300 mb (km projektowy 15+800 do 16+100 w ilości 300 sztuk” Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o. o. zobowiązane było do naprawienia szkody, którą wyrządziło w czasie wykonywania prac, przy czym ww. prace nie były objęte zakresem umowy. Powyższe, zdaniem Odwołującego, świadczy o tym, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie posiada wymaganego doświadczenia w realizacji tego typu usług, skoro w czasie ich wykonywania niszczy nasadzenia. Odwołujący stwierdził ponadto, że oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o. nie odpowiadała treści SIW Z z uwagi na brak złożenia oferty w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upływ terminu związania z ofertą. W ocenie Odwołującego, dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., pomimo zaistnienia ww. okoliczności, narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Odwołujący wniósł o: 1)Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu a)Unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, b)Dokonania czynności ponownego skrupulatnego badania i oceny ofert, c)Wykluczenia Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w oparciu o​ przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 względnie d)Odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 2)Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygn. akt KIO 231/19 zainicjowanego wniesieniem w dniu 8 lutego 2019 r. odwołania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., w szczególności z​ treści odwołania, pism Zamawiającego oraz postanowienia KIO z dnia 20 lutego 2019 r. o​ umorzeniu postępowania odwoławczego na okoliczność treści złożonych do Odwołania załączników, w szczególności treści pisma z​ dnia 14 stycznia 2019 r. wskazującego na brak możliwości realizacji usługi w oparciu o​ zapisy SIWZ 3)Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 20 marca 2019 r. wraz z załącznikami w postaci kompletnych protokołów, w szczególności protokołu nr D/45/2015 odbioru częściowego spisanego w dniu 05.08.2015 r. oraz Załącznika nr 2 do przedmiotowego protokołu na okoliczność wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zakresu oraz prawidłowego sposobu wykonania zadania na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, a​ w konsekwencji, spełniania wymagań stanowiących podstawę do ubiegania się o​ udzielenie zamówienia na rzecz Zamawiającego określonego w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumenty wymienione w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że ​w części podlega ono uwzględnieniu. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. z uwagi na nie wykazanie spełniania warunku dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia. Warunek ten został określony przez Zamawiającego w pkt V.1.3. SIW Z, w którym Zamawiający podał, że „uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami usługi utrzymania zieleni w pasach przydrożnych i pasach rozdziału, koszenie trawników w pasach przyulicznych, cięcia drzew, nasadzenia drzew i krzewów, zakładanie trawników, formowanie żywopłotów, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 1.000.000,00 zł”. Izba stwierdziła, że sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału ​w postępowaniu nie pozostawia pola do interpretacji. Z jego literalnego brzmienia jednoznacznie wynika, że dla wykazania spełniania przedmiotowego warunku niezbędne było wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu wszystkich wymienionych w treści warunku usług. Zamawiający, w istocie, jak stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, nie doprecyzował, jakich ilości z wyszczególnionych robót wymaga od wykonawców, Zamawiający nie określił też wymogów co do kwotowego udziału poszczególnych elementów. Zamawiający wymienił jednak rodzaje usług, które uznał za istotne do wykazania, aby można było stwierdzić, że wykonawca posiada niezbędne doświadczenie do należytej realizacji zamówienia. Wartość wszystkich tych wykazanych usług miała składać się na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. Przedmiotowe postanowienie SIW Z jest jasne. Nie budziło też ono wątpliwości wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie, bowiem nie składali oni odwołania wobec treści SIW Z będącej przedmiotem analizy. Co za tym idzie, treść określonego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawców, nie zmodyfikowana w toku postępowania o udzielenie zamówienia, pozostaje wiążąca zarówno dla Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jak i dla wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. W przedmiotowej sprawie, nawet gdyby uznać, że treść warunku dotyczącą wymogu wykazania usług utrzymania zieleni czy koszenia można interpretować na korzyść Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., to nadal bezsporna między stronami była okoliczność, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie wykazało realizacji części elementów składających się na warunek udziału w postępowaniu, jak nasadzenia drzew i krzewów, zakładanie trawników czy formowanie żywopłotów. Realizacja ww. usług nie wynika z dokumentów złożonych prz ez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Realizacji tych usług wykonawca ten nie próbował nawet wykazać w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zarówno Zamawiający, jak i​ Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o.za wystarczające uznali wykazanie przez wykonawcę usługi koszenia traw jako spełniającej warunek, co wynika z​ pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2019 r. skierowanego do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, został sformułowany nieprecyzyjnie, dlatego Zamawiający przyjmuje usługi koszenia traw mechanicznie i ręcznie jako spełniające wymogi Zamawiającego. Zamawiający dodał, ze zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, każda wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawcy. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. ww. treść pisma z 27 lutego 2019 r. uznała za modyfikację treści SIW Z, na co wykonawca ten wskazał w piśmie z​ dnia 5 kwietnia 2019 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (str. 3). Tymczasem, zmiana treści SIW Z może być dokonana w trybie opisanym w ustawie Pzp (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp) i jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Dokonywanie zmian treści SIWZ, czy też dokonywanie jej interpretacji w sposób niezgodny z​ jej literalnym brzmieniem, po upływie tego terminu, stanowi naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając powyższe na uwadze, za nieuprawnione Izba uznała zawężenie katalogu usług, którymi zobowiązany był wykazać się wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o.w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej, wobec nie dokonania przez Zamawiającego zmiany treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, odstąpienie od obowiązku wykazania przez ww. wykonawcę części usług stanowiących element warunku, było działaniem nieuprawnionym. Bez znaczenia jest przy tym, jaką wagę mają poszczególne elementy warunku dla Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany był do zweryfikowania realizacji przez wykonawców wszystkich usług wskazanych w treści warunku. Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a co za tym idzie, podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez nie załączenie do oferty Załącznika nr 2 do Protokołu D/45/2015. Izba stwierdziła, że w treści przedmiotowego Protokołu przekazanego Zamawiającemu zostało wskazane, że koszenie roślinności wykonano prawidłowo, ale nastąpiło uszkodzenie nasadzeń. Zamawiający znał zatem treść ww. Protokołu i miał podstawy, aby zwrócić się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w sytuacji, gdyby powziął wątpliwości co do prawidłowej realizacji zamówienia. Izba miała przy tym na uwadze okoliczność, że GDDKiA wystawiła wykonawcyPrzedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. referencje dotyczące przedmiotowej usługi. Nie potwierdził się także zarzut dotyczący wykazania przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. spełniania wymagań dotyczących osób skierowanych do realizacji zamówienia, jak też podstawy zatrudnienia personelu. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że w piśmie z dnia 22 stycznia 2019 r. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wskazała osoby o wymaganych przez Zamawiającego uprawnieniach,jednak nadal niewłaściwa pozostała podstawa zatrudnienia personelu. W spornym zakresie Izba zgodziła się ze stanowiskiem, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie stanowi warunku udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazywane jest na etapie składania ofert. Wymóg ten dotyczy etapu realizacji zamówienia, co potwierdza też treść samego wymagania zawarta w pkt III.2 SIW Z, jak też ustalony przez Zamawiającego w SIW Z sposób dokumentowania zatrudnienia oraz sankcje z tytułu niespełnienia przedmiotowego wymagania. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w złożonym przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wykazie narzędzi. W pkt VI.B.4 SIW Z Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt V.1.4. SIW Z wymagał przedstawienia przez wykonawców wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o​ podstawie dysponowania tymi zasobami. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. przedłożył wraz z pismem z dnia 22 stycznia 2019 r. wykaz narządzi, w którym złożył oświadczenie o podstawie dysponowania poszczególnym sprzętem. Za wykazanie w tym przypadku należy uznać, w ocenie Izby, złożone oświadczenie o dostępnym wykonawcy sprzęcie i podstawie jego dysponowania. Należy mieć bowiem na uwadze, że Zamawiający nie żądał złożenia w tym zakresie jakichkolwiek dokumentów, za wyjątkiem wykazu. Izba miała przy tym na względzie, że Odwołujący nie podważył prawdziwości oświadczenia złożonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 78 K.C. przez przyjęcie, że oferta Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. została złożona w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący argumentował, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wydrukowała formularz ofertowy opatrzony podpisem Prezesa Zarządu A. K., a następnie zeskanowała dokument i podpisała go elektronicznie kwalifikowanym bezpiecznym podpisem. W swojej argumentacji Odwołujący oparł się na wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18. Izba nie podziela poglądu wyrażonego w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18, uznając, iż fakt uprzedniego wydrukowania, wypełnienia, opatrzenia pieczęciami i własnoręcznego podpisania formularza ofertowego, a następnie jego zeskanowania i opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej nie powoduje sporządzenia oferty w sposób niezgodny z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie budzi zatem wątpliwości, iż w stanie prawnym znajdującym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, oferta powinna być sporządzona ​ postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożona przy użyciu środków komunikacji w elektronicznej, zaś niedochowanie tego wymogu skutkuje jej nieważnością. Izba stwierdziła, że brak jest przepisu ustawy Pzp, jak też przepisu innej ustawy czy aktu wykonawczego, który wprowadzałby ograniczenia w zakresie sposobu nadania dokumentowi postaci elektronicznej. W ocenie Izby, zasadnicze znaczenie należy przypisać temu, czym według prawa jest dokument elektroniczny. Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z​ 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.) dokumentem elektronicznym jest stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i​ zapisany na informatycznym nośniku danych. Pojęcie dokumentu elektronicznego definiuje także Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE L 2014 Nr 257 str. 73, „eIDAS”), gdzie w art. 3 pkt 35 wskazano, że dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Dodatkowo, z art. 773 K.C. wynika, że dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. złożyła ofertę ​w postępowaniu za pośrednictwem platformazakupowa.pl. Niewątpliwie przesłany dokument stanowił zbiór danych uporządkowanych w określonej wewnętrznej strukturze, stanowiący odrębną całość znaczeniową. Treść oświadczenia woli wykonawcy została zdigitalizowana i​ zapisana na odpowiednim informatycznym nośniku danych. W tym stanie rzeczy trudno stwierdzić, aby oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO ​S p. z o.o. nie była dokumentem elektronicznym w rozumieniu ww. przepisów. W ocenie Izby, okoliczność, iż dokument elektroniczny powstał poprzez zeskanowanie wydrukowanego formularza oferty i podpisanie takiego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie przesądza, że oferta nie została sporządzona w postaci elektronicznej. Pojęcie „sporządzenia”, którym ustawodawca posłużył się w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, nie zostało zdefiniowane. „Sporządzić” to zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego „wykonać, przygotować coś.” Przepisy prawa powszechnie obowiązującego nie wprowadzają jakichkolwiek ograniczeń co do tego, jak należy sporządzić dokument w postaci elektronicznej, w tym nie zakazują zdigitalizowania dokumentu. Pojęcie sporządzania oferty w postaci elektronicznej może zatem uwzględniać w swym zakresie znaczeniowym szereg czynności, także innych niż samo wytworzenie oświadczenia, np. wprowadzenie zbioru danych do systemu teleinformatycznego, modyfikację tych danych, ich przekonwertowanie, skompresowanie, spakowanie czy zapisanie na nośniku danych w odpowiednim formacie. ​W ocenie Izby, pojęcie sporządzenia oferty w postaci elektronicznej powinno być rozumiane stosunkowo szeroko, jako przygotowanie oferty do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym i złożenia za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Izba podziela pogląd wyrażony w wyrokach z dnia 29 marca 2019 r., sygn. akt 428/19, z dnia 25 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 221/19 oraz z dnia 4 marca 2019 r., sygn. akt KIO 277/19, iż § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie znajduje zastosowania w odniesieniu do oferty, jako że odnosi się do dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z § 5 ust. 1 tego rozporządzenia. Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia. Ponadto, w ocenie Izby, przepis § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej miał na celu umożliwienie wykonawcom złożenia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej także oświadczeń lub dokumentów, które nie zostały lub nie mogą zostać sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego. Jako przykład wskazać tu można chociażby na wystawione ​ formie pisemnej referencje, którymi wykonawca już dysponuje i którymi chciałby się posłużyć w celu wykazania w spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Ustawodawca, dając wykonawcom taką możliwość, uregulował w § 5 ust. 2 ww. Rozporządzenia kwestię poświadczania takich dokumentów za zgodność z oryginałem, uznając za równoznaczne z takim poświadczeniem opatrzenie dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę. Takie rozwiązanie niewątpliwie sprzyja sprawności i efektywności postępowań i ich elektronizacji. Nie można bowiem tracić z oczu okoliczności, iż celem elektronizacji jest usprawnienie komunikacji między zamawiającym a wykonawcami, a nie utrudnianie wykonawcom dostępu do zamówień publicznych. Podsumowując, w ocenie Izby, wywodzenie na zasadzie analogii z § 5 Rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, iż opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym oferta sporządzona poprzez zeskanowanie uprzednio wydrukowanego i wypełnionego formularza, jest ofertą niezgodną z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w sytuacji, gdy § 5 ww. Rozporządzenia do oferty się nie odnosi, a obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite ograniczeń co do sposobu wytworzenia dokumentu ​ postaci elektronicznej i nie definiują czynności „sporządzenia oferty w postaci elektronicznej”, jest zbyt daleko idące. w Powyższe ma znaczenie tym większe, że taka rozszerzająca interpretacja stanowić miałaby w efekcie o nieważności oferty i jej niezgodności z ustawą. Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 119/19, iż nie sposób stwierdzić nieważność czynności złożenia oferty na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument został przeformatowany na wersję elektroniczną i​ opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Potwierdził się podniesiony przez Odwołującego zarzut dotyczący upływu terminu związania ofertą Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Izba ustaliła, że termin związania ofertą rozpoczął bieg w dniu 18 grudnia 2018 r. – zgodnie z jednolitym poglądem wyrażanym w doktrynie, oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, do obliczenia terminu związania ofertą nie mają zastosowania przepisy K.C., a​ przy obliczaniu terminu związania ofertą uwzględnia się dzień składania ofert. Wobec zawieszenia biegu terminu związania ofertą na okres od dnia 8 lutego 2019 r. do dnia 20 lutego 2019 r. w związku z postępowaniem odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 231/19), 60-dniowy termin związania ofertą upłynął w dniu 28 lutego 2019 r. Izba ustaliła, że w dniu 15 lutego 2019 r., a zatem w okresie ważności wadium i terminu związania ofertą, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. o przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium. Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. wyraziła zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem wadium ​ dniu 5 marca 2019 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Brak wyrażenia przez wykonawcę zgody na w przedłużenie terminu związania ofertą w czasie jego trwania uznać należy za nie wyrażenie zgody, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Izba podziela stanowisko, że przedłużeniu może ulec tylko okres, który jeszcze trwa, zaś w przypadku upływu terminu może być mowa o jego przywróceniu lub reaktywacji, których ustawa Pzp dla terminu związania ofertą nie przewiduje. Oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, czy to samodzielnie przez wykonawcę, czy na wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Pogląd taki został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r. (sygn. akt X Ga 40/16/za), jak też przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 czerwca 2015 r., (sygn. akt XXIII Ga 729/15). Należy ponadto mieć na uwadze, że Zamawiający zwracając się do Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. o przedłużenie przedmiotowego terminu już w dniu 15 lutego 2019 r. dał wykonawcy wystarczający czas na dokonanie tej czynności. Zaniechanie przedłużenia terminu związania ofertą w czasie jego trwania stanowi zaniedbanie Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. i musi skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu nie przywołał przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o., jednak nie może być to podstawą do nieuwzględnienia przedmiotowego zarzutu. O treści zarzutu stanowią przede wszystkim przywołane w odwołaniu okoliczności faktyczne. Izba miała również na uwadze sformułowane w treści odwołania żądania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, oraz m.in. odrzucenia oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych PORTO Sp. z o.o. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak ​w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w ​ postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). w Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2886/25 WYROK Warszawa, dnia 29 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę TURBO-TRANS OLEJNICZAK spółka jawna z siedzibą w Żmigródku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kobierzyce przy udziale uczestnika – wykonawcy K.D., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.D. w Legnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 2886/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Kobierzyce, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., p​ oz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia p​ n. „Świadczenie na rzecz Gminy Kobierzyce stałych usług przewozowych autobusami dzieci do szkół i oddziałów przedszkolnych, ustalonymi trasami na terenie Gminy Kobierzyce, w okresie roku szkolnego: 2025/2026 i 2026/2027, znak RŚZiZP.271.28.2025 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 20 maja 2025 r. pod numerem S 96/2025 323839-2025. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 14 lipca 2025 r. wykonawcę TURBO-TRANS OLEJNICZAK spółka jawna z siedzibą w Żmigródku (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: 1) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Usługi Transportowe K.D., ul. Kosowicka 4, 59-220 Legnica (dalej „Wykonawca”) w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie jest zgodna z warunkami zamówienia, 2) zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ​ postępowaniu w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy nie jest zgodna z warunkami zamówienia, w 3) zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania w sposób prawidłowy badania oferty oferty złożonej przez Wykonawcę w postępowaniu i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania tego Wykonawcy do wykazania, że wszystkie zaoferowane przez niego pojazdy posiadają co najmniej 41 miejsc siedzących oraz oznakowana przestrzeń, która umożliwia przewóz co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim przodem lub tyłem do kierunku jazdy oraz jest wyposażona w pas bezpieczeństwa ze zwijaczem i​ blokadą, umożliwiający zapięcie pasażera wraz z wózkiem, a dostęp do tej przestrzeni jest zapewniony przez urządzenie do załadunku i wyładunku będące na wyposażeniu autobusu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez nie dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ​ w postępowaniu, w sytuacji, gdy przedstawiona przez tego Wykonawcę oferta nie jest zgodna ​ z warunkami zamówienia, 2) naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez uznanie oferty Wykonawcy w postępowaniu ​ za najkorzystniejszą, podczas, gdy oferta tego Wykonawcy nie jest zgodna z warunkami zamówienia, 3)naruszenie art. 17 ust. PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy w postępowaniu ​ za najkorzystniejszą, podczas, gdy oferta tego Wykonawcy nie jest zgodna z warunkami zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonałby zbadania ofert i odrzuciłby ofertę Wykonawcy w postępowaniu to wówczas oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najbardziej korzystna oferta. Odwołujący wskazał, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu w pkt III Opis przedmiotu zamówienia w ust. 10 lit. a w sposób jednoznaczny określił warunki, jakie musza spełniać autobusy: a. co najmniej 6 autobusów barwy pomarańczowej o liczbie miejsc siedzących co najmniej 41 spełniających wymagania określone dla autobusu szkolnego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 502 ze zm.) w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia w tym m.in.: posiadające układ sterowania drzwiami przednimi z miejsca kierowcy, zapewniający dźwiękową sygnalizację zamykania drzwi, możliwość zablokowania / otwarcia drzwi od wewnątrz oraz posiadać funkcję automatycznego blokowania drzwi, gdy pojazd porusza się z prędkością przekraczającą 5 km/h. Autobusy posiadają oznakowaną przestrzeń, która umożliwia przewóz co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim przodem lub tyłem do kierunku jazdy oraz jest wyposażona w pas bezpieczeństwa ze zwijaczem i blokadą, umożliwiający zapięcie pasażera wraz z wózkiem, a dostęp do tej przestrzeni musi być zapewniony przez urządzenie do załadunku i wyładunku będące na wyposażeniu autobusu, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2017 roku (liczy się rok produkcji);” Wykonawca złożył ofertę, w której oświadczył, że dysponuje pojazdami spełniającymi warunki zamówienia i w wykazie przedstawił następujące pojazdy: -OTOKAR DWR4100U - zarejestrowany na 42 miejsca siedzące -OTOKAR DSR63206 - zarejestrowany na 41 miejsc siedzących -OTOKAR DLU95349 - zarejestrowany na 41 miejsc siedzących -OTOKAR WGM0987C - zarejestrowany na 41 miejsc siedzących. Wyżej wskazane autobusy OTOKAR nie spełniają w ocenie Odwołującego warunków zamówienia, gdyż nie posiadają przestrzeni, która umożliwia przewóz co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim przodem lub tyłem do kierunku jazdy oraz wyposażonej w pas bezpieczeństwa ze zwijaczem i blokadą, umożliwiający zapięcie pasażera wraz z wózkiem. Odwołujący podniósł, że specyfika konstrukcyjna tych autobusów, co wynika z jawnych informacji od producenta tych autobusów jest taka, że jeżeli posiadają 41/42 miejsca siedzące, t​ o nie posiadają przestrzeni umożliwiającej przewóz co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim przodem lub tyłem do kierunku jazdy oraz wyposażonej w pas bezpieczeństwa ze zwijaczem i blokadą, umożliwiający zapięcie pasażera wraz z wózkiem. Aby autobusy te posiadały wymagana przestrzeń musza zostać z usunięte 2 rzędy siedzeń, co oznacza, że automatycznie pojazdy te mają nie 41 a 37 miejsc siedzących i ponownie nie spełniają warunków zamówienia. Co więcej, nie wszystkie zgłoszone autobusy są wyposażone w urządzenia wspomagające dostęp osób niepełnosprawnych, takie jak winda lub platforma umożliwiająca wjazd wózka inwalidzkiego. Odwołujący wskazał, że sam producent autobusów OTOKAR w swojej oficjalnej ofercie sprzedaży tego autobusu w sposób niebudzący wątpliwości przedstawia założenia konstrukcyjne tego autobusu i wprost wskazuje, że przy liczbie miejsc siedzących 41 nie ma przestrzeni dla osoby na wózku inwalidzkim i nie możliwości przewozu takiej osoby. Zamawiający zatem, po tym jak otrzymał ofertę Wykonawcy w postępowaniu z wyżej przedstawionym wykazem autobusów, winien był w ocenie Odwołującego z należytą starannością zbadać tę ofertę i wezwać tego Wykonawcę do wykazania, że autobusy, które przedstawił w ofercie jednocześnie posiadają co najmniej 41 miejsc siedzących i przestrzeń dla co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim. Zamawiający jednak tego nie uczynił, a zatem zdaniem Odwołującego nie dokonał w sposób prawidłowy zbadania oferty tego Wykonawcy, działając tym samym na szkodę pozostałych oferentów, a także samej jednostki. Wobec faktu, że Zamawiający nie poczynił żadnych działań w przedmiocie prawidłowej weryfikacji oferty Wykonawcy w postępowaniu Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego z dnia 4 lipca 2025 r. wzywające do natychmiastowego wezwania Wykonawcy do okazania autobusów, c​ o do których złożył oświadczenie w ofercie. Następnie pismem z dnia 7 lipca 2025 r. Odwołujący wskazał, że autobusy wymienione przez Wykonawcę nie spełniają warunków zamówienia i​ poinformował o tym, że autobusy te przy liczbie miejsc siedzących 41 nie mają przestrzeni dla co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim wyposażonej w pas bezpieczeństwa ze zwijaczem i​ blokadą, umożliwiający zapięcie pasażera wraz z wózkiem, a dostęp do tej przestrzeni nie jest zapewniony przez urządzenie do załadunku i wyładunku będące na wyposażeniu autobusu. W tych okolicznościach Zamawiający w ocenie Odwołującego z urzędu winien był przeprowadzić czynności zmierzające do ponownego rzetelnego zbadania oferty Wykonawcy celem wyjaśnienia czy oferta tego wykonawcy faktycznie nie spełnia warunków zamówienia, jednakże Zamawiający tego nie uczynił. Wykonawca natomiast odmówił okazania autobusów i nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość jego oświadczenia. W ocenie Odwołującego przedstawione Zamawiającemu dokumenty oraz załączona do odwołania oferta sprzedaży autobusów OTOKAR w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje na to, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogów zamówienia, a zatem powinna zostać odrzucona. Dokonany przez Zamawiającego wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty stanowi zdaniem Odwołującego rażące naruszenie przepisów postępowania. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r., sygn.. akt KIO 345/24, zgodnie z którym „Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p. Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach tej sprawy Zamawiający mógł na wiele sposób dokonać weryfikacji oferty Wykonawcy i złożonego przez niego oświadczenia, o rzekomym spełnieniu warunków zamówienia tj. zażądać dokumentacji szczegółowej dotyczącej autobusów, które ten oferent przedstawił w ofercie, włącznie z dokumentacją techniczną i dokumentacją zdjęciową. Nie podejmując żadnych działań Zamawiający w ocenie Odwołującego nieodwracalnie doprowadza do naruszenia a​ rt. 17 ust. 2 PZP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K.D., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.D. w Legnicy. W dniu 25 sierpnia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę K.D., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe K.D. w Legnicy (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z​ tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 17 ust. 2 Pzp – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Możliwość odrzucenia oferty z tego powodu warunkowana jest zatem precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. Innymi słowy, podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy niezgodność oferty z warunkami zamówienia jest po pierwsze oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, a po drugie postanowienia dokumentów zamówienia, z których wywodzona jest niezgodność - są jasne i klarowne. Rolą odwołującego kwestionującego zgodność oferty złożonej przez konkurującego z nim wykonawcę jest wskazanie zapisów SW Z, a następnie opisanie i wyjaśnienie w jaki sposób deklaracje czy oświadczenia zawarte w ofercie wykonawcy są sprzeczne z wymaganiami zamawiającego opisanymi w dokumentach zamówienia (tak m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2025 r. sygn. akt KIO 420/25). Odwołujący jako wymaganie Zamawiającego, z którym niezgodności dopatrywał się w ofercie Przystępującego wskazał wymóg wskazany w Rozdziale III ust. 10 lit. a) SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca musi dysponować 8 autobusami, wyposażonymi w pasy bezpieczeństwa, w tym: a. co najmniej 6 autobusów barwy pomarańczowej o liczbie miejsc siedzących co najmniej 41 spełniających wymagania określone dla autobusu szkolnego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 502 ze zm.) w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia w tym m.in.: posiadające układ sterowania drzwiami przednimi z miejsca kierowcy, zapewniający dźwiękową sygnalizację zamykania drzwi, możliwość zablokowania / otwarcia drzwi od wewnątrz oraz posiadać funkcję automatycznego blokowania drzwi, gdy pojazd porusza się z prędkością przekraczającą 5 km/h. Autobusy posiadają oznakowaną przestrzeń, która umożliwia przewóz co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim przodem lub tyłem do kierunku jazdy oraz jest wyposażona w pas bezpieczeństwa ze zwijaczem i blokadą, umożliwiający zapięcie pasażera wraz z wózkiem, a dostęp do tej przestrzeni musi być zapewniony przez urządzenie do załadunku i wyładunku będące na wyposażeniu autobusu, wyprodukowane nie wcześniej niż w 2017 roku (liczy się rok produkcji);” Niezgodność z powyższym wymogiem Odwołujący upatrywał w okoliczności, iż aby pojazdy wskazane w ofercie Przystępującego (autobusy OTOKAR) posiadały wymaganą przestrzeń do przewozu jednej osoby na wózku inwalidzkim muszą zostać z usunięte 2 rzędy siedzeń (tj. 4 fotele pasażerskie), co oznacza, że po dokonaniu takiego demontażu automatycznie pojazdy te mają nie 41 a 37 miejsc siedzących i nie spełniają warunków zamówienia. Z kolei w przypadku braku usunięcia foteli, autobusy te nie posiadają przestrzeni umożliwiającej przewóz co najmniej jednej osoby na wózku inwalidzkim. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie wszystkie zgłoszone autobusy są wyposażone w urządzenia wspomagające dostęp osób niepełnosprawnych, takie jak winda lub platforma umożliwiająca wjazd wózka inwalidzkiego. Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił ofertę producenta autobusów OTOKAR przedstawiającą założenia konstrukcyjne tego autobusu. Z tak przedstawioną argumentacją zarzutu nie sposób się zgodzić i uznać jej za uzasadniającą uwzględnienie odwołania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, z przedłożonej przez niego oferty producenta autobusów OTOKAR wynika, ż​ e założenia konstrukcyjne tego pojazdu przewidują miejsce do przewozu jednej osoby na wózku, c​ o wynika zawartej w treści odwołania części oferty producenta autobusów odnoszącej się do pojemności pasażerskiej, w której zarówno w postaci liczbowej, jak również graficznej uwzględniono miejsce dla osoby niepełnosprawnej na wózku. Co więcej, w dalszej części tejże oferty producenta, ​ dziale zatytułowanym „Wyposażenie specjalne” opisana została charakterystyka pojazdu w zakresie określonym jako w Przystosowanie dla osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich. Zgodnie z​ przedstawioną ofertą producenta obejmuje ono: Drzwi środkowe dla osób niepełnosprawnych Miejsce dla 1 wózka (szyny w podłodze i fotele na szybkozłączach) Komplet pasów do zakotwienia 1 wózka inwalidzkiego Przygotowanie do montażu hydraulicznej windy kasetowej Winda hydrauliczna DHOLANDIA o nośności 350 kg sterowana pilotem Tym samym stwierdzić należy, że przedstawiona oferta producenta nie potwierdza stawianych przez Odwołującego zarzutów w zakresie podnoszonych niezgodności z warunkami zamówienia. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń związanych z koniecznością usunięcia dwóch rzędów siedzeń w celu uzyskania wymaganej przestrzeni dla osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim w ocenie Izby powyższe potwierdza, że kwestionowane autobusy rzeczoną przestrzeń konstrukcyjnie posiadają, przy czym podnoszone twierdzenia Odwołującego odnoszą się do czynności które muszą być dokonane w celu skorzystania z takiej przestrzeni. Jednocześnie w ocenie Izby dokonanie takiego demontażu nie pozbawia jednocześnie pojazdu cechy posiadania 41 miejsc siedzących, który to był warunkiem i wymogiem określonym przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania. Argumentacja Odwołującego w swojej istocie odnosi się nie do kwestionowania spełniania przez pojazdy wskazane przez Przystępującego wymogu posiadania 41 miejsc siedzących, lecz możliwości przewozu jednej osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim przy jednoczesnym zachowaniu 41 miejsc siedzących. Argumentacja taka byłaby słuszna przy wymogu posiadania 41 miejsc siedzących, w tym (to jest wliczanej do liczby miejsc) przestrzeni przeznaczonej dla pasażera na wózku inwalidzkim, bądź posiadania 41 miejsc siedzących oraz dodatkowo przestrzeni przeznaczonej dla pasażera na wózku inwalidzkim bądź wymogu aby pojazdy umożliwiały jednoczesny przewóz 41 osób, w tym jednej osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim. Z treści dokumentacji nie wynika jednak jednoznacznie aby w dokumentacji postępowania Zamawiający taki wymóg postawił. Tymczasem jak wskazano na wstępie możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp warunkowana niewątpliwą niezgodnością oferty z precyzyjnym i jednoznacznym określeniem wymagań przez zamawiającego. W ocenie Izby w odniesieniu do oferty Przystępującego Odwołujący nie wykazał, aby tego rodzaju niezgodność wystąpiła. Odnosząc się do kwestii jakoby nie wszystkie zgłoszone przez Przystępującego autobusy były wyposażone w urządzenia wspomagające dostęp osób niepełnosprawnych, takie jak winda lub platforma umożliwiająca wjazd wózka inwalidzkiego, Odwołujący poza podniesionym twierdzeniem w tym zakresie nie przedstawił argumentacji i dowodów na jej poparcie. Ponadto twierdzeniu temu przeczy treść złożonej przez Odwołującego oferty producenta autobusów, wskazujących na wyposażenie pojazdów w zakresie przystosowania dla osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich. W konsekwencji nie było podstaw aby uznać, iż oferta w tym aspekcie była niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2592/25 WYROK z dnia 5 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Electricon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy SPIE Energy Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie procesu badania i oceny ofert, w tym odtajnienie załącznika nr 1 do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - SPIE Energy Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańskuw następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Przystępującego - SPIE Energy Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego Electricon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 2036/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Realizacja robót budowlanych w ograniczonym zakresie (III etap branży elektroenergetycznej) dla zadania 11609 pn. „Budowa instalacji i sieci zewnętrznych wod.-kan., i c.o. – etap I” w m. Grupa”. Ogłoszenie o​ zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 27.02.2025 r. pod numerem 2025/BZP 00123064/01. Dnia 23 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i art. 513 pkt 1, pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Electricon Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 16 czerwca 2025 r., kiedy poinformowany został o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty SPIE Energy Poland S.A z siedzibą w Gdańsku. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1.niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SPIE Energy Poland S.A z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „SPIE”), pomimo że oferta ta podlega odrzuceniu; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPIE, pomimo że oferta ta winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę SPIE prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.[z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia punktu 2] zaniechania wezwania SPIE na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP do wyjaśnień uzupełniających, pomimo faktu, że oferent SPIE nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę; 4.niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności utajnienia załączników do wyjaśnień ceny ofertowej w postaci ofert na materiały złożonych przez wykonawcę SPIE, pomimo że wyjaśnienia te i załączone do nich dowody winny być jawne i udostępniane pozostałym wykonawcom; 5.zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny ofertowej (wraz z dowodami) złożonych przez wykonawcę SPIE, pomimo, że wykonawca SPIE nieskutecznie zastrzegł je jako rzekomą „tajemnicę przedsiębiorstwa”. Odwołujący zarzucał naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji błędny wybór oferty SPIE, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a co najmniej wybór ten jest przedwczesny, bowiem Zamawiający nie wyjaśnił wszelkich wątpliwości odnośnie ceny oferty; 2.art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty SPIE, podczas gdy oferta SPIE winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności z powodu niezłożenia przez wykonawcę SPIE prawidłowych (rzetelnych) wyjaśnień w wyznaczonym terminie oraz z powodu tego, że złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 3.[ZARZUT EW ENTUALNY w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 2 powyżej] art. 224 ust. 1 ustawy PZP, poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wezwania SPIE do wyjaśnień uzupełniających, podczas gdy SPIE nie złożył wyjaśnień oraz dowodów, które uzasadniłyby podaną w ofercie cenę; 4.art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego nie zastosowanie, a w konsekwencji bezpodstawne nieudostępnienie Odwołującemu, na złożony przez niego wniosek, załączników do protokołu postępowania, a to załączników do wyjaśnień ceny, w postaci ofert na materiały, złożonych przez wykonawcę SPIE w całości, pomimo faktu, że załączniki te winny być jawne, ze względu na nieskuteczne zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” przez wykonawcę SPIE oznaczające wyrażenie przez tego wykonawcę zgody na ich ujawnienie, czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP); 5.art. 18 ust. 3 ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji utajnienie (nie ujawnienie) oraz nieodtajnienie złożonych przez wykonawcę SPIE załączników do wyjaśnień ceny, w postaci ofert na materiały, pomimo faktu, że wykonawca SPIE nieskutecznie zastrzegł powyższe jako „tajemnicę przedsiębiorstwa”, podczas gdy przepis art. 18 ust. 3 ustawy PZP wymaga wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa czym Zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy PZP). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPIE; 5.nakazanie Zamawiającemu odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny, złożonych przez SPIE, w postaci ofert na materiały. Z ostrożności procesowej – na wypadek, gdyby Izba przyjęła, że Zamawiający zobowiązany jest do ponownego wezwania wykonawcy SPIE do wyjaśnień uzupełniających ceny: 6. nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy SPIE do złożenia wyjaśnień uzupełniających ceny ofertowej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że w dniu 16 czerwca 2025 roku Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez SPIE. Następnie, na wniosek Odwołującego, Zamawiający udostępnił Odwołującemu załączniki do protokołu postępowania, m.in. wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane przez Zamawiającego do SPIE (datowane na dzień 29 kwietnia 2025 roku) oraz wyjaśnienia ceny oferty złożone przez SPIE z dnia 7 maja 2025 r. ( bez załączników w postaci ofert na materiały, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Po weryfikacji treści „Zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa” złożonego przez SPIE oraz w związku z nieudostępnieniem pełnej treści wyjaśnień ceny SPIE oraz dowodów dołączonych do wyjaśnień ceny SPIE, Odwołujący doszedł do przekonania, że SPIE nieskutecznie zastrzegł treść dowodów dołączonych do wyjaśnień, a zatem że decyzja Zamawiającego o utajnieniu dokumentów jest błędna. W związku z tym, pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. Odwołujący wezwał Zamawiającego do odtajnienia i udostępnienia mu dowodów dołączonych do wyjaśnień. W tym samym dniu Zamawiający poinformował, że nie udostępni żądanych dokumentów, a zastrzeżenie tajemnicy uznaje za prawidłowe. Dodatkowo Odwołujący powziął wiedzę, że błędny jest również wybór jako najkorzystniejszej oferty SPIE, bowiem oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona z​ powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, przejawiającej się w tym, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia w żaden sposób nie uwiarygadniają ceny oferty, Odwołujący zaznaczył, że posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. ​W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert (w tym oferta Odwołującego). Błędny wybór oferty najkorzystniejszej oraz błędne nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty SPIE uniemożliwiło Odwołującemu (który złożył ofertę prawidłową – niepodlegającą odrzuceniu) uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie m.in. zysku z jego realizacji (co przekłada się na wymierną szkodę Odwołującego), oferta Odwołującego obecnie została bowiem sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. ZARZUT NARUSZENIA ART. 239 UST. 1 USTAWY PZP Wybór jako najkorzystniejszej oferty w ocenie Odwołującego obarczony jest błędem i​ wadliwością, co najmniej zaś wybór taki jest przedwczesny (w odniesieniu do zarzutu ewentualnego), bowiem nie zostały wyjaśnione wszelkie aspekty związane z ceną ofertową wykonawcy SPIE. Niezbędne jest unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty SPIE) i​ przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, połączonego z odrzuceniem oferty podlegającej odrzuceniu, ewentualnie wezwaniem do dalszych wyjaśnień (wyjaśnień uzupełniających ceny), w przypadku gdyby Izba uznała, że sankcja odrzucenia oferty jest sankcją zbyt daleko idącą, a wykonawca powinien mieć dodatkową szansę na uzupełnienie wyjaśnień ceny. ZARZUT NARUSZENIA ART. 224 UST. 6 W ZW. Z ART. 226 UST. 1 PKT 8 USTAWY PZP Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. To z kolei zostało doprecyzowane w przepisie art. 224 ust. 6 PZP, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu W dniu 29 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał SPIE do złożenia wyjaśnień ceny wraz z dowodami, które wykazałyby rzetelność ceny ofertowej. Z kolei w dniu 7 maja 2025 roku SPIE złożył wyjaśnienia ceny, których lektura wzbudza wątpliwości co do prawidłowego i rzetelnego wycenienia oferty. W treści wyjaśnień wskazano: 1)że zaoferowana cena jest ceną stałą, ryczałtową uwzględniającą wszystkie składniki wpływające na jej wysokość ( niemniej bez konkretnego wskazania, jakie to składniki i jaka jest ich wartość), 2)że zaoferowana cena uwzględnia szereg elementów, jednak bez wskazania jakichkolwiek wartości poszczególnych elementów (np. bez wskazania, jakie przyjęto koszty pracy, koszty pracy sprzętu, gwarancji i rękojmi, itd.) oraz sposobu skalkulowania ceny, 3)że podstawę ustalenia cen czynników cenotwórczych stanowił Serwis Informacji Cenowych publikowanych w kraju, jednak bez wskazania wysokości poszczególnych czynników cenotwórczych, 4)że podstawą ustalenia cen materiałów podstawowych były oferty producentów lub dostawców (to oczywiste), 5)że wskazane w przepisach stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę zostały ustalone w wysokości 4.666,00 zł, a wartość jednej roboczogodziny na poziomie 30,50 zł, ​ a zatem stawki te są niższe od przyjętych w ofercie przez SPIE- nie wskazano natomiast jakie stawki zostały przyjęte w ofercie, nie ma zatem możliwości weryfikacji, czy są one rzeczywiście niższe, 6)ogólnikowe zapewnienia o ujęciu w cenie wszystkich wymagań przewidzianych SW Z, „ bardzo dużym doświadczeniu”, „know-how”, posiadaniu certyfikatów ISO, niezaleganiu z płatnościami podatków i składek, czy funkcjonowaniu w ramach grupy kapitałowej, ​ co pozostaje bez znaczenia dla wyjaśnienia sposobu, w jaki została ustalona cena oferty. Zapewnienia tego typu mogą być powielane i wykorzystywane w różnorodnych postępowaniach, bez ich indywidualizacji i w formule „kopiujwklej”, bowiem nie odnoszą się do realnych wartości, nie wskazują na rzeczywiste koszty, a przede wszystkim nie odpowiadają na wymagania Zamawiającego zawarte w wezwaniu do wyjaśnień. W ten sposób wykonawca SPIE nie udziela odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. W tym stanie rzeczy zastosowanie znajdzie dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Niepodanie Zamawiającemu wymaganych informacji obciąża wyłącznie ten podmiot, który takich informacji nie podaje, czyli SPIE. Nie podając Zamawiającemu szczegółowych wyliczeń Wykonawca nie odpowiada na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia ceny. ​B ez znaczenia, czy informacji tych nie podaje, bo o nich zapomniał, czy nie potrafi ich podać, czy nie wskazał ich z jeszcze innego powodu. W takim przypadku jedynym skutkiem niepodania informacji jest uznanie, że wykonawca SPIE nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego Dalsze wyjaśnienia wykonawcy SPIE nie prezentują żadnych konkretnych treści, a​ jedynie ogólniki o: a.posiadaniu własnego sprzętu oraz środków transportu: SPIE wskazuje ogólnie, że posiada samochody ciężarowe, podnośniki, dźwigi oraz koparki, elektronarzędzia niezbędne do realizacji w dużej części zamortyzowane, co skutkuje zmniejszeniem cen jednostkowych prac sprzętu, w tym minimalizację kosztów pośrednich, niemniej jednak nie wymienia konkretnie ile i jakie sprzęty posiada i jakie w konsekwencji oszczędności mu to przynosi, b.użyciu przy realizacji zamówienia materiałów z atestami i certyfikatami, zgodnych co do typu, standardu użytego w specyfikacji istniejących warunków zamówienia, których ceny posiadają pełne udokumentowanie z ofert. Zarazem SPIE powołuje się na preferencyjne warunki, które uzyskał, jednak nie wskazuje, jakie w konsekwencji oszczędności mu to przynosi, c.Pozostałe koszty tworzą koszty robocizny oraz pomiary pomontażowe, które jako firma posiadająca biuro projektowe oraz narzędzia do pomiarów natężenia oświetlenia ​ i luminancji (certyfikowany miernik LMK 5 oraz luksomierz typu L-100 ), SPIE zamierza wykonać siłami własnymi, jednak nie wskazuje, jaki koszt został przyjęty w tym zakresie. Reasumując, wykonawca SPIE swoimi „wyjaśnieniami” wprowadził jedynie jeszcze więcej wątpliwości co do rzetelności wyceny, a przede wszystkim nie wykazał ani nie udowodnił niczego w taki sposób, aby można było potwierdzić, że rzetelnie wycenił ofertę. Jedyne, co można stwierdzić z tych wyjaśnień, to fakt, że przedstawiono oferty cenowe na materiały, co może być rzeczywiście uznane za udowodnienie rzetelności tych cen. Niemniej jednak Odwołujący nie ma możliwości ich weryfikacji ze względu na niezasadne zaniechanie ich odtajnienia. W pozostałym zakresie wyjaśnienia SPIE są nierzetelne, gołosłowne, niezawierające żadnych dowodów ani żadnych kalkulacji cenowych ze stosownymi wyjaśnieniami, a zatem wyjaśnienia te powinny prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy SPIE. W innym przypadku należałoby uznać, że Zamawiającemu wystarcza złożenie jakiegokolwiek pisma z jakąkolwiek treścią, byleby w wyznaczonym terminie. Takie podejście nie zasługuje na aprobatę, bowiem nie temu służy procedura wyjaśniania rzetelności wyceny, która ma prowadzić do realnego potwierdzenia przez wykonawcę zaoferowanej ceny, a​ nie stanowi li tylko sztuki dla sztuki. Odrzuceniu podlega nie tylko oferta, w której bezsprzecznie stwierdzono, bez żadnych wątpliwości zaniżenie ceny w sposób rażący, ale również oferta: a)gdy wezwany wykonawca nie złoży wyjaśnień b)gdy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego do wyjaśnień nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (a zatem są nierzetelne, niezupełne, nie odpowiadają na zadane przez Zamawiającego pytania, itd.) Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez SPIE nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego i nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są ogólnikowe, gołosłowne, nadzwyczaj skrótowe– a zatem nie sposób zgodzić się z tym, że SPIE uzasadnił podaną w ofercie cenę, jak również nie sposób uznać, że oferent ten złożył de facto wyjaśnienia [w rozumieniu wyjaśnień prawidłowych i rzetelnych] – tak wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2023 roku (KIO 778/23); wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 roku (KIO 658/23); wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2023 roku (KIO 3464/22); wyrok KIO z dnia 1 lutego 2022 roku (KIO 151/22). Bazując na stanowisku wynikającym z orzecznictwa i doktryny Odwołujący stwierdził, że nieudzielenie rzetelnych wyjaśnień przez oferenta SPIE winno być kwalifikowane jako niezłożenie żadnych wyjaśnień, a przynajmniej nieobalenie przez wykonawcę SPIE domniemania rażąco niskiej ceny (nieuzasadnienie przez oferenta podanej w ofercie ceny). Bez względu na szczegółową kwalifikację powyższego, w każdym przypadku oferta wykonawcy SPIE winna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. ZARZUT EWENTUALNY NARUSZENIA ART. 224 UST. 1 USTAWY PZP Jakkolwiek Odwołujący uważa, że nieudzielenie precyzyjnych i wyczerpujących oraz szczegółowych wyjaśnień oraz niezłożenie kompletu dowodów potwierdzających rzetelność wyceny oferty, na wezwanie Zamawiającego, a w konsekwencji nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny, które konstytuuje się w momencie przesłania wezwania Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, powinno powodować automatyczne odrzucenie oferty takiego wykonawcy, to jednak z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek gdyby Izba uznała, że wykonawca taki uprawniony jest do uzupełnienia swoich wyjaśnień (złożenia wyjaśnień uzupełniających) – Odwołujący sformułował zarzut ewentualny – niewezwania wykonawcy SPIE do złożenia wyjaśnień uzupełniających w sytuacji, gdy pierwsze wyjaśnienia złożone przez SPIE są nieprawidłowe (nieprecyzyjne, ogólnikowe, pozbawione dowodów, itd. W takim przypadku dokonany wybór oferty najkorzystniejszej jest przedwczesny, ponieważ wyjaśnienia złożone przez SPIE wywołały tak naprawdę jeszcze więcej wątpliwości co do rzetelności wyceny oferty przez SPIE, niż było przedtem. Stąd – aby ustalić stan faktyczny oraz zweryfikować, czy cena ofertowa SPIE jest adekwatna i realna, Zamawiający winien co najmniej wezwać SPIE do złożenia wyjaśnień uzupełniających. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza – ponownego wezwania nie stosuje się, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień [tak przykładowo wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2015 roku, KIO 1490/15; podobnie wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 roku (KIO 220/22); wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 roku (KIO 125/22); wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2022 roku (KIO 3693/21)]. Zatem w ocenie doktryny i orzecznictwa nie jest uzasadnieniem dla wezwania uzupełniającego fakt, że wykonawca na pierwsze wezwanie nie odpowiedział lub odpowiedział w sposób niepełny czy ogólnikowy. Wezwanie uzupełniające nie ma służyć do sanowania wyjaśnień Wykonawcy w przypadku, gdy na pierwsze wezwanie wykonawca nie udziela szczegółowych, rzetelnych i przekonujących odpowiedzi. ZARZUT NARUSZENIA ART. 74 UST. 1 W ZW. Z ART. 74 UST. 2 PKT 1 ​ ZW. Z ART. 73 UST. 1 W ZW. Z ART. 18 UST. 1 USTAWY PZP W Zamawiający udostępnia na złożony wniosek protokół postępowania wraz z​ załącznikami, przy czym udostępnienie ofert wraz z załącznikami następuje niezwłocznie po otwarciu ofert, a pozostałych załączników do protokołu – po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Ustawa nie daje zamawiającemu dowolności w rodzajach dokumentów, które udostępni, a których nie udostępni wykonawcom składającym wniosek o takie udostępnienie. Zamawiający nie udostępnia jedynie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Zamawiający zobowiązany był do udostępnienia Odwołującemu (na jego wniosek) wyjaśnienia ceny wraz z dowodami, złożone przez SPIE, poza informacjami i treściami, które zostałyby skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści pisma Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2025 roku wynika jednoznacznie, że Zamawiający uznał zastrzeżenie „tajemnicy przedsiębiorstwa” poczynione przez SPIE za skuteczne – w związku z czym nie udostępnił Odwołującemu wnioskowanych załączników do wyjaśnień ceny. Tymczasem analiza udostępnionego Odwołującemu dokumentu – „Zastrzeżenia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa” wskazuje jednak na fakt, że wykonawca SPIE nie udźwignął ciężaru wykazania, że informacje zawarte w treści załączników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE winien wykazać łączne spełnienie trzech przesłanek o których mowa w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest: a)charakteru informacji oraz ich wartości gospodarczej b)niejawnego charakteru informacji c)podjęcia środków mających na celu zachowanie informacji w poufności przy czym zdaniem Odwołującego wykonawca SPIE nie udźwignął ciężaru wykazania, że spełniona została przesłanka pierwsza, co dyskwalifikuje zastrzeżenie oraz nakazuje odtajnienie dokumentów SPIE. Wykonawca SPIE w żaden sposób nie wykazał, aby informacje zawarte w załącznikach do wyjaśnień: 1.miały charakter informacji technicznych / technologicznych / organizacyjnych / innych; 2.miały wymierną wartość gospodarczą. Powyższe powoduje, że zastrzeżenie jest błędne, a wyjaśnienia powinny zostać odtajnione. SPIE nie wykazał również (nie podjął nawet próby) wykazania, że zastrzeżone informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą i czym ta wartość miałaby się wyrażać. Zgodnie z wyrokiem KIO 3536/2023 z dnia 15 grudnia 2023 roku, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niezbędne jest właśnie posiadanie wartości gospodarczej przez zastrzeganą informację: Przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i​ organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE uznać należy za pozorne, a przez to nieskuteczne, bowiem jedynym dokumentem, który miałby uzasadniać realność poufnego charakteru zastrzeganych informacji jest wzór zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej, który stanowi jedynie niepodpisany przez nikogo wzór dokumentu, co stawia pod znakiem zapytania to, czy w ogóle takie zobowiązanie istnieje i zostało podpisane przez kogokolwiek, a wszelkie twierdzenia o jego istnieniu i wprowadzeniu do stosowania ​ przedsiębiorstwie SPIE pozostają gołosłowne (nie zostały udowodnione / wykazane). w Jeśli bowiem istnieją dane, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (czyli mają dla przedsiębiorcy tak ważne znaczenie, że ich ujawnienie grozi przedsiębiorcy szkodą), to dany przedsiębiorca ich nie ujawnia wcale, a jeśli jest zmuszony, żeby to zrobić, to robi wszystko co tylko może, żeby zapewnić ochronę danych informacji. Z pewnością – jeśli istnieją wdrożone polityki, instrukcje, inne akty wewnętrzne, chroniące informacje poufne, to przedsiębiorca (w tym przypadku – SPIE) – przedstawia takie dokumenty, żeby mieć stuprocentową pewność, że informacje pozostaną poufne. Nieprzedstawianie posiadanych dokumentów, które miałyby wykazywać zasadność zastrzeżenia należy zrozumieć jako fikcyjne zastrzeżenie oraz zgodę na odtajnienie dokumentów. Jeśli przedsiębiorca nie opisuje i nie przedstawia rozwiązań, które zastosował w celu zachowania danych informacji w poufności, to należy podać w wątpliwość rzeczywiste istnienie tych rozwiązań, ale przede wszystkim należy podać w wątpliwość istnienie samej tajemnicy przedsiębiorstwa – skoro dany przedsiębiorca (w tym przypadku SPIE) – nie podejmuje wszelkich możliwych środków, aby przedstawiane informacje ochronić. A zatem nie da się uznać, że rzeczywiście są one stosowane i że zapewniają faktycznie ochronę zastrzeżonych informacji. Co najmniej nie zostało to udowodnione / wykazane. Zgodnie z orzecznictwem KIO – obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy PZP, to więcej niż tylko „opisanie” czy „oświadczenie”, w szczególności, gdy dowodzenie kwestii jest nadzwyczaj proste (wystarczający byłby np. printscreen potwierdzający zabezpieczenia informatyczne i dostępy, czy też podpisane zobowiązanie do zachowania tajemnicy służbowej ), co budzi tym większe obiekcje co do rzetelności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Taka sytuacja powoduje, że zastrzeżenie rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a wyjaśnienia powinny zostać odtajnione. Zastrzeżeniu – jako tajemnica przedsiębiorstwa – mogłyby podlegać wyłącznie takie informacje, które byłyby w jakikolwiek sposób unikatowe, niezwykłe, dające osobom, które uzyskają do nich wgląd rzeczywiście możliwość ich zastosowania i przeniesienia na potrzeby własnej działalności gospodarczej. W załącznikach do wyjaśnień SPIE nie ma żadnych takich unikatowych treści, a zatem nie da się ich po prostu wykorzystać, uzyskując jakąkolwiek korzyść gospodarczą, nie pokazano żadnych szczególnych okoliczności, które są typowe tylko dla wykonawcy SPIE, które pozwoliłyby mu obniżyć cenę oferty, a które stanowiłyby tajemnicę przedsiębiorstwa. Naturalnym jest, że ujawnienie cen jednostkowych kontrahentów wykonawcy (​ np. producentów, dystrybutorów, dostawców, itd.) bez ujawniania informacji o tym jak takie a​ nie inne ceny uzyskać nie naraża wykonawcy na żadną stratę, ponieważ oczywistym jest, że pozyskanie informacji o cenie nie spowoduje, że taką cenę (lub niższą) automatycznie będą w stanie otrzymać również inni wykonawcy. Wysokość cen warunkowana jest m.in.: długością współpracy, wypracowanymi warunkami współpracy, wiarygodnością finansową, terminami płatności, kredytami kupieckimi, renomą obu podmiotów, wolumenem zamówień, itd. ​S tąd samo poznanie ceny produktu X u producenta Y nie spowoduje, że oto wszyscy kontrahenci producenta Y otrzymają na produkt X taką samą cenę (a nawet cenę niższą). A zatem –oferty cenowe nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem de facto każde oferty cenowe pokazują sposób kształtowanie przez wykonawców cen – a zatem ​ każdym przypadku wyjaśnienia takie musiałyby być niejawne, podczas gdy taka konstatacja nie wynika z ustawy PZP, w a więc aby wyjaśnienia cenowe stanowiły rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa, winny cechować się nad wyraz dużą oryginalnością, być niespotykane, bezprecedensowe lub dawać się wykorzystać w działalności gospodarczej innych podmiotów. Jedynie na marginesie wskazać należy również wyrok KIO, zgodnie z którym nawet ceny czy nazwy kontrahentów nie powinny same z siebie stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 roku (KIO 1195/23): budzi poważne wątpliwości co do wiarygodności stanowisko, że poznanie ceny czy rabatu od razu spowoduje utratę tej przewagi, jeżeli cena wynika ze szczególnych relacji handlowych odwołującego, których inni wykonawcy nie posiadają. Czym innym jest bowiem informacja o rabacie, a czym innym okoliczności pozwalające na jego uzyskanie. To nie informacja o cenie, a szczególne warunki dające możliwość jej uzyskania, stanowią przewagę konkurencyjną danego przedsiębiorcy. Poznanie wysokości ceny nie spowoduje w sposób automatyczny, że konkurencja od razu taką samą lub niższą cenę uzyska, skoro wynika ona z unikalnych czynników dostępnych odwołującemu. Istnieje bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wskazuje na konieczność zapewnienia transparentności zamówień publicznych, która to transparentność na gruncie zamówień publicznych podniesiona została do rangi zasady prawnej. O ile zatem na gruncie przetargów czy umów z inwestorami prywatnymi, strony dysponują większą prywatnością ze względu na większą poufność, o tyle na gruncie zamówień publicznych strony (wykonawcy) muszą liczyć się z większą przejrzystością oraz jawnym charakterem większej ilości dokumentów i informacji o danym przedsiębiorstwie. Dla zachowania poufnego charakteru informacji nie jest więc wystarczające gołosłowne i ogólnikowe stwierdzenie, że pewne dokumenty nie powinny być ujawniane, ponieważ pokazują ceny jakie wykonawca chce zastosować w ramach zamówienia. Takie zastrzeganie dokumentów nosi znamiona wyłącznie gry konkurencyjnej oraz uniemożliwienia weryfikacji poprawności wyjaśnień i założeń danego wykonawcy – a zatem nie powinno korzystać #x200ez ochrony prawnej [tak wyrok KIO z 29.3.2021 r. (KIO 720/21); wyrok KIO z 3.2.2021 r. (KIO 24/21); wyrok KIO z 3.2.2021 r. (KIO 20/21), wyrok KIO z 28.1.2021 r. (KIO 3483/20); wyrok KIO z 28.1.2021 r. (KIO 26/21); wyrok KIO z 7.1.2021 r. (KIO 3278/20); wyrok KIO z 4 stycznia 2021 r. (KIO 3223/20); wyrok KIO z 30.12.2020 r. (KIO 3227/20)]. Bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na fakt, że zastrzeganie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może służyć jako gra konkurencyjna wykonawców i nie może prowadzić wyłącznie do tego, aby uniemożliwić innym wykonawcom kontrolowanie poprawności działań Zamawiającego (czy też prawidłowości składanych przez konkurentów dokumentów). Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z​ treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę ​ wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. w W związku z powyższym – Zamawiający winien uznać poczynione zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez oferenta SPIE za niezgodne z przepisami PZP, a​ w konsekwencji za niewłaściwe i nieskutecznie zastrzegające informacje prezentowane przez SPIE, a w konsekwencji odtajnić w całości załączniki do złożonych wyjaśnień. Odwołujący wnosił więc jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stroni Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy, którego oferta w ocenie w Odwołującego winna być odrzucona godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca SPIE Energy Poland S.A z siedzibą w Gdańsku. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że zgadza się z argumentacją Odwołującego w zakresie pkt 1 i 2 dotyczących zaniechania odrzucenia oferty SPIE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający uważa, że zarzut podniesiony w pkt 5 – brak odtajnienia wyjaśnień RNC stał się bezprzedmiotowy. Zamawiający zreasumował stanowisko, że po uwzględnieniu odwołania i​ umorzeniu postępowania odwoławczego, unieważni czynności dokonane w postępowaniu i​ wykonana czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Przystępujący złożył sprzeciw wobec uwzględnienia części zarzutów odwołania i wnosił w stanowisku pisemnym o oddalenie odwołania w całości. Izba doszła do przekonania, że odwołanie w całości podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 239 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z​ najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę̨ z​ rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę̨ z ceną niewiarygodną , nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę̨ znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i​ rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Izby Przystępujący składając Zamawiającemu wyjaśnienia nie sprostał ciężarowi dowodowemu i​ nie uczynił zadość treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonej oferty w kwestii zaoferowanej ceny ​ postępowaniu. Zamawiający podał, że cena oferty brutto w wysokości 7 342 424, 83 zł jest niższa o 43% od wartości w szacunkowej określonej przez Zamawiającego. Zamawiający prosił o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W przypadku braku wyjaśnień lub gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzi, że cena zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu. W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący w pierwszej kolejności zaznaczył, że cena oferty jest ceną stałą, ryczałtową uwzględniającą wszystkie składniki wpływające na jej wysokość. Następnie wykonawca wskazał opisowo w 14 punktach co zawiera cena ofertowa. Przystępujący podał, że cena obejmuje: 1) koszty wszystkich uzgodnień, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia; 2) koszty organizacji zaplecza budowy dla potrzeb wykonawcy robót; 3) koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny, jest nie mniejsza niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 4) koszty wymaganych w kraju podatków, cła, licencji, zezwoleń oraz innych niewyszczególnionych opłat (wg stanu prawnego w dacie składania oferty); 5) koszty zakupu, dostarczenia, składowania i montażu wszystkich materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 6) koszty prób i badań; 7) koszty pracy sprzętu i innego wyposażenia technicznego niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia; 8) koszty likwidacji placu budowy; 9) inne koszty powstałe w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia oraz koszty rekompensat za szkody powstałe w czasie realizacji przedmiotu zamówienia; 10) ryzyko handlowe wynikające z realizacji budowy; 11) wszelkie podjęte przez Wykonawcę środki, zabezpieczające Zamawiającego od roszczeń: a) z tytułu powstania szkód w wyniku zniszczenia lub uszkodzenia przedmiotów będący własnością osób trzecich, b) z tytułu odszkodowań w stosunku do osób trzecich, wynikających z prowadzonych przez nas i naszych podwykonawców działań mających na celu realizację wszystkich prac oraz transportu, jak również pokrycie wszystkich kosztów likwidacji roszczeń i szkód. 12) odpowiedzialność finansową za wszelkie ryzyko związane ze szkodą lub utratą dóbr materialnych lub uszkodzeniem ciała czy śmiercią w czasie wykonywania prac; 13) warunki gwarancji i rękojmi; 14) koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przystępujący wskazał, że podstawę ustalenia cen czynników cenotwórczych stanowił Serwis Informacji Cenowych publikowanych w kraju. Podstawą ustalenia cen materiałów podstawowych były oferty producentów lub dostawców. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2025 roku argumentował, że Zamawiający nie oszacował w sposób właściwy, odpowiadający realiom rynkowym, wartości przedmiotowego zamówienia, a wezwanie miało bardziej na celu uczynienie zadość formalnym wymogom ustawy Pzp niż merytoryczne wyjaśnienie szczegółowych aspektów kalkulacji cenowych, bowiem brak było pytań szczegółowych o cenę. Odnosząc się do tego stanowiska zauważyć należy, że Przystępujący z treścią wezwania nie polemizował z​ momentem jego otrzymania, co oznacza, że przyjął argumentację Zamawiającego dotyczącą wątpliwości w zakresie ceny ofertowej. Z momentem otrzymania wezwania powstało domniemanie, że cena oferty Przystępującego, w zakresie w jakim otrzymano wezwanie, nosi cechy rażąco niskiej i to na Przystępującym spoczywał obowiązek skutecznego zaprzeczenia stanowisku Zamawiającego. W piśmie procesowym Przystępujący zauważył, że to jest to argumentacja, na którą powołał się sam Odwołujący składając wyjaśnienia. Na tym właśnie polega różnica między wyjaśnieniami obu wezwanych Wykonawców. Odwołujący zwrócił uwagę na sposób szacowania wartości już w wyjaśnieniach, natomiast Przystępujący w żaden sposób się do tego nie odniósł. Zatem argumentacja tego typu przywołana dopiero ​ postępowaniu odwoławczym nie zasługuje na uwzględnienie i może zostać uznana za spóźnioną. w Owszem, wezwanie ogólnie odnosi się do treści przepisów ustawy Pzp, ale Zamawiający podał, że cena odbiega od wartości szacunkowej i wymagał wyjaśnienia, dlaczego tak jest. Przystępujący mógł zwrócić się o uszczegółowienie wezwania, wskazanie, które elementy budzą szczególne wątpliwości Zamawiającego, ale tego nie uczynił. Poza tym art. 224 ust. 2 ustawy Pzp precyzuje podstawowy zakres okoliczności, do których powinien odnieść się wykonawca, który otrzymał wezwanie. Przechodząc do analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie kosztów pracy, wynika z nich, iż Wykonawca oświadczył, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) od dnia 1 stycznia 2025 r. minimalne wynagrodzenie za pracę zostało ustalone w wysokości 4.666,00 zł, a wartość jednej roboczogodziny na poziomie 30,50 zł. Informujemy, iż stawki te są niższe od przyjętych w ofercie przez SPIE Energy Poland S.A.Dalej w wyjaśnieniach zaznaczono, że Oferta została przygotowana z uwzględnieniem przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca deklaruje, że zgodnie w wymaganiami SW Z skierowane do realizacji zadania osoby wykonujące czynności wskazane w §1 Projektu Umowy – Załącznika nr 2 do SW Z w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. ​ z 2022 r. poz. 1510 ze zmianami) zatrudnione są na podstawie umowy o pracę, a ich wynagrodzenie jest wyższe niż określone w ustawie minimalne wynagrodzenie za pracę. SPIE Energy Poland S.A. jest dużym przedsiębiorstwem zatrudniającym na umowę o pracę powyżej 420 pracowników. Pragniemy zaznaczyć, że zgodnie z załączonymi do wyjaśnień zaświadczeniami (Załączniki nr 5 i 6) wykonawca rzetelnie wywiązuje się z opłacania składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz nie ma zaległości w opłacaniu podatków i opłat. W ocenie Izby nie jest to wiarygodne wyjaśnienie, nie podaje ono żadnych szczegółów, co do realności stawki za pracę. Samo zaś płacenie składek na ubezpieczenie społeczne i​ zdrowotne nie jest żadnym uprawnieniem przedsiębiorcy, ale jego obowiązkiem, gdy zatrudnia pracowników. Nie jest to także okoliczność wyróżniająca danego Wykonawcę. Bowiem każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, zatrudniający osoby na podstawie umowy o pracę zobowiązany jest do ponoszenia należności publicznoprawnych. Przystępujący w żadnym innym miejscu wyjaśnień, w tym także w części zastrzeżonej, nie udowodnił realności wysokości stawki wynagrodzeń. Równie dobrze można przyjąć założenie, że stawka ta o 1 zł będzie przekraczała minimalne wynagrodzenie, a Wykonawca uważa to za stawkę realną. Na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający nie był w stanie ustalić, ile osób zostanie przez Wykonawcę skierowanych do wykonania przedmiotu zamówienia i czy ilość pracowników jest wystarczająca do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim jeszcze raz podkreślić należy, że Przystępujący nie podał, jaki koszt w cenie ofertowej stanowią koszty pracownicze. Zauważyć także należy, iż Przystępujący w wyjaśnieniach nie zawarł informacji na temat zatrudnienia na stanowiskach warunkujących należyte wykonanie przedmiotu zamówienia (osoby posiadające odpowiednie uprawnienia). Owszem, nie było obowiązkiem Przystępującego na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawianie imiennych dokumentów związanych z zatrudnieniem pracowników, a wskazanie pracowników oddelegowanych do wykonania niniejszego zamówienia mogło mieć charakter przykładowy. Przystępującemu umyka natomiast, że to wykonawca odpowiada za kształt wyjaśnień. Nie było konieczne wskazywanie na zatrudnienie konkretnych osób, ale celowym wydaje się podanie, jaką liczbą pracowników Wykonawca zamierza dysponować w toku wykonywania zamówienia, obliczenie niezbędnej ilości roboczogodzin do wykonania przedmiotu zamówienia i zestawienie tych danych w ujęciu wynagrodzenia, które otrzymuje pracownik z kosztami pracodawcy. Dalej wyjaśnienia zawierają oświadczenia, że Jako firma posiadamy własny sprzęt oraz środki transportu: samochody ciężarowe, podnośniki, dźwigi oraz koparki, elektronarzędzia niezbędne do realizacji w dużej części zamortyzowane, co skutkuje zmniejszeniem cen jednostkowych prac sprzętu, w tym minimalizację kosztów pośrednich. Materiały, które będą użyte do realizacji zamówienia posiadają właściwe atestaty, certyfikaty, są zgodnie co do typu, standardu użytego w specyfikacji istniejących warunków zamówienia zaś ich ceny posiadają pełne udokumentowanie z ofert. Na wysokość oferty znaczący wpływ mają koszty związane z dostawą materiałów, na które, w związku z bardzo dużym wolumenem zamówień w ostatnim czasie (bieżące realizacje kontraktowe), udało się nam uzyskać bardzo preferencyjne warunki. W załączeniu oferty na materiały dla powyższego postępowania, które objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa – Załącznik nr 1. Pozostałe koszty tworzą koszty robocizny oraz pomiary po montażowe, które jako firma posiadająca biuro projektowe oraz narzędzia do pomiarów natężenia oświetlenia i luminancji (certyfikowany miernik LMK 5 oraz luksomierz typu L-100 ), wykonujemy siłami własnymi. Dla tych elementów przywołanych w wyjaśnieniach jedynie dla cen materiałów Przystępujący przedstawił wymierne dowody, w postaci ofert od podmiotów dostarczających materiały. Przy czym w ocenie Izby lista ta charakter przykładowy, nie wyjaśniono bowiem, że jest to zbiór zamknięty, dotyczący wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Dopiero w stanowisku procesowym z dnia 31 lipca 2025 roku Przystępujący wskazał, że załącznik nr 1 obejmuje 87% materiałów niezbędnych dla wykonania zamówienia. Nie wytłumaczono jednak, co stanowi pozostałe 13% wartości. Z pisma procesowego wynika, że w zestawieniu ofert wyróżnione zostały podstawowe materiały potrzebne do realizacji zamówienia, jednak złożone wyjaśnienia takiego zestawienia nie zawierają, nawet przykładowego. Wyjaśnienia nie zawierają twierdzenia, że dwie kategorie kosztów (koszty robocizny oraz koszty materiałowe) są kosztami zasadniczymi z perspektywy przedmiotu zamówienia, co próbował Przystępujący wywodzić w piśmie procesowym z 31 lipca 2025 roku. Wyjaśnienia w ogóle nie pokazują jakie koszty mają najbardziej znaczący udział w cenie oferty. W przypadku posiadanego sprzętu wskazane przykłady narzędzi do pomiarów natężenia oświetlenia stanowią bardzo podstawowy zasób narzędziowy. Nie są to raczej elementy przedmiotowo istotne do wykonania zamówienia. Natomiast co do ciężkiego sprzętu, typu samochody ciężarowe, koparki, dźwigi nie podano ich ilości, nie wskazano, czy sprzęt został zamortyzowany. Nie załączono przykładowej listy środków trwałych. Każda firma działająca w danej branży jakiś sprzęt i doświadczenie posiada. Obowiązkiem Przystępującego było wykazać, że zaplecze, którym dysponuje pozwoliło mu obniżyć cenę. Tego zaś Wykonawca nie uczynił. Jeżeli Wykonawca składając wyjaśnienia wskazuje, że dysponowanie określonym zasobem technicznym, co przekłada się na możliwość obniżenia ceny, to fakt ten winien być wykazany. Przystępujący w wyjaśnieniach podnosił, że Istotne znaczenie dla wartości końcowej oferty ma także fakt, iż przedsiębiorstwo posiada bardzo duże doświadczenie w projektowaniu i budowaniu podobnych realizacji w przeszłości. Przedsiębiorstwo posiada zatem bogate „know-how” pozwalające na optymalizację zasobów w zakresie wykonawstwa poprzez maksymalizację wydajności, minimalizację kosztów i eliminowanie przestojów. Osiągnięcie powyższych założeń gwarantuje dokładna analiza procesów wykonawczych oraz wybór takich rozwiązań, które pozwalają na terminowe wykonanie zamówienia jak również na uniknięcie opóźnień, a co za tym idzie, dodatkowych kosztów. Dla przedmiotowego zamierzenia przeanalizowaliśmy warunki istniejące podczas wizji lokalnej (…). Oświadczenia te nie znalazły jednak przełożenia na wyjaśnienie ceny ofertowej. Nie podano w jaki sposób Przystępujący dokona optymalizacji posiadanych zasobów, w jaki sposób zminimalizuje koszty, przestoje. Są to jedynie twierdzenia, bez pokrycia w materiale dowodowym. ​Takie oświadczenia może złożyć każdy wykonawca, w każdym postępowaniu. Są to twierdzenia na tyle uniwersalne, że mogą znaleźć zastosowane w każdej sytuacji. Oceny Izby nie zmienia też oświadczenie Przystępującego, że SPIE Energy Poland jest wykonawcą od wielu lat działającym według standardów ISO, posiada certyfikat: ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, ISO 45001:2018. Potwierdza to, że SPIE Energy Poland jest jakościowym wykonawcą, utrzymującym wysokie standardy co jednocześnie pozwala na systematyzację procesów i obniżenie kosztów realizacji zadań (…). Złożone certyfikaty potwierdzają, że firma działa według określonych standardów, brakuje jednak przełożenia tych standardów na możliwość obniżenia ceny ofertowej. Wykonawca w wyjaśnieniach nie wskazał w ogóle na osiągnięcie zysku, czy założenie rezerwy na nieprzewidziane wydatki. Dalsza część wyjaśnień opisuje, że Przystępujący jest członkiem grupy kapitałowej (efekt skali), jakie doświadczenie posiada Wykonawca, jakie inwestycje zrealizował, jakich klientów posiada. Takie oświadczenia mogą potwierdzać posiadane doświadczenie, ale nie potwierdzają, że złożone w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów. Do wyjaśnień nie dołączono jakiejkolwiek kalkulacji kosztów. Owszem, Przystępujący wymienił w nich kategorie ujętych kosztów, ale nie pokazał, że w rzeczywistości zostały one ​ cenie ofertowej ujęte. Nie odniesiono się w wyjaśnieniach do treści formularza cenowego w i​ znajdującego się tam rozbicia na roboty do wykonania w zestawieniu z cenami materiałów, czy innymi kosztami. Izba zgadza się, że obowiązkiem Przystępującego nie było wyjaśnienie każdego, najdrobniejszego elementu zaoferowanej przez siebie ceny, tylko złożenie wystarczających z​ perspektywy Wezwania wyjaśnień wraz z dowodami, które potwierdzałyby realność zaoferowanej ceny, jednakże wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie nosiły cech adekwatności wyjaśnienia poziomu ceny ofertowej. Co do zarzutu ewentualnego, wskazującego na możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, Izba pragnie podkreślić, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Rozwiązanie to nie może zatem sprowadzać się do stworzenia wykonawcy drugiej szansy na udzielenie wyjaśnień w zakresie spełniającym oczekiwania zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia nierzetelne, niekompletne lub niepotwierdzające prawidłowości ceny (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 686/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 23/22). Czyli otrzymanie kolejnej szansy na przedstawienie stanowiska Zamawiającemu poprzedzić muszą co najmniej nowe wątpliwości Zamawiającego i nowe kwestie do wyjaśnienia. Przy czym te okoliczności powinny wynikać z otrzymanych już wyjaśnień. ​W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień nie rodzi żadnych nowych okoliczności, które wymagałby przedstawienia dodatkowego stanowiska. Izba uważa także, że nie istnieją dalsze kwestie, które wymagałby złożenia ponownie wyjaśnień. Przystępujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego wskazał czynniki, które w jego ocenie uzasadniają poziom cen danych elementów. Złożone wyjaśnienia mają na tyle niedoskonały charakter i nie są poparte wystarczającym materiałem dowodowym, że otrzymanie ponownego wezwania do wyjaśnień oznaczałoby umożliwienie Wykonawcy przedstawienia stanowiska od nowa, a nie jego uzupełnienie w kwestiach niejasnych dla Zamawiającego. W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym skierowanie do Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień sprowadzało się do żądania od wykonawcy przestawienia nowych dowodów i informacji, podczas gdy, takie ponowne wezwanie, powinno służyć jedynie doprecyzowaniu wyjaśnień, które już w pierwotnej wersji były szczegółowe, spójne, logiczne i​ poparte stosownymi dowodami. Ponowne wezwanie do wyjaśnień naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców. Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 73 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy również zasługiwał na uwzględnienie. Jednak jego uwzględnienie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, tylko w odniesieniu jedynie do zarzutu rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, iż w stosunku do oferty Przystępującego potwierdził się bowiem zarzut, w związku z uwzględnieniem którego Izba nakazała w procesie ponownego badania i oceny ofert – odrzucić ofertę tego Wykonawcy. ​Nie oznacza to jednak, że gdyby orzeczenie Izby zostało uchylone, na bazie treści ujawnionego załącznika nr 1 można zbudować inne zarzuty niż złożenie oferty z rażąco niską ceną. z tego powodu Izba nakazała Zamawiającemu w procesie badania i oceny ofert ujawnienie treści załącznika nr 1 do wyjaśnień Przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z​ regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji. Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Podkreślenia wymaga, iż art. 18 ustawy Pzp jako zasadę traktuje jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów UZNK. w W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 UZNK) w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, ​ a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację. Następnie dostrzeżenia wymaga, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia przedstawioną przez Przystępującego, należało uznać, że Odwołujący celnie postawił zarzuty, iż przedstawione uzasadnienie ma wyjątkowo niedoskonały i lakoniczny charakter. Zapoznając się ze stanowiskiem procesowym Przystępującego z dnia 31 lipca 2025 roku, nie można oprzeć się wrażeniu, że zamiast skupić się na obronie własnej oferty, dokonuje On ciągłego porównania z ofertą Odwołującego, w tym także co do sposobu zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Umyka Przystępującemu, że oferta Odwołującego nie jest objęta badaniem przed Izbą, podczas gdy oferta Przystępującego już takiej ocenie podlega. Przystępujący nie wykazał przede wszystkim zdaniem Izby przesłanki podjęcia odpowiednich działań celem zachowania poufności informacji. Pomijając, że przedstawiono jedynie blankietowe zobowiązania do zachowania informacji jako poufnych, to nie opisano ​ uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy jakie szczególne środki podejmuje Wykonawca w ​ swoim przedsiębiorstwie. Nie przedstawiono dowodów na posiadanie polityki bezpieczeństwa, ochrony w przedsiębiorstwa. Okoliczności, że proces zakupowy jest uzgadniany indywidulanie nie znajduje odzwierciedlenia w treści załącznika nr 1. Zdecydowana większość dołączonych ofert nie posiada klauzuli o poufności negocjacji, niemożliwości ujawniania danych stanowiących ofertę cenową. Twierdzenia, że Nigdy takie informacje nie zostały opublikowane na stronie internetowej, w żadnych broszurach, katalogach lub innych cennikach. Nie ujawnia się tych informacji dotyczących czynników cenotwórczych na ogólnych zebraniach, szkoleniach, targach i innych spotkaniach branżowych to także jedynie sfera oświadczeń samego Wykonawcy. Nie złożono dowodów, z których wynikałoby, że oferty zostały przygotowane specjalnie dla Przystępującego, że zawierają one taki poziom rabatów, który jest nieosiągany dla innych podmiotów. Zresztą, gdyby takie oświadczenie posiadały, to oznacza, że ujawnienie informacji nie może wpłynąć na pozycję Przystępującego na danym rynku, ponieważ inne podmioty nie uzyskałby takiego obniżenia cen materiałów, z uwagi na długoletnią współpracę Przystępującego z dostawcami. W taki zaś przypadku nie wykazano by wartości gospodarczej zastrzeżonej informacji. Żadna z ofert skierowanych do Przystępującego nie ma indywidualnego charakteru, nie wykazano i nie wskazywano, że oferty przedstawiają warunki niedostępne innym wykonawcom, że na podstawie tych elementów udało się obniżyć cenę oferty. Wbrew twierdzeniom Przystępującego, że informacje zawarte w wyżej wymienionych dokumentach mają charakter organizacyjny. Opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki została przygotowana i policzona cena zawarta w ofercie. Informacje te de facto opisują sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć, które wynikają wprost z analitycznego i​ organizacyjnego wysiłku podjętego przez spółkę, dane z załączonych ofert dostawców nie tworzą sposobu przygotowania i wycenienia oferty. Jest to zbiór luźno powiązanych cen odnoszących się do materiałów, które zakupuje Przystępujący. Nie wynika z tych ofert, że materiały są dedykowane przedsięwzięciu Zamawiającego. Przystępujący oświadczył, że informacje z załącznika nr 1 stanowią również know-how wykonawcy, w szczególności dotyczącej strategii doboru zespołu odpowiedzialnego za całość przygotowawczą nie tylko oferty, ale także realizacji potencjalnej pracy w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, zawartego w SW Z. Informacje dotyczące zespołu realizującego zamówienia, są niejawne (nie są powszechnie znane, gdyż wykonawca stale dąży do zachowania ich poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego rodzaju zadań) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się zidentyfikować) oraz stworzone, opracowane i policzone wyłącznie na potrzeby tego zamówienia publicznego, które zostały zawarte w cenie ogólnej w złożonej ofercie, tymczasem załącznik nr 1 nie zawiera informacji o zespole Przystępującego, który realizował będzie zamówienie. Sam Przystępujący wskazuje, że załącznik obejmuje ceny materiałów. To pokazuje, że przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia informacji nie ma przełożenia na charakter informacji objętych tajemnicą. Treść uzasadnienia nie jest spójna z charakterem utajnionych informacji. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Przystępujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycję na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Reasumując, Izba uznała złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego wyjaśnienia nie były wyczerpujące i spójne, nie obrazowały poszczególnych koszty do poniesienia na wystarczającym poziomie, b​ y uzasadnić możliwość obniżenia ceny oferty. W ocenie Izby zarzuty odwołania dotyczące braku szczegółowości złożonych wyjaśnień zasługiwały na uwzględnienie. Przystępujący nie uzasadnił podanej w ofercie ceny i nie przedstawił wystarczających dowodów na prawidłowość kalkulacji. Ponadto Przystępujący nieprawidłowo dokonał zastrzeżenia treści załącznika nr 1 ​ i przedstawionym uzasadnieniem nie wykazał, że ujęte tam informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznała również, iż naruszono zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie załącznika nr 1 do wyjaśnień złożonych przez Przystępującego i odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 o​ raz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu i zastępstwa procesowego w maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2061/25 Warszawa, 18 czerwca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 czerwca 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 maja 2025 r. przez wykonawcę w W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "WM” W.M. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Zarząd Zieleni Miejskiej ​ e Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu w przy udziale uczestnika wykonawcy A.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą SIGMA A.G. z siedzibą w Świebodzinie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "W M” W.M. z siedzibą w Gródku nad Dunajcemkwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….…… Sygn. akt: KIO 2061/25 Uzasadnienie Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości wyższej niż kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) dalej „ustawa Pzp” pn.: „Kompleksowa konserwacja parków i zieleńców na terenie Gminy Wrocław”; znak sprawy ZP/PN/220/3/2025/DZ(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Odwołanie dotyczy części V zamówienia (Zadanie V Rejon Śródmieście III). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lutego 2025 r. Numer publikacji ogłoszenia: 112282-2025; numer wydania Dz.U. S: 35/2025. W dniu 23 maja 2025 r. przez wykonawcę W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą "W M” W.M. z siedzibą w Gródku nad Dunajcem (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na: wyborze oferty najkorzystniejszej - wykonawcy A.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą SIGMA A.G. z siedzibą w Świebodzinie (dalej „SIGMA”); zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy SIGMA i odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę; zaniechania czynności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy SIGMA. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SIGMA pomimo, że ten zawarł z wykonawcą Derkacz Spółka Komandytowa porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji poprzez obejście zakazu złożenia oferty przez wykonawcę na więcej niż 3 zadania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy SIGMA pomimo, że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą wycenę dla odmiennego niż wymagany zakresu zamówienia; 3.art. 226 ust. 2 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wykonawcy SIGMA z uwagi na fakt, że wykonawca ten podał w wykazie osób nieprawdziwe informacje, w sposób nierzetelny wykazując nabyte doświadczenie, o czym zamawiający posiada pełną wiedzę; ewentualnie: 4.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy SIGMA ​do wyjaśnienia ceny pomimo, że zaoferował on kwotę 0,00 zł. w poz. 04 kosztorysu ("Wykonywanie rekultywacji darni") i wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, ​a wyjaśnienia treści oferty wykonawcy z 11 kwietnia 2025 r. wskazują, że zaoferowana tam cena jest rażąco niska. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: wykluczenia wykonawcy SIGMA z postępowania; odrzucenia oferty wykonawcy SIGMA; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w części V, bez uwzględnienia oferty wykonawcy SIGMA. Odwołujący w piśmie procesowym z 17 czerwca 2025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 23 maja 2025 r. w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, B. wykonawcę POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podlaskie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 499/24 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 496/24 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 1.2. oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, 1.3. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 1.4. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 1.5. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 496/24 obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. 4. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 499/24 i nakazuje Zamawiającemu: 4.1. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” ” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 4.2. zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9. Umowy poprzez uwzględnienie w nim postanowienia, z którego jednoznacznie będzie wynikać, że w trakcie trwania Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami, a możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy, 4.3. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 4.4. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 5. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 6. Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego i w ½ Zamawiającego i: 6.1 zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), 6.3. znosi wzajemnie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Podlaskie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 5 lutego 2024 r.; numer publikacji ogłoszenia: 74990-2024; numer wydania Dz.U. S: 25/2024. w Sprawa o sygn. akt KIO 496/24 W dniu 15 lutego 2024 r. – wykonawca ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący Arriva”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia („SW Z") sporządzonej i opublikowanej w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 220 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 5 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 , poprzez: a)określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 stycznia 2025 r., który to termin: i.jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wykonawców oprócz dotychczasowego operatora świadczącego te usługi dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, a dodatkowo ii.określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług wskazaną datą kalendarzową skutkuje niepewnością co do długości okresu mobilizacji (czasu niezbędnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a 1 stycznia 2025r.) oraz iii.preferuje obecnego operatora publicznego kolejowego transportu zbiorowego realizującego przewozy dla Zamawiającego, na skutek czego jest on jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług, a także; iv.rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia (niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora) i zakończenia świadczenia usług, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, co narusza także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 3531 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp; jak również poprzez: b)określenie terminu zakończenia świadczenia usług sztywną datą kalendarzową do 31 grudnia 2029 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka ofertowe oraz kontraktowe po stronie Wykonawcy; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp art. 433 pkt 1, 3 Pzp i art. 353 1Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, oraz w zw. i art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, poprzez zaniechanie wskazania w treści warunków zamówienia — w niezbędnym okresie przejściowym uwzględniającym realny cykl zamówień taboru kolejowego — uprawnienia wykonawcy do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia wymaganego w SW Z (w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi) oraz starszego niż 20 lat, co powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z tym wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. 3.art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp, art. 138 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i specyfiki przedmiotu zamówienia, jego długoletniego charakteru, ani czasu niezbędnego do przygotowania (w tym oszacowania) i złożenia ofert, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 4.art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1- 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony i nieprawidłowy, poprzez bezzasadne ograniczenie waloryzacji do maksymalnego poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji 4,9 %, co rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora, niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert, znacząco ograniczając możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji; W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący Arriva wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień Umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób: 1.w zakresie pkt II.1 powyżej, poprzez: a)oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania Umowy; oraz b)oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2 powyżej, poprzez wskazanie w Umowie uprawnienia wykonawcy - w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy - do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia (tj. w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi), a także starszego niż 20 lat; 3.w zakresie pkt II.3. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 29 marca 2024 r., 4.w zakresie pkt II.4. powyżej poprzez wykreślenie ograniczenia waloryzacji poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 %, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%; względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami Pzp powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Odwołujący Arriva wnióśł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego — na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając odwołanie Odwołujący Arriva wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich na terenie Województwa Podlaskiego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (dalej: „uptz”), organizator dokonuje wyboru operatora w trybie Pzp. Jak podkreśla Raport Prokolej (Przewodnik otwarcia rynku kolejowych przewozów pasażerskich) na str. 52 (Dziesięć zasad otwarcia polskiego rynku na konkurencję). "Wybór przewoźnika to więcej niż zwykły przetarg. Samo ogłoszenie konkurencyjnej procedury nie oznacza, że dostęp do tynku jest otwarty. Równolegle trzeba ograniczyć bariery wejścia. Procedury kontraktowania muszą gwarantować odpowiedni czas na przygotowanie zasobów i mobilizację”. Według Odwołującego Arriva nawet przyjmując obecny termin składania ofert - 15 marca 2024 r., co jego zdaniem jest zbyt krótkim okresem, biorąc pod uwagę powagę i rozmiar zakresu zamówienia — to przy niezwykle sprawnym toku postępowania przetargowego, Umowa nie mogłaby być zewarła wcześniej niż jedynie kilka miesięcy przed 1 stycznia 2025r. Przy czym, wykonawcy pozostają związani ofertą do 12 czerwca 2024 r. (pkt XVI.I SW Z), co oznacza obowiązek prawny wykonawcy zawarcia Umowy, jeżeli zamawiający wybierze ją w tym terminie, a po stronie Zamawiającego — roszczenie o zawarcie Umowy. W jego opinii obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem nieakceptowalnego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia Umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (mobilizacji). Odwołujący Arriva podkreślił, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być odpowiednio dostosowany. Po pierwsze, przy tak kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot Postępowania, sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy może być wielomiesięczny, przy czym Zamawiający powinien, dochowując należytej staranności przy określeniu harmonogramu, uwzględnić m.in. potencjalne środki ochrony prawnej składane przez wykonawców. Przede wszystkim jednak złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób w transporcie kolejowym, wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego po zawarciu Umowy na wykonanie obowiązków kontraktowych oraz prawnych koniecznych do rozpoczęcia przewozów. Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się z podjęciem szeregu formalnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. pozyskanie taboru koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru w przypadku konieczności sprowadzenia go spoza terenu RP, rekrutacji i szkolenia personelu, przygotowanie punktów obsługi taboru, ich ewentualna modernizacja i wyposażenie, punktów dyspozytorskich i inne tzw. „okres mobilizacji”. Obecna nierealna data sztywna powoduje, iż dotrzymanie tego terminu jest niemożliwe z przyczyn całkowicie niezależnych od przewoźnika, który nie operuje w danym regionie. W obecnej sytuacji żaden profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować z dotychczasowym operatorem świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego, ponieważ każdy nowy przewoźnik musi dysponować bardzo dużymi zasobami w bardzo krótkim czasie. W konsekwencji dotychczasowy przewoźnik jest w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ ma dostępny tabor, który był przez niego użytkowany do tej pory wraz z punktami utrzymania pojazdów oraz gotową dokumentacją techniczną dotyczącą utrzymania, posiada sieć sprzedaży, pracowników przeszkolonych na obsługiwane linie i tabor. Odwołujący Arriva podkreślił, że w przypadku tego Postępowania należy uwzględnić między innymi konieczność wykonania następujących działań w okresie przygotowawczym, które mają charakter złożony i czasochłonny: a)zatrudnienie maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług (w tym ekipa warsztatowa, konduktorzy, dyspozytorzy, osoby do planowania służb, administracja). Szkolenie maszynisty z doświadczeniem, który dysponuje już kwalifikacjami (tzn. ma uprawnienia do zawodowe) trwa ok. 6 miesięcy. Konieczne są w takim przypadku szkolenia na konkretne trasy, autoryzacja na konkretny tabor, które są wymagane prawnie i regulowane co do długości ich trwania. Natomiast w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów — czas trwania takiego procesu to minimum 12 - 14 miesięcy. Długotrwały proces uzyskania kwalifikacji przez maszynistów (świadectwo, licencja, znajomość szlaku) należy uzupełnić o niezbędny czas na pozyskanie kandydatów, czas na organizację i wykonanie badań lekarskich (wyłącznie przez wyspecjalizowane ośrodki medycyny kolejowej z ograniczoną w praktyce dostępnością terminów na badania), czas na egzaminy potwierdzające zdobycie uprawnień przeprowadzane już po zakończeniu szkolenia, a których terminy zależą od Urzędu Transportu Kolejowego (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 29 listopada 2022 r. w sprawie egzaminów na licencję i świadectwo maszynisty). Z kolei pozyskanie niezbędnej liczby maszynistów z rynku w praktyce nie jest możliwe, a przy tym kształcie rynku pracy i strukturalnych niedoborach maszynistów właściwie nierealne (ok. 60 maszynistów). Tym bardziej, że szacując ryzyko brak jakichkolwiek podstaw do założenia na potrzeby oferty, że aktualny operator nie zwolni swoich pracowników wraz z końcem aktualnego kontraktu, a przeniesie ich na inne miejsca pracy w swoich strukturach co potwierdza również doświadczenie z innych regionów i dotychczasowej praktyki obecnego Operatora. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z Rozporządzenia 1370/2007 i nie umieścił w warunkach przetargowych obowiązku przejęcia załogi od operatora (aft. 4 ust. 5, motyw 16 preambuły). b)zapewnienie i zorganizowanie niezbędnego zaplecza technicznego do realizacji serwisu pojazdów kolejowych wykorzystywanych do realizacji usługi (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”, pkt 13), co wymaga przeprowadzenia złożonego procesu inwestycyjnego, uwzględniającego wyposażenie w specjalistyczne urządzenia, w tym m.in. wyszukanie lokalizacji, wynajem, negocjacje, dostosowanie zaplecza do wymogów utrzymania taboru oraz zatrudniania osób w tym miejscu, zamówienie odpowiedniego wyposażenia, czas na jego dostawę i montaż, przeszkolenie zatrudnionych osób. c)wymiana niektórych podzespołów - zgodnie z danymi zawartymi w Załączniku nr 1c - „Dane historyczne taborowe”, niektóre pojazdy udostępniane przez Zamawiającego w ramach obecnego Postępowania będą wymagały wymiany kół monoblokowych lub/i tarcz hamulcowych. Obecnie dostawcy w/w komponentów deklarują czasy dostaw w tym zakresie 6-10 miesięcy od daty zamówienia, którego nie można złożyć tylko na bazie samej choćby informacji o złożeniu najlepszej oferty. Ze względu na wysokie nakłady potrzebna jest do tego podpisana umowa, oględziny taboru, potwierdzenie rzeczywistych parametrów taboru, negocjacja ceny, podpisanie umowy i dopiero oczekiwanie na dostawę. d)dostęp do pakietów części zamiennych/podzespołów, które przy ewentualnych awariach należy wymienić w pojeździe. Należy przy tym uwzględnić czas realizacji dostaw części zamiennych (kilkanaście miesięcy). e)zapewnienie przez Operatora dostępu do pozostałej infrastruktury operacyjnej w celu realizacji przewozów, w tym dworce, punkty tankowania pojazdów, punkty wodowania, nocowania, bocznice kolejowe, dyspozytura, pomieszczenia biurowe, miejsca noclegu dla pracowników. f)zorganizowania kanałów sprzedaży biletów na wykonywane przewozy oraz zawarcie z innymi przewoźnikami umów na wzajemne honorowanie biletów (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”). g)ustalenie rozkładu jazdy, w tym pod kątem dostosowania do taboru, ułożenia obiegów, zaplanowania punktów obsługi i nocowania, itd. Ponadto, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien także odpowiadać terminom wynikającym dla udziału przewoźnika w uzgadnianiu Rozkładu Jazdy zgodnie z Regulaminem sieci zarządcy infrastruktury PKP PCK, w szczególności zgodnie z załącznikiem 8.1 do tego Regulaminu - Harmonogramem opracowania rocznego rozkładu jazdy pociągów 2024/20258 Dla Rocznego Rozkładu Jazdy 2024/2025 ostateczny termin wyboru lub zmiany przewoźnika to 7 czerwca 2024 r. (pkt 12 na str. 2), w tym dniu wybrany przewoźnik powinien już autoryzować dokonane rezerwacje, przyjmując w istocie zobowiązanie do podjęcia dalszych kroków dotyczących tras (wniosek o wykorzystanie itd.) oraz realizacji przewozów. PKP PLK muszą w tym dniu uzyskać pewność, Ze przewoźnik istotnie podejmie realizację przewozu, co następuje z chwilą autoryzacji wniosków. Tymczasem już sam termin związania ofertą (12 czerwca 2024 r.) jest późniejszy niż termin wskazania przewoźnika do realizacji rozkładu. Odwołujący Arriva dodał, że pomimo udostępnienia taboru kolejowego przez Zamawiającego (17 sztuk), wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych (pkt 14 Zał. nr 9 do Umowy). Ponadto, w rozkładzie jazdy są dodatkowe połączenia wymagające zaangażowania dodatkowego pojazdu (zał. nr 3 (rozkład jazdy) do zał. nr 2 (wzór umowy) do SW Z). Zgodnie z pkt 12 Załącznika nr 9 do Umowy, część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona m.in. w: a)wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b)toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c)udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d)minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e)system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f)pokładowe wifi, Zapisy SW Z wykluczają pojazdy starsze niż 20 lat od daty produkcji lub najwyższego poziomu utrzymania (pkt 8, 9 Zał. Nr 9 do Umowy), dlatego jedyne dostępne EZT w Polsce na wynajem nie mogą być brane pod uwagę. W przypadku pojazdów w pełni zgodnych z dopuszczonym już typem czas dostawy wynosi 20-22 miesięcy. Dostawa takich pojazdów jest jednak mało prawdopodobna, ponieważ m.in. zmiana kolorystyki wnętrza, rozplanowania siedzeń czy systemów informacji pasażerskiej, wymusza aktualizacje niektórych certyfikatów i badań. Mając powyższe na uwadze, realnym czasem dostawy pierwszego pojazdu jest 24-26 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów zgodnych z typem, do 36-40 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów wymagających całkowicie nowego zezwolenia. Dlatego też — biorąc pod uwagę okres produkcji pociągów - Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz starszym niż 20 lat (ad. zarzut nr 11.2 niniejszego odwołania). Powyższy wymóg dowodzi przy tym ponad wszelką miarę, iż termin rozpoczęcia świadczenia usług jest niemożliwy do dotrzymania przy obecnych zapisach SW Z. Jednocześnie nierozpoczęcie świadczenia usług w terminie umownym wiąże się z szeregiem poważnych ryzyk. Wykonawca musi się m.in. liczyć z ryzykiem naliczenia kar umownych określonych w Załączniku nr 11 do Umowy, a także ryzykiem rozwiązania Umowy przez Zamawiającego (pkt 10.2.3 Umowy). Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają podjęcie działań przygotowawczych, takich jak wielomilionowe nakłady czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto brak ustanowienia minimalnego gwarantowanego okresu mobilizacji w kolejowych przewozach pasażerskich jest wbrew ustalonym standardom rynkowym opartym na obowiązku przygotowania otwartej, sprawiedliwej i niedyskryminacyjnej procedury przetargowej. Według Odwołującego również określenie daty zakończenia realizacji usługi poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, kreując nieakceptowalne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawca nie ma pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przeciągnąć się tak, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług. Uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów i modelowania inwestycji (np. okresu korzystania z pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zaplecze, itp.), czy faktycznego okresu uzyskiwania przychodów ze świadczenia usług, a w konsekwencji ich poziomu. Według Odwołującego Arriva w Postępowaniu nie ma uzasadnienia do zastosowania wyjątku od powyższej zasady tj., że określenie terminów realizacji obowiązków umownych za pomocą konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną niezależną od Zamawiającego, zewnętrzną i nieprzezwyciężalną. W szczególności, Zamawiający ma inne, proporcjonalne środki prawne do zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozów kolejowych na czas niezbędny do przeprowadzenia rzeczywiście konkurencyjnego przetargu, jak np. tryby zlecenia bezpośredniego, o których mowa w art. 22 Uptz, w tym tryb awaryjny z pkt 4 tego przepisu. Tymczasem obecna treść SW Z prowadzi do zamknięcia konkurencji na kolejne 5 lat. Niezależnie od powyższego, takie określenie terminu realizacji umowy powoduje, że konkurencyjną ofertę w Postępowaniu może złożyć jedynie obecny operator świadczący te usługi dla Zamawiającego, bowiem nie będą na nim ciążyć obowiązki związane z przygotowaniem do świadczenia usług, analogiczne do obowiązków konkurencyjnych wykonawców. Tym samym, obecny przetarg tylko pozornie ma konkurencyjny i przejrzysty charakter, bowiem w rzeczywistości preferuje spółkę Polregio, uniemożliwiając skuteczne konkurowanie o świadczenie tych usług innym wykonawcom. Kwestie objęte powyższymi zarzutami nie są możliwe do spełnienia nie tylko przez Arriva ale przez jakiegokolwiek innego Operatora, mimo iż Postępowanie ma charakter unijny. Powyższe narusza także art. 99 Pzp, według którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis winien zapewnić realne uwzględnienie wszystkich aspektów i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji Odwołujący zauważył także, że art. 16 Pzp ustanawia zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. Projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Ponadto, Odwołujący Arriva stwierdził, że Zamawiający naruszył także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 353 1 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1-2 Pzp, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług, niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję. Ryzyko związane z terminem rozpoczęcia świadczenia usług obciąża w całości wykonawcę wskutek braku reguł określających minimalny czas na przygotowanie się do realizacji zamówienia, a nadto określenie kalendarzowo daty końcowej oraz poszczególnych okresów rozliczeniowych. Powyższe ma znaczenie także dla kalkulacji kosztów oferty (np. koszty amortyzacji) — chodzi zatem o niepewność odnośnie rzeczywistego okresu obowiązywania umowy. Poszczególne okresy rozliczeniowe oraz okres realizacji przewozów jest wiec określony datami sztywnymi. Projekt Umowy także nie przewiduje zmiany terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługo Umowy w przypadku braku możliwości zawarcia Umowy w określonym terminie. Tymczasem faktyczne przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w obrębie danego Okresu Rozliczeniowego ma wpływ na plan finansowy. Z punktu widzenia Wykonawcy i kalkulacji oferty nie jest obojętne w jakim momencie danego Okresu Rozliczeniowego wykonawca rozpocznie świadczenie usług oraz jaki będzie ostatecznie okres realizacji zamówienia — czy może okres ten będzie skrócony z uwagi na późniejszy termin rozpoczęcia świadczenia usług. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 12 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania (wprowadzając tym samym niezbędny okres mobilizacji zasobów wykonawcy zamówienia), a okresu świadczenia usług na określony jako 60 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Odwołujący Arriva wskazał, że chociaż większość taboru kolejowego udostępnia Zamawiający, to jednak zgodnie z pkt 14 Zał. Nr 9 do Umowy, wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. W tym celu niezbędne jest pozyskanie przez wykonawcę ok 2-3 dodatkowych pojazdów, spełniających indywidualnie postawione wymogi dot. wyposażenia, zgodnie z pkt 12 Zał. nr 9 do Umowy. Ponadto, Pkt. 8 Załącznika nr 9 do Umowy stanowi: „Organizator dopuszcza takie rozwiązanie, że Operator w celu sprawnej realizacji rozkładu jazdy będzie wykorzystywał również swój tabor. W takiej sytuacji Operator uzupełni załącznik nr 8 do Umowy o dodatkowy tabor, który będzie wykorzystywany przez niego w realizacji przewozów. Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego w Dokumentacji Systemu Utrzymania nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy.” Tak duże nakłady wymagają kosztów inwestycyjnych i czasu, jak wskazano wyżej, minimum 24 miesięcy, celem zakupu pojazdów, ewentualnie sprowadzenia pojazdów z zagranicy z dostosowaniem do eksploatacji na runku polskim lub najmu z dostosowaniem (jedyna na rynku polskim firma wynajmujące EZT nie posiada pojazdów spełniających wymóg wieku). Dlatego też Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz bez ograniczenia wieku do 20 lat. Brak takiego uprawnienia powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z ww. wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z motywem 17 zd. ostatnie Rozporządzenia 137012007, jeżeli podmiot świadczący usługi publiczne dokonuje inwestycji w infrastrukturę lub tabor kolejowy i pojazdy które to oba rodzaje inwestycji są wyjątkowe, gdyż wiążą się ze znacznymi kwotami - i jeżeli umowa jest zawarta w wyniku procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję, powinna istnieć możliwość przedłużenia umowy o jeszcze dłuższy okres. Rozporządzenie podkreśla zatem doniosłość inwestycji w tabor. Zamawiający - nie zapewniając odpowiedniego czasu na zapewnienie taboru naruszył także art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, zgodnie z którego ust. 1, z myślą o wszczęciu konkurencyjnej procedury przetargowej właściwe organy oceniają, czy konieczne są środki do zapewnienia skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru. W ocenie tej uwzględnia się obecność na rynku właściwym przedsiębiorstw prowadzących leasing taboru kolejowego lub innych podmiotów rynkowych prowadzących leasing taboru. Uzasadniając zarzut dotyczący terminu składania ofert, Odwołujący wskazał, że Zgodnie z pkt XVII. 1. SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert w Postępowaniu wypada w dniu 15 marca 2024 r., co stanowi jedynie 39 dni od dnia wszczęcia Postępowania. Co prawda zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jednak zasadą i obowiązkiem Zamawiającego jest - zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp — konieczność uwzględnienia złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Odwołujący Arriva podkreślił, że każdy wykonawca musi skalkulować wiążącą ofertę — w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości - na 5-letnie zamówienie warte wiele setek milionów złotych, obejmujące przejęcie usług pasażerskich transportu kolejowego w całym Województwie Podlaskim. Niezbędne w tym celu jest m.in. określenie w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SW Z) kosztu za pociągokilometr, rozsądnego zysku za pociągokilometr oraz rekompensaty za cały okres realizacji przewozów. Wykonawca ma obowiązek oświadczyć, iż oferta zawiera wszystkie koszty związane z dostawą przedmiotu oferty włącznie z wszelkimi kosztami wynikającymi z zapisów SW Z (pkt 2 formularza oferty). Nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla Wykonawcy. Aby natomiast prawidło skalkulować ofertę Wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od kontrahentów, w tym dostawców pojazdów (z uwzględnieniem wymogów technicznych), instytucji bankowych i finansowych, zaplanować lokalizację oraz zobowiązania z tytułu zaplecza technicznego, a także kwestie paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). W świetle powyższego, obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać odpowiednio przedłużony, zgodnie z wnioskiem odwołania. Uzasadniając zarzut dotyczący waloryzacji Odwołujący Arriva wskazał, że w załączniku nr 4 do Umowy w pkt. 1 jest zapis: „W celu wyeliminowania konieczności dokonywania przez Strony korekt w sytuacjach bagatelnych, waloryzacja będzie stosowana tylko wtedy gdy Roczny Wskaźnik Waloryzacji przekroczy 1% i do maksymalnego poziomu 4,9%. Ograniczenie waloryzacji do poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 % rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert. Nie jest to zdecydowanie sytuacja bagatelna. Przyjęcie limitu 1% - 4,9 % ani nie odnosi się do sytuacji bagatelnych, jak sugeruje Zamawiający, ani nie jest zgodne z podejściem mającym na celu niedopuszczenie do deficytu ekonomicznego po stronie wykonawcy. Zachowanie ww. limitu skutkuje ogromnym ryzykiem straty po stronie Operatora, której to straty nie sposób będzie odrobić w kolejnych latach realizacji usług z uwagi na trwałe zmniejszenie stawki w stosunku do pełnej waloryzacji, a która to stawka będzie również podstawą do kolejnej waloryzacji. Nie jest to więc jednorazowa, jednoroczna strata dla Operatora, ale ma wpływ na kolejne lata, zaniżając rekompensatę w sposób ciągły i zwiększając stratę co roku przez kolejne waloryzacje. Jednocześnie Operator podlega sytuacji rynkowej i nie ma możliwości wpływu na zmiany cen na rynku a ty samym wysokość rzeczywistej inflacji, cena paliwa czy wzrost wynagrodzeń. Zamawiający w pkt 6 Zał. Nr 4 do Umowy, określił zasady zmiany w zakresie wysokości wynagrodzenia dotyczące wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, wskaźnika wzrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty z nagród z zysku oraz wskaźnika wzrostu cen paliwa j energii. Należy zauważyć, iż należycie działający wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w okresie 5-letnim przyszłej inflacji, cen paliw czy wzrostu przeciętnego wynagrodzenia. Waloryzacja powinna chronić Wykonawcę w sposób przejrzysty, a nie być dodatkowym ryzykiem Wykonawcy niemożliwym do skalkulowania i przewidzenia na etapie składania oferty. Limit 4,9% stanowi ryzyko, które nawet z najlepszą należytą starannością Wykonawca nie jest stanie oszacować w ofercie i stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego w kształtowaniu zapisów umownych, zwłaszcza w kontekście doświadczeń z ostatnich lat (pandemia COVID-19, wojna na Ukrainie, konflikt izraelsko — palestyński) i obecnej sytuacji politycznej. Okoliczności te mają ogromny wpływ na inflację, ale jeszcze większy na poziom cen paliw i energii. Koszt paliwa w kosztach operatora to aż 25%. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że chodzi o sytuacje bagatelne jak określił Zamawiający, lecz jest kluczowy element oferty - wynagrodzenie i jego późniejsza waloryzacja. Sam Zamawiający w Załączniku nr 4, wskazując przykład liczenia waloryzacji bazując na danych historycznych, wyliczył poziom indeksacji na poziomie 6,09 i 13,31% wskazuje więc sam, że te ryzyka są i to znacznie większe niż poziom, który wskazał 4,9%. Każdy 1% braku Waloryzacji to 800-900 tys. straty dla Operatora, a bazując na przykładzie podanym przez Zamawiającego w załączniku do Umowy to może być nawet różnica ponad 8% rocznie (tj. różnica miedzy 13,31% ,x% a 4,9%) co oznacza ryzyko na bazie historii nawet ok 7-8 mln zł rocznie. Powyższe, z perspektywy jednego tylko roku znacząco przekracza ewentualny zysk jednoroczny, a nawet potencjalnie na całym kontrakcie. W świetle powyższego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania limitu do 4,9 % dla waloryzacji, który należy uznać za nieproporcjonalny i rażąco naruszający równowagę kontraktową stron. Należy zauważyć, iż nawet bez wskazanego ograniczenia - wykonawca na podstawie Umowy ponosi olbrzymie ryzyka. Przykładowo, stosowanie waloryzacji dopiero po przekroczeniu 1 % spowoduje znaczące ryzyko dla Operatora, ponieważ może oznaczać brak indeksacji w przypadku, gdy z formuły indeksacji wychodzi poniżej 1%(np. 0,99%), a w konsekwencji brak pokrycia zwiększonych kosztów w postaci wyższej rekompensaty o wpływie nawet ok 800 tys. — 900 tys. PLN rocznie (co w przypadku całego kontraktu powoduje ogromne potencjalne ryzyko — 5 lat to już ok 4 — 4,5 mln PLN, w przypadku braku indeksacji tylko w jednym roku, jeśli co roku miałaby miejsca taka sytuacja to strata Operatora wynosiłaby aż 12 mln zł). Oznacza to konieczność doszacowania tego ryzyka w ofercie. Ponadto, formuła waloryzacyjna obejmuje tylko niektóre koszty, podczas gdy wzrost pozostałych istotnych kosztów pozostaje ryzykiem wykonawcy. Zgodnie z pkt 5.3.3 Umowy, Koszty ponoszone są w całości przez Operatora. Operator jako profesjonalista posiadający doświadczenie w realizacji podobnych umów ponosi odpowiedzialność za odpowiednie skalkulowanie przewidywanych kosztów, w tym prawdopodobnej dynamiki ich zmiany w kolejnych Okresach Rozliczeniowych, co Operator powinien był na swoje ryzyko i odpowiedzialność uwzględnić w Ofercie. Operator powinien też uwzględnić, że jedynym przewidzianym umownie mechanizmem dostosowywania wysokości Rekompensaty za Pociągokilometr do zmian poziomu kosztów jest Waloryzacja. Poszczególne kategorie kosztów określone są w Załączniku nr 4. Zgodnie z pkt 3 zał. Nr 4 do Umowy, Operator winien uwzględnić następujące koszty związane z realizacją usług objętych Umową o świadczenie usług publicznych: 1)Koszty dostępu do Infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, 2)Koszty energii trakcyjnej, jeśli wystąpią, 3)Koszty zużycia paliwa, 4)Koszty obsługi trakcyjnej, 5)Koszty obsługi konduktorskiej, 6)Koszty dostępu do stacji pasażerskich, 7)Koszty utrzymania infrastruktury technicznej, 8) Koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, 9)Koszty dzierżawy Taboru, 10)Koszty działalności handlowej, w tym: a)Koszty sprzedaży własnej, w tym takie koszty osobowe, koszty najmu i utrzymania pomieszczeń, konwoju gotówki, eksploatacji i utrzymania systemów sprzedaży; b)Koszty prowizji za sprzedaż biletów dla agentów i inne koszty związane ze sprzedażą agencyjną; c)Koszty obsługi pasażera, w tym koszt informacji podróżnych (bezpośrednia w punktach informacyjnych, telefoniczna, wizualna, megafonowa, internetowa); d)inne koszty handlowe, 11)Koszty ogólnego zarządu, 12)Koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: a)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; b)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; c)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; d)inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług; 13)Koszty komunikacji zastępczej, 14)Inne Koszty, których poniesienie jest konieczne do wykonywania Usług, w tym m.in. pozostałe koszty operacyjne związane z wykonywaniem Usług. Jednocześnie Odwołujący Arriva podniósł, iż w świetle zasad Rozporządzenia 1370/2007, organ udzielający powierzenia usług publicznego transportu kolejowego powinien nadawać tej umowie taki kształt i sens, aby rekompensata rzeczywiście zapewniała, z zachowaniem szczegółowych postanowień umowy powierzenia oraz w ramach ustalonej w tej umowie równowagi kontraktowej i rozkładu ryzyka: a.możliwość świadczenia przez przewoźnika usług regionalnego transportu kolejowego na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, a także b.efektywność tych usług, w tym ich odpowiednią jakość, stabilność finansową oraz ciągły i trwały charakter, zapewniając tym samym również minimalną atrakcyjność wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Rozporządzenie 1370/2007 formułuje bowiem określone reguły dotyczące: c.stosowania rekompensaty jako środka do przywrócenia możliwości świadczenia usługi na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, d.wymogu zapewnienia efektywności tych usług, w tym ich odpowiedniej jakości, stabilności finansowej oraz ciągłego i trwałego charakteru oraz e.konieczności zapewnienia minimalnej atrakcyjności wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Reasumując, wskazany limit czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną i niespełniającą swojego podstawowego celu ochrony wykonawcy przed wzrostem kosztów niezależnych opartych na makroekonomicznych ryzykach. Tymczasem, wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych miało na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe, uzasadnione jest żądanie wykreślenia ograniczenia waloryzacji jako poziomu nieuzasadnionego obecną i historyczną sytuacją a powodującego ogromne ryzyka i w obecnej sytuacji w całości przerzucane na Operatora, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%, co lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, które znacząco zwiększałyby koszt wykonania usług przede wszystkim biorąc pod uwagę doświadczenia ostatnich lat ale także stosowaną praktykę rynkową. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 lutego 2024 r. wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący Arriva zwrócił uwagę na szereg okoliczności, których spełnienie jest niezbędne do prawidłowego wykonania umowy, w tym konieczność zatrudnienia maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług – z treści wyjaśnienia nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż to w czasie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem jej realizacji wykonawca będzie organizował niezbędny personel. Nie jest możliwe aby przystępując do przetargu, prowadząc profesjonalną działalność w tej dziedzinie nie dysponował minimalną ilością niezbędnego personelu do wykonania umowy i jego zapewnienie pozostawiał wyłącznie na okres po podpisaniu umowy. Odwołujący Arriva wskazał również, iż w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów taki czas trwania to okres minimum 12-14 miesięcy, przywołując na tę okoliczność rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 listopada 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 2574) oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 20 października 2023 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie świadectwa maszynisty (Dz. U. z 2023 r. poz. 2402) określające ilość godzin szkolenia. Z przytoczonych aktów prawnych nie wynika wskazany czas trwania szkolenia. A w odwołaniu nie przedstawiono na tę okoliczność odpowiednich potwierdzających te fakty dowodów. Ponadto nie bez znaczenia będzie, w przypadku ewentualnego zakończenia współpracy z dotychczasowym wykonawcą przewozów utrata pracy przez doświadczony personel, który ze względu na specyfikę wykonywanej pracy i brak możliwości pełnego zagospodarowania na rynku personelu z takimi umiejętnościami i doświadczeniem w warunkach województwa podlaskiego, możliwość zatrudnienia tych pracowników przez nowego Operatora. Warunki społeczno-gospodarcze województwa podlaskiego spowodowały, iż Zamawiający nie skorzystał z możliwości wynikających z art. 4 ust. 5 rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz. U. UE. L. z 2007 r. Nr 315, str. 1 z późn. zm.), jak i art. 21 ust. 1 Pzp. Ponadto według Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do wskazania koniecznego zakresu działań w celu przygotowania się do wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem i stwierdzenia, iż ich wykonanie wymaga znacznie dłuższego czasu niż ten, który pozostanie wykonawcy od momentu podpisania umowy do rozpoczęcia jej realizacji, niemniej nie przedstawił dowodów potwierdzających przytoczone w tych punktach okoliczności. Odnosząc się natomiast do obaw związanych z ustaleniem rozkładu jazdy przedstawionych w pkt g odwołania wyjaśnić należy, iż rozkład jazdy na okres 1 stycznia - 31 grudnia 2025 r. został ustalony przez Organizatora – Województwo Podlaskie i stanowi on część dokumentacji Postępowania i Operator zobowiązuje się go realizować (pkt 4.1.2 Umowy). Udostępnianie infrastruktury kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. odbywa się na podstawie „Regulaminu sieci”, który określa zasady współpracy i wymagania w zakresie udostępniania tej infrastruktury odnoszące się do wszystkich aplikantów i przewoźników. Z uwagi na termin wynikający z „Regulaminu sieci” uniemożliwiający złożenie wniosków o zamówienie tras wybranemu Operatorowi w terminie, Zamawiający jako Organizator transportu wystąpił do Zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie dostępu do Internetowego Systemu Zamawiania Trasy Pociągu (ISZTP) – „Zamawiaj i Jedź”. Już taki dostęp został przyznany Zamawiającemu jako Aplikantowi, co pozwoli na terminowe złożenie zamówień na trasy i opracowanie rozkładu jazdy. Nie ma więc zagrożenia, że nie będzie zachowany termin zamawiania tras. Takie rozwiązanie jest możliwe i z tego Zamawiający skorzystał. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w sprawie tego rodzaju usług już toczyło się postępowanie dotyczące wyboru nowego Operatora, w którym podmiotami biorącymi w nim udział były Polregio S.A. i Arriva Rp sp. z o.o. Na etapie ówczesnego postępowania Odwołujący nie podnosił okoliczności, które by wskazywały na brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usługi w dacie 1 stycznia 2025 r., co w świetle okoliczności przywołanych w odwołaniu wskazujących w niektórych przypadkach na konieczność zabezpieczenia odpowiedniego czasu na przygotowanie się do świadczenia usługi w granicach minimum 24 miesięcy, którego zachowanie nie było możliwe także na etapie poprzednio prowadzonego postępowania. Pomimo to oferta przez Odwołującego została wówczas złożona. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego taboru wskazał, że dopuścił rozwiązanie dotyczące możliwości wykorzystania przez wykonawcę własnego taboru, którym dysponuje określając jednocześnie wymogi, jakie ów tabor będzie musiał spełnić. Tak sformułowane postanowienie wskazuje na dopuszczenie takiej możliwości a nie na obowiązek zapewnienia. A zatem to od wykonawcy będzie zależało, czy w tym konkretnym celu wskazanym w tym postanowieniu skorzysta z danej mu przez Zamawiającego możliwości czy też nie. Zamawiający udostępnia odpowiednią ilość pojazdów umożliwiającą wykonanie umowy. Tylko w odniesieniu do pkt 14 ww. Załącznika operator zobowiązany jest do utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich pojazdów udostępnianych podróżnym w ramach świadczenia usługi wskazał, iż część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona min. w: a) wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b) toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c) udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d) minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e) system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f) pokładowe wifi. Zamawiający uznał, iż spełnienie wskazanych wymogów pozwoli aby kolejowe przewozy pasażerskie świadczone były na jak najwyższym poziomie tj. wykonywane były nowym lub zmodernizowanym taborem, posiadającym podstawowe, powszechne udogodnienia (nie sposób bowiem zgodzić się z Odwołującym, iż wymienione powyżej wymogi dot. wyposażenia mają charakter indywidualny) i aby jakość taboru rezerwowego nie odbiegała od parametrów jakościowych taboru udostępnianego do realizacji przewozów przez Zamawiającego. W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący wskazuje na potrzebę ograniczenia przedmiotu zamówienia w stosunku do taboru rezerwowego w zakresie wyłączenia zapewnienia m. in. toalety w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością oraz udogodnień dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Otóż Organizator dokonując wyboru operatora w trybie zamówieniowym, przy sporządzaniu dokumentów zamówienia winien kierować się wymogami wynikającymi z art. 21 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2023 r., poz. 2778). Wymogi wynikające z tego przepisu należy odczytywać przy uwzględnieniu tak przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i motywu 17 preambuły rozporządzenia (W E) Nr1370/2007. Przywołane przepisy wprowadzają swobodę ustanawiania kryteriów społecznych i jakościowych w celu utrzymania i podnoszenia standardów w odniesieniu do zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, np. określenia minimalnych warunków pracy, praw pasażerów, potrzeb osób o ograniczonej sprawności ruchowej, wymagań w zakresie ochrony środowiska naturalnego, bezpieczeństwa pasażerów i pracowników oraz zobowiązań wynikających z porozumień zborowych, a także innych przepisów oraz porozumień w sprawie miejsc pracy i ochrony socjalnej w miejscu, w którym usługa jest wykonywana, co znalazło wyraz w brzmieniu ust. 1 art. 21, który stanowi, iż w dokumentach zamówienia można uwzględnić w szczególności normy jakości i powszechną dostępność świadczonych usług. W odniesieniu jednak do zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej zdolności ruchowej ustawodawca takiej swobody już nie pozostawia, zobowiązując w ust. 1a do uwzględnienia w dokumentach zamówienia tego rodzaju wymogów. Zobowiązanie to koresponduje także z treścią art. 100 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. Dlatego też nie jest możliwa rezygnacja przez Zamawiającego z dodatkowych wymogów wskazanych w pkt 12 Załącznika Nr 9 do umowy Parametry jakościowe przewozów, nawet jeżeli dotyczą one taboru rezerwowego. Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący Arriva wskazując na brak możliwości zapewnienia taboru rezerwowego o określonych w dokumentach zamówienia parametrach wyliczył terminy możliwe do zachowania w przypadku dostawy pojazdów spełniających postawione wymogi. Przedstawione jednak okoliczności pozostają w ocenie Zamawiającego subiektywnymi twierdzeniami Odwołującego, nie popartymi odwołaniami do żadnych dowodów cechujących się odpowiednim stopniem fachowości. Z uwagi na przedstawione wyjaśnienia brak jest podstaw do wskazania w Umowie uprawnienia wykonawcy – w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania umowy – do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia oraz starszego niż 20 lat. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w części kwestionującej zbyt krótki termin przewidziany na złożenie oferty wyznaczony na dzień 15 marca 2024 r. i jego wydłużenie do 29 marca 2024 r. Zamawiający podkreślił, że termin na składanie ofert wyznaczony na dzień 15 marca spełnia wymagania wynikające z art. 138 ust. 1 Pzp i nie jest krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Po drugie, przewidziany ogłoszeniem termin jest wystarczający do złożenia prawidłowej i rzetelnej oferty, gdyż i w kontekście tego zarzutu ponownego zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż niniejsze postępowanie przetargowe dotyczące świadczenia usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich jest drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Termin wyznaczony na złożenie ofert wynosił wówczas 43 dni i uczestnikami postępowania podobnie jak obecnie były spółki: ARRIVA RP sp. z o.o. i Polregio S.A. W tamtym postępowaniu wyznaczony termin na składanie ofert, dłuższy tylko o 4 dni od aktualnego był wystarczający do złożenia oferty. Obecnie natomiast Odwołujący kwestionuje długość tego terminu, chociaż temat świadczenia usług, wymogów stawianych przez Zamawiającego, jak i niezbędnych dokumentów był Odwołującemu bardzo dobrze znany. Treść dokumentów przetargowych w niniejszym postępowaniu nie zmieniła się w taki sposób aby wymagało to poświęcenia proponowanego tak długiego okresu na ewentualne dokonanie zmian w ofercie, bowiem Odwołujący ma już przygotowaną ofertę z poprzedniego postępowania. Z powyżej przedstawionych względów Zamawiający uważa, iż wyznaczony do dnia 15 marca 2024 r. termin na składanie ofert jest wystarczający i brak jest uzasadnionych podstaw do jego zmiany. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1-3, 439 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w z/akresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”. Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne powinny być adekwatne do sytuacji rynkowej, realizując także zasadę współdziałania zamawiającego z wykonawcą w celu należytego wykonania zamówienia, o czym stanowi art. 431 Pzp. Niemniej nie sposób nie zwrócić uwagi, iż całość uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1-3 została sformułowana z naruszeniem zasady wyrażonej we wspomnianym powyżej przepisie, zmierzając do objęcia całkowitą ochroną wyłącznie Odwołującego. Takiego stanowiska nie sposób wyprowadzić z treści ww. przepisu. Podkreślił, że w zgodzie z ww. przepisem przewidział w projekcie umowy wymagane klauzule waloryzacyjne. Stosownie do wymogu wynikającego z ust. 2 pkt 4 wskazał także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w toku realizacji zamówienia na poziomie 4,9% każdego roku trwania umowy, co w ciągu 5 lat, na jakie przewiduje Zamawiający zawarcie umowy, daje w sumie wzrost wynagrodzenia w stosunku do przewidzianej kwoty na realizację umowy o 24,5%. Zamawiający określił klauzulę waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Podkreślić bowiem należy, iż mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, mającym na celu ograniczenie, a nie wyłączenie ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp nie wynika, że wykonawca uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów, a zamawiający jest zobowiązany do 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie natomiast proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane ze wzrostem wynagrodzenia. Odwołujący zawnioskował o rezygnację ze wskazania maksymalnego wskaźnika zmiany wynagrodzenia, co nie jest możliwe albowiem powodowałoby to niezgodność tak ukształtowanych postanowień umownych z art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z przepisu tego bowiem wynika, iż umowa zawiera ustalenie tego wskaźnika, a zatem jego określenie ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że jego zastosowanie nie może być w ogóle wyłączone. Odnosząc się natomiast do wniosku Odwołującego w zakresie podwyższenia limitu klauzuli Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 20% należy uznać go za nieuzasadniony. W odwołaniu nie wykazano aby zmiana ta była uzasadniona. Odwołujący w tym zakresie poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że tak podwyższony limit lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Sprawa o sygn. akt KIO 499/24 W dniu 15 lutego 2024 r. wykonawca POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Polregio”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp i art. 4 ust.1 Rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EW G) NR 1191/69 I (EW G) Nr 1107/70 (Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), zwanym dalej „Rozporządzeniem 1370” w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ze względu na opisanie przez Zamawiającego w SW Z przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty: a)poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych w ramach opisu przedmiotu zamówienia nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, tj. wprowadzenie w projektowanym ust. 8 Załącznika nr 9 do umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako: „Umowa”) wymogu, aby wiek każdego pojazdu wykonawcy, którym wykonywane będą objęte Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy, podczas gdy wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych po 2012 r. jak i zmodernizowanych po 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w projektowanym Załączniku nr 9 do Umowy, a ponadto poprzez sformułowanie wymogu stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający w Załączniku 1 i 1a wymaga stosowania dokumentów w nieaktualnej wersji jaką sam dysponuje, co uniemożliwia należyte wykonywanie umowy. Utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne; b)poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie, jaki jest dokładnie przedmiot postępowania, tj. na jakim terenie (na terenie jakich województw, poza stacjami w Ełku, o Małkini, Ostrołęce i Siedlcach) wykonawca ma świadczyć usługi publiczne i z jakim uzyska informacje o zawarciu przez zamawiającego określonych porozumień, które to informacje są niezbędne do przygotowania i realizacji przewozów na terenie innych województw niż województwo podlaskie, w skutek czego niemożliwe jest dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny i w konsekwencji złożenie oferty w postępowaniu; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, w ten sposób, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie i nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610), dalej: „k.c.”, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 436 pkt 4 Pzp poprzez zastosowanie w projektowanych postanowieniach Umowy (tj. w Załączniku nr 4 do Umowy pt. „Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji”) ograniczenia poziomu możliwej waloryzacji rekompensaty i kosztów ponoszonych przez wykonawcę z tytułu świadczenia usług publicznych — w postaci wprowadzenia wskaźnika waloryzacji od 1% do 4,9%, co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania rekompensaty (wynikającej z Rozporządzenia 1370) w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu i spowoduje, że waloryzacja nie będzie wystarczająca w stosunku do wzrostu kosztów wykonania zamówienia, przez co zaburzona zostanie równowaga praw stron wynikających z Umowy, a także nie zostanie osiągnięty cel waloryzacji przewidziany przepisami prawa; 4)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia 1370 poprzez wadliwe wprowadzenie w projektowanym art. 6.4.4. Umowy uprawnienia dla Zamawiającego do potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, podczas gdy rekompensata stanowi przewidziane prawem świadczenie należne wykonawcy w związku realizacją przez niego usług publicznych i jako taka nie może podlegać umownemu potrąceniu; 5)art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z: a)art. 96 ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 389 pkt 2 ustawy Prawo wodne z dnia 20 lipca 2017 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478), dalej „p.w.”, w zw. z art. 34 pkt 3) p.w. poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SW Z, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód obejmujące wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych — będących własnością innych podmiotów — ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego; b)art. 180a ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), dalej: „p.o.ś.” poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SWZ, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonania zamówienia; ewentualnie o: 2)zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych i dyskryminujących postanowień SW Z w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SW Z i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści uzasadnienia; 3)wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia, co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący Polregio wskazał, ze Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Do niejednoznacznych postanowień SW Z, które utrudniają uczciwą konkurencję, należy w ocenie Polregio wskazać, że zgodnie z projektowanym pkt 5 Umowy Zamawiający określił, że usługa przewozów pasażerskich będzie wykonywania z wykorzystaniem taboru Zamawiającego, jednakże dopuścił także możliwość wykorzystania taboru będącego w dyspozycji wykonawcy. W ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, tj. „Parametry jakościowe Przewozów” zamawiający stwierdził, że: „Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy”. Powyższe postanowienie według Odwołującego Polregio naruszają przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, jako, że nie znajduje ono żadnego uzasadnienia, zarówno w wymiarze jakościowym jak i kosztowym. Za podstawowy wymóg odnośnie do taboru, z wykorzystaniem którego należy realizować Umowę, Zamawiający wskazał, adekwatnie do stanu i parametrów eksploatacyjnych infrastruktury kolejowej, że tabor powinien osiągać minimalną prędkość eksploatacyjną wynoszącą 120 km/h. Jednakże Zamawiający określił dodatkowe wymogi dla taboru, tj.. -rok produkcji (lub modernizacji) jako 2015 r. lub późniejszy; -przyspieszenie wynoszące 1,1 oraz -liczbę co najmniej 150 miejsc siedzących. Powyższe dodatkowe wymogi nie znajdują jednak wystarczającego uzasadnienia w kontekście rodzaju przewozów, jakie będzie świadczył wykonawca w relacjach stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych np. w 2012 r. (lub po tej dacie) albo zmodernizowanych w 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 9 do Umowy, co jednocześnie pozostanie bez wpływu na komfort podróżowania pasażerów. Niezrozumiałe jest postawienie kryterium dla taboru premiujące akurat pociągi wyprodukowane po 2015 r. W tej dacie nie wchodziły w życie żadne specyficzne wymagania techniczne dla taboru kolejowego, które uzasadniałaby określenie takiego a nie innego roku produkcji. Zdaniem Polregio, co do zasady, pociągi wyprodukowane w 2013 r. lub w 2014 r. nie reprezentują niższych parametrów jakości podróży dla pasażerów, a tym samym ustalone przez Zamawiającego wymaganie nie ma uzasadnienia. Podkreślił również, że stan techniczny poszczególnych egzemplarzy taboru zależy przede wszystkim od zrealizowanej pracy eksploatacyjnej (przebiegu), a nie od faktu czy pojazd został wyprodukowany w 2014 r. czy też w 2015 r. Wskazał, że ww. wymogi Zamawiającego odnośnie do taboru operatora mogą jednoznacznie wskazywać na nieuzasadnione faworyzowanie pojazdów określonego producenta, będących w posiadaniu przez określonego operatora, który zamierza wystartować w przetargu. Przy parametrach jakościowych pojazdów wyprodukowanych np. w 2012 r. zmodernizowanych w 2014 r. — nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do wykluczenia takich pojazdów, jako taboru, który nie zabezpieczyłby oczekiwań Zamawiającego w kontekście należytej o realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym utrzymanie projektowanej treści Załącznika nr 9 do Umowy ograniczy możliwość udziału w postępowaniu podmiotów eksploatujących tabor równorzędny, a nie spełniający np. wymogu przyspieszenia w przedziale od 0-50 km/h (który to parametr pozostaje bez wpływu na jakość świadczonej usługi przewozowej). Również, zdaniem Polregio, Zamawiający w niezrozumiały sposób sformułował wymóg stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający wymaga stosowania dokumentów w wersji, jaką sam dysponuje, podczas gdy zasadne jest aby utrzymanie pojazdów kolejowych realizować w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że dysponuje nowszymi i aktualniejszymi DSU aniżeli udostępnione przez Organizatora, tj.: -DSU 218Mc 0130-2 POLREGIO dysponuje wersją 0130-3, 0130-4 i 0130-1, -DSU EN57 w postępowaniu wersja podstawowa, POLREGIO dysponuje wersją późniejszą, posiadającą 30 zmian, -DSU 213M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 3 zmian, POLREGIO dysponuje aktualniejszą wersją DSU, -DSU 215M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 0 zmian, wersja DSU POLREGIO posiada 2 zmiany. Wersje DSU przekazywane przez Organizatora to dokumenty opracowane w latach 2010-2012. Natomiast Polregio jako przewoźnik dysponuje dokumentacją DSU aktualniejszą, dostosowaną do realnych potrzeb związanych z realizacją cyklu przeglądowo-naprawczego, uwzględniającą ponad 10 lat doświadczeń w eksploatacji 4 wyżej wymienionych serii pojazdów. Wymóg Organizatora w zakresie stosowania DSU w wersjach „przestarzałych” wskazuje na działanie wykluczające optymalny technicznie i finansowo proces utrzymania pojazdów. Również, według Odwołującego Polregio za niejednoznaczne i nieprecyzyjne należy także uznać postanowienia dokumentów zamówienia regulujące obszar, na którym zgodnie z wolą zamawiającego mają być świadczone usługi publiczne. Wskazać tu bowiem należy, że zgodnie z ust. 1. pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający uznał, że: „(P)przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa podlaskiego”. Jednocześnie zgodnie z projektowanym ust. 4.1.9. Umowy: „Operator jest zobowiązany do realizacji przewozów w relacjach i wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez organizatora z innymi województwami". Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia należy uznać za niejednoznaczne i nieprecyzyjne Zamawiający nie określił bowiem z jakim wyprzedzeniem wykonawca uzyska informacje o zawarciu przez Zamawiającego określonych porozumień co do przewozów regionalnych w innych województwach i konieczności uruchomienia połączeń przez wykonawcę. Powyższe niejasności zaś powodują, że nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie potencjalnej ceny realizacji zamówienia i w konsekwencji złożenie wiarygodnej i efektywnej oferty w ramach tego Postępowania — jego warunki na etapie ogłoszenia o zamówieniu nie są znane wykonawcom i nie ma możliwości ich weryfikacji. Powoduje to zatem brak możliwości prawidłowego skalkulowania należnego wynagrodzenia i skonstruowania rzetelnej oferty, która będzie uwzględniać również realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Województwo Podlaskie z innymi województwami, w tym ościennymi. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9 Umowy w ten sposób, że: „W trakcie trwania niniejszej Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami. Możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy”. Uzasadniając zarzut nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się Wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie poziomy zdolności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu o wprowadzenia postanowienia określającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej" w Rozdziale VII w ust. 2 pkt 4 SWZ, w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest dysponować jednym punktem utrzymania taboru umożliwiającym wykonywanie przeglądów pojazdów pasażerskich co najmniej na poziomie utrzymania PI-P2 oraz napraw bieżących i awaryjnych taboru zgodnie z dokumentacją systemu utrzymania (DSU) w odległości nie większej niż 10 km od stacji Białystok (jako głównej lokalizacji uruchamiania pociągów). Punkt utrzymania taboru wyposażony musi być w niezbędną infrastrukturę, urządzenia i maszyny dla realizacji procesu utrzymaniowego zgodnie z DSU, sieć trakcyjną oraz punkt tankowania pojazdów przystosowanych do obsługi linii niezelektryfikowanych". Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że postanowienia ust. 7 wzoru Umowy oraz Załącznika nr 11 do Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również sprzeciwiają się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Jest tak dlatego, że są nadmierne. Poza tym obecne brzmienie pkt 7.1. nie uzależnia nałożenia kary umownej z winy wykonawcy (Operatora). Kwotowe określenie wysokości kar umownych przy braku jednoznacznego powiązania odpowiedzialności z winą Operatora stanowi w istocie obejście zakazu określonego przez art. 433 pkt 1 Pzp. Potwierdzeniem tego są postanowienia Załącznika nr 11 do Umowy, w którym to tylko część powiązana jest z winą Operatora. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że pkt 7.2. Umowy stanowi, że: „7.3 Łączna wysokość kar umownych dotyczących zdarzeń, które wystąpiły w danym Okresie Rozliczeniowym, nie może przekroczyć 10% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w Rocznym Planie Finansowym dla tego Okresu Rozliczeniowego, za wyjątkiem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania Umowy w trybie określonym w Pkt. 10.2.2., której nie wlicza się do tego limitu”. Zgodnie z definicją „okresu rozliczeniowy” (pkt 1.11 wzoru Umowy) oznacza każdy kolejny roczny okres realizacji przewozów w sytuacji, gdy „Okres Realizacji Przewozów” to okres od 1 stycznia 2025 r. do 31 grudnia 2029 r., (pkt 1.10 wzoru Umowy). Oznacza to, że pomimo zastrzeżenia sobie prawa do dochodzenia od operatora odszkodowania na zasadach ogólnych w zakresie szkody przewyższającej wartość przewidzianych w Umowie kar umownych (pkt 7.4 wzoru Umowy), Zamawiający rości sobie prawo do naliczenia i pobrania kar umownych w wysokości 50% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w pięciu kolejnych Rocznych Planach Finansowych. Kolejno Polregio wskazało, że pkt 7.5 stanowi, że: „Kary umowne z różnych tytułów mają charakter niezależny i mogą ulegać kumulacji oraz sumowaniu, z zastrzeżeniem Pkt. 7.3. Rozwiązanie, wypowiedzenie, wygaśnięcie, odstąpienie lub ustanie obowiązywanie Umowy w jakikolwiek inny sposób nie wpływa na uprawnienie Organizatora do naliczenia kar umownych oraz dochodzenia już naliczonych kar umownych”. Powyższe skutkuje niczym nieuzasadnioną kumulacją kar umownych, a dodatkowo pozwala na obejście 10% limitu kar umownych określonego w pkt 7.3. W Załączniku nr 11 do Umowy określono kary umowne poprzez ustanowienie kwot kary za dane zdarzenie. Kary te są co do zasady zawyżone, a co więcej zgodnie postanowieniami ust. 13 tego załącznika podlegają waloryzacji i to w sytuacji, gdy waloryzacji nie podlega Przychód Gwarantowany nie podlega waloryzacji w kolejnych okresach rozliczeniowych (por. ust. 5 Załącznika nr 4 do Umowy). Co więcej, jest to waloryzacja automatyczna (tj. bez konieczności składania przez Strony odrębnych oświadczeń) w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem zawarty w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydanym na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1251 ze zm.). Waloryzacja, o której mowa w zdaniu poprzednim, będzie obowiązywała począwszy od następnego miesiąca po ogłoszeniu najnowszego komunikatu w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że w ust. 6, 8 lit. a, b i c, Zamawiający użył pojęć nieostrych, których dowolna oceny Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych. Są to odpowiednio: -„lub utrudnienia Organizatorowi lub Audytorowi przez Operatora lub osoby, którymi posługuje się Operator, prowadzenia kontroli dokumentacji, o której mowa w pkt. 5.6.4. Umowy” — nie dookreślono jakie działania lub zaniechania po stronie Zamawiającego będą uznane za „utrudnienia' -„niezapewnienie należytej czystości składu pociągu” — w tym przypadku nie wiadomo jaki będzie „należyty brak czystości składu pociągu” wobec braku definicji lub zespołu cech, wymagań oraz brak definicji, -„brak sprawnego ogrzewania lub sprawnej klimatyzacji, działających zgodnie z ich parametrami technicznymi” — brak doprecyzowania, czy każde odchylenie od wskazanych parametrów dla nowych urządzeń będzie karalne, nie określono minimalnego poziomu odchylania, nie wszystkie odchylenia muszą przesądzać o braku spełniania wymaganej funkcji przez ogrzewanie czy klimatyzację, a w szczególności nie muszą mieć wpływu na komfort podróżujących; -„niesprawne lub nieczynne toalety z winy Operatora” — brak definicji niesprawności, ale także uznanie, że do zdarzenia doszło z winy Operatora, negatywne ocena Zamawiającego skutkować może nałożeniem kary umownej. W odniesieniu do ust. 8 karę nalicza się w sytuacji stwierdzenia przynajmniej jednego z przypadków wymienionych w tym ustępie. Dodatkowo w ust. 9 zakreślono zbyt krótki termin na „poinformuje Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą,” 52.Odwołujący stoi na stanowisku, że aktualne postanowienia stanowią naruszenie art. 353(1) k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wskazane postanowienia wzoru Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. W konsekwencji Odwołujący Polregio wniósł o zmianę pkt 7.1.wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Organizator może nałożyć na Operatora kary umowne w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań wynikających z Umowy z winy Operatora, zgodnie z Załącznikiem nr 11 określającym katalog kar umownych, sposób ich obliczania i wysokość". Odwołujący wniósł o: -ograniczenie kar umownych określonych procentowo do 10% wartości Rekompensaty Finansowej w Okresie Realizacji Przewozów, a kar określonych kwotowo w tym samym stosunku, czyli pięciokrotnie. -o wyłączenie kumulacji kar umownych i jednoznaczne dookreślenie pkt 7.5 poprzez wskazanie, że przepis ten nie narusza ograniczania określonego w pkt 7.3. -aby rzeczywisty poziom punktualności i związane z tym kary naliczane były w Okresie Rozliczeniowym, a nie kwartalnie. - doprecyzowanie w ust. 6, 8 lit. a, b i c nieostrych pojęć, których dowolna ocena Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych na wykonawcę. -o wydłużanie terminy na poinformowanie Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą do dwóch dni roboczych. Uzasadniając zarzut dotyczący ograniczeń w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający arbitralnie określił wysokość waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% nie zważając na postanowienia Rozporządzenia 1370. Pominięcie przez Zamawiającego sytuacji, gdy wskaźnik wzrostu wyniesie poniżej 1% i określenie go jako „bagatelnego” nie znajduje uzasadnienia. Wskazany powyżej wskaźnik 1% lub poniżej odpowiada bowiem wartości około 1.000.000,00 PLN rocznie, co dla każdego operatora jest z pewnością wartością niebagatelną i nie może być pomijane w toku waloryzowania przysługującej rekompensaty. Ustalenie natomiast „górnej” granicy wskaźnika waloryzacji określonego na poziomie 4,9% jest na nieproporcjonalnie niskim poziomie. Postawienie takiej tezy uzasadnione jest następującymi okolicznościami: na rynku energii trakcyjnej wykorzystywanej przez przewoźników kolejowych w elektrycznych zespołach trakcyjnych, doszło do prawie 3-krotnego wzrostu cen energii trakcyjnej w latach 2021-2024 (w Il półroczu 2024 r. dojdzie do wzrostu cen 0 270,4% w porównaniu do 2021 r.). W tym samym czasie, tj. w latach 2021-2024, doszło do wzrostu cen paliwa trakcyjnego (wykorzystywanego w szynobusach) o 37,9%. Natomiast wskaźnik skumulowanej inflacji w Polsce w latach 2020-2024 wyniósł 47,6%. W świetle przywołanych powyżej liczb, określenie przez Zamawiającego maksymalnego wskaźnika waloryzacji rekompensaty rażąco narusza zasadę „obiektywizmu” rekompensaty wynikającą z art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1370. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że kosztami, które powinny podlegać obowiązkowej i pełnej waloryzacji przez organizatora publicznego transportu zbiorowego są: - koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, - koszty energii trakcyjnej, - koszty zużycia paliwa, - koszty dostępu do stacji pasażerskich, - koszty utrzymania infrastruktury technicznej, - koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, - koszty dzierżawy Taboru, - koszty komunikacji zastępczej, - koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; - inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług. Koszty te są bowiem niezależne od działań operatora (przewoźnika kolejowego), a ich wzrost na przestrzeni czasu trwania umowy PSC, tj. w tym przypadku przez okres 5 lat, uniemożliwia wiarygodne oszacowanie wzrostu tych kosztów leżących po stronie przewoźnika kolejowego. Jak już bowiem wspomniano powyżej, wzrost tych kosztów przez ostatnie 3 lata osiągał wartości kilkudziesięcioprocentowe, a w przypadku energii trakcyjnej dojdzie nawet do 270% w Il połowie 2024 r. Również w ocenie Odwołującej do pełnej wysokości waloryzacji powinny podlegać: -​ koszty będące niezależne od operatora, tj. koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu. - koszty dostępu do linii kolejowych stanowią koszty opłaty podstawowej za dostęp i korzystanie z infrastruktury kolejowej zgodnie z obowiązującym cennikiem usług i są ponoszone wobec zarządcy infrastruktury kolejowej. - Koszty energii trakcyjnej. - Koszty dostępu do stacji pasażerskich Według Odwołującego Polregio koszty częściowo zależne od operatora, powinny być waloryzowane do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Natomiast wprowadzone przez Zamawiającego arbitralne określenie wysokości waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% (abstrahując od realnego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych) nie daje szansy operatorowi na pokrycie ponoszonych kosztów i tym samym narusza także przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ w istocie stoi w sprzeczności z ratio legis przepisu i faktycznie uniemożliwia osiągnięcie efektu waloryzacji. Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przedziale 1%-4,9% wysokości wynagrodzenia brutto jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Odwołujący Polregio wnióśł wnioskuje o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym pełną waloryzację w okresach 6 miesięcznych, stosownie do postanowień art. 439 Pzp w zakresie wzrostu kosztów niezależnych od Operatora, natomiast w zakresie kosztów częściowo zależnych od Operatora wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym waloryzację do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący Polregio wniósł również o możliwość wprowadzania zmian do umowy wraz z określeniem zasad wynagrodzenia stosownie do postanowień art. 436 pkt 4 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący potrącania rekompensaty Odwołujący Polregio wskazał, że za nieuprawnione należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego w projektowanym ust. 6.4.4. Umowy uprawnienia do potrącenia przez Zamawiającego naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, zgodnie z którym: „Organizator może również naliczyć kary umowne, które Operator będzie musiał zapłacić lub będą one potrącone z Transzy Rekompensaty Finansowej”. Rekompensata bowiem — jako świadczenie regulowane w przepisach prawa unijnego — nie może być jednocześnie zmieniana umownie, tj. w reżimie polskiego prawa cywilnego. W związku z powyższym należy uznać powyższe projektowane postanowienie za niezgodne z charakterem i celem przyznania wykonawcy rekompensaty, które nie może się ostać w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. możliwości potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty finansowej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku konieczności przedstawienia odpowiednich pozwoleń Odwołujący Polregio wskazał, że zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp opis przedmiotu zamówienia opisuje się z uwzględnieniem odrębnych przepisów, uwzględniając m.in. wymagania środowiskowe. Dodatkowo na podstawie art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp SW Z powinien zawierać co najmniej informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, art. 99 ust. 2 Pzp stawia następujące wymagania dla opisu przedmiotu zamówienia: „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów”. Z powyższych przepisów jasno zatem wynika, że zamawiający jest zobowiązany określić wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym m.in. wymagania środowiskowe. Wśród wymagań środowiskowych istotne z punktu widzenia usługi, jaką ma realizować wykonawca omawianego postępowania jest posiadanie ważnego pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, o którym mowa w art. 389 pkt 2) p.w. Zgodnie z art. 34 pkt 3) p.w. szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie z wód wykraczające poza powszechne korzystanie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, obejmujące m.in. „wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego”. Należy podkreślić, że w toku realizacji usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca będzie produkował ścieki przemysłowe, powstające m.in. w toku utrzymywania taboru, mycia go, a także w toku korzystania przez pasażerów z tych przewozów. Wyprodukowane przez siebie ścieki wykonawca zaś będzie musiał wprowadzić do urządzeń kanalizacyjnych, których nie jest właścicielem. Zgodnie zaś z przytoczonymi wyżej przepisami p.w. takie działanie wymaga posiadania przez wykonawcę odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego. Wymóg ten powinien zostać wprost wskazany przez zamawiającego w dokumentach omawianego postępowania. Brak bowiem posiadania stosownego pozwolenia wodnoprawnego może na podstawie art. 476 ust. 1 p.w. skutkować nawet orzeczeniem wobec wykonawcy kary aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny w wysokości od 1.000,00 zł do 7.500zł. Ponadto Odwołujący Polregio wskazał, że istotne w ramach wykonywania omawianego zamówienia jest również posiadanie przez wykonawcę w momencie udzielenia mu zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Pozwolenie to jest udzielane na podstawie art. 180a p.o.ś. i jest wymagane w sytuacji, gdy dany podmiot jest prowadzącym instalację w rozumieniu p.o.ś. i w związku z tą instalacją wytwarza określoną ilość odpadów. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa art. 180 p.o.ś. nakazuje uwzględnić wymogi wynikające z potrzeby ochrony środowiska. Wprowadzenie wymogu uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 180 w zw. z art. 180a p.o.ś. jest jednym z elementów ochrony środowiska. Z woli ustawodawcy wytwarzanie większej ilości odpadów z wykorzystaniem odpowiednich instalacji wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. W prawie ochrony środowiska przez „ochronę środowiska” należy rozumieć podejmowanie lub zaniechanie działań w celu umożliwienia zachowania lub przywrócenia równowagi przyrodniczej. Celem ochrony środowiska jest natomiast zachowanie lub przywracanie „równowagi przyrodniczej", którą zdefiniowano jako stan, w którym na określonym obszarze istnieje równowaga we wzajemnym oddziaływaniu człowieka, składników przyrody żywej i układu warunków siedliskowych tworzonych przez składniki przyrody nieożywionej (zob. art. 3 pkt 32) p.o.ś.). Pozwolenie to ma charakter prewencyjny w sensie takim, że musi być uzyskane przed podjęciem eksploatacji instalacji skutkującej powstaniem emisji 15 . Oznacza to jednocześnie, że wykonawca powinien posiadać omawiane pozwolenie jeszcze przed rozpoczęciem realizacji usług publicznych będących przedmiotem zamówienia. W toku realizacji omawianego zamówienia wykonawca będzie wytwarzał odpady, m.in. w postaci filtrów z pojazdów kolejowych, olejów, czy też zużytych olejów z silników. W związku z tym zamawiający powinien wymagać w dokumentach zamówienia posiadania przez wykonawcę pozwolenia na wytwarzanie odpadów zgodnie z art. 180 p.o.ś. W związku z powyższym Odwołujący Polregio wniósł o wprowadzenie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ochrony środowiska, tj. obowiązku posiadania pozwolenia obowiązku posiadania pozwolenia wodnoprawnego wydanego na podstawie art. 389 pkt 2) p.w. oraz pozwolenia na wytwarzanie odpadów wydanego na podstawie art. 180a p.o.ś. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że przygotowany opis przedmiotu zamówienia zawiera pojęcia jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawców. Ponadto wyjaśnił, że wymaga aby dopiero na etapie realizacji 5 – letniego zamówienia wykonawca dysponował taborem rezerwowym opisanym w dokumentacji postępowania. To zamawiający pozostaje gospodarzem zamówienia, co oznacza, że on podejmuje decyzję co jest przedmiotem zamówienia i konsekwentnie ten przedmiot opisuje. Kwestia utrzymania pojazdów kolejowych uregulowana jest w przepisach ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz aktach wykonawczych, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków eksploatacji pojazdów kolejowych. Podstawowymi aktami prawnymi regulującymi proces utrzymania pojazdów kolejowych w skali europejskiej obejmują dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/110/W E z dnia 16 grudnia 2008 r. zmieniającą dyrektywę 2004/49/W E w sprawie bezpieczeństwa kolei wspólnotowych oraz rozporządzenie Komisji Europejskiej nr 445/2011 z dnia 10 maja 2011 r. W sprawie systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie w zakresie obejmującym wagony towarowe oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 653/2007. Zgodnie z obowiązującymi zasadami każdy pojazd kolejowy eksploatowany na ogólnodostępnej sieci kolejowej musi mieć przypisany tzw. podmiot odpowiedzialny za utrzymanie (ang. Entity in Charge of Maintenance / ECM). Obowiązek ten został wprowadzony przez dyrektywę 2008/110/W E. Rolę ECM może pełnić dowolny, kompetentny podmiot, który w sposób systemowy zdolny jest do zarządzania procesem utrzymania określonego pojazdu. Podmiot ten przypisany jest do określonego pojazdu lub grupy pojazdów w krajowym rejestrze pojazdów kolejowych prowadzonym przez Prezesa UTK. Intencją europejskiego ustawodawcy, stojącą za wprowadzeniem pojęcia podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, była jasna alokacja odpowiedzialności za utrzymanie danego pojazdu, która dotychczas często była rozproszona pomiędzy różnymi kategoriami podmiotów funkcjonujących w segmencie transportu kolejowego m.in. przewoźnikiem, dysponentem czy zakładem wykonującym naprawę. Zadaniem podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie jest zapewnienie, aby pojazdy, za których utrzymanie jest odpowiedzialny, były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. Narzędziem, które ma umożliwić osiągnięcie tego celu, jest system zarządzania utrzymaniem (ang. Maintenance Management System, MMS), a więc zestaw procedur i instrukcji, które muszą być wdrożone w ramach podmiotu w celu zapewnienia minimalizacji ryzyk związanych z prowadzoną działalnością utrzymaniową. Podmioty odpowiedzialne za utrzymanie wagonów towarowych podlegają obowiązkowi certyfikacji, zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 445/2011. Certyfikacja w odniesieniu do pozostałych rodzajów podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie, tj. zajmujących się utrzymaniem wagonów pasażerskich, lokomotyw czy zespołów trakcyjnych, nie jest obecnie wymagana. Równolegle z wymogiem dotyczącym wskazania dla każdego pojazdu kolejowego eksploatowanego na ogólnodostępnej sieci kolejowej podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, wszystkie pojazdy (w tym również eksploatowane poza ogólnodostępną siecią kolejową np. wyłącznie na bocznicach) na mocy przepisów krajowych musi być tzw. dokumentację systemu utrzymania (DSU). Dokumentacja ta zawiera m.in. informacje o pojeździe, strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego, opisy czynności wykonywanych na poszczególnych poziomach utrzymania, mierzone parametry itp. Ponadto określa również wymagania dotyczące wyposażenia warsztatów i kompetencji pracowników wykonujących utrzymanie. Podmioty zobowiązane są do przestrzegania uregulowań z niej wynikających w ramach prowadzonego procesu utrzymania. Obecnie tzw. DSU jest stosowane przez odwołującego, który ten dokument dopasowuje do swoich potrzeb i cykli utrzymaniowych. Posługiwanie się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacją techniczną stosowaną przez obecnego przewoźnika, czyli odwołującego, nie hipotetyczne, ale wprost doprowadziłoby do naruszenia konkurencji. Rozwiązania proponowane przez Odwołującego na pewno nie prowadziłyby do odnalezienia tzw. złotego środka pomiędzy interesem zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zamówienia określonej usługi a zapewnieniem do zamówienia możliwie szerokiemu gronu wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących obszaru świadczenia usługi, wskazał że w załączniku nr 3 stanowiącym element projektowanych postanowień umownych określił ilość i relacje w jakich mają być realizowane przewozy kolejowe przekraczające granice województwa i takie winny być skalkulowane w ofercie wykonawcy. Tym samym zamawiający w sposób czytelny i jednoznaczny wskazał obszar realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, wykonawca ma pełną wiedzę na temat czynników wpływających na kalkulację ceny. Nawet przy przeciwnym założeniu, że zapis umowny z ppkt 4.1.9 może powodować wątpliwości interpretacyjne, to wykonawca ma wiedzę, że zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego po pierwsze, wojewódzkie przewozy pasażerskie są świadczone co do zasady na terenie województwa, a w załączniku nr 3 do projektowanych postanowień umownych zamawiający określił stacje na liniach wykraczających poza granice województwa podlaskiego. Po drugie, przewozy te z definicji ustawowej obejmują „przewóz osób w ramach publicznego transportu zbiorowego wykonywanego w granicach administracyjnych co najmniej dwóch powiatów i niewykraczający poza granice jednego województwa, a w przypadku linii komunikacyjnych w transporcie kolejowym także przewóz do najbliższej stacji w województwie sąsiednim, umożliwiający…

…Sygn. akt: KIO 3849/23 WYROK Warszawa, dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Michał Pawłowski Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „W.K. Zakład Usługowy „LAS””, Miłocice 51A, 77-211 Miastko oraz T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.K. Zakład Usług Leśnych”, Miłocice 51, 77-200 Miastkow postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Miastko, Pasieka 14A, 77-200 Miastko orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu w zakresie pakietu nr 04 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard oraz LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Zarzuty nr 3 i 4 odwołania uznaje za niezasadne. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 301 zł 10 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta jeden złotych dziesięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł, wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 701,10 zł Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 3849/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Miastko , dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2024. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2023 r. pod numerem 2023/S 209- 00660733. W dniu 20 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia W.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „W.K. Zakład Usługowy „LAS””, Miłocice 51A, 77-211 Miastko oraz T.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.K. Zakład Usług Leśnych”, Miłocice 51, 77-200 Miastko, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm 1. Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, 2. F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard, 3. LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała, dalej „Konsorcjum”, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji w której zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania w sytuacji w której zamawiający może stwierdzić, iż wykonawca zataił informacje istotne dla oceny oferty ww. wykonawcy. Tym samym koniecznym jest uznanie, iż ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Ewentualnie który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3. art. 226 ust. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 ww. ustawy, w szczególności przez działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami); 4. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty (w zakresie pakietu nr 04). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 04; 2. powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie pakietu nr 04 oferta złożona przez Konsorcjum zostanie uznana za nieważną wskutek naruszeń opisanych powyżej; 3. powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej odpowiednio w pakiecie nr 04, na podstawie określonych w postepowaniu kryteriów oceny oferty. Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​ szczególności: specyfikację warunków zamówienia, oferty wykonawców, wyjaśnienia złożone przez wykonawców dot. w JEDZ, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 11 stycznia 2024 r. Izba dopuściła dowody załączone do odwołania, w tym decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 grudnia 2022 r. (decyzja nr RGD-12/2022) oraz decyzję Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2023 r. (decyzja nr RGD-3/2023). Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2024. Zamówienie zostało podzielone na osiem części (Pakietów). Przedmiotem postępowania odwoławczego są czynności dokonane w Pakiecie 04 obejmującym leśnictwa Miastko i Niesiłowo. Zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (pkt. 6.2.7 i 6.2.9 SWZ). Termin składania ofert określono na dzień 13 listopada 2023 r. na godzinę 9:00. W terminie składania ofert na Pakiet 04 wpłynęły dwie oferty: Odwołującego za cenę brutto 1 793 978,38 zł oraz oferta Konsorcjum za cenę brutto 1 675 338,04 zł. Izba ustaliła, że żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum w złożonym i załączonym do oferty JEDZ nie uzupełnił w ogóle informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu, które należało podać w Części IV lit. B i C JEDZ. W dniu 27 listopada 2023 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia JEDZ w ww. zakresie. Równocześnie Zamawiający wskazał, żejest w posiadaniu Decyzji nr RGD-3/2023 wydanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2023 r., na podstawie której uznano, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia p. „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Miastko w roku 2024” prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „LEŚNIK-T M.C.” dopuścił się zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku usług gospodarki leśnej polegającego na uzgadnianiu warunków ofert dotyczących realizacji usług gospodarki leśnej na terenie Leśnictw Rudka i Głuszec złożonych w Pakiecie VIII przetargu zorganizowanego przez Państwowe Gospodarstwa Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie o udzielenie zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.19.2018.KG oraz podejmowaniu w toku prowadzonego postępowania przetargowego czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację usług w ww. pakiecie z tym z ww. przedsiębiorców, który zaproponował wyższą cenę. W związku z powyższym Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oświadczenia JEDZ złożonego przez konsorcjanta p. M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Leśnik-T M.C. w zakresie informacji podanych w Części III lit. C wierszu czwartym JEDZ, dotyczącym zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, gdzie wykonawca ten udzielił odpowiedzi negatywnej. W ramach wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2023 r. Konsorcjum wskazało, że faktycznie względem jednego z nas została wydana decyzja przez Prezesa UOKiK nr RGD-3/2023 w dniu 24 maja 2023 r. Decyzja ta dotyczy M.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „LEŚNIK-T M.C.”, która to stwierdza, że dopuścił się on zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku usług gospodarki leśnej polegającego na uzgadnianiu warunków ofert dotyczących realizacji usług gospodarki leśnej na terenie Leśnictw Rudka i Głuszec złożonych w Pakiecie VIII przetargu zorganizowanego przez Państwowe Gospodarstwa Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie o udzielenie zamówienia na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.19.2018.KG oraz podejmowaniu w toku prowadzonego postępowania przetargowego czynności mających doprowadzić do zawarcia umowy na realizację usług w ww. pakiecie z tym z ww. przedsiębiorców, który zaproponował wyższą cenę. Niemniej zwrócić należy uwagę, że czyn, jaki został zarzucony i stwierdzony jako praktyka naruszająca zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał miejsce ponad trzy lata temu, bowiem w roku 2019. Wówczas była składana oferta na zadanie pod nazwą Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.19.2018.KG. Dlatego też, mimo decyzji Prezesa UOKiK z bieżącego roku wykonawca w złożonym JEDZ w Części III lit. C wiersz czwarty dotyczącym zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi negatywnej. Zanim Wykonawca w taki sposób uzupełnił formularz JEDZ analizował swoje postępowanie w szeroko wypracowanej linii orzeczniczej KIO obrazującej podobne sytuacje, w jakiej znalazł się Wykonawca. (…) Mając na uwadze powyższe, absolutnie wolą Wykonawcy nie było wprowadzenie w błąd Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a prawidłowość wypełnienia dokumentów przetargowych. Wykonawca uważa, że wobec upływu 3-letniego terminu od dopuszczenia się praktyki naruszającej konkurencję przez M.C. brak było podstaw do zaznaczenia innej odpowiedzi w formularzu JEDZ niż została przez niego oznaczona. Niemniej w uzupełnianym JEDZ wobec innych jego braków Wykonawca poprawił także i w tym zakresie formularz zaznaczając odpowiedź pozytywną, jednak z argumentacją jak w niniejszym piśmie, z powołaniem się na przedawnienie czynu. Następnie, Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowych środków dowodowych, po czym dokonał w dniu 14 grudnia 2023 r. wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła również, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał dwie decyzje stwierdzające wobec wykonawcy LEŚNIK-T M.C. z siedzibą przy ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała dwie decyzje potwierdzające, iż ów wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pierwsza z decyzji została wydana w dniu 29 grudnia 2022 r. (decyzja nr RGD-12/2022), na str. 24 i 25 można wyczytać, że: [16] M.C. w piśmie z 21 sierpnia 2020 r. oświadczył, że: (1) z Józefem Czekieryło łączą go więzi rodzinne – [informacja chroniona], który też prowadzi działalność gospodarczą w zakresie usług leśnych, (2) w toku czynności podejmowanych w związku z przeprowadzanymi postępowaniami dotyczącymi wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020 konsekwentnie podkreślał, że jego działania nie zmierzały do naruszenia uczciwej konkurencji, wskazując prze-de wszystkim, że brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż pomiędzy nim, a którymkolwiek innym oferentem doszło do zmowy cenowej czy naruszenia zasad uczciwej konkurencji, (3) wszelkie podane w tym zakresie przez konkurencyjną firmę treści wynikają wy-łącznie z niezadowolenia, iż to nie ona wygrała przetarg; argumenty użyte przez TAXFOREST, które miały wskazywać na istnienie bezpośrednich dowodów potwierdzający istnienie porozumienia między wykonawcami są pozbawione jakiejkolwiek logiki, co czyni je niezasadnymi, (4) jeśli chodzi o zastosowanie cen w kalkulacji to należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy są w stanie prezentować nie tylko podobne, ale i identyczne stawki na wykonanie poszczególnych czynności w zakresie usług leśnych, a wynika to przede wszystkim z posiadanej przez nich wiedzy o sposobie wyliczania proponowanych stawek oraz ich doświadczenia i nie może być uznawana jako praktyka naruszająca zasady konkurencji, (5) nie może stanowić podstawy do twierdzenia o istnieniu zmowy cenowej pomiędzy oferentami podobne sporządzana kalkulacja i przedstawiony kosztorys i podobnie wypełnione oświadczenie JEDZ, (6) zmowa cenowa nie tylko nie istniała, ale nie mogła także wywrzeć skutku na konkurencję, pozostali oferenci mieli możliwość złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów przetargowych i z takiej możliwości korzystali, (7) nie istniały jakiekolwiek przesłanki, które pozwalałyby przyjąć, że inni oferenci pozbawieni zostali możliwości uczestniczenia w przetargu, (8) w sprawie nie sposób doszukać się celu rzekomej zmowy, jakim byłoby zakłócenie warunków konkurencji, a jego oferta była racjonalna, wyważona, pozwalająca na realizacje zamówienia i jednocześnie najkorzystniejsza dla zamawiającego, (9) składane przez niego oferty były przygotowane na jego zlecenie przez [informacja chroniona], (10) nie posiadał w tamtym czasie wiedzy, że [informacja chroniona] pomagał również innym wykonawcom w redagowaniu ofert, skutkiem tego jest zbieżna szata graficzna ofert, (11) oferowane przez niego ceny były indywidualizowane w oparciu o znane standardy, jakimi kieruje się zamawiający przeznaczając środki na realizacje zamówienia. Druga decyzja została wydana w dniu 24 maja 2023 r. (decyzja nr RGD-3/2023), na str. 24 i 25 można wyczytać, że: [14] Pan M.C. w piśmie z 21 sierpnia 2020 r. oświadczył, że: (1) z żadnym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia dla Pakietu VIII – leśnictwa Rudka i Głuszec (w postępowaniu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020, sygn.: SA.270.15.2018.KG) nie łączą go relacje rodzinne lub gospodarcze, (2) z panią A.W. zamieszkują w tej samej miejscowości i znają się od lat, co (…) nie może świadczyć o naruszeniu zasad konkurencji poprzez zawarcie porozumienia i w efekcie o zmowie cenowej (…), (3) zna R.M. i R.M. i łączą ich jedynie relacje koleżeńskie, gdyż są to przedsiębiorcy, z którymi niejednokrotnie startował jako ich konkurent w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na obszarze Nadleśnictwa Niedźwiady i innych jednostek, (4) w toku czynności podejmowanych w związku z przeprowadzanymi postępowaniami dotyczącymi wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020 konsekwentnie podkreślał, że jego działania nie zmierzały do naruszenia uczciwej konkurencji, wskazując przede wszystkim, że brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż pomiędzy nim, a którymkolwiek innym oferentem doszło do zmowy cenowej czy naruszenia zasad uczciwej konkurencji, (5) wszelkie podane w tym zakresie przez konkurencyjną firmę treści wynikają wy-łącznie z niezadowolenia, iż to nie ona wygrała przetarg; argumenty użyte przez TAXFOREST, które miały wskazywać na istnienie bezpośrednich dowodów potwierdzający istnienie porozumienia między wykonawcami są pozbawione jakiejkolwiek logiki, co czyni je niezasadnymi, (6) jeśli chodzi o zastosowanie cen w kalkulacji to należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy są w stanie prezentować nie tylko podobne, ale i identyczne stawki na wykonanie poszczególnych czynności w zakresie usług leśnych, a wynika to prze-de wszystkim z posiadanej przez nich wiedzy o sposobie wyliczania proponowanych stawek oraz ich doświadczenia i nie może być uznawana jako praktyka na-ruszająca zasady konkurencji, (7) nie może stanowić podstawy do twierdzenie o istnieniu zmowy cenowej pomiędzy oferentami podobne sporządzana kalkulacja i przedstawiony kosztorys i po-dobnie wypełnione oświadczenie JEDZ, (8) zmowa cenowa nie tylko nie istniała, ale nie mogła także wywrzeć skutku na konkurencję, pozostali oferenci mieli możliwość złożenia wyjaśnień czy uzupełnienie dokumentów przetargowych i z takiej możliwości korzystali, (9) nie istniały jakiekolwiek przesłanki, które pozwalałyby przyjąć, że inni oferenci pozbawieni zostali możliwości uczestniczenia w przetargu, (10) w sprawie nie sposób doszukać się celu rzekomej zmowy, jakim byłoby zakłóce-nie warunków konkurencji, a jego oferta była racjonalna, wyważona, pozwalają-ca na realizacje zamówienia i jednocześnie najkorzystniejsza dla zamawiające-go, (11) składane przez niego oferty były przygotowane na jego zlecenie przez [informacja chroniona], z którym współpracuje od dłuższego czasu i który [informacja chroniona], (12) formularz ofertowy wraz z załącznikami został przez niego wysłany osobiście w sposób elektroniczny, (13) nie posiadał w tamtym czasie wiedzy, że [informacja chroniona] pomagał również innym wykonawcom w redagowaniu ofert, skutkiem tego jest zbieżna szata graficzna ofert, (14) oferowane przez niego ceny były indywidualizowane w oparciu o znane standardy, jakimi kieruje się zamawiający przeznaczając środki na realizację zamówienia, (15) (…) nie można podzielić stanowiska zawiadamiającego jeśli chodzi o tożsamość układu i treści odpowiedzi podmiotów na wezwanie ze strony zamawiającego do uzupełnienia dokumentów czy złożenia wyjaśniań. Każdy podmiot reprezentuje swoje interesy, każdy korzysta z pomocy różnych fachowców konsultując zasadność swojego stanowiska. Fakt, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego mają taki sam układ i podobną treść świadczyć może o zarówno o korzystaniu z pomocy profesjonalnego podmiotu do przygotowywania odpowiedzi, jak i wypracowanemu przez lata schematowi udzielania odpowiedzi. Nie natomiast o stosowaniu praktyk antymonopolowych. (…) Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że w postępowaniu zgłoszenie przystąpienia zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard oraz LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała. Izba postanowiła nie dopuścić ww. wykonawców do postępowania odwoławczego z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji wykonawców przez p. M.C.. Do zgłoszenia załączono jedynie dokumenty z CEiDG. W przesłanym zgłoszeniu nie ma pełnomocnictwa dla p. M.C., który podpisał zgłoszenie przystąpienia podpisem kwalifikowanym. Natomiast pełnomocnictwo przesłane do Prezesa KIO na posiedzeniu z udziałem stron jest tym samym pełnomocnictwem, które zostało załączone do oferty. Zgodnie z jego treścią wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanowili pełnomocnikiem p. M.C. do 1)reprezentowania w/w wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, „ W YKONYWANIE USŁUG Z ZAKRESU GOSPODARKI LEŚNEJ NA TERENIE NADLEŚNICTWA MIASTKO PAKIET 4 ( MIASTKO NIESIŁOW O) w tym do: • reprezentowania konsorcjum przed Zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; • podpisywania dokumentów w imieniu i za zgodą członków konsorcjum, w tym oferty przetargowej i umowy o realizacji przedmiotu zamówienia publicznego (w tym do złożenia oferty), • nadzoru nad pracami członków konsorcjum uczestniczących w przygotowaniu oferty, który polega na żądaniu niezbędnych informacji i dokumentów pozostających w związku z przygotowaniem oferty oraz wydawaniu członkom Konsorcjum wiążących wskazówek i zaleceń związanych z przygotowaniem oferty opublikowanego w Urzędzie Oficjalnych Publikacji https://bip.lasy,gov.pl/pl/bip/dg/rdlp_szczecinek/nadl_miastko Wspólnot Europejskich i stronie internetowej 2) zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego opublikowanego w Urzędzie Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie i stronie internetowej. Aby skutecznie zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe, a nie ogólne. Z treści zaś przedłożonego pełnomocnictwa nie wynika, aby pełnomocnik był uprawniony do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik nie wykazał, że był uprawniony do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny, bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Ponadto, choć art. 511 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia uzupełnienie braków w zakresie pełnomocnictwa albo w składzie właściwych organów, to by taki brak stwierdzić, konieczne jest złożenie samego dokumentu, który braki zawiera. Tymczasem w przedmiotowej sprawie przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego brakowało dokumentu podstawowego, czyli samego pełnomocnictwa. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. W odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, Odwołujący podnosił, że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ nie wskazało w składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wstępnym oświadczeniu własnym, iż dopuściło się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Fakt, że do zmowy doszło został potwierdzony przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wydał dwie decyzje wobec jednego z konsorcjantów (LEŚNIK-T M.C. z siedzibą przy ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała) potwierdzające, iż wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powyższe decyzje zostały wydane 29 grudnia 2022 r. oraz 24 maja 2023 r., zatem nie upłynął 3-letni termin, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu. Zamawiający wskazywał zaś, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem upłynął 3-letni termin od udziału przez jednego z członków Konsorcjum w zmowie przetargowej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020”. W ocenie Zamawiającego, art. 111 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do momentu „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, czyli odnosi się do wystąpienia okoliczności będącej podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, którą w omawianym przypadku była zmowa przetargowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pm. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019 – 2020”. Istota sporu dotyczyła ustalenia czy początkiem biegu terminu 3 lat jest wystąpienie samego zdarzenia wyczerpującego przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp czy też wydanie decyzji odpowiedniego organu w sprawie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 ust. 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis art. 111 pkt 4 ustawy stanowi odzwierciedlenie art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych, jak również w ww. dyrektywie, brak jest jednoznacznych wytycznych, od którego momentu należy liczyć okres 3 lat, na jaki wykonawca zostaje wykluczony z uwagi na stwierdzone porozumienie pomiędzy wykonawcami. Interpretacji pojęcia „odnośnego zdarzenia” dokonał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17 Vossloh Laeis GmbH v. Stadtwerke Munchen Gmbh, gdzie wskazał w pkt 34 orzeczenia, że Poprzez pytania trzecie i czwarte, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) tej dyrektywy, za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji tego organu. Zatem, przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału była właśnie przesłanka wykluczenia z postępowania dotycząca zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji (przesłanka wykluczenia z postępowania uregulowana w art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy) i ocena, od jakiego momentu należy liczyć okres wykluczenia. Sprawa będąca przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału dotyczyła decyzji federalnego urzędu antykartelowego, który nałożył na Vossloh Laeis karę za to, że brała ona do roku 2011 udział w porozumieniach dążących do zakłócenia konkurencji w ramach kartelu szynowego. Trybunał rozstrzygał, czy okres wykluczenia należy liczyć od dnia wydania decyzji przez federalny urząd antykartelowy, czy od dnia zakończenia uczestnictwa w kartelu. Rozstrzygając powyższą kwestię Trybunał wskazał w pkt 37 orzeczenia, że Choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru „odnośnego zdarzenia”, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. Trybunał uznał zatem, że w świetle art. 57 ust. 7 dyrektywy zasadą jest, że okres wykluczenia liczy się nie od dnia popełnienia czynu wypełniającego znamiona naruszenia (np. zawarcia zmowy przetargowej), ale od daty skazania, która przypada niekiedy sporo po popełnieniu czynu. W dalszej części orzeczenia Trybunał podnosił: 38 W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. 39 Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro – jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83–85 opinii – wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. 40 Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 41 W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. 42 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu. Trybunał doprecyzował rozumienie „daty odnośnego zdarzenia” wskazując, że „data odnośnego zdarzenia” służąca do ustalenia momentu rozpoczęcia biegu okresu wykluczenia odpowiada dacie, w której właściwy organ wydał decyzję dotyczącą niezgodnego z prawem zachowania wykonawcy, bez uwzględniania daty, w której doszło do wystąpienia okoliczności faktycznych dających podstawy do wydania wyroku skazującego. W powyższych motywach Trybunał stwierdził jednoznacznie, że liczenie okresu wykluczenia musi następować od dnia wydania decyzji właściwego organu z uwagi na troskę o przewidywalność i pewność prawa. Podobne stanowisko zajął też Rzecznik Generalny w opinii z dnia 16 maja 2018 r., C 124-17 podnosząc, że 84. Artykuł 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie odnosi się zatem, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, do zachowania o znamionach zmowy, które należy rozumieć jako „odnośne zdarzenie”, lecz raczej do stwierdzenia jego istnienia z prawnego punktu widzenia; lub, mówiąc inaczej, do kwalifikacji prawnej czynu, który został już ukarany przez organ jako bezprawne zachowanie. 85. Innymi słowy, jeżeli istniało orzeczenie, w którym wyraźnie stwierdzono udział wykonawcy w kartelu, „odnośnym zdarzeniem”, aby instytucja zamawiająca – jako podmiot, któremu przysługuje kompetencja lub, w stosownych przypadkach, uprawnienie do wykluczenia tego wykonawcy – mogła obliczyć maksymalny okres wykluczenia, nie jest samo w sobie zachowanie przedsiębiorstwa dopuszczającego się naruszenia, lecz jego kwalifikacja i ukaranie jako zachowania ograniczającego konkurencję. Także Urząd Zamówień Publicznych w Komentarzu do PZP wydanym w 2023 r., pod. red. H. Nowaka, M. Winiarza (str. 431) podkreśla że w zakresie przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - okres wykluczenia wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, wynosi 3 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Jak już wcześniej wspomniano, w przypadku uczestnictwa w kartelu takim zdarzeniem jest co do zasady decyzja właściwego organu do spraw ochrony konkurencji. Równocześnie warto zauważyć, iż Komisja Europejska w Zawiadomieniu w sprawie narzędzi służących do zwalczania zmów przetargowych oraz w sprawie wytycznych dotyczących stosowania podstaw wykluczenia związanych ze zmową (Dz.U.UE C z dnia 18 marca 2021 r. 2021/C 91/01) wskazujeprzy ocenianiu uczciwości lub rzetelności oferenta w świetle art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy instytucja zamawiająca jest uprawniona do wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności faktycznych świadczących o dopuszczaniu się zachowań antykonkurencyjnych przez tego oferenta, niezależnie od tego, czy miało to miejsce w ramach toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia, czy też w ramach innego, aktualnego lub wcześniejszego, postępowania. W art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy nie sprecyzowano, czy okoliczności faktyczne stanowiące podstawy wiarygodnych przesłanek świadczących o wystąpieniu zmowy muszą dotyczyć toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia, czy też mogą odnosić się do innych (aktualnych lub wcześniejszych) postępowań, postępowań toczących się w innym sektorze gospodarki lub postępowań prowadzonych w sektorze prywatnym. Przeciwnie, w art. 57 ust. 5 akapit drugi dyrektywy wprost potwierdzono, że instytucja zamawiająca może wziąć pod uwagę "czyny popełnione lub czynności zaniechane zarówno przed postępowaniem, jak i w jego trakcie". W związku z powyższym przy ocenianiu rzetelności oferenta w ramach toczącego się postępowania instytucja zamawiająca może wziąć pod uwagę wcześniejszą decyzję innej instytucji zamawiającej o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub decyzję organu ochrony konkurencji bądź wyrok sądu krajowego, na mocy których wykonawca lub członek jego zarządu lub jego pracownik zostali uznani za winnych zmowy w kontekście wcześniejszych postępowań o udzielenie zamówienia. Powyższe potwierdza, że właśnie decyzja właściwego organu do spraw ochrony konkurencji lub orzeczenie stanowi w gruncie rzeczy dowód potwierdzający wystąpienie zmowy. Inna kwalifikacja okresu wykluczenia prowadziłaby do sytuacji, iż do momentu wydania decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wykonawca twierdziłby, że w zmowie nie był, czyli tym samym wobec niego nie ziściłyby się przesłanki wykluczenia, bowiem nie wykazywałby w swych oświadczeniach faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia, skoro twierdził, iż w zmowie nie uczestniczył. Natomiast już po wydaniu decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wykonawca twierdziłby, iż wobec niego nie ziści się przesłanka wykluczenia, bowiem upłynął trzyletni okres, od dnia w którym w tej zmowie uczestniczył. W konsekwencji nigdy nie doszłoby do wykluczenia wykonawcy, który zawarł niedozwolone porozumienie. Skład orzekający stwierdził, za wyrokiem TSUE, że dla pewności i przewidywalności prawa, przyjąć należy w niniejszym stanie faktycznym, że wykonawca, który zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji podlega wykluczeniu na okres 3 lat od daty wydania decyzji właściwego organu do spraw ochrony konkurencji. Dlatego też Izba powyższy zarzut uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie pakietu nr 04 zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Usługi Leśne HUBERTUS P.C. w spadku Bielsko 70, 77-220 Koczała, F.H.U.P. MICHLAS D.G. Czermnica 4, 72-200 Nowogard oraz LEŚNIK-T M.C. ul. Zachodnia 4, 77-220 Koczała na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając, że Konsorcjum dopuściło się kwalifikowanej postaci czynności wprowadzenia zamawiającego w błąd, stypizowanego w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: - wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa, - wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd, - błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W analizowanym stanie faktycznym Izba uznała, że Konsorcjum miało pełną świadomość i wiedzę o wydaniu wobec jednego z członków Konsorcjum dwóch decyzji potwierdzających, iż ów wykonawca dopuścił się praktyk ograniczających konkurencję i naruszających zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okoliczność tę wykonawca zataił wobec Zamawiającego, wskazując w JEDZ, iż nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Swoim działaniem Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Ustawodawca wymaga dla zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wykazania, iż działaniu wykonawcy można przypisać winę umyślą lub rażące niedbalstwo. Działanie Konsorcjum w postaci zatajenia faktu wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK należy ocenić szczególnie negatywnie z uwagi na fakt, że okoliczność ta była wykonawcy znana i wykonawca miał pełną możliwość poinformowania Zamawiającego o tej okoliczności już w pierwotnie złożonym JEDZ. Zatajenie powyższej informacji odbiega, w ocenie Izby, w sposób znaczący od właściwego modelu postępowania w przetargach publicznych. Modelu, który oparty jest w pierwszej kolejności na obowiązku wykonawcy ujawnienia wszystkich okoliczności związanych z jego rzetelnością, w tym m.in. okoliczności, które skutkować mogą wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Model ten ma na celu odpowiednią weryfikację działalności wykonawcy przez Zamawiającego tak, aby dbając o właściwe gospodarowanie środkami publicznymi, dążył do wyboru wykonawcy gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia. (por. wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2630/19). Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 104/20, że zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych, wykonania zadań państwa wobec obywateli, stąd też wykonawca, który pozyskuje takie zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania zamówienia. Konsorcjum jako profesjonalista winno mieć, w ocenie Izby, świadomość charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązujących reguł, zaś jego decyzja o braku ujawienia decyzji Prezesa UOKiK była przejawem dążenia do uzyskania zamówienia za wszelką cenę. W orzecznictwie KIO ugruntowany jest pogląd, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W tym zakresie należy dodać, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości (por m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt KIO 2056/17, wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2372/18). W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach niniejszej sprawy można było od Konsorcjum obiektywnie oczekiwać zachowania zgodnego z powszechnie znanym wśród profesjonalnych podmiotów wzorcem postępowania, tj. obowiązkiem ujawnienia wobec Zamawiającego informacji związanych z możliwością wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym m.in. z tytułu wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK. Informacje te niewątpliwie rzutują na rzetelność wykonawcy i sposób prowadzonej przez niego działalności. Zarówno stanowisko Konsorcjum w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego w odniesieniu do braku wskazania dwóch decyzji Prezesa UOKiK w JEDZ, jak również argumentacja Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, o odmiennej interpretacji przepisów ustawy Pzp i intencjach ustawodawcy w żaden sposób nie niweluje stopnia naganności zachowania Konsorcjum. Wykonawca bowiem, nawet zakładając, iż miał wątpliwości co do interpretacji zakresu zastosowania podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w żaden sposób nie poinformował Zamawiającego w pierwotnie złożonym JEDZ o fakcie wydania wobec jednego z członków dwóch decyzji Prezesa UOKiK. W ocenie Izby czynnościom Konsorcjum, informującego o braku podstaw do wykluczenia jednego z członków Konsorcjum, można przypisać cechy zamierzonego działania, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Izba podkreśla, że w sytuacji, gdy informacje dotyczą jednego z konsorcjantów, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego nie budzi wątpliwości. Nieprawdziwe informacje dotyczyły oceny oferty Konsorcjum na podstawie ustalonych przesłanek wykluczenia wykonawcy. Tym samym żądanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Izba uznała za w pełni uzasadnione. Dalej, Izba uznała, że zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania, a dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie podlegał rozpoznaniu z uwagi na fakt, że został podniesiony jako zarzut ewentualny. W orzecznictwie Izby, ale również sądów powszechnych i Sądu Najwyższego - uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2013 r. III CZP 58/13- utrwaliła się jednolita obecnie praktyka, że w postępowaniu odwoławczym możliwe jest kształtowanie zarzutów ewentualnych. Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 53/21 Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. W ocenie Izby brak jest więc przeszkód ku temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny, i tak też Odwołujący uczynił. W konsekwencji powyższy zarzut oznaczony nr 2 w petitum odwołania nie podlegał rozpoznaniu z uwagi na fakt, że został podniesiony jako zarzut ewentualny. Izba oddaliła zarzut nr 3 odwołania. Odwołujący podnosił naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez naruszenie w rozumieniu art. 3 ust. 1 ww. ustawy, w szczególności poprzez działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami). Izba biorąc pod uwagę powyższą treść zarzutu oraz fakt, że art. 226 ustawy Pzp nie posiada ustępu o numerze 7, uznała, że zamysłem Odwołującego było odniesienie się do art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a nie do art. 226 ust. 7. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7ustawy Pzp Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego dla sformułowanego zarzutu Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które przesądzałyby o popełnieniu przez Konsorcjum czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa powyżej. Ponadto, czyn ten musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty przez Konsorcjum stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie potwierdził się. Izba oddaliła również zarzut nr 4 odwołania, tj. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest jedyną ważną ofertą, ofertą najkorzystniejszą, zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. Izba stwierdziła, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji odnoszącej się do naruszenia postanowień dokumentów zamówienia w zakresie kryteriów oceny ofert, ich zastosowania lub nie, czy też stosowania kryteriów niewyartykułowanych w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie poczynił żadnego uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów, tj. na podstawie i w granicach tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. (por. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn. akt KIO 22/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2465/23 WYROK z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – w zakresie części nr 2: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja), zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz odwołującego DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2465/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia wykonawczego nr 3 na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadań Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź–Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” w podziale na 4 Części, numer postępowania: FZA.2510.9.2023/SM/UW/IK/3; (numer postępowania ramowego: 61/21/MZ/PZP/424). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 roku, numer: 2021/S 245-648271. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zaproszenie do udziału w Postępowaniu Wykonawczym nr 3 zostało przekazane 3 marca 2023 r. wykonawcom będącym stroną zawartej 21 lipca 2022 roku Umowy Ramowej. W dniu 21 sierpnia 2023 roku wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach zwany dalej: „odwołującym”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie – w zakresie Części 2 Postępowania – wobec czynności zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy: SAFEGE S.A.S. (dalej jako: „SAFEGE”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty SAFEGE, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w zakresie Prawa Opcji, zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 Załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Umowy Wykonawczej (dalej jako SWZ-W) pn. Opis Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (dalej jako OPZ-W) oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE, pomimo tego że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w zakresie Prawa Opcji, zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: unieważnienia wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie zamawiającemu: 1) odrzucenia oferty SAFEGE z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił, w ramach Prawa Opcji, zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że specyfiką Postępowania prowadzonego przez zamawiającego jest zagwarantowanie przez wykonawców, aby zamówienie było realizowane przy zagwarantowaniu odpowiedniego zaplecza ekspertów, specjalistów i innego personelu, który zapewni zamawiającemu należyte wykonanie usług Inżyniera Kontraktu dla realizowanych przez niego zadań inwestycyjnych. Odnosząc się do kwestii niezgodności oferty SAFEGE z warunkami zamówienia odwołujący powołał się na punkt 5.2.3 podpunkt 31 OPZ-W, w którym zamawiający wskazał: „Inni eksperci Inżynier Kontraktu zapewni zaangażowanie w realizację przedmiotu Zamówienia osób pełniących funkcje (stanowiska) następujących Innych Ekspertów: (…) 31) Specjalista ds. kosztorysowania; (…)”. Nadto, odwołujący wskazał, że zamawiający w Rozdziale XII Podrozdział I SWZ-W określił: „5. Treść oferty musi być zgodna z treścią SWZ-W. 6. Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w SWZ-W. 7. Oferta powinna być sporządzona z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności i opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa. 8. Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory załączników do SWZ-W, powinny być sporządzone zgodnie z treścią tych wzorów.”, Ponadto, zamawiający określił wzór Formularza Cenowego w Załączniku nr 4 do SWZ-W, w ramach Tabeli „Usługa nadzoru i zarządzania dla Zadania 6 (Opcjonalne)”, gdzie w poz. 4.2.31 należało wycenić zaangażowanie w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W. Zamawiający przesądził tu, że odrębnie należy przedstawić wycenę odnoszącą się do Zamówienia Podstawowego, a odrębnie dla Prawa Opcji. Zgodnie zaś z pkt 1.13 SWZ-W Prawo Opcji nr 1 – objęte realizacją Zadania 6 – zamówienie wykraczające poza Zamówienie Podstawowe, którego zlecenie Wykonawcy nie jest gwarantowane i zostało określone w Rozdziale III Podrozdział II SWZ-W. Zgodnie z pkt 1.1 Rozdział III Podrozdział II SWZ-W: Zamawiający przewiduje zastosowanie Prawa Opcji dla każdej z Części w zakresie: 1.1. rozszerzenia przedmiotu Zamówienia o Zadanie Opcjonalne z jednoczesnym wydłużeniem terminu realizacji Zamówienia o czas niezbędny do realizacji Zadania Opcjonalnego wraz ze zwiększeniem wysokości wynagrodzenia za realizację Zadania Opcjonalnego (Prawo Opcji nr 1)”. Odwołujący podkreślił, że wykonawca SAFEGE, w Formularzu Cenowym sporządzonym według wzoru określonego przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SWZ-W, w pozycji 4.2.31 „Specjalista ds. kosztorysowania” dla Prawa Opcji dwukrotnie, tj. w miejscach, gdzie należało wpisać Cenę jednostkową netto oraz Wartość netto w PLN, wpisał „-”. Zdaniem odwołującego, brak ten w ofercie wykonawcy SAFEGE oznacza niezaoferowanie wymaganego w pozycji 4.2.31 Załącznika nr 4 do SWZ-W Specjalisty ds. kosztorysowania. Odwołujący podkreślił, że gdyby SAFEGE wskazał np. „0,00 zł” – można by zastanawiać się, czy np. nie ujął kosztów zapewnienia Specjalisty ds. kosztorysowania w innej cenie jednostkowej – np. dla Zamówienia Podstawowego. Jednak w sytuacji, gdy SAFEGE wpisał „-” oznacza to jednoznaczny brak w ofercie, zwłaszcza, że z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego przez tego wykonawcę na etapie składania ofert nie wynika okoliczność przeciwna. Wobec powyższego zamawiający powinien był przyjąć, że SAFEGE nie zapewnił zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy w zakresie Prawa Opcji. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt: 974/21 odnośnie tego co stanowi treść oferty (m.in. załączone do oferty kosztorysy). Odwołujący przytoczył także poglądy doktryny, z których wynika, że brak wskazania ceny jednostkowej uniemożliwia dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści oświadczenia woli i, że ten brak wskazania ceny jednostkowej niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Odwołujący zauważył, że ma to w pełni zastosowanie w niniejszej sprawie. Na treść oferty 5 SAFEGE składa się bowiem Formularz cenowy, zawierający kosztorys odnoszący się do poszczególnych ekspertów w podziale na zakres podstawowy i opcjonalny zamówienia. Brak zaoferowania Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji stanowi o niezgodności oferty SAFEFE z warunkami zamówienia, ponieważ oświadczenie ofertowe SAFEGE nie spełnia wymogów zamawiającego co do wszystkich elementów wymaganych przy realizacji zamówienia. Niezgodność odnosi się zatem do merytorycznego aspektu realizowania umowy (Prawa Opcji). Odwołujący podkreślił, że zapewnienie wymaganego w poz. 4.2.31 Załącznika nr 4 do SWZ-W Specjalisty ds. kosztorysowania z pewnością stanowi istotny dla wykonania zamówienia element świadczenia, bez którego zamawiający nie osiągnie celu zamierzonego przy wszczęciu Postępowania. Dodał też, iż SAFEGE w pkt 19 Formularza oferty oświadczył, że załączone do oferty dokumenty (w tym Formularz Cenowy dla cz. nr 2 - załącznik nr 4) stanowią jej integralną część. Zdaniem odwołującego, oświadczenia woli dookreślające i uszczegółowiające zakres czy sposób wykonania zamówienia (a w ten sposób należy zakwalifikować kosztorys SAFEGE sporządzony według Załącznika nr 4 do SWZ-W) są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Za takie oświadczenie – w ocenie odwołującego - należy uznać informacje umożliwiające identyfikację konkretnych Specjalistów, których udział ma zapewnić wykonawca, oraz weryfikację ich zgodności z wymaganiami określonymi w treści SWZ. Odwołujący stwierdził także, iż wykonawcy składający oferty są związani oświadczeniami złożonymi w jej treści, które wiążą ich w takim sensie, że determinują, co ma być przedmiotem przyszłego świadczenia. W konsekwencji przedmiot świadczenia nie może być poprzez składanie późniejszych oświadczeń w jakikolwiek sposób modyfikowany czy zmieniany. W przypadku oferty SAFEGE wykonawca ten – według odwołującego - poprzez oświadczenia zawarte w treści złożonej oferty, wskazał elementy świadczenia, które nie spełniają wymagań zamawiającego. I tej okoliczności nie mogą sanować późniejsze wyjaśnienia, nawet jeżeli niezgodność złożonych przez wykonawców ofert z treścią SWZ była efektem niedoprecyzowania, omyłki, czy jakiejkolwiek innej niedokładności. Zdaniem odwołującego oferowane świadczenie przez wykonawcę SAFEGE należy uznać za w istotny sposób niespełniające wymogów określonych w warunkach zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazywał, że mając na uwadze zasadę wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zweryfikowania informacji i oceny oferty tego wykonawcy, kierując się koniecznością przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych, zmierzających do powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy dającemu rękojmię należytego wykonania inwestycji, który za wskazaną cenę ofertową będzie w stanie zrealizować inwestycję w sposób niezakłócony. Konsekwencją zaś uchybień zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. Zdaniem odwołującego – wobec powyższego – oferta wykonawcy SAFEGE powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Następnie, z ostrożności, odwołujący przedstawił również argumentację dotyczącą braku możliwości doprowadzenia oferty SAFEGE do zgodności z warunkami zamówienia i to niezależnie od tego, z jakich powodów doszło do niezaoferowania przez wykonawcę rzeczonego Specjalisty. Odwołujący podkreślił, że ewentualne wezwanie SAFEGE do „wyjaśnienia” treści oferty lub „poprawienie” niezgodności oferty z warunkami zamówienia jako omyłki jest niedopuszczalne oraz, że zgodnie z fundamentalnymi zasadami prawa zamówień publicznych, zakazana jest zmiana treści oferty po jej otwarciu. Zamawiający musi zdawać sobie sprawę, że istotne wady w dokumentach zamówienia nie podlegają „konwalidacji”, niezgodność oferty z SWZ nie może zostać „uzupełniona” czy „wyjaśniona”. Odwołujący powołał się przy tym na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 847/23. Odwołujący wyjaśnił, iż ustawodawca dopuścił tylko dwie sytuacje, w których zmiana oferty byłaby dopuszczalna, tj.: 1) stosując art. 223 ust. 2 Pzp dotyczący poprawienia omyłek; 2) na podstawie i w granicach art. 187 Pzp, jednocześnie zaznaczając, że takie sytuacje nie występują w niniejszym stanie faktycznym. Po pierwsze, przepis art. 187 Pzp dotyczy dialogu konkurencyjnego, który nie ma zastosowania do niniejszego Postępowania. Po drugie, „poprawienie” niezgodności oferty SAFEGE z warunkami zamówienia jako omyłki nie znajduje podstaw prawnych w żadnej z przesłanek, opisanych w art. 223 ust 2 Pzp. Nie sposób bowiem ustalić, że w ogóle mamy do czynienia z omyłką. Ponadto, nie sposób uznać, aby zidentyfikowana niezgodność w ofercie SAFEGE miała charakter „omyłki pisarskiej”, ponieważ niezgodność ma charakter merytoryczny, a nie pisarski, techniczny czy edytorski – nie można bowiem uznać, że brak zaoferowania Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa 7 Opcji ma charakter przypadkowy i może być w sposób niewątpliwy poprawiona bez odwoływania się do innych dokumentów czy informacji z oferty wykonawcy. Dalej, odwołujący wywodził, że nie sposób uznać, aby zidentyfikowana niezgodność w ofercie SAFEGE miała charakter „omyłki rachunkowej”, ponieważ nie wynika z błędnej operacji rachunkowej na liczbach, lecz z niezaoferowania Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji. Jego zdaniem, nie sposób uznać, aby zidentyfikowana niezgodność w ofercie SAFEGE miała charakter „innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty”, ponieważ dotyczy elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) i elementów uznanych za istotne przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił przy tym, że zamawiający nie ma wiedzy (bez negocjacji z wykonawcą), w jaki sposób miałoby nastąpić „poprawienie” niezaoferowania Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W w zakresie Prawa Opcji, tj. czy wykonawca zapewnia udział tego eksperta w zakresie opcjonalnym oraz po jakiej cenie – wycena mogłaby być przecież rozmaita. Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 r., sygn. akt: KIO 1508/23. Reasumując odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty SAFEGE, z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim SAFEGE nie zapewnił zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w pkt 5.2.3 ppkt 31 OPZ-W oraz w Załączniku nr 4 do SWZ-W pn. Formularz cenowy w zakresie Prawa Opcji, stało się konieczne i nie jest możliwe dokonanie zmiany tej oferty w taki sposób, aby „dostosować” ją do wymogów zamówienia. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Pismem z dnia 25 sierpnia 2023 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) (dalej jako: „SAFEGE” lub „przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 30 sierpnia 2023 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W dniu 31 sierpnia 2023 roku wykonawca SAFEGE przedstawił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko pisemne, w którym oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołania w całości i wnosi o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego. W toku rozprawy w dniu 1 września 2023 roku strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia wykonawczego – zgodnie z Rozdziałem III Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Umowy Wykonawczej (dalej jako: „SWZ-W”), zatytułowanym „Opis Przedmiotu Zamówienia” Podrozdział 1 ustęp 1 są: usługi Inżyniera Kontraktu dla Zadań Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź–Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”. W ustępie 2 Rozdziału III Podrozdział 1 SWZ-W wskazano, że: Przedmiot Zamówienia został podzielony na cztery Części i swoim zakresem obejmuje: 2.1. Część nr 1: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 1 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny” 2.2. Część nr 2: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 2 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno”, 2.3. Cześć nr 3: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 3 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Kępno – Czernica Wrocławska” 2.4. Część nr 4: usługi Inżyniera Kontraktu obejmujące swym zakresem Zadanie Inwestycyjne nr 4 „Budowa linii kolejowej nr 86 na odc. Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ–W Zawartość oferty oferta musi zawierać: Formularz Cenowy – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ-W (punkt 4). W Załączniku nr 1 do SWZ-W – Opis Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (OPZ-W) w punkcie 5.2.3. Inni eksperci zmawiający wskazał: Inżynier Kontraktu zapewni zaangażowanie w realizację przedmiotu Zamówienia osób pełniących funkcje (stanowiska) następujących Innych Ekspertów: (…) 31) Specjalista ds. kosztorysowania 32) Specjalista ds. szkód górniczych”. W Załączniku nr 4 do SWZ-W Formularz Cenowy dla Części 2 – zamawiający zawarł tabelę wraz z wyszczególnieniem elementów rozliczeniowych, w ramach której wykonawcy byli zobowiązani do wskazania ceny jednostkowej netto w PLN oraz wartości netto w PLN dla poszczególnych elementów rozliczeniowych. W części tabeli dot. Ekspertów kluczowych (zadanie opcjonalne) 4.2. Inni eksperci w pozycji 4.2.31 został wyszczególniony Specjalista ds. kosztorysowania, zaś w pozycji 4.2.32 Specjalista ds. górniczych. Wykonawca SAFEGE w poz. 4.2.31 wpisał „-ˮ w kolumnie dot. Ceny jednostkowej netto i Wartości netto i odpowiednio w poz. 4.2.32 w ww. kolumnach wpisał 220,00. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając dowody oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uwzględniła odwołanie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie zaś do art. 16 pkt 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia Wykonawczego (OPZ-W) punkt 5.2. zamawiający wymagał, aby Inżynier Kontraktu - w celu realizacji Zamówienia Wykonawczego - zapewnił odpowiedni Personel Inżyniera Kontraktu (Kluczowi Eksperci, Inni Eksperci), o którym mowa w pkt. 5.2.2 i 5.2.3. Inżynier Kontraktu zobowiązany był do zapewnienia zaangażowania w realizację przedmiotu zamówienia osób pełniących funkcje (stanowiska) Innych Ekspertów, w tym Specjalisty ds. kosztorysowania (podpunkt 31). Zamawiający wymagał zaangażowania tego Specjalisty także w ramach Prawa Opcji, i to nie było sporne między odwołującym, a uczestnikiem postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego. Nie ulega też wątpliwości, że wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wraz z Formularzem Oferty Wykonawczej dla danej Części (Załącznik nr 3 do SWZ-W) Formularza Cenowego (Załącznik nr 4 do SWZ-W), który stanowił integralną część oferty. Przystępujący – wykonawca SAFEGE w Formularzu Cenowym dla Części 2 w pozycji 4.2.31 dotyczącej wyceny zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania dla zadania 6 (zadanie opcjonalne) wpisał „-ˮ dla ceny jednostkowej netto w PLN i wartości netto w PLN. Taki sposób opisu wskazanej pozycji tabeli świadczy o tym, że oferta przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po pierwsze, Izba podziela argumentację odwołującego, że taki opis pozycji tabeli odnoszącej się do wyceny zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania w ramach Prawa Opcji świadczy o tym, że wykonawca SAFEGE – wbrew jasnym i oczywistym warunkom zamówienia, nie zaoferował Specjalisty ds. kosztorysowania. Podkreślić też należy za odwołującym, że przeciwna okoliczność, tj. fakt zaoferowania tego Specjalisty nie wynika z jakiegokolwiek innego dokumentu złożonego na etapie składania ofert. Przystępujący podnosił, że kompleksowa analiza jego dokumentów ofertowych potwierdza, że zapewnił on zaangażowanie w realizację przedmiotu zamówienia Innego Eksperta – Specjalisty ds. kosztorysowania wymaganego w punkcie 5.2.3. ppkt 31 Załącznika nr 1, również w zakresie Prawa Opcji i wycenił ten koszt w swojej ofercie. Przystępujący jednak pomija fakt, że nie dotyczy to jego dokumentów ofertowych, a wyjaśnień składanych w terminie późniejszym, już po otwarciu ofert (tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty) . Z żadnego miejsca w ofercie nie wynika natomiast, że w istocie zaoferował Specjalistę ds. kosztorysowania w zakresie Prawa Opcji. Nie sposób też zgodzić się z argumentacją przystępującego, że nawet z samego Formularza Cenowego wynika, że taka osoba została przez niego przewidziana, skoro nie dokonał wykreślenia pkt 4.2.31 z Formularza Cenowego, a jedynie w pozycjach „Jednostkowa cena netto” oraz „Wartość netto” wstawił tzw. kreskę (punkt 22 pisma procesowego przystępującego z 31.08.2023 r., a także stanowisko przedstawione na rozprawie). Przystępujący nie dokonał także takiego wykreślenia w jakiejkolwiek innej pozycji, w tym także pozycji 4.2.32, a dotyczącej Specjalisty ds. górniczych, którego udział nie był wymagany, przy której to pozycji wykonawcy byli zobowiązani wpisać stawkę „0”. Powyższe wynika z odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 122 i 270 do SWZ, na które zresztą powoływał się sam przystępujący. Natomiast powołanie się na wyjaśnienia z dnia 4 lipca 2023 roku w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty, w ramach których wykonawca SAFEGE przedstawił dowody, że dysponuje Specjalistą ds. kosztorysowania oraz wskazał, że dokonał kalkulacji kosztów wynagrodzenia tej osoby, nie zmienia faktu, że z treści oferty nie wynika, że zaangażowanie takiej osoby zostało zapewnione w realizację przedmiotu zamówienia w zakresie Prawa Opcji. Izba podziela w tym zakresie pogląd doktryny (przytoczony przez odwołującego), iż: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia” (H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021). Po drugie, nawet jeśli uznać, że wniosek o braku zapewnienia zaangażowania Specjalisty ds. kosztorysowania w ramach Prawa Opcji przez wykonawcę SAFEGE jest zbyt daleko idący, to i tak braku wskazania w pozycji 4.2.31 Formularza Cenowego ceny jednostkowej netto i wartości netto, nie można konwalidować w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Nie można bowiem traktować takiego opisu przedmiotowej pozycji, jako omyłki, która podlega poprawieniu w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 1 jako oczywista omyłka pisarska czy w trybie określonym w art. 223 ust. 2 pkt 3 jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przystępujący SAFAGE wywodził, że w niniejszym przypadku mamy do czynienia z omyłką, która ma dwojaki charakter – jest jednocześnie oczywistą omyłką pisarską oraz inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty oraz, że ta omyłka polega na tym, że wypełnił pozycję 4.2.32 – dotyczącą Specjalisty ds. górniczych, który to specjalista nie był wymagany w ramach zamówienia, zamiast pozycji 4.2.31 dotyczącej Specjalisty ds. kosztorysowania, którego zamawiający wymagał. W ocenie Izby ta omyłka nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej. Podkreślić należy, że musiałby tu być spełniony i charakter „pisarski” omyłki (czyli np. przestawienie cyfr, wyrazów), i przymiot „oczywistości”. W tym przypadku nie sposób mówić i o „oczywistej” omyłce, i o „pisarskiej” omyłce, skoro poprawienie błędu/omyłki polegałoby na przeniesieniu wartości z całkiem innej pozycji (choć sąsiadującej) do tej właściwej, a dotyczącej innego Specjalisty. Nie można też w tym przypadku poprawić oferty, przyjmując, iż wykonawca popełnił inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Przede wszystkim należy zauważyć, że z pozostałych dokumentów, stanowiących treść oferty nie da się wywieść w jaki sposób ta pozycja powinna być poprawiona i, że w ogóle powinna być poprawiona, tzn., że wykonawca SAFEGE w istocie zapewnił zaangażowanie Specjalisty ds. kosztorysowania w zakresie Prawa Opcji. Przystępujący powoływał się na wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny oferty, ale one nastąpiły już po dacie złożenia oferty. Należy też zwrócić uwagę na zróżnicowane stawki dla poszczególnych specjalistów, jak i różnice stawek przy Zamówieniu Podstawowym i Opcjonalnym. Zatem, wszelkie wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie, co słusznie podnosił odwołujący, prowadziłyby do negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, niedopuszczalnych w świetle przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że treść oferty wykonawcy SAFEGE jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu – w zakresie części nr 2 - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2. Zgodnie zaś z § 5 pkt 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie pełnomocnika, nieprzekraczające kwoty 3600 złotych. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę SAFEGE, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zasądzając od wykonawcy SAFEGE na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (15 000 zł) i wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł). Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 2778/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 października 2022 roku przez odwołującego Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie, przy udziale wykonawcy ZARYS International Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w ramach Pakietu nr 6 oferty złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Zabrzu, ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty ZARYS International Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża ZARYS International Group spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Zabrzu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od ZARYS International Group spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Zabrzu na rzecz Skamex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Skamex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 2778/22 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 2 PUM w Szczecinie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa jednorazowych wyrobów anestezjologicznych”, znak sprawy: ZP/220/44/22. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 3 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 107-296155. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710). W postępowaniu tym Skamex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 6. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 104 - 107 ustawy Pzp przez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zarys International Group SP. z o.o. Sp.K. (dalej „Przystęujący”) w zakresie pakietu nr 6, 2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Przystępującego w zakresie pakietu nr 6. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący złożył przy tym ofertę spełniającą wymagania Zamawiającego opisane w SWZ. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w sposób nieuprawiony oraz bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Zarys w zakresie pakietu nr 6, w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, czyniąc wbrew przepisom ustawy (w szczególności naruszając zasadę równego traktowania), nie dokonał badania ofert w sposób określony w SWZ. Odwołujący podniósł, że ta czynność Zamawiającego stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ prowadzi de facto do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący następnie wyjaśnił, że przedmiot postępowania został podzielony na części, a w zakres pakietu nr 6 (którego dotyczy przedmiotowe odwołanie) wchodził asortyment w postaci worka do godzinowej zbiórki moczu. Zgodnie z OPZ, Zamawiający wymagał: 6: Worek do godzinowej zbiórki moczu L.P. FUNKCJA TARAMI TR TAK/NIE 1 Sterylny, zamknięty system do godzinowej zbiórki moczu. TAK 2 Z płaskim portem bezigłowym. TAK 3 Dwie zastawki antyzwrotne w tym w łączniku do cewnika foley. TAK 4 Minimum dwa wentylacyjne, hydrofobowe filtry antybakteryjne. TAK Dwuświattowy dren odprowadzający zabezpieczony spiralą antyzlamaniową o długości 5 TAK 1 lOcm. Worek 2000ml, skalowany co lOOml z kranikiem spustowym typu T mocowanym ku górze 6 TAK w otwartej zakładce. Komora pomiarowa 500ml nad workiem z poziomą dźwignią 90 stopni pozwalającą na 7 TAK opróżnienie bez konieczności manewrowania komorą 7 8 Ze skalą linearną, skalowanie wydzielonej komory' kroplowej Pasteur a co lml, komory’ pomiarowej od 40ml do 90ml co 5ml i od 90ml do 500ml co lOml. 9 Możliwość podwieszenia zestawu na minimum trzy’ niezależne sposoby. 10 Na każdym opakowaniu: producent, nazwa, nr katalogowy, nr serii, data wrażności. 11 Opisy w języku polskim. 12 W opakowaniu zbiorczym maksymalnie 20 sztuk. 13 Wymagane próbki - 3 sztuki. TAK TAK TAK TAK TAK załączyć Odwołujący wskazał, że na etapie zadawania pytań Zamawiający dopuścił następujące parametry: „(...) zamknięty system do pomiaru diurezy i zbiórki moczu z workiem do zbiórki moczu o pojemności 2000 ml, komorą zbiorczą 500 ml umożliwiającą bardzo dokładne pomiary diurezy (liniowo co 1ml od 3ml do 40ml (pojemność 1ml i 2ml wyznaczona przez krzywizny komory), co 5 ml od 40 do 100 ml, co 10 ml od 100 do 500 ml). Wyposażony w 2 filtry hydrofobowe oraz 2 bezzwrotne zastawki - w worku oraz w łączniku do cewnika Foley'a. Dwuświatłowy dren o długości 120 cm z klamrą zaciskową, zakończony bezigłowym portem do pobierania próbek i bezpiecznym łącznikiem do cewnika. Umocowanie na łóżku pacjenta za pomocą składanych wieszaków lub pasków mocujących (■■■)”. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował w pakiecie nr 6 zamknięty system do pomiaru diurezy URIMETER 500 PLUS SAFETY o numerze katalogowym 227 1030 1, którego producentem jest firma Bicakcilar. Zdaniem Odwołującego zaoferowany produkt jest niezgodny z pierwotnymi zapisami SWZ, a także parametrami dopuszczonymi na etapie zadawania pytań. Odwołujący wskazał, że zaoferowany produkt nie posiada bezigłowego portu, lecz posiada port igłowy. Parametr ten opisany był w pierwotnych zapisach SWZ, a także w dopuszczeniu firmy Zarys. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował próbkami oferowanego wyrobu i winien z należytą starannością zweryfikować tę kwestię. Odwołujący wskazał również, że Przystępujący składając ofertę zadeklarował, że port do pobierania próbek jest płaski. Taki był też wymóg stawiany w SWZ, Odwołujący wskazał, że w pytaniu dopuszczającym opisującym parametry oferowanego wyrobu Przystępując nie odniósł się do tej kwestii, zatem pierwotny wymóg SWZ nie uległ modyfikacji. Port do pobierania próbek zaoferowanego wyrobu nie jest płaski, lecz znacznie zagłębiony. Odwołujący argumentował, że Przystępujący w załączniku 2A Parametry Wymagane składając ofertę potwierdził zatem nieprawdę, że zestaw do godzinowej zbiórki moczu o numerze katalogowym 227 1030 1 posiada bezigłowy płaski port. Na potwierdzenie niezgodności Odwołujący załączył zdjęcie portu z zestawu do godzinowej zbiórki moczu, którego producentem jest Bicakcilar, z czego wywiódł, że tym samym, treść oferty złożonej przez Przystępującego odnośnie pakietu 6 nie odpowiada treści SWZ, zatem winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazuje odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferta nie może być niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący argumentował, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją wyrażoną w art. 7 pkt 29 Pzp, która stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istota aktualnego rozwiązania polega na odniesieniu przesłanki odrzucenia oferty do określonych wymagań zamawiającego, a nie do określonego dokumentu, w którym pewne rozwiązania powinny być zawarte. Podstawą do odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Pzp. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji. (Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021). W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, dokonując badania zgodności treści ofert z treścią SWZ dla pakietu nr 6, dokonał tych czynności w sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp zawarte odpowiednio w art. 16 pkt 1 i 2 oraz 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 107 ust. 2, gdzie ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykonawców, którzy złożyli ważne oferty. Ustawodawca zobowiązał także Zamawiającego do stosowania przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie zasad, warunków, wymagań w sposób określony w przepisach ustawy Pzp oraz odpowiednio zapisach SWZ, czego nie można stwierdzić analizując przedmiotowe postępowanie, a w szczególności poprzez czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący wskazał też, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego traktowania wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A.D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). W złożonej pismem z 26 października 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Wraz ze zgłoszonym 27 października 2022 r. przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Przystąpienie zostało zgłoszone skutecznie. Przedmiotowa sprawa odwoławcza została rozpoznana na skutek zgłoszonego przez Przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie SWZ Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie toczy się z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia został zawarty w załączniku nr 2A do SWZ. Wraz z ofertą należało złożyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w rozdziale XIX SWZ. Jak wynika z rozdziału XIX SWZ wykonawca wraz z ofertą miał złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia: „a) oświadczenie (zał. 4 do SWZ) o dopuszczeniu oferowanych wyrobów do obrotu i używania na terytorium RP - zgodnie z Ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.2020.186 t.j. z dnia 2020.02.06, dalej „UoWM”); b) dokumenty w postaci katalogów (kart katalogowych), ulotek, broszur lub innych dokumentów, określane dalej jako „materiały informacyjne producenta”, potwierdzające, że oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SWZ i załącznikach do SWZ - z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą; że oferowane wyroby i sprzęt posiadają parametry i właściwości określone w SIWZ i załącznikach do SIWZ - z wyraźnym zaznaczeniem, których pozycji dotyczą; Uwaga: - materiały te winny zawierać co najmniej wskazanie producenta oraz nazwy wyrobu wraz z numerem katalogowym, jeśli wyrób go posiada oraz fotografię lub inną formą graficzną przedstawiającą wyrób; - zamawiający dopuszcza, by materiały informacyjne, o których mowa powyżej były wystawione przez producenta oferowanego wyrobu bądź jego autoryzowanego przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”) bądź przez dystrybutora; - jeśli w materiałach informacyjnych nie będzie wyszczególnionych powyżej informacji o wyrobie, zamawiający dopuszcza złożenie oświadczenia zawierającego wymagane informacje - oświadczenie winno być wystawione przez producenta lub jego autoryzowanego przedstawiciela (w rozumieniu „UoWM”); - zamawiający nie dopuszcza wystawienia przez dystrybutora oświadczenia, o którym mowa powyżej. c) próbki oferowanych wyrobów w ilościach wskazanych w załączniku nr 2A (Opis przedmiotu zamówienia) dla każdego z zadań Uwaga: Złożone próbki winny być identyczne z przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie, której oferty dotyczą (nazwa wykonawcy / numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone w toku badania i oceny ofert w formule „spełnia / nie spełnia” pod kątem zgodności oferowanego wyrobu z wymogami, określonymi w SWZ. Kwestię zwrotu próbek reguluje art. 77 PZP, przy czym zamawiający zastrzega, że zwrotowi nie będą podlegały próbki: - złożone przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza z uwagi na to, że będą stanowić załączniki do umowy w sprawie zamówienia publicznego, - które z uwagi na swój charakter (np. przeznaczenie do jednorazowego użycia) nie nadają się do zwrotu po poddaniu ich badaniu, - stanowiące część zawartości opakowania zbiorczego, jeśli zamawiający jako próbki żądał takiego opakowania lub jeśli opakowanie zbiorcze wyrobu stanowi jednostkę miary wyrobu stanowiącego przedmiot zamówienia, określoną w SWZ i załącznikach do SWZ. Koszt zwrotu próbki w okolicznościach, o których mowa w art. 77 ust. 1 i 2 PZP ponosi wykonawca, w art. 77 ust. 3 - zamawiający.” Zamawiający dwukrotnie udzielał wyjaśnień do treści SWZ, tj. pismami z 5 lipca 2022 r. i z 6 lipca 2022 r. Pismem z 5 lipca 2022 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie dotyczące pakietu nr 6 poz. 1: „Czy Zamawiający dopuści zamknięty system do pomiaru diurezy i zbiórki moczu z workiem do zbiórki moczu o pojemności 2000 ml, komorą zbiorczą 500 ml umożliwiającą bardzo dokładne pomiary diurezy (liniowo co 1ml od 3ml do 40ml (pojemność 1ml i 2ml wyznaczona przez krzywizny komory), co 5 ml od 40 do 100 ml, co 10 ml od 100 do 500 ml). Wyposażony w 2 filtry hydrofobowe oraz 2 bezzwrotne zastawki - w worku oraz w łączniku do cewnika Foley'a. Dwuświatłowy dren o długości 120 cm z klamrą zaciskową, zakończony bezigłowym portem do pobierania próbek i bezpiecznym łącznikiem do cewnika. Umocowanie na łóżku pacjenta za pomocą składanych wieszaków lub pasków mocujących?” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający dopuszcza.” Do upływu składania ofert w ramach Pakietu nr 6 oferty złożyło 3 wykonawców: 1) Teleflex Polska Sp. z o.o. - oferta odrzucona na podstawie 226 ust 1 pkt 5 PZP ponieważ jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia, 2) Odwołujący - drugie miejsce w rankingu ofert, 3) Przystępujący - oferta wybrana 11 października 2022 r. jako najkorzystniejsza. Na podstawie treści oferty Przystępującego Izba ustaliła, że zaoferował on w Pakiecie nr 6 Worek do godzinowej zbiórki moczu producenta BICAKCILAR, o nazwie „Zamknięty system do pomiaru diurezy URIMETER 500 PLUS SAFETY” i o numerze katalogowym 227_1030_1. Do oferty została załączona ulotka opracowana przez Przystępującego jako dystrybutora na podstawie materiałów marketingowych firmy: Bicakcilar Tibbi Cihazlar Sanayi ve Ticaret A.S., Turcja. Do oferty zostały załączone również próbki oferowanego produktu. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, podniesionych w treści zarzutu przez Odwołującego oraz będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 104 ustawy Pzp 1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. 2. Przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. 3. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług. art. 105 ustawy Pzp 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. art. 106 ustawy Pzp 1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. art. 107 ustawy Pzp 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów. Istota sporu sprowadzała się do oceny, czy zaoferowany przez Przystępującego w Pakiecie nr 6 worek do godzinowej zbiórki moczu spełnia wymóg opisany w załączniku 2A do SWZ poz. 2 tj. „z płaskim portem bezigłowym”. W tym miejscu odnotowania wymaga, że nie jest sporne, że wymóg ten nie został zmodyfikowany przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał w treści zarzutu, że zaoferowany przez Przystępującego worek nie posiada płaskiego portu do pobierania próbek, ponieważ port ten ma zagłębienie. Podczas rozprawy Odwołujący okazał worek, który zaoferował i wyjaśnił dlaczego jego worek spełnia wymóg płaskiego portu. Konstrukcja portu jest taka, że membrana mimo jej zabezpieczenia nie znajduje się w zagłębieniu, lecz razem z tym zabezpieczeniem jest płaska. Przystępujący podejmując próbę obrony swojej oferty wyjaśnił natomiast, że port to silikonowa membrana umożliwiająca pobranie próbki przez wprowadzenie stożka strzykawki. Przystępujący wyjaśnił też, że są dwa rodzaje portów, tj. niezabezpieczona płaska membrana oraz membrana zabezpieczona kołnierzem. Zatem wystająca zagłębiona część tworząca lejek w produkcie zaoferowanym przez Przystępującego to kołnierz, natomiast sama silikonowa membrana jest płaska dlatego uważa, że wymóg został spełniony. W ocenie Izby stanowisko Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. Oględziny załączonej do oferty próbki wykazały, że miejsce poboru próbek posiada znaczne zagłębienie w kształcie lejka, na dnie którego dopiero znajduje się silikonowa membrana, zatem w ocenie Izby nie można zgodzić się aby został spełniony wymóg zaoferowania portu płaskiego. Zaoferowane przez obu wykonawców produkty różnią się pod tym względem konstrukcją i nie byłoby zasadne twierdzić, że oba posiadają płaski port. Stanowisko Przystępującego co do tego, że za port należy uważać tylko silikonową membranę nie przekonało Izby. Jak wskazał Odwołujący nawet w ulotce załączonej do oferty na rysunku jako port poboru próbki została wskazana cała konstrukcja tj. zarówno kołnierz jak i znajdująca się w środku membrana, a podniesiony przez Przystępującego argument, że rysunek ten jest poglądowy i na pewnym poziomie ogólności, przeczy twierdzeniu o tym że wyróżnia się porty do poboru próbki gdzie silikonowa membrana jest zabezpieczona kołnierzem. Skoro kołnierz zabezpiecza membranę, to jest w ocenie Izby elementem budowy portu do poboru próbki. Zaoferowany przez Przystępującego produkt ma w tym miejscu znaczne zagłębienie, wobec czego w ocenie Izby ten zakres zarzutu potwierdził się. Druga część zarzutu sprowadzała się do twierdzenia, że port do pobierania próbek w zaoferowanym przez Przystępującego worku nie jest portem bezigłowym. Twierdzenie to Odwołujący próbował wykazać po pierwsze demonstrując podczas rozprawy, że samą strzykawką nie jest możliwe pobranie próbki z worka zaoferowanego przez Przystępującego, ponieważ tworzy się efekt próżni i tłok strzykawki jest zasysany z powrotem. Po drugie Odwołujący wyjaśnił, że producent, którego worek Przystępujący zaoferował wyróżnia w swojej ofercie worki z portem igłowym i z portem bezigłowym. I daje temu wyraz w ich oznaczeniu. Worek o nr 227 1030 1 URIMETER 500 PLUS SAFETY, który został zaoferowany przez Przystępującego nie został przez producenta oznaczony jako bezigłowy, podczas gdy worek nr 277 1023 1 i oznaczony jako UNIMETER 500 PLUS - NEEDLESS SAMPLE - CHECK VALVE jest workiem z portem bezigłowym, co wynika z użycia w oznaczeniu słowa „needles”. Przystępujący do powyższego stanowiska Odwołującego nie odniósł się, ani nie podjął również żadnej innej próby obrony swojej oferty, w tym nie argumentował aby Odwołujący błędnie demonstrował sposób pobierania próbki, pozostawiając tę kwestię do oceny Izby. W tym miejscu Izba przypomina, że postępowanie przed Izba jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza że strony w ramach toczącego się miedzy nimi sporu na poparcie swoich stanowisk przedstawiają twierdzenia i dowody, które następnie podlegają ocenie przez Izbę. Jak bowiem wprost stanowi art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Natomiast zgodnie z treścią art. 533 ust. 2 ustawy Pzp gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach, Izba, mając na uwadze wynik całej rozprawy, może fakty te uznać za przyznane. Izba wskazuje, że w treści oferty, w tym w załączonym przedmiotowym środku dowodowym sporządzonym przez Przystępującego jako dystrybutora, nie znajduje się potwierdzenie że został zaoferowany port bezigłowy. Izba nie stwierdziła aby w treści oferty znajdowało się jakiekolwiek oświadczenie producenta potwierdzające ten wymóg. Zatem okoliczność ta podlegała ocenie tylko na podstawie załączonej do oferty próbki. Mając na uwadze powyższe, a także wobec zaniechania przez Przystępującego podjęcia jakiejkolwiek próby obrony swojej oferty co do zarzutu w zakresie niezaoferowania portu bezigłowego oraz uwzględniając zgormadzony materiał dowodowy przedstawiony przez Odwołującego, z którym Przystępujący nie podjął polemiki, Izba uznała, że również w tym zakresie odwołanie było zasadne. Konsekwencją stwierdzenia zasadności zarzutów odwołania było jego uwzględnienie przez Izbę oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) tj. z dnia 22 lipca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) oraz § 7 ust. 2 pkt 2) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 oraz §5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 1588/22 WYROK z dnia 5 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie 1 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 czerwca 2022 roku przez odwołującego Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernichów - Urząd Gminy z siedzibą w Czernichowie, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz nieczystości oraz przewóz ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1588/22 UZASADNIENIE Gmina Czernichów - Urząd Gminy z siedzibą w Czernichowie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz nieruchomości niezamieszkałych stanowiących własność Gminy, położonych na terenie gminy Czernichów”, znak: GRO.271.2.2022. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 marca 2022 r., Dz.U./S S63 166351-2022-PL, pod numerem 2022/S 063166351. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 13 czerwca 2022 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechaniu czynności Zamawiającego w zakresie części I postępowania, tj.: 1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „wykonawca W. S.”), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W. S., 3) zaniechania wykluczenia wykonawcy W. S., a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej 4) zaniechania wezwania wykonawcy W. S. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia w ramach 1 części postępowania oferty wykonawcy W. S. mimo faktu, iż jej treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia - wykonawcy w formularzu oferty (pkt 3) mieli wskazać instalacje, w tym instalacje komunalne, gdzie odebrane w ramach zamówienia odpady komunalne będą przekazywane, podczas gdy wykonawca W. S. wskazał w tej rubryce m.in. 1) „Eko-Region” Sp. z o. o.,97-400 Bełchatów, ul. Bawełniana 18, 2) AP-Logic Sp. z o. o., ul. Łaska 77, 98-220 Zduńska Wola, 3) BM RECYKLING Sp. z o. o. 34-120 Andrychów, ul. Tkacka, jak i 4) adres prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, w których to miejscach nie są prowadzone instalacje. W konsekwencji W. S. zaoferował wykonanie zamówienia niezgodnie z treścią SWZ - w szczególności pkt 3 załącznika nr 2 do SWZ, tj. formularza oferty w zw. z pkt X ppkt 12 i 13 załącznika nr 1 do SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia. Co więcej wskazania wymaga, niezależnie od powyższego, że zarzut ten jest także uzasadniony z tego powodu, że wykonawca oświadczając, że będzie przekazywał odpady do BM Recykling sp. z o.o. (i wskazując w ofercie miejsce, które w żaden sposób nie jest instalacją), w ogóle nie ma on możliwości oddania odpadów do instalacji tego podmiotu, 2) art. 109 ust. 1 pkt 5, jak i niezależnie pkt 7, Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie w ramach 1 części postępowania wykluczenia wykonawcy W. S. mimo faktu, iż wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość - w ramach innego zamówienia publicznego, analogicznego do obecnego, realizowanego na rzecz gminy Jerzmanowice-Przeginia wykonawca ten w szczególności w okresie od 1.07.2019 do 31.10.2019 r. naruszał swoje podstawowe obowiązki związane z realizacją świadczenia, w tym dochodziło m.in. do mieszania ze sobą różnych frakcji selektywnie zbieranych odpadów (co w istocie niweczy cały trud związany z selektywnym zbieraniem odpadów), czy też do mieszania odpadów odbieranych od właścicieli nieruchomości z odpadami zbieranymi od innych podmiotów, a w konsekwencji w wyniku zaniechania wykluczenia tegoż wykonawcy nastąpiło także i zaniechania odrzucenia jego oferty. W konsekwencji też doszło do długotrwałego, kilkumiesięcznego nienależytego wykonywania umowy, co też spowodowało dochodzenie odszkodowania przez Gminę Jerzmanowice-Przeginia ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej 3) art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy W. S. do złożenia wyjaśnień w ramach 1 części postępowania w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę III odpadów - to jest odpadów selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru i tektury, opakowań ze szkła, metali i tworzyw sztucznych, w tym opakowań wielkomateriałowych oraz w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę II odpadów, a to odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów („bio”), które to ceny stanowią istotne części składowe ceny oferowanej przez W. S. - mimo iż zaoferowane przez W. S. kwoty w odniesieniu do ww. odpadów wydają się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i, niezależnie, winny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z istniejącymi wymaganiami. Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści odwołania, jak i przedłożonych na rozprawie, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i ocenie ofert oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W. S., 4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownej oceny ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu: a) odrzucenie w ramach 1 części postępowania oferty W. S. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, b) wykluczenie w ramach 1 części postępowania wykonawcy W. S. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 jak i niezależnie pkt 7 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej c) wezwanie wykonawcy W. S. do złożenia wyjaśnień w ramach 1 części postępowania w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę III odpadów - to jest odpadów selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych: papieru i tektury, opakowań ze szkła, metali i tworzyw sztucznych, w tym opakowań wielkomateriałowych, jak i w odniesieniu do zaoferowanej ceny za grupę II odpadów, a więc odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów („bio”) w ramach których to wyjaśnień wykonawca W. S. winien wyjaśnić w jaki sposób zaoferowane przez niego kwoty, bez pominięcia jakiegokolwiek elementu generującego koszty, pozwalają na wykonanie prac objętych SWZ w odniesieniu do tych grup odpadów, jak i pozwalają na osiągnięcie zysku (przy czym wyjaśnienia, w których W. S. winien przedstawić wszystkie elementy generujące koszty, powinny być, zgodnie z przepisem, poparte stosownymi dowodami), 5) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego Odwołujący doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę W. S., mimo tego, iż wykonawca ten nie powinien zostać wybrany w Postępowaniu Zamawiający winien odrzucić jego ofertę / wykluczyć go z udziału w postępowaniu, ewentualnie wezwać go do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej przez takiego wykonawcę istotnej części składowej ceny - ceny za tzw. grupę II i III odpadów, a następnie właściwie takie wyjaśnienia ocenić. Zaniechanie wykonania tych czynności i wybór w konsekwencji oferty wykonawcy W. S. jako najkorzystniejszej powoduje, że Odwołujący traci możliwość uzyskania zamówienia, co wskazuje na fakt naruszenia interesu Odwołującego. Następnie Odwołujący wyjaśnił stan faktyczny sprawy, wskazując że przedmiotowe postępowanie - w zakresie jego części 1 - dotyczy (pkt 4.1.1 SWZ) części całej usługi, ograniczonej do „Odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli położonych na terenie Gminy Czernichów nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (w tym również nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)”. W ocenie Odwołującego część 1 postępowania stanowi zasadniczą część całego postępowania, gdyż druga część odnosi się do odbierania i zagospodarowania odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, co oznacza kwotę kilkudziesięciu tysięcy złotych za 2 część. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu - w ramach jego pierwszej części - swoje oferty złożyło 4 Wykonawców, w tym W. S. oraz Odwołujący. W. S. zaoferował kwotę brutto 4.234.060,00 zł (po poprawieniu przez Zamawiającego: 4.234.055,80 zł), co dało mu 100 pkt (cena jest przy tym jedynym kryterium oceny ofert). Odwołujący zaoferował kwotę, 4.582.710,0 zł co dało mu 92,39 pkt, a kolejni wykonawcy, którzy złożyli oferty w wysokości 4.846.554,00 zł i 5.600.570 zł, uzyskali odpowiednio 87,36 pkt i 75,60 pkt. Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w formie załącznika nr 1 do SWZ - pod nazwą „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego realizacji” (dalej jako „OPZ”). Jak jednak wynika już chociażby z nazwy zadania (także w odniesieniu do jego części nr 1) przedmiotem miało być nie tylko odebranie odpadów z nieruchomości i przewiezienie ich do miejsc, gdzie nastąpi ich zagospodarowanie - tzw. instalacji, ale i także samo zagospodarowanie. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że wykonawcy, którzy sporządzali swoje oferty w ramach 1 części postępowania wskazywali zatem nie tylko ceny za transport i zagospodarowanie określonych frakcji odpadów (w sumie objętych zamówieniem jest 5 grup odpadów), ale także w formularzu oferty mieli obowiązek wskazać instalacje z ich adresami, do których mają trafić zebrane odpady celem ich zagospodarowania. Ponadto w ocenie Odwołującego obowiązek wskazania przez wykonawców takich instalacji (a dokładniej obowiązek zamawiającego takiego ukształtowania dokumentów zamówienia, aby wykonawcy mieli obowiązek wskazania w swoich ofertach konkretnych instalacji) wynika wprost z przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, w przypadku gdy zamawiający przygotowuje zamówienie na odbieranie i zagospodarowanie odpadów, ma je przygotować w taki sposób, aby wykonawcy musieli w swoich ofertach wskazać instalacje, do których trafią odpady celem ich zagospodarowania. Odwołujący podkreślił, że ten przepis został też powtórzony w pkt 3 formularza oferty. Ponadto jak wskazał Odwołujący, obowiązek wskazania takich instalacji jednoznacznie wynika też jasno z ppkt 12 i 13 pkt X załącznika nr 1 do OPZ, gdzie wskazano, że wykonawcy mają obowiązek przekazywać zebrane odpady do stosownych instalacji, przy czym instalacje te mają zostać wskazane w ofercie. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że Zamawiający w ten sposób wskazywał na konkretne wymagania związane z realizacją zamówienia - chciał poznać instalacje, do których takie odpady trafią w ramach nałożonego obowiązku ich zagospodarowania, który stanowi podstawową część tego, co wykonawca ma świadczyć w ramach umowy (odbiór i zagospodarowanie). Jak wskazał Odwołujący wykonawcy mieli zatem obowiązek podania w ofercie konkretnych instalacji (wraz z ich adresami), do których zostaną przekazane odpady celem ich zagospodarowania. Odwołujący podkreślił, że jest to część merytoryczna oferty, pokazująca sposób wykonania przez danego wykonawcę jego zobowiązania - to jest w jaki sposób oferuje on wykonanie zamówienia Zamawiającemu. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący przywołał treść wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. KIO 21/22. Odwołujący wyjaśnił następnie, że wykonawca W. S. w swojej ofercie wskazał jednoznacznie, instalacje, do których trafią odpady. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca W. S. nie podał, że mogą trafić, ale - jak zresztą wymagał tego wzór oferty - jednoznacznie wskazał, że odpady trafią do szeregu „instalacji”). Wskazał on przy tym 10 takich „instalacji”. Odwołujący zauważył, że duża część ze wskazanych „instalacji” w żaden sposób instalacjami nie są, a tym samym wykonawca W. S. zaoferował sposób wykonania zamówienia w sposób, który jest sprzeczny z wymaganiami zamówienia („warunkami zamówienia” w rozumieniu PZP). Odwołujący podkreślił, że należało wskazać w ofercie instalacje (wraz z ich adresami), do których odpady trafią, co pozwala zamawiającemu ocenić, czy dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, jak i również ocenić np. to czy oferta danego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy podane dane nie odpowiadają wymogom Zamawiający nie jest w stanie sprawdzić powyższego. Odwołujący podniósł, że wykonawca W. S. wskazał w swojej ofercie, że będzie odpady przekazywał np. do „instalacji” BM Recykling sp. z o.o., 34-120 Andrychów, ul. Tkacka (bez podania numeru). Pod tym adresem (jeżeli w ogóle można to uznać za adres) położona jest siedziba spółki (jest to dom jednorodzinny), podczas gdy instalacje położone są w Siemianowicach Śląskich (ul. Konopnicka 11) oraz w Chrzanowie ul. Powstańców Styczniowych 15. Następnie Odwołujący zakwestionował wskazanie „instalacji” AP-Logic sp. z o.o., ul. Łaska 77, 98-220 Zduńska Wola. Tyle, że - pod tym adresem nie mamy do czynienia z żadną instalacją, ani nawet siedzibą czy oddziałem a jest tam - zwykły budynek. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że analogicznie rzecz przedstawia się ze wskazaniem w ofercie „instalacji” „Eko-Region” Sp. z o. o., położonej pod adresem 97-400 Bełchatów, ul. Bawełniana 18. Odwołujący wyjaśnił, że pod tym adresem znajduje się jednak znów siedziba tej spółki, a nie jakakolwiek instalacja - zdjęcia z Google Street View jasno pokazują, że pod tym adresem znajdują się biura spółki. Jak natomiast jest wskazane na stronie internetowej tego podmiotu - w zakładce „zagospodarowanie odpadów”, wskazane są trzy instalacje, a to instalacja w Dylowie, w Gotartowie oraz w Julkowie. Odwołujący zakwestionował również wskazanie przez wykonawcę W. S. własnego adresu prowadzenia działalności gospodarczej (ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa), gdzie wykonawca ten posiada jedną ze swoich baz transportowych, a nie jakąkolwiek instalację. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywiódł, że wykonawca W. S. zaoferował realizację usługi w sposób, jaki jest niezgodny z wymaganiami SWZ („warunkami zamówienia”), gdyż jednoznacznie z SWZ wynika, że w tym miejscu oferty miały być wskazane instalacje, a nie jakiekolwiek inne adresy / miejsca / budynki. Oznacza to zatem, że jego oferta jest sprzeczna z warunkami zamówienia, które wymagały aby w tym miejscu oferty wykonawcy zaoferowali instalacje, gdzie dojdzie do procesu zagospodarowania odpadów. Innymi słowy nie można mówić o tym, aby oferta wykonawcy W. S. była zgodna z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wymagane było podanie w ofercie instalacji, gdzie trafią odpady, a wykonawca W. S. w tym miejscu oferty jednoznacznie wskazał, że odpady zamierza przekazywać pod adresy, które w żaden sposób nie są instalacjami. Uzasadnia to tym samym konieczność odrzucenia oferty tegoż wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący zwrócił też uwagę, że nawet gdyby uznać, że przed odrzuceniem oferty z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia, należy uprzednio sprawdzić, czy oferta jednak nie mogłaby być poprawiona (do czego jednak nie ma żadnych podstaw wszak jak „stary” art. 89 ust. 1 pkt 2 uprzedniej ustawy Pzp wskazywał, że odrzucenie oferty ma nastąpić gdy „jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”, tak obecnie ustawa już nie wprowadza w tym zakresie analogicznego sformułowania „z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 pkt 3”, a jasno wskazuje, że ofertę należy odrzucić gdy „jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”) to i tak, bez żadnych wątpliwości nie mogłoby dojść do poprawienia oferty w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp (odpowiednika art. 87 ust. 2 pkt 3 dotychczasowej ustawy). Odwołujący argumentował, że powszechnie uznaje się, że aby można było poprawić ofertę na podstawie tego przepisu „Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty” (tak np. A. Gawrońska Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex 2022, komentarz do art. 223). Odwołujący wskazał, ze taka czynność Zamawiającego ma być dokonana bez udziału wykonawcy inaczej mogłoby dojść do nieakceptowalnych negocjacji Zamawiającego z wykonawcą. W konsekwencji łatwo można zauważyć, że nawet gdyby art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp brzmiał analogicznie jak jego poprzednik (art. 89 ust. 1 pkt 2 - „z zastrzeżeniem to i tak nie byłoby żadnych podstaw do poprawienia oferty. Nie byłoby możliwe do ustalenia przez Zamawiającego jaką instalację wykonawca miał na myśli. Już jedynie przykładowo można wskazać, że sam BM Recykling sp. z o.o. ma dwie instalacje - jedną w Chrzanowie, drugą w Siemianowicach Śląskich, a Eko-Region sp. z o.o. ma 3 instalacje. Odnośnie dalej podmiotu AP-Logic sp. z o.o. w ogóle trudno zlokalizować za pomocą dostępnie ogólnie środków (internet) jakąkolwiek instalację - w szczególności na ich stronie internetowej brak jest jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego zarzut ten jest w pełni uzasadniony, a Zamawiający nawet nie pokusił się o sprawdzenie tego co W. S. wskazał w pkt 3 swojej oferty, podczas gdy - jak już było to wskazywane - jest to element merytoryczny oferty, który jednocześnie też powinien być oceniany na gruncie rozważań, czy nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną (o czym jeszcze dalej będzie szerzej). Za koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy W. S. z powodów wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przemawia też w ocenie Odwołującego okoliczność, że nawet jeśli uznać, iż możliwe jest uzupełnienie oferty i możliwe byłoby np. wskazanie w odniesieniu do wykonawcy BM Recykling sp. z o.o. w miejsce podanej siedziby tej spółki którejś z instalacji należących do tej spółki, to i tak nie sposób nie zauważyć, że w takiej sytuacji oferta wykonawcy byłaby sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w ten sposób wykonawca zaoferował Zamawiającemu realizację świadczenia - jednocześnie oświadczył, że odpady będzie przekazywał m.in. do instalacji BM Recykling (położonej wedle oferty przy ul. Tkackiej w Andrychowie, bez nawet podania numeru). Jeżeli zatem uznalibyśmy, że możliwa jest zmiana oferty i podanie tam jednej z instalacji należących do BM Recykling sp. z o.o. to zauważenia wymaga, że W. S. nie ma z tym podmiotem zawartej żadnej umowy, a spółka ta - jak sama wskazuje - ma już wyczerpane limity na przyjmowanie odpadów z Grupy I oraz Grupy II celem ich zagospodarowania. Uzasadniając zarzut nr 2, Odwołujący wskazał, że wykonawca W. S. winien być wykluczony z udziału w postępowaniu, wedle SWZ, gdy wystąpią okoliczności przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 5, czy też pkt 7 Pzp. Są to tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia, jednakże zostały w SWZ przewidziane jako przesłanki wykluczenia. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca W. S., jak wynika z pism pochodzących od Gminy Jerzmanowice-Przeginia w sposób rażący naruszał zawartą umowę o zamówienie publiczne na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Wedle pisma pochodzącego od tej Gminy dochodziło do tego, że wykonawca ten mieszał odpady selektywnie zbierane. Oznacza to ni mniej ni więcej że cały sens selektywnego zbierania odpadów przez wytwórców takich odpadów (w tym gospodarstwa domowe) całkowicie przestaje istnieć, skoro podmiot, który ma zadanie je odebrać, a następnie przekazać do zagospodarowania w międzyczasie je miesza. Już to uzasadnia wykluczenie na podstawie 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, skoro mamy do czynienia z rażąco niedbałym zachowaniem - nienależytym wykonaniem wcześniejszego zamówienia, o czym świadczy naruszenie istoty świadczenia przez podmiot, który zajmuje się odbiorem odpadów (mieszaniem na etapie transportu odpadów wcześniej posegregowanych). Wedle informacji posiadanych przez Odwołującego w konsekwencji Gmina ta nałożyła z uwagi na nienależyte wykonywanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy na niego obowiązek zapłaty odszkodowania (w postaci kar umownych), przy czym naruszenia miały charakter długotrwały (kilkumiesięczny - w roku 2019, w szczególności w okresie od 1.07.2019 do 31.10.2019 r.). W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że spełniły się przesłanki konieczności wykluczenia wykonawcy na podstawie czy to art. 109 ust. 1 pkt 5 jak i niezależnie w ramach pkt 7 Pzp, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odnosząc się do ostatniego z zarzutów, wysuwanych jedynie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, a tym samym do zarzutu nr 3, wskazania wymaga, że w niniejszej sprawie, gdyby Zamawiający dokonał jakiejkolwiek oceny finansowej złożonej przez tegoż wykonawcę oferty, z pewnością po jego stronie powinni były powstać wątpliwości odnośnie tego, czy złożona oferta (jej istotne części składowe) pozwalają osiągnąć jakikolwiek zysk. Jakakolwiek analiza w tym zakresie musi bowiem budzić istotne wątpliwości, co do tego, czy zaoferowana cena (w tym za istotne części składowe) nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Już jednak w pierwszych słowach należy zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający żadnej takiej analizy nawet nie starał się przeprowadzić - wszak gdyby zaczął to robić to niechybnie zauważyłby, że w ofercie wykonawca W. S. zaoferował wykonanie zamówienia przez przekazanie odpadów do „instalacji”, które w żaden sposób instalacji nie są (vide zarzut nr 1). Aby móc przeprowadzić analizę w tym zakresie (zbadać koszty transportu, które stanowią jeden z głównych elementów, które mają wpływ na cenę) konieczne jest ustalenie miejsc gdzie znajdują się instalacje. Odnosząc się do badania samej ceny należy wyjść od podstawowej kwestii. Raz jeszcze przypomnieć należy iż zamówienie w ramach części 1 postępowania odnosi się do odbioru i zagospodarowania odpadów. W konsekwencji możemy uznać, że na cenę składają się dwa główne elementy, a to koszt zagospodarowania (przy czym ceny pomiędzy różnymi instalacjami się różnią, często nie są to jednak różnice istotne, innymi słowy możliwe jest ustalenie pewnej kwoty, poniżej której instalacje „nie zejdą” w ramach przyjmowania odpadów). Drugim głównym elementem jest kwestia „odbioru” odpadów. W konsekwencji kluczowe w tym zakresie są odległości między miejscem odbioru odpadów, tzw. bazą magazynowo-transportową (przepisy prawa nakładają w tym zakresie określone obowiązki prowadzenia takiej bazy i „nocowania” tam pojazdów - por. przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w szczególności jego §2) oraz instalacjami, w szczególności w okresie, gdy mamy do czynienia ze znaczącym wzrostem kosztów paliwa. Odwołujący wskazał, że wykonawca W. S. posiada bazę transportowo-magazynową położoną w Sławkowie przy ul. Strzemieszyckiej 20. Tak wynika m.in. z jego wpisów do CEiDG, gdzie jest to jedyny adres prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w województwie małopolskim. Co więcej pod koniec 2021 r. między Stronami toczył się inny spór o uzyskanie zamówienia publicznego dot. Gminy Zielonki na 2022 r., gdzie osią sporu było to, że baza transportowo-magazynowa nie spełnia wymogów przewidzianych w ww. akcie prawnym (rozporządzeniu z 2013 r.). W trakcie tej sprawy W. S. wskazywał, że posiada bazę w Sławkowie przy ul. Strzemieszyckiej 20, przedstawiając w szczególności dokumenty, z których miało wynikać, że inne organy przeprowadzały kontrolę tej bazy i nie zauważyły tam (przy czym były to kontrole „zdalne”, bez obecności urzędników na miejscu) nieprawidłowości. Odwołujący argumentował, że istotne jest to wskazanie, że W. S. posiada bazę w Sławkowie, która jest miejscowością dość daleko oddaloną od Czernichowa, z pewnością znacznie dalej niż odległość między Czernichowem a Krakowem, co też przekłada się na czas pracy kierowców i obsługi „śmieciarek”. Jednocześnie, aby można było ustalić czas jazdy i odległość konieczna jest także wiedza, do jakich instalacji odpady mają być zwożone. Jak już była wcześniej mowa (zarzut nr 1) w niniejszej sprawie nie można tego ustalić, gdyż wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia (przekazywanie odpadów do konkretnych miejsc), które instalacjami nie są, ale Odwołujący będzie starał się pokazać w tym miejscu wyliczenia dla dwóch przypadków - pierwszy to wykorzystanie instalacji, która należy do W. S. (a więc takiej, która powinna być dla niego najtańsza z uwagi na możliwość pominięcia „marży”, która będzie miała miejsce w przypadku oddawania do cudzej instalacji). Instalacja ta jest położona w Dylakach. Drugą opcją, którą przyjął Odwołujący jest najbliższa instalacja dla bazy położonej w Sławkowie, a to instalacja należąca do BM Recykling sp. z o.o., która jak już było to wskazywane - nie była podana w ofercie (zresztą obecnie stawiany zarzut jest czyniony wyłącznie z najdalej posuniętej ostrożności procesowej - w konsekwencji przyjęcie, że w ofercie znajduje się instalacja BM Recykling sp. z o.o. najbliżej położna z wszystkich, które można rozważać, jest bardziej zabiegiem teoretycznym, aby pokazać, że także i w takiej sytuacji mamy do czynienia z brakiem zysku po stronie W. S.). Wyliczenia będą przy tym odnosiły się w pierwszej kolejności do odpadów zaliczonych do grupy III (wedle numeracji z oferty), a więc odpadów selektywnie zbieranych frakcji odpadów komunalnych, tj.: papier i tektura, opakowania ze szkła, metale i tworzywa sztuczne, w tym opakowania wielkomateriałowe. Z pewnością cena zaproponowana za ich odbiór i zagospodarowanie stanowi istotną część składową całej ceny, gdyż (w cenach brutto) cena w odniesieniu do tej grupy odpadów to kwota 815.360 zł przy całej ofercie w kwocie 4.234.055,80 stanowi ok. 20% całej ceny. Wykonawca W. S. zaoferował za odbiór i zagospodarowanie takich odpadów kwotę w wysokości 829,63 zł netto za 1 tonę (Mg). Jednocześnie wykonawcy mają założyć, że do odbioru będzie 910 Mg przez całe 10 miesięcy (czas przez jaki usługa ma być świadczona). W konsekwencji daje to 91 Mg na miesiąc. Czyli w miesiącu przychód wykonawcy to 75.496,33 zł netto (przy czym do porównania należy przyjąć kwoty netto, to jest bez podatku VAT, gdyż ten przedsiębiorca ma obowiązek odprowadzić na rachunek organy podatkowego). Odwołujący wyjaśnił, że samochód maksymalnie załadowany zwozi jednorazowo ok. 1,4 Mg odpadów do zagospodarowania (do instalacji). Odwołujący wyjaśnił, że ten rodzaj odpadów ma być zgodnie z SWZ odbierany co najmniej dwa razy w miesiącu z każdej nieruchomości. Dalej - jak wynika z dokumentów Gmina jest podzielona na 10 sołectw. Racjonalnie jest zatem przyjąć, że mamy 20 dni roboczych w ciągu których będą odbierane odpady (każde sołectwo w inny dzień, w sumie przez 20 dni roboczych). Gdy podzielimy 91Mg na 20 dni - wychodzi nam, że konieczne jest odbieranie dziennie ok. 4,55 Mg. Daje to w sumie 3 w pełni zapakowane do granic możliwości pojazdy (wyżej przedstawiony pojazd pokazuje jego zapakowanie masą ok. 1,4 Mg), które każdego z tych 20 dni muszą jeździć po Gminie i zbierać ten rodzaj odpadów. Odwołujący argumentował, że po przybliżeniu tych wstępnych danych dalej zauważenia wymaga, że gdybyśmy przyjęli najbliższą instalację z podmiotów wskazanych w ofercie, która jest w stanie potencjalnie przyjąć takie odpady - jest to instalacja BM Recykling sp. z o. o. położona w Siemianowicach Śląskich. Instalacja ta jest oddalona od Gminy Czernichów o 72 km (jadąc najkrótszą trasą przez autostradę A4). Jednocześnie między instalacją a Bazą (Sławków) mamy ok. 30 km, a między Bazą a Gminą mamy 50 km. A jest to trasa, jaką pojazd taki musi pokazać każdego dnia (wszak wyrusza z Bazy, jedzie do Czernichowa, następnie po zebraniu odpadów jedzie oddać odpady do instalacji, po czym wraca z instalacji do bazy). Już sama ta trasa to 152 km dziennie. Trzeba jeszcze przyjąć, że pojazd również porusza się po terenie Gminy (zużycie paliwa ok. 20 km - jest to ciągły ruch pojazdu przez parę godzin zbierania odpadów na terenie zurbanizowanym). Można zatem przyjąć ok. 170 km dziennie dla 1 pojazdu. Skoro pojazdów są 3 mamy do czynienia z 510 km, co też daje w skali 20 dni roboczych 10.200 km. Średnie zużycie takiego pojazdu to 20l/100 km, a hurtowa cena paliwa netto to 6,65 zł. W konsekwencji mamy do czynienia z kosztem samego paliwa dla 3 pojazdów 13.566 zł netto. Po drugie Odwołujący zwrócił uwagę na o koszty pracownicze. Do obsługi takiego pojazdu mamy 2 osoby - kierowcę i osobę, która wrzuca worki na pakę, a później pomaga z rozładowaniem pojazdu w instalacji. Dalej zauważenia wymaga, że za 10 miesięcy mamy 1.600h godzin pracujących dla 1 etatu (wyliczenia od lipca 2022 r. do kwietnia 2023 r. - na okres 10 miesięcy). Tyle, że każdy pracownik ma prawo do urlopu (przyjmując 26 dni, jak i również korzysta z L4 - dane GUS pokazują, że średnio w toku mamy 15 dni takiej nieobecności tematyczne/absencja-chorobowa - w formie opracowania pn. „Raport absencja chorobowa w 2020 r.”). W konsekwencji w ciągu roku mamy 41 dni (328h, a więc 27,3h na miesiąc), za które trzeba znaleźć dla pracownika zastępstwo (przy czym skoro usługa ma być świadczona przez 10 miesięcy z 12 - średnio trzeba dodatkowo zapewnić 273h pracowników na zastępstwo dla 1 etatu). Zdaniem Odwołującego należy też przyjąć, że czas pracy potrzebnej do przejechania trasy baza-Czernichów-instalacja (Siemianowice Śląskie) i powrót do bazy wraz z wszystkimi czynnościami przygotowującymi, ale w szczególności również z czynnościami zbierania odpadów na terenie Gminy zamyka się w 8h. Składa się na to przygotowanie pojazdu, czas jazdy od bazy do Czernichowa (1h), czas samej pracy na terenie Gminy (3-4h), czas jazdy do Siemianowic (1h), czas rozładunku w instalacji, czas jazdy z instalacji do bazy (0,5h), czyszczenie pojazdu i inne czynności (przy czym czasy jazdy są wedle Google Maps dla samochodów osobowych - samochody większe gabarytowo nie mają takich osiągów), konieczne jest przewidzenie przerwy należnej pracownikowi zgodnie z przepisami prawa (0,5h). W konsekwencji oznacza to, że praktycznie na każdy samochód mamy do czynienia z koniecznością zaangażowania 2 osób na pełen etat, przy czym, z uwagi na dodatkową konieczność zapewnienia zastępstwa (273h na 10 miesięcy) mamy do czynienia z koniecznością zapewnienia na każdy etat 0,16 etatu „zastępczego” (273h z 1680h to ponad 16%). Przenosząc to na wynagrodzenie - jak wiadomo minimalne wynagrodzenie wynosi 3.010 zł brutto, co daje tzw. całkowity koszt pracodawcy na poziomie 3.613 zł. Powiększenie tego o 16% daje 4.191 zł miesięcznie. Odwołujący przypomniał, że na miesiąc potrzebne jest 6 pracowników (3 samochody) - a więc koszt pracowników to koszt 25.146 zł miesięcznie. Odwołujący zaznaczył, że wyliczenia te są robione na zasadzie zatrudnienia wszystkich pracowników na wynagrodzeniu minimalnym, co też dany wykonawca musiałby wykazać. Już przyjęcie, że wynagrodzenie brutto będzie wyższe o 300 zł miesięcznie od minimalnego (3.310 zł), co daje kwotę 3.973 zł kosztu całkowitego pracodawcy (wszak pracodawca musi opłacać jeszcze szereg składek za pracownika) oznaczałoby, że taka kwota za 6 pracowników (z uwzględnieniem obowiązku zastępowania nieobecnych pracowników) to kwota 27.652,08 zł W sumie jest to już zatem kwota 38.712 zł, a przy minimalnie wyższym wynagrodzeniu - suma kosztu samego paliwa i wynagrodzeń to kwota 41.218,08 zł - trudno przy tym uznać, aby osoby takie pracowały po minimalnym krajowych - wszak konieczne jest też zatrudnianie osób o wyższych kwalifikacjach - chociażby posiadających prawa jazdy wymaganych kategorii. Następnie Odwołujący wskazał, że mamy do czynienia z kosztem zagospodarowania. Koszt zagospodarowania odpadów to kwota 390 zł netto. W konsekwencji w skali miesiąca mamy kwotę (91x390) 35.490 zł netto. W sumie już te trzy rodzaje kosztów to kwota 74.202 zł przy wynagrodzeniu minimalnym a przy minimalnie zwiększonym wynagrodzeniu o 300 zł - byłaby to już kwota 76.708,08, przy całkowitej kwocie, jaka jest do wydania przez wykonawcę na poziomie 75.496,33 zł netto (jego przychód wyliczony z kwoty zaoferowanej przez W. S.) Tyle, że jeszcze jest szereg kosztów do poniesienia (koszty ubezpieczeń, koszty zabezpieczeń, w tym wadium, koszty zakupu pojazdów - amortyzacja, i szereg innych). W konsekwencji już te proste wyliczenia pokazują, że niemożliwe jest osiągnięcie zysku w tym zakresie przez wykonawcę W. S. - zaoferowana przez niego cena jest w tym zakresie rażąco niska. Odwołujący podkreślił, że wyliczenie to jest oparte o „najkorzystniejszą” z punktu widzenia odległości instalację dla wykonawcy W. S. - choć jak już zostało to wskazane wcześniej - wykonawca nie wskazał tej instalacji w ofercie (wskazał jedynie, że będzie przekazywał odpady do „instalacji” BM Recykling położonej w Andrychowie, przy ul. Tkackiej, co jak już wcześniej zostało wskazane - nie jest instalacją, a siedzibą tej spółki, a dodatkowo - jak też zostało to już wskazane - W. S. w ogóle nie ma możliwości oddawania odpadów do instalacji tej spółki). Odwołujący argumentował też, że można pokazać i inne wyliczenia, jeszcze bardziej niekorzystne dla W. S., tyle, że oparte o jego własną instalację położoną w Dylaki. Przede wszystkim bowiem w takiej sytuacji znacznie wydłuża się odległość - nie będzie to już ok. 170 km na pojazd, ale ok. 350 km (Dylaki - Czernichów to ok. 162 km, CzernichówBaza to ok. 50 km, Dylaki - baza to ok. 120 km, ponadto ok 20 km jazdy na terenie gminy etc). Dla 3 pojazdów mamy zatem 1.050 km dziennie, a na miesiąc 21.000 km. Oznacza to zatem już sam koszt paliwa (6,65 zł netto) na poziomie 27.930 zł netto. W konsekwencji cena usługi byłaby w tym zakresie miesięcznie wyższa o ok. 14.350 zł netto niż wedle wcześniejszych wyliczeń. W żaden sposób tej różnicy nie zmniejszy niższy koszt zagospodarowania we własnej instalacji (możliwość odjęcia „marży”) - przyjmując bowiem, że wówczas cena wynosiłaby nie 390, a 350 (40 zł jako marża na Mg, ponad 10% na Mg), pamiętając, że w ciągu miesiąca jest 91 Mg tego rodzaju odpadów do zagospodarowania - oszczędność w tym zakresie wynosiłaby 3.640 zł (przy, jak wyżej wskazano, wyższym koszcie paliwa o ponad 14.000 zł, nie mówiąc też o tym, że w takiej sytuacji znacznie wydłużyłby się czas jazdy, a więc i czas pracy osób, które obsługują pojazd - w końcu do przejechania byłoby ok. 180 km więcej, co oznaczałoby ok. 2h pracy więcej danego pracownika na dzień i związane z tym koszty). Tym samym w stosunku do powyższych wyliczeń (z poprzedniego punktu odwołania) musielibyśmy dodać przynajmniej 12.500 zł netto na miesiąc (z uwagi na większe wydatki na paliwo, pomniejszone o oszczędności związane z własną instalacją). Także więc i wyliczenia dla „własnej” instalacji pokazują jasno, że cena znacznie przewyższa kwotę zaoferowaną przez wykonawcę W. S. . Odwołujący przekonywał, że analogicznie należy odnieść się do II grupy odpadów ujętych w ofercie, a to odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów („bio”). Udział tych odpadów w całości ceny to ok. 12,5%, a więc znów z całą pewnością można mówić o istotnej części składowej ceny. Jeżeli chodzi o same wyliczenia to odpadów takich mamy do odbioru na 10 miesięcy 570 Mg, co daje 57Mg na miesiąc. Wykonawca W. S. zaoferował za tonę 858,33 zł netto, co daje przychód miesięczny 48 924,81 zł. Jednocześnie, co wymaga podkreślenia, nie ma możliwości wywozu takich odpadów do instalacji (niewskazanej w ofercie) należącej do BM Recykling sp. z o.o. Jak bowiem wynika z pisma BM Recykling sp. z o.o. spółka nie ma wolnych w tym zakresie limitów. Jeden pojazd jest w stanie odebrać ok. 2,8-2,9 Mg tego rodzaju odpadów. Z uwagi na to, że w ciągu miesiąca należy odebrać 57 Mg uzasadnia to kursowanie jednego pojazdu przez 20 dni roboczych. Daje to zatem 7.200 km na miesiąc. W konsekwencji mamy przy cenie za paliwo 6,65 zł netto miesięczny koszt paliwa na poziomie 9.576 zł netto. Koszt zagospodarowania tego rodzaju odpadów to 500 zł netto za Mg. W konsekwencji na miesiąc jest to zatem koszt 28.500 zł. Sumując zatem koszt paliwa i koszt oddania takich odpadów do zagospodarowania mamy kwotę 38.076 zł. 1 pojazd to 2 osoby (kierowca i ładowacz). Z uwagi na odległość do instalacji i pracę zespołu ok 4-5h na terenie samej Gminy na dzień pracy (aby zebrać te 2,8-2,9 Mg odpadów), włączając w to wszelkie elementy wymagane (oddanie odpadów do instalacji, czas przygotowania się do pracy etc.) mamy ok. 11h roboczych na jeden kurs (składa się na to m.in. dojazd z bazy do Czernikowa - 1h, czas pracy na terenie Gminy 4-5h, czas jazdy do instalacji to ok 2h, czas jazdy instalacja baza to ok 1,45h, czas przerw 0,5h, czas rozładunku w instalacji, inne czynności przygotowawcze - przy czym znów czasy te są wedle Google Maps dla samochodów osobowych - samochody większe gabarytowo takie same trasy pokonują w dłuższym czasie. Znów przyjmując minimalne wynagrodzenie miesięczne 3.010 brutto (3.613 zł kosztu całkowitego pracodawcy), uwzględniając L4 i urlopy (powiększenie o 16%), zauważając, że czas pracy jest dłuższy (8h nie wystarcza na taki kurs, potrzebne jest 11h, co znów prosto przekłada się na konieczność zaangażowania większej liczby pracowników o 37,5%, aby objąć te dodatkowe 3h) mamy do czynienia z kosztem miesięcznym na poziomie 11.525,47 zł (minimalne wynagrodzenie w ujęciu kosztu całkowitego pracodawcy powiększone o 37,5% z uwagi na 3 dodatkowe godziny i o 16% z uwagi na L4 i urlopy pomnożone przez ilość etatów). Jednakże znów o wiele bardziej rozsądne jest uznanie, że trudno znaleźć pracownika, który ma chociażby określone prawo jazdy za minimalne wynagrodzenie. Dodając zatem znów 300 zł do kwoty minimalnej (3.310 zł brutto) mielibyśmy 3.973 zł kosztu całkowitego pracodawcy, co daje nam na miesiąc kwotę 12.673,87 zł W konsekwencji dochodzimy do kwoty 49.601,47 zł, przy przyjęciu minimalnego wynagrodzenia, a już przy minimalnym podwyższeniu tej kwoty wynagrodzenia (co jest jak najbardziej uzasadnione) mamy sumaryczny koszt na poziomie 50.749,87 zł, przy przychodzie miesięcznym 48 924,81 zł. Tyle, że znów - w powyższym mamy jedynie 3 rodzaje kosztów - wynagrodzenie, paliwo i zagospodarowanie. A przecież wydatków jest znacznie więcej - np. koszt pojazdu, a więc tzw. koszt amortyzacji, koszty związane z ubezpieczeniem, w tym OC, koszty związane z BHP, naprawy, koszty czyszczenia pojazdów, koszty pośrednie etc. Znów pokazuje to, że niemożliwe jest przyjęcie takiej wyceny - już takie proste wyliczenia pokazują, że wyliczone kwoty kosztów przewyższają zaoferowaną cenę, a tym samym, że są one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i winny budzić poważne wątpliwości po stronie Zamawiającego co do możliwości wykonania w tej cenie przedmiotu zamówienia zgodnie z tym, jak powinno być ono zrealizowane. Na koniec przypomnienia wymaga, że z całą pewnością tak udział 12,5%, czy udział 20% danej pozycji w skali całej ceny wskazuje, że mamy do czynienia z istotnymi częściami składowymi. Poglądy takie w pełni podziela Izba - przykładowo w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. KIO 3333/21 odwołujący wskazywał na istotne znaczenie pozycji (postępowanie również dotyczyło odbioru i zagospodarowania odpadów), które miały następujące udziały w całej cenie 3,02%, 11,6%, 3,9% czy 8,9%. Izba uznała, że zarzut w tym zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny w postaci ww. kategorii odpadów był w pełni zasadny, jednakże z uwagi na uwzględnienie dalej idącego zarzutu wskazała to jedynie w uzasadnieniu wyroku. Podobnie w wyroku KIO 2678/18 Izba uznała 7% udział w cenie jako istotną część składową. W konsekwencji także i ten zarzut, poczyniony z najdalej posuniętej ostrożności jest w pełni zasadny. Kluczowe jednak w ocenie Odwołującego jest to, że oferta W. S. winna zostać odrzucona - zaoferował on wszak wykonanie umowy w miejscach, które nie są instalacjami, podczas, gdy jak jasno wynika z oferty, w tym miejscu oferty wskazuje się wyłącznie instalacje, gdzie trafią odpady celem ich zagospodarowania. W konsekwencji zaoferował on wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z warunkami, co uzasadnia konieczność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W złożonej 28 czerwca 2022 r. (email) odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 15 czerwca 2022 r. wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wywóz nieczystości oraz przewóz ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie (dalej: Przystępujący) przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu oraz złożone dowody rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Przystępujący skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do udziału w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN Izba ustaliła, że wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 4 572170,50 zł, co stanowi równowartość 1 026 623,52 euro. Uwzględniając podział zamówienia na części, wartość części I wynosi 4 530 320,50 zł, co stanowi równowartość 1 017 226,63 euro. Część II została oszacowana na 41 850,00 zł, co stanowi równowartość 9 396,89 euro. W tym wartość przewidywanych zamówień, o których mowa odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 7 oraz w art. 388 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa”, została ustalona na kwotę 1 143 042,63 zł, co stanowi równowartość 256 655,88 euro. Przed otwarciem ofert zamawiający udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 4 937 944,14 zł brutto, w tym w przypadku dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, kwotę na sfinansowanie: część I w wysokości: 4 892 746,14 zł brutto część II w wysokości: 45 198,00 zł brutto Do upływu terminu składania ofert, złożono następujące oferty w zakresie części I zamówienia: l.p Nazwa, adres i NIP Wykonawcy 1 Usługi Komunalne Krzeszowice Sp. z o.o., Franciszka Kulczyckiego 1, 32-065 Krzeszowice, NIP: 676-10-15-691 2 Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków W. S. ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa Cena 5 600 570,00 zł 4 234 060,00 zł NIP: 573-025-01-43 4 234 055,80 zł Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI” M. J. 3 Ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków 4 846 554,00 NIP: 679-000-95-98 / CEiDG zł 4 Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. 4 582 710,00 ul. Barska 12, 30-307 Kraków, zł Nip: 6762460430 Jak wynika z pkt 3.5 SWZ, Zamawiający przewidział zastosowanie procedury przewidzianej w art. 139 ustawy Pzp. Z pkt 4.2 SWZ wynika, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia oraz Załącznik nr 10 do SWZ Projektowane Postanowienia Umowy. Na podstawie SWZ ustalono również, że „Zamawiający wymaga aby pracownicy Wykonawcy/Podwykonawcy wykonujący czynności niezbędne do realizacji zamówienia tj. operatorzy śmieciarek, kierowcy, osoby wykonujące prace fizyczne związane z odbieraniem spod posesji, transportem, przyjmowaniem, ważeniem, sortowaniem, kompostowaniem odpadów, osoby wykonujące prace fizyczne związane z obsługą PSZOK, w tym ważeniem odpadów, prowadzeniem ewidencji przyjmowanych odpadów oraz pomoc przy rozładunku odpadów przywożonych przez mieszkańców, zatrudnieni byli na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku -Kodeks pracy (tekst jedn. Dz. U. z 2020roku,poz. 1320)”, (vide: pkt 4.5.2.SWZ). Z pkt 6.1 SWZ wynika, że Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie 10 miesięcy od dnia podpisania umowy. Na podstawie Załącznika nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dalej: „SOPZ”) Izba ustaliła, że na odpady komunalne, które będą odbierane i zagospodarowane w ramach zamówienia składa się pięć grup odpadów: 1) grupa I - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, 2) grupa II - odpady ulegające biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem bioodpadów („bio”), 3) grupa III - selektywnie zbierane frakcje odpadów komunalnych („papier”, „szkło”, „metale i tworzywa sztuczne, w tym opakowania wielomateriałowe”), 4) grupa IV - odpady wielkogabarytowe, oraz pozostałe odpady komunalne zbierane selektywnie odpady budowlane i rozbiórkowe, 5) grupa V - leki przeterminowane. Zamawiający poinformował również wykonawców, że rodzaje odpadów przypisane do poszczególnych grup zostały wymienione w Rozdziale III, a szczegółowe zasady ich odbierania i zagospodarowania określono w Rozdziałach IV-VI. Na podstawie pkt X. Szczegółowe wymagania stawiane Wykonawcom SOPZ, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał: „12. Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych zapewniających przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [t. j. Dz.U. 2020 poz. 797]. 13. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane w ramach zamówienia odpady komunalne. 14. Wykonawca jest zobowiązany do realizacji zamówienia w sposób zapewniający spełnienie wymogów określonych w art. 3b (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2020 r.) oraz art. 3c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach [t. j. Dz.U. 2019 poz. 2010], wraz z aktami wykonawczymi.” Na podstawie Załącznika nr 10 do SWZ (projektowane postanowienia umowy, dalej: „PPU”), Izba ustaliła, że jak wynika z §4 ust. 2 pkt 3: „Przez cały okres realizacji zamówienia Wykonawca winien spełniać następujące wymagania: (...) 3) Posiadanie umowy z Instalacją Komunalną na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, bioodpadów oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych lub dokumentów poświadczających, że Wykonawca jest właścicielem lub współwłaścicielem Instalacji Komunalnej. W przypadku zamiaru zmiany Instalacji Komunalnej przez Wykonawcę w trakcie realizacji umowy, Wykonawca winien uzyskać pisemną akceptację Zamawiającego odnośnie zamierzonej zmiany. Zamawiający nie zaakceptuje nowo wybranej Instalacji Komunalnej, jeżeli zaproponowana Instalacja w dniu zgłoszenia zamiaru dokonania zmiany nie została wpisana na listę instalacji komunalnych, o której mowa w art. 38b ust. 1 ustawy o odpadach przez właściwego marszałka województwa.” Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający w treści SWZ wskazał, że o udzielenie tego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, który nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 1, 4, 5 i 7 ustawy Pzp (vide: pkt 7.1.1.2 SWZ). Na podstawie Formularza oferty złożonego przez Przystępującego, Izba ustaliła, że w pkt 3 tego formularza Przystępujący wskazał następujące instalacje, w tym instalacje komunalne: „Eko-Region” Sp. z o. o.,97-400 Bełchatów, ul. Bawełniana 18, Remondis Opole ul. Podmiejska 69 , 45-574 Opole K. RECYKLING Sp. Akcyjna, ul. Klonowa 58, 42-700 Lubliniec; Zakład Segregacji Odpadów Budowlanych i komunalnych 46-043 Dylaki ul. Ozimska 1a Remondis Częstochowa ul. Wielkopiecowa 16, 42-200 Częstochowa Wywóz Nieczystości oraz Przewóz ładunków W. S. ul. Bór 169, 42-202 Częstochowa EKO-ABC Sp. z o.o.,97-400 Bełchatów, ul. Przemysłowa 7; AP-Logic Sp. z o. o., ul. Łaska 77, 98-220 Zduńska Wola TOMAD F. D., ul. Kolejowa 39, 32-332 Bukowno BM RECYKLING Sp. z o. o. 34-120 Andrychów, ul. Tkacka Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; (.) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (.) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia w ramach części I postępowania oferty Przystępującego z uwagi na wskazanie w pkt 3 Formularza oferty 4 instalacji, które w rzeczywistości nie są instalacjami. Zarzut został oddalony z następujących powodów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, przy czym niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia określonemu w SWZ, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że w SWZ Zamawiający opisuje wymagania co do przedmiotu zamówienia. Wymagania te muszą być opisane w sposób jasny i precyzyjny, gdyż pozwala to zmniejszyć ryzyko zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodne z oczekiwaniami Zamawiającego. W konsekwencji niezawarte w SWZ oczekiwania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia nie mogą być uwzględnione w procesie badania i oceny ofert wykonawców. Jak wynika z treści pkt 3 Formularza oferty złożonego przez Przystępującego wskazał on 10 lokalizacji. Odwołujący w treści zarzutu zakwestionował 4 wskazane lokalizacje co oznacza, że 6 pozostałych lokalizacji nie budzi wątpliwości Odwołującego. Jak zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, nie wskazał on w treści SWZ minimalnej liczby instalacji, jaką należy wskazać w treści Formularza ofertowego. Sam Odwołujący w treści zarzutu również nie podnosił, aby taki wymóg został sformułowany oraz aby wobec zakwestionowania 4 wskazanych lokalizacji pozostałych 6 adresów było niewystarczających dla uznania zgodności treści oferty z treścią SWZ. Innymi słowy istotną zarzutu jest twierdzenie, zgodnie z którym skoro nie wszystkie wskazane przez Przystępującego instalacje są w rzeczywistości instalacjami, bądź też Przystępujący nie wskazał dokładnie adresów instalacji lecz podał adres siedziby podmiotu prowadzącego instalacje, oferta jest niezgodna z treścią SWZ i wobec tego powinna zostać odrzucona. Zauważyć w tym miejscu należy, że jak wynika z treści pkt 3 wzoru Formularza oferty wykonawcy mieli wskazać w tym miejscu „nazwę i adres instalacji, w szczególności instalacji komunalnych”. Powyższe stanowiło realizację przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. (Dz.U. Nr 132, poz. 622) o utrzymaniu porządku i czystości w gminach tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1297), zgodnie z którym „wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (.) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady; Zatem Izba nie ma wątpliwości co do tego, że celem wypełnienia pkt 3 Formularza oferty było wskazanie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady i w tym kontekście należy interpretować termin „instalacja” wskazany w pkt Formularza oferty. Jednak dotrzeć należy, że przepis w przypadku odpadów zbieranych selektywnie, w zakresie ich niewielkiej ilości dopuszcza również wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Odwołujący z 10 wskazanych przez Przystępującego adresów, zakwestionował tylko 4. Przy czym Izba miała na uwadze, że co do tych 4 lokalizacji zarzut sprowadzał się do twierdzenia, że dwa z podmiotów prowadzi instalacje (jeden z tych podmiotów wypowiedział Przystępującemu umowę), lecz pod innymi adresami niż wskazane w pkt 3 Formularza oferty Przystępującego oraz że zostały wskazane dwie lokalizacje podmiotów, które w ogóle instalacji nie prowadzą, lecz zajmują się zbieraniem odpadów. Przystępujący w swoim stanowisku procesowym wyjaśnił, że opierając się na definicji „instalacji” zawartej w ustawie z dnia 27 kwietnia 2001 r. (Dz.U. Nr 62, poz. 627) Prawo o ochronie środowiska tj. z dnia 29 września 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1973), gdzie z art. 3 pkt 6), podał w treści pkt 3 Formularza oferty oprócz instalacji komunalnych, „również „zbierających” posiadających stosowne decyzje w tym zakresie i prowadzących instalację nie posiadającego statusu instalacji komunalnej” (vide: str. 2 pisma z 30 czerwca 2021 r. roku). Takim podmiotem, jak wynika z treści odpisu KRS załączonego do odwołania jest AP-Logic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zduńskiej Woli. Takim miejscem jest również adres działalności Przystępującego przy ul. Bór 169 w Częstochowie. Bez znaczenia w ocenie Izby jest okoliczność, czy Przystępujący słusznie oparł się na ww. definicji instalacji, skoro już sam art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie dopuszcza możliwość wskazania podmiotów zajmujących się zbieraniem odpadów. Należy zatem odpowiedzieć na pytanie, czy skoro wykonawca oprócz wymaganych instalacji podał również dane innych niż prowadzących instalacje podmiotów, tj. wskazał podmioty mające pozwolenie na zbieranie odpadów, to czy jest takie postępowanie niezgodne z treścią SWZ. W pkt X Szczegółowe wymagania stawiane wykonawcom, pkt 12 SOPZ Zamawiający wskazał: „12. Wykonawca jest zobowiązany do przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych zapewniających przetwarzanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 1 z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [t. j. Dz.U. 2020 poz. 797].”. Jak wynika z treści art. 36 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki Zatem w ocenie Izby z treści SWZ wynika bezspornie wymóg przekazania do instalacji komunalnych zapewniających przetwarzanie tylko wobec niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (grupa I). W pkt 19 SOPZ zostały również zawarte wymagania co do grupy II, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązany jest do zagospodarowania odebranych odpadów ulegających biodegradacji (grupa II) w sposób zgodny z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach [t. j. Dz.U. 2020 poz. 797 z późn. zm.] dochowując należytej staranności, aby możliwie wszystkie odpady z tej grupy zostały poddane procesowi recyklingu.”. Wobec pozostałych grup odpadów nie sprecyzowano tego rodzaju szczególnych wymagań. Zresztą sam art. 6d ust. 4 pkt 5 powołanej wyżej ustawy o utrzymaniu czystości (.) dopuszcza taką możliwość we wskazanych tak okolicznościach. Oznacza to, że w świetle SWZ wykonawca był uprawniony do korzystania z pośredników, tj. podmiotów nieprowadzących instalacji komunalnych, co do innych rodzajów odpadów. W obliczu powyższych ustaleń nie można w ocenie Izby uznać, że skoro w treści pkt 3 Formularza oferty wykonawca wskazał oprócz instalacji komunalnych również podmioty które takich instalacji nie prowadzą, to jego oferta jest niezgodna z treścią SWZ. Wykonawca bowiem w treści pkt Formularza oferty wskazał 6 innych lokalizacji, których Odwołujący nie kwestionował. Natomiast zauważyć też należy, że pkt 3 Formularza oferty był tak skonstruowany, że nie pozwał na jednoznaczne ustalenie która grupa odpadów będzie oddawana do danej lokalizacji, bowiem należało podać tylko same instalacje bez przypisania do nich poszczególnych kodów odpadów. Ponadto wskazanie podmiotów zbierających odpadów było dozwolone w świetle SWZ. Odnosząc się do tej części zarzutu, która dotyczyła wskazania przez Przystępującego zamiast adresów poszczególnych instalacji, adresu zarejestrowania działalności, w ocenie Izby kwestia ta podlega wyjaśnieniu w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nie stanowi o niezgodności treści oferty z SWZ. W zakresie natomiast wykazania przez Odwołującego, że z jeden z kwestionowanych przez niego podmiotów rozwiązał z Przystępującym umowę po złożeniu oferty w postępowaniu, w ocenie Izby nie ma przeszkód do ewentualnego zastąpienia tego podmiotu innym na etapie realizacji zamówienia. Sam Zamawiający przewidział w treści projektowanych postanowień umowy taką możliwość. Reasumując, w ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Odwołujący nie wykazał sprzeczności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Przystępujący bowiem w pkt 3 w Formularzu oferty wskazał również inne których Odwołujący nie kwestionował, a Odwołujący nie wykazał, że są one niewystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Natomiast z samego faktu wskazania w pkt 3 Formularza oferty przez Przystępującego oprócz instalacji komunalnych, również dodatkowo podmiotów zbierających odpady nie można wywodzić niezgodności treści oferty z treścią SWZ, wobec braku w treści SWZ stosownego zakazu co do oddawania odpadów z innych grup niż grupa I do tego rodzaju podmiotów, a także z uwagi na treść art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach. W tym miejscu Izba wskazuje również, że z uwagi na odmienność stanu faktycznego w sprawie o sygn. akt KIO 3333/21 wnioski płynące z tego rozstrzygnięcia nie mają, wbrew stanowisku Odwołującego, zastosowania w przedmiotowej sprawie. Ad zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5, jak i niezależnie pkt 7, Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie w ramach 1 części postępowania wykluczenia Przystępującego. Jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Mając na uwadze brzmienie ww. przepisu, w celu jego zastosowanie konieczne jest wykazanie kumulatywne wystąpienie przesłanek w nim wskazanych. Należy zatem wykazać, że zachowanie miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w wyniku prowadzonego zamówienia publicznego. Po drugie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Po trzecie, naruszenie musi być zawinione przez wykonawcę, tj. przez działanie zamierzone lub będące efektem rażącego niedbalstwa. Wskazać przy tam należy, że nie każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie naruszenia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji ocena wymaga odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (vide: wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. sygn. akt KIO 2706/21). Natomiast jak wynika z treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z powyższego wynika, że dla zastosowania ww. podstawy wykluczenia konieczne jest wykazanie łączne wystąpienie przesłanek w nim wskazanych. Oznacza to że nie każde nienależyte wykonanie umowy będzie skutkować zastosowaniem ww. przepisu lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zwrócić przy tym uwagę należy, że podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Wykazania jednak wymaga, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich. Mając na uwadze powyższe rozważania natury ogólniej, stwierdzić należy, że oceniając zasadność zarzutu w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania tych przepisów, odwołujący powinien wykazać w sposób niewątpliwy, że zaszły przesłanki, o których mowa w tych przepisach, co nie miało miejsca w tym postępowaniu odwoławczym i w konsekwencji przesądziło o oddaleniu zarzutu. Nie zostało w ocenie Izby wykazane w sposób niewątpliwy, że do naruszenia doszło z winy wykonawcy albo przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Wątpliwą jest też kwestia odszkodowania. Nie sposób również ocenić stopnia nienależytego wykonania. Choć z dowodu załączonego do odwołania, tj. pisma Urzędu Gminy Jerzmanowice - Przeginia wynika, iż nienależyte wykonanie umowy miało miejsce na przestrzeni 4 miesięcy oraz że w wyniku przeprowadzonych przez tą Gminę kontroli stwierdzono nieprawidłowości w wykonaniu umowy tj. mieszanie odpadów, to zauważyć należy, że ze złożonego przez Przystępującego w czasie rozprawy dowodu 1 tj. nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym wynika, że sąd uznał, iż zasadne jest wydanie nakazu zapłaty w postepowaniu upominawczym. Z ww. pisma Gminy wynika ponadto, że zostały sporządzone protokoły kontroli oraz że wykonawca był wzywany do wyjaśnień, tego rodzaju dowody nie zostały w tym postępowaniu odwoławczym Izbie przedstawione. Opierając się na przedstawionym przez Odwołującego i Przystępującego materiale dowodowym Izba doszła do przekonania, że nie można na jego podstawie w sposób niewątpliwy przesądzić, że w tej sprawie zastosowanie ma art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Zauważyć bowiem należy, że wypełnienie przesłanek, o których mowa w ww. przepisach ustawy skutkuje zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej sankcji w postaci jego wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z postępowania, dlatego w ocenie składu orzekającego decyzja taka powinna zostać podjęta w oparciu o dowody w wysokim stopniu wykazujące kumulatywne zaistnienie omawianych przesłanek. W tym postępowaniu Odwołujący przedstawił dwa dowody pochodzące od strony sporu, tj. odbiorcy usług gminy Jerzmanowice - Przeginia, natomiast Przystępujący przedstawił wydany przez sąd nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Izba ma na uwadze, że spór wynikły w związku z zaskarżeniem tego nakazu przez Gminę może zakończyć się przegraną Przystępującego oraz fakt zaistnienia sporu nie ma znaczenia dla ewentualnego zastosowania przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, gdyż mimo zaistnienia sporu nadal możliwe jest wykazanie zaistnienia tych przesłanek. Jednak podkreślić należy, że nie ma to miejsca w tym postępowaniu odwoławczym, gdyż zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na przesądzenie w sposób niewątpliwy, że w tym postępowaniu powinno dość do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w ramach części 1 postępowania w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zaoferowanej ceny za tzw. grupę II i III odpadów. Zarzut podlegał oddaleniu z następujących powodów. Odwołujący wskazał, że udział tych pozycji w skali całej ceny wynosi odpowiednio 12,5% oraz 20%. Są to zatem istotne części składowe ceny. Jak wynika z treści formularzy ofertowych tak Odwołującego jak i Przystępującego, Przystępujący za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów z grupy II zaoferował cenę 858,33 zł netto, Odwołujący zaoferował 950 zł netto. Natomiast za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg odpadów z grupy III Przystępujący zaoferował cenę 829,36 zł netto, a Odwołujący 950 zł netto. W celu uzasadnienia zarzutu Odwołujący przedstawił własną kalkulację kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów i za pomocą tak skonstruowanej argumentacji próbował wykazać, że zaoferowana przez Przystępującego cena za II i III grupę odpadów jest wątpliwa. W piśmie procesowym z 30 czerwca 2022 r., w odpowiedzi na argumentację Odwołującego, Przystępujący przedstawił swoją kalkulację. W tym miejscu Izba wskazuje, że wyjaśnienie rażąco niskiej ceny ma co do zasady miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak w postępowaniu odwoławczym to na zamawiającym bądź na wykonawcy, którego cena ofertowa jest kwestionowana spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wynika to wprost z treści art. 537 ustawy Pzp, który stanowi, że: „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.” Z tego powodu Izba nie mogła się przychylić do wniosku Odwołującego o pominięcie stanowiska Przystępującego. W ocenie Izby Przystępujący wykazał, że w świetle SWZ możliwe jest przyjęcie odmiennych od zaprezentowanych przez Odwołującego założeń co do realizacji przedmiotu umowy, w tym możliwe jest odbieranie różnych grup odpadów podczas jednego kursu odpowiednio przystosowanymi do tego pojazdami. Przystępujący wykazał wobec tego, że w zależności od przyjętych na potrzeby kalkulacji założeń kwestionowane przez Odwołującego koszty mogą przedstawiać się w inny sposób niż pokazał to Odwołujący w treści zarzutu. Odwołujący przedstawił jedną z możliwych kalkulacji, przy poczynionych przez siebie założeniach, które jak wykazał Przystępujący nie są zbieżne z jego założeniami, dlatego też argumentacja przedstawiona przez Odwołującego nie mogła przesądzić o uwzględnieniu odwołania w tym zakresie. Należy mieć bowiem na uwadze, że każdy z wykonawców w granicach wyznaczony SWZ miał pewną swobodę w określeniu sposobu realizacji zamówienia (w zakresie częstotliwości odbioru, czy możliwości jednoczesnego odbioru odpadów z różnych grup), co mogło mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty. Jak wspomniano wcześniej, Izba nie podważa, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje dotyczące grupy II i III odpadów są istotnymi częściami składowymi ceny, ale jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał aby wątpliwym było wykonanie zamówienia przez Przystępującego za zaoferowaną cenę. Nie jest takim dowodem kalkulacja własna Odwołującego, która została wykonana w oderwaniu od sytuacji Przystępującego oraz z zastosowaniem innej metodologii. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ........... 29 …

…sygn. akt: KIO 1558/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Słowackiego 2; 62-300 Września, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Medica sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e; 59-220 Legnica, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 1-3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. w zakresie zaniechania udostępnienia przez zamawiającego dokumentu „Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa” z dnia 30 maja 2022 roku. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław na rzecz zamawiającego Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Słowackiego 2; 62-300 Września, kwotę 172 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt dwa złote, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1558/22 Uzasadnienie Zamawiający - Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. w restrukturyzacji, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie kompleksowego utrzymania czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu Powiatowym we Wrześni Sp. z o.o. w restrukturyzacji”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2022 r., pod nr 2022/S 077-209971. Dnia 2 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 czerwca 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel System sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o., Ars Medica sp. z o.o., Hospital Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przez zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Partner Medica sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., 4 OP sp. z o.o. (zwane dalej konsorcjum MEDICA); 2. art. 18 ust. 1-3 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia dokumentów złożonych przez konsorcjum MEDICA; 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wyboru oferty wybranego wykonawcy konsorcjum MEDICA; 2) nakazanie zamawiającemu odtajnienia złożonych dokumentów wykonawcy konsorcjum MEDICA; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. Odwołujący wskazał, że ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ w razie uwzględnienia odwołania oferta odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że wykonawca konsorcjum MEDICA w dniu 30.05.2022 r. złożył dokumenty, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: • Ulotki i kart charakterystyki do wszystkich produktów określonych w załączniku nr 1 OPZ • Opis systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, który zapewnia bieżącą ocenę jakości wykonywanej usługi • Organizacja pracy w wszystkich komórek organizacyjnych Zamawiającego Jednocześnie wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie zawarte w piśmie dotyczące zastrzeżenia poufności. Odwołujący powziął informację o zastrzeżeniu dokumentów na podstawie przekazanych przez Platformę Zakupową wiadomości: 02.06.2022 r. - odwołujący otrzymał komplet dokumentów konsorcjum MEDICA stanowiących „część jawną”, 08.06.2022 r. - odwołujący otrzymał informację od zamawiającego, że konsorcjum MEDICA utajniło pismo zastrzegające tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że wskazane działanie wybranego wykonawcy jest bezprawne, gdyż w ww. piśmie nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumentach nie stanowią i nie są kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazuje również, że znamiona bezprawności nosi także zachowanie zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji nieposiadających cechy poufności, zastrzeżonych przez wybranego wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego pisma z zastrzeżeniem poufności oraz zastrzeżonych dokumentów, stanowi naruszenie podstawowych i fundamentalnych zasad ustawy Pzp. Obowiązek przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności. Stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej tj.: „Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), zamawiający winien zbadać „skuteczność dokonanego przez oferenta (...) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Obowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”. Zaniechania zamawiającego we wskazanym zakresie są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym uczestnikom postępowania, weryfikację zdolności wybranego wykonawcy tak do udziału w procedurze jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący, podobnie jak KIO w wyroku z dnia 27 grudnia 2012 r. (KIO 2710/12), zauważa, że „zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności”. Odwołujący podkreśla, że zasada jawności w systemie zamówień publicznych jest jedną z podstawowych zasad, które należy uwzględniać w trakcie przygotowywania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a która może doznać ograniczenie wyłącznie w warunkach art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp. W procesie udzielania zamówienia zasada jawności przejawia się dwojako: przez upublicznienie chęci udzielenia określonego rodzaju zamówienia oraz w jawności całej dokumentacji w tymże postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zasadę jawności postępowania wyraża art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie o zamówienie publiczne jest jawne, dlatego każde naruszenie zasady jawności przyczynia się do wadliwości postępowania i w efekcie może prowadzić do jego unieważnienia. Ustawa prawo zamówień publicznych wprowadzając generalną zasadę jawności, również w stosunku do złożonych ofert, czyni jednak zastrzeżenie, iż zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304(00, OSNC 200t Nr 4, poz. 59). Zdaniem odwołującego, wybrany wykonawca w toku postępowania nie wykazał, że dokonane utajnienie w wyniku spełnienia warunków, o których mowa w przywołanym wyroku Sądu Najwyższego jest zasadne i uzasadnione stanem faktycznym i prawnym. Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp (por. aktualne tezy z wyroku KIO z dnia I sierpnia 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 745/08; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2008 r. - sygn. akt: KIO/UZP 595/08). Ponadto, zgodnie z utrwalonym stanowiskiem zarówno orzecznictwa jak i doktryny pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne powinno być interpretowane ściśle. Zaniechanie odtajnienia w/w dokumentów uniemożliwia odwołującemu ocenę zgodności oferty wybranego wykonawcy z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzut zaniechania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, wnosząc jednocześnie o oddalenia odwołania w pozostałej części zarzutów i przyznanie od odwołującego poniesionych przez zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, iż stosownie do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. II ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej u.z.n.k, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Stanowiska doktryny i orzecznictwa są zgodne, że aby zastrzeżenie tajemnicy było skuteczne, musi zostać wykazane przez wykonawcę, że spełnione zostały łącznie przesłanki o charakterze formalnym nakazujące wykazanie, iż zastrzeżona informacja faktycznie nie została ujawniona do wiadomości publicznej, przy czym wykonawca zobligowany jest wskazać na konkretne działania, jakie podjął w celu ochrony poufności danej informacji, jak również przesłanki o charakterze materialnym pozwalające na stwierdzenie, że informacja, którą wykonawca stara się chronić, ma walor techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny, przy czym wykazane musi zostać, że dana informacja posiada wartość gospodarczą. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1530/21 stwierdziła, że „Aby skutecznie zastrzec inhumacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa z uwzględnieniem trzech elementów: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego Wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego Wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem”. Wykonawca obowiązany jest natomiast do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzegając więc określone informacje, powinien udowodnić, że spełnione są przesłanki określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wykazanie to może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, lub przedstawienia innych dokumentów, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności. Przedstawienie informacji uzasadniających prawidłowość zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyroku z dnia 27.01.2022 r. KIO stwierdziła, że: „Obowiązek "wykazania", że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa polega przede wszystkim na przedstawieniu przez Wykonawcę konkretnych okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek wymaganych do uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywane przez Wykonawcę okoliczności muszą być rzeczowe, wiarygodne, spójne i konkretne na tyle, aby umożliwiały dokonanie oceny zastrzeganych informacji w kontekście art. Il ust. 2 u.z.n.k” - sygn. akt KIO 22/22. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy sporządzone przez przystępującego - w ocenie zamawiającego posiada przymiot rzeczowości, wiarygodności: spójności, konkretności i umożliwiło mu ocenę zastrzeżonych informacji i uznanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa (dowód: kopia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy). Opis systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi wraz z organizacja pracy oraz zastosowanymi środkami może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z organizacją pracy oraz wykazem środków użytych do realizacji przedmiotu zamówienia bowiem stanowi samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagająca szczególnej ochrony. Przyjęte przez przystępującego rozwiązania mają charakter indywidualny przygotowany pod konkretnego zamawiającego i zawierają informacje technologiczne i techniczne. Ponadto należy zauważyć, że wykonawcy świadczący usługi w zakresie utrzymania czystości często zastrzegają jako tajemnicę przedsiębiorstwa bardzo podobne informacje jak przystępujący, takie jak: technologia wykonania usługi, organizację pracy czy wykazy używanych środków, co świadczy o tym, że informacje te stanowią na rynku tych usług cenną wartość gospodarczą, o czym powinien wiedzieć również odwołujący ze względu na postępowanie odwoławcze przed KIO zakończone wyrokiem z dnia 15.02.2021 r. sygn. akt KIO 156/21. Jeden z konsorcjantów odwołującego się wykonawcy tj. Impel Facility Services sp. z o.o. zastrzegł w toku postępowania o zamówienie publiczne o utrzymanie czystości i porządku w obiektach centrali NBP w Warszawie następujące informacje: Opis technologii i zarządzania usługą sprzątania w NBP składającego się z: Doboru środków chemicznych do sprzątania, Instrukcji i procedur, Metod dezynfekcji, Planu czystości NBP, Instrukcji wykonywania usług czystości w NBP, Sposobu rozdziału rejonów do sprzątania, Procedury przy nieobecnościach pracowników, Systemu wsparcia organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników, Organizacji pracy serwisu dziennego, Innych elementów poprawiających jakość usług oraz zapewnienie ciągłości zaopatrzenia w środki czystości. Wyrokiem z dnia 15.02.2021 r. KIO oddaliła odwołanie innego wykonawcy, stwierdzając, że „w ocenie Izby, zastrzeżone przez Przystępującego dokumenty, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem poczynione zostały odpowiednie zabiegi ze strony przystępującego w celu zachowania ich w tajemnicy (nie zostały ujawnione innym podmiotom, Przystępujący poczynił odpowiednie kroki w celu zachowanie tych informacji w tajemnicy), co więcej, stanowią określoną wartość gospodarczą, która może dać przewagę konkurencyjną Wykonawcy. Przystępujący tj. Impel Facility Services sp. z o.o. składając ofertę zastrzegł „Opis technologii zarządzania usługą w NBP”, zwaną „koncepcją sprzątania” jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wskazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom. Podkreślenia wymaga fakt, iż ww. koncepcja zawiera nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których Przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, ponieważ dostęp do informacji powołanych powyżej jest ograniczony i regulowany politykami ds. informacji zastrzeżonych u obu Wykonawców tworzących konsorcjum. Dokumenty zastrzeżone zawierają informacje istotne z punktu widzenia Przystępującego, posiadające wartość gospodarczą, których ujawnienie mogłoby wyrządzić szkodę Przystępującemu, jak również każdemu z członków konsorcjum z osobna. Informacja przedstawia wartość gospodarczą dla Przystępującego tego powodu, że pozostaje poufna”. Odwołujący podnosi, że zaniechanie odtajnienia przez zamawiającego informacji zastrzeżonych przez przystępującego uniemożliwiło innym wykonawcom weryfikację zdolności wykonawcy do udziału w postępowaniu i należytego wykonana zamówienia. W postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa sprzątania w budynkach oraz terenu zewnętrznego Centrali ZUS” - konsorcjum: Impel System Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o. w wyjaśnianiach dotyczących rażąco niskiej ceny utajniło rodzaj środków czystości wykorzystywanych do realizacji zamówienia - wyrok KIO z dnia 5.03.2021 r. sygn. akt KIO 222/21, w którego uzasadnieniu Izba pisze, że „nie budzi wątpliwości fakt, że zamawiający nie ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko z tego względu, żeby konkurujący Wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty”. Jak już wspomniano, jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowi” (uchwała KIO z 30.10.2018 r. sygn. akt KIO/KU 39/18). Stosowne uzasadnienie powodów zastrzeżenia tajemnicy wskazujące na wypełnienie przesłanek ustawowych powinno zostać złożone w tym samym momencie, w którym wykonawca przekazuje zamawiającemu informacje, które w jego ocenie powinny pozostać poufne, bez względu na to, czy będzie to moment złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty, czy też wyjaśnień wobec wezwania skierowanego do wykonawcy przez zamawiającego. Wykonawca, zastrzegając poufność przekazywanych informacji, nie może oczekiwać, że zamawiający z urzędu będzie doszukiwał się powodów, dla których należy chronić dane informacje. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy Prawa zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego obowiązku należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Przystępujący wykazał, że zastrzeżone informacje nie są powszechnie dostępne, nie znajdują się na stronach internetowych czy ogólnodostępnych bazach, a środki do realizacji usługi dobiera według własnej wiedzy, doświadczenia, posiadanego know-how, dlatego też ujawnienie informacji w zastrzeżonych dokumentach i naraziłoby zamawiającego na sankcje z art. 23 u.z.n.k. Zamawiający zgodnie z prawem uznał informacje zastrzeżone przez przystępującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, kierując się tym, że: 1) zastrzeżone informacje zawierają informacje technologiczne i techniczne; 2) mają wartość gospodarczą; 3) nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości; 4) powzięto określone środki w celu zachowania w poufności tych informacji, w tym ustalono procedury wewnętrzne polegające na zabezpieczeniu dostępu do komputerów, ograniczono krąg osób mających dostęp do tych informacji, zawarto umowy zawierające klauzule poufności, a przystępujący wykazał powyższe przekazując bardzo szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy poparte dowodami w postaci Zarządzenia wewnętrznego Prezesa Zarządu DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z.o.o oraz umowy o prace jednej z pracownic. Z przytoczonych powodów Zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki uwzględnienia odwołania określone w art. 554 ustawy Pzp i wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 ustawy Pzp. Przystępujący do postępowania - po stronie zamawiającego (konsorcjum Partner Medica) wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację zamawiającego oraz przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o znk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą one być udostępnione. Mając na uwadze treść art. 11 ust. 2 ustawy o znk w związku z art. 11 ust. 1 ustawy o znk, art. 11 ust. 4 ustawy o znk określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełniają łącznie warunki: 1. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub inny charakter, ale posiadający wartość gospodarczą, 2. jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. podjęto w stosunku do nich uzasadnione w danych okolicznościach działania w celu zachowania jej w poufności. Zdaniem Izby, w zakresie trzech dokumentów zastrzeżonych przez przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. Ulotki i karty charakterystyki do wszystkich produktów określonych w załączniku nr 1 OPZ, Opisu systemu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, który zapewnia bieżącą ocenę jakości wykonywanej usługi, Organizacji pracy w wszystkich komórek organizacyjnych zamawiającego, odwołujący nie wykazał bezzasadności takiego zastrzeżenia. Odwołujący nie wykazał również, aby samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa było wadliwe czy też niewystarczające. W ocenie Izby, charakterystyka danego zamówienia, każdorazowo wymusza na wykonawcy określone zachowania, wywołane specyficznym sposobem jego realizacji. Bez znaczenia jest okoliczność, na którą powoływał się odwołujący, iż zamawiający w dokumentacji postępowania podał wytyczne do jego realizacji, gdyż wytyczne te, zgodne są z przepisami ustawy Pzp, realizujące zagadnienia związane z prawidłowym opisaniem przedmiotu zamówienia (OPZ). Analizując te wytyczne, każdy z wykonawców, znając swój potencjał i środki miał możliwość opracowania koncepcji realizacji zamówienia, jako całościowego procesu mającego znamiona zbioru informacji obejmującego zarówno środki do jego wykonania oraz np. sposób nadzoru pracowniczego (kierowniczego) w celu prawidłowej realizacji zamówienia. Okoliczność, iż dane te są dedykowane do tego zamówienia nie wyłącza możliwości zastrzeżenia ich tajemnicą przedsiębiorstwa jako know-how tego wykonawcy. Dlatego też uznać należy, iż zastrzeżone dokumenty na taką ochronę zasługują, a uzasadnienie zastrzeżenia ocenić należy jako dokonane zgodnie z wytycznymi obowiązujących w tym zakresie przepisami (art. 18 ust. 3 ustawy Pzp), poparte stosownymi dowodami. Za przystępującym podnieść należy, iż rozwiązania przyjęte przez wykonawcę charakteryzują określoną strategię firmy w zakresie sposobu realizacji zamówienia publicznego w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymaganiami specyfikacji przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym optymalnym rozłożeniu ciężaru ponoszonych obciążeń, które charakteryzują politykę firmy w celu pozyskania przedmiotowego zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, wykonawca prawidłowo zastrzega informacje podane w treści dokumentów dotyczących m.in. opisu nadzoru i kontroli wykonywanej usługi, organizacji pracy według których odbywa się proces sprzątania, rodzaju czynności, których celem jest utrzymanie pomieszczeń w należytej czystości, metod które mają na celu zapobieganie gromadzeniu się zanieczyszczeń wraz z biologicznymi czynnikami chorobotwórczymi, doboru środków chemicznych , doboru urządzeń i sprzętu, zasady i metody kontroli i monitorowania jakości sprzątania, planu utrzymania czystości, zasad organizacji pracy i zarządzania jakością opracowane przez wykonawcę na potrzeby danego postępowania sposobu realizacji usługi. Nie jest bowiem możliwe ujawnienie zastrzeżonych informacji, które to informacje pozwoliły na takie ukształtowanie oferty w ujęciu specyficznych rozwiązań, które mogłyby być dostępne pozostałym wykonawcom, gdyż ujawnienie takie miałoby znaczący wpływ na sytuację firmy w przyszłych postępowaniach - ułatwiając konkurencji, a nawet wręcz przyjęcie rozwiązań tych wykonawców - w sporządzaniu własnych ofert, niwelując przewagę konkurencyjną tych wykonawców wobec wykonawcy. Ułatwienie innym wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, przyjętych metod kontroli należytej realizacji usługi, które następnie mają przełożenie na sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Informacje o przyjętych u danego wykonawcy zasadach doboru środków, urządzeń, sprzętu, zasadach i metodach kontroli realizacji zamówienia, planie utrzymania czystości nie jest informacją powszechnie dostępną, zamieszczaną na stronach wykonawcy czy ogólnodostępnych bazach. Zamawiający nie narzucił wykonawcy dokładnych środków, przy użyciu których wykonawca ma realizować usługę a jedynie postawił wymagania co do niektórych. Wykonawca dobierał środki wg własnej wiedzy, doświadczenia i posiadanego know-how. Informacje te są przekazywane bezpośrednio do właściwych podmiotów m.in. zamawiający na rzecz których usługa jest realizowana. Jedynie zamawiający i inne podmioty prawa uprawnione w granicach przyznanych im ustawą kompetencji posiadają wgląd do tego rodzaju informacji, zdecydowanie jedynym z tych podmiotów nie jest inny wykonawca. Koncepcja wykonania Usługi przyjęta przez wykonawcę do realizacji zamówienia ma charakter zmienny, wiedzę w zakresie poprawności jej sformułowania czerpie się w części z dotychczasowych doświadczeń i wiedzy wykonawcy ujętych między innymi w stosownych aktach wewnętrznych funkcjonujących w ramach struktury wykonawcy. Tym samym, Koncepcja w połączeniu z wymogami konkretnego opisu przedmiotu zamówienia, stanowi know-how wykonawcy. Prawdopodobieństwo konkurowania w przyszłości z innymi wykonawcami o pozyskanie zamówienia o podobnym zakresie jest wysoce prawdopodobne, zatem objęcie ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów jest w pełni uzasadniona. Przyjąć przy tym należy, za stanowiskiem doktryny, liberalną wykładnię pojęcia wartości gospodarczej, która zakłada, że chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość gospodarczą informacji (zob. [w:] M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., Lex 2011, Komentarz do art. 11 Ustawy, pkt. IV). Opis systemu nadzoru i kontrola wykonywanej usługi, organizacja pracy we wszystkich komórkach organizacyjnych wraz z wykazem środków pokazuje, w jaki sposób wykonawca zamierza zorganizować pracę na kontrakcie z jednej strony w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia z drugiej strony w celu minimalizacji kosztów własnych. Technologia, w tym ustalenie odpowiedniej ich ilości i jakości spośród metod, środków, urządzeń, zasad kontroli realizacji usługi dostępnych na rynku, które pozwolą na osiągnięcie wymagań SWZ, zorganizowanie pracy przy kontrakcie, jest każdorazowo dostosowywane do wymagań danego kontraktu, jednocześnie jednak wykonawca wykorzystuje tu wiedzę i doświadczenie zdobyte w związku z realizacją innych zamówień - wypracowane przez lata funkcjonowania na rynku. Mając na uwadze, iż czynnik kontroli jest kluczowy przy realizacji tego typu zamówień, optymalizacja organizacji pracy i wypracowanie odpowiednich metod jest kluczowe dla zachowania przez wykonawcę konkurencyjnej pozycji na rynku. Dopiero zestawienie informacji teoretycznie w części dostępnych dla szerszego kręgu odbiorców przesądza o wiedzy wykonawcy. Zwłaszcza, że wybór spośród dostępnych środków czy urządzeń czy też różnych metod realizacji i kontroli realizacji usługi ma przełożenie na wysokość oferowanej ceny. Znalezienie balansu pomiędzy oczekiwaniami zamawiającego, a dostępnymi środkami i urządzeniami, metodami kontroli w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia w cenie, która daje przewagę na rynku stanowi o know-how wykonawcy. Dobór przyjętych metod realizacji, środków, sprzętu urządzeń tak aby spełnić wymagania dokumentacji postępowania a jednocześnie uzyskać najkorzystniejszą cenę przekłada się na wycenę usługi. Inaczej wycenia się placówkę medyczną a inaczej Kancelarie Sejmu. Są to zatem dokumenty, które stanowią element tajemnicy przedsiębiorstwa. Idą za tym umowy z dostawcami, producentami, dystrybutorami tak w skali polski jaki i na potrzeby realizowanego kontraktu. Szczegółowy plan sposobu realizacji zamówienia, jako część wypracowanej, długoletniej praktyki oraz doświadczenia wykonawcy, stanowi istotny element konkurencji na rynku, pozyskiwania nowych kontraktów czy też efektywnej realizacji zamierzonych celów. Zastrzegane informacje bez wątpienia są informacjami, które posiadają wartość gospodarczą, gdyż stanowią wiedzę, którą posłużyć może się inny, zwłaszcza konkurencyjny podmiot, w celu osiągnięcia korzyści gospodarczych dla siebie, co uzasadnia wyłączenie ich jawności. Informacje przedstawiają także samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ochrony przedmiotowych informacji przed ich bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat aktywności gospodarczej przedsiębiorcy (m.in. rodzaju metod kontroli, planu utrzymania czystości, środków czy urządzeń, które wskazują po nazwie na konkretnego producenta a ten na źródła dostaw), co w przypadku ujawnienia tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Ujawnienie zastrzeżonych informacji, w szczególności danych o konkretnych metodach kontroli spełniających wymagania zamawiającego, szczegółowe procedury i instrukcje utrzymania czystości pod kątem dostosowania do potrzeb i specyfiki szpitala, czy dobór środków dezynfekcyjnych, myjąco-czyszczących do realizacji usługi miałoby znaczący wpływ na sytuację wykonawcy w przyszłych postępowaniach - ułatwiając konkurencji sporządzenie własnych ofert, a wręcz przyjęcie rozwiązań wykonawcy przez konkurencyjnych wykonawców. Zastrzeżone informacje są informacjami istotnymi i stanowiącymi, jako informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedstawiające wartość gospodarczą, tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie tych informacji mogłoby wyrządzić szkodę przystępującemu. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 20 lutego 2012 r., sygn. akt. KIO 277/12 „Tego rodzaju dokumenty, jak (...) opracowanie koncepcji wykonywania usługi, zawierającej plan higieny, procedury i technologie utrzymania czystości, procedury dezynfekcji, wykaz preparatów dezynfekcyjnych, ich stężeń i środków czystości, jakie wykonawca będzie stosował do realizacji usługi tzw. "Plan Higieny," w odniesieniu do czystości i dezynfekcji, wyznaczeniem częstotliwości sprzątania oraz dezynfekcji, który odpowiada na pytania zamawiającego w tym konkretnym zindywidualizowanym postępowaniu: co?, jak?, kiedy? i czym? będzie sprzątane, opracowany samodzielnie przez wykonawcę wraz z opisami dołączonymi do wypełnionego formularza spełniają kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu cytowanych wyżej przepisów art. 11 pkt 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dokumenty te nie stanowią jedynie powielenia treści materiałów przetargowych stawianych do dyspozycji wykonawców, którzy zamierzają uczestniczyć w postępowaniu, ale udostępnione formularze zostały zindywidualizowaną treścią przez (.), dotyczącą oferowanych przez tego wykonawcę warunków wykonania zamówienia w sposób jemu właściwy i dostępny oraz stosowny do wymagań zamawiającego. Przystępujący w swoim wyjaśnieniu podał, że zastrzeżona część oferty dotyczy sposobów świadczenia usług oraz metod działania, opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one dostosowane do konkretnej, indywidualnej usługi dla konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do jego specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu, Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że utajnione informacje, nawet jeżeli ich zakres jest zbliżony w różnych postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia, są przynajmniej w pewnym stopniu za każdym razem niepowtarzalne. Istotą tych informacji jest opracowany szczegółowy sposób działania, tj. procedury i metoda zorganizowania wszystkich wymaganych czynności w połączeniu ze środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci prawidłowego wykonania usługi sprzątania, w tym utrzymania właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego obiektów i wyposażenia, w celu wyeliminowania w najwyższym możliwym stopniu zakażeń szpitalnych. Ww. informacje stanowią know-how przedsiębiorstwa świadczącego usługi sprzątania, będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Składa się na to doświadczenie zdobyte przez przystępującego, które pozwala na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru odpowiednich środków oraz metod działania do wymagań danego zamawiającego i specyfiki przedmiotu. Wiedza w zakresie technologii i metod wykonywania usługi sprzątania, jaką dysponuje wykonawca stanowi wartość, pozwalającą również na zoptymalizowanie kosztów oraz maksymalizację zysków. Elementy te stanowią, zatem w przekonaniu Izby, istotną wartość gospodarczą. Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo przystępujący podjął w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 742/22 WYROK z dnia 5 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 marca 2022 roku przez wykonawcę DS. Consulting spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Łódzkie, prowadzący postępowanie Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 742/22 UZASADNIENIE Województwo Łódzkie w imieniu którego postępowanie prowadzi Urząd Marszałkowski Województwa Łódzkiego, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.: Świadczenie usługi ekspercko-doradczo-szkoleniowej w dziedzinie rewitalizacji w ramach „Zadania polegającego na wzmacnianiu zdolności gmin do programowania i wdrażania działań rewitalizacyjnych” dla gmin z terenu województwa łódzkiego oraz szkolenia i wsparcia merytorycznego dla Zespołu ds. Rewitalizacji. Postępowanie nr ASI.272.79.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 18 stycznia 2022 r. roku pod numerem 2022/BZP 00023745/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca DS. Consulting spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) 15 marca 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: • wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MM CONSULT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, • nieuprawnionego przyznania MM CONSULT 40 (słownie: czterdziestu) punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług, co miało wpływ na wybór oferty MM CONSULT jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. przez nieuprawnione udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z kryteriami oceny ofert określonymi w SWZ; 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp stosowanymi na podstawie art. 266 ustawy Pzp przez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty MM CONSULT i przyznanie tej ofercie 40 punktów w kryterium Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług pomimo tego iż przedmiotowa oferta powinna uzyskać nie więcej niż 26 punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług w przedmiotowym postepowaniu; W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 10 marca 2022 r. polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez MM CONSULT; 2) powtórzenie w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert; 3) przyznanie wykonawcy MM CONSULT nie więcej niż 26 punktów w kryterium pozacenowym „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług”; 4) wybór jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Odwołującego; 5) zasądzenie Odwołującemu kosztów postepowania w tym kosztów pełnomocnika procesowego według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazał, że zamówieni dotyczy zasadniczej kategorii usług stanowiących główny przedmiot działalności Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego polegająca na wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez MM CONSULT stanowi naruszenie elementarnej zasady prawa zamówień publicznych tj. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co skutkuje nieudzieleniem zamówienia publicznego Odwołującemu pomimo iż jego oferta powinna być przez Zamawiającego postrzegana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Następnie Odwołujący wskazał, że po przeprowadzeniu badania i oceny ofert złożonych przez ww. wykonawców, Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty, ofertę MM CONSULT; informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przez Zamawiającego przekazana w dniu 10 marca 2022 r. Oferta MM COSNULT została oceniona na 100 punktów, w tym: • w kryterium Cena oferty brutto - 60 punktów, • w kryterium Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi - 40 punktów Oferta Odwołującego została oceniona na 99,50 punktów, w tym: • w kryterium Cena oferty brutto - 59,50 punktów, • w kryterium Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi - 40 punktów. Kryteria oceny Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający przewidział w Postepowaniu pozacenowe kryterium oceny ofert tj. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług”. W kryterium tym punktacja miała być przyznawana według schematu, stosownie do którego (vide: strony 21-23 Specyfikacji Warunków Zamówienia): „1. Każdy Ekspert z Zespołu eksperckiego jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych). W ramach kryterium oceny doświadczenia w zakresie publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), Zamawiający przyzna od 0 do 14 punktów: • 0 punktów jeśli każdy z ekspertów nie jest autorem lub współautorem minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 3 punkty jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem dwóch lub trzech publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 5 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem czterech lub pięciu publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 8 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem sześciu lub siedmiu publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 11 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem ośmiu lub dziewięciu publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych), • 14 punktów jeśli każdy z ekspertów jest autorem lub współautorem dziesięciu i więcej publikacji i/lub opracowań, i i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Ocena ofert przez Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku oceny ofert oferta złożona przez MM Consult uzyskała w przedmiotowym kryterium pozacenowym 40 (słownie: czterdzieści) punktów w tym 14 punktów, tj. najwyższą możliwą ocenę za przytoczone powyżej Podkryterium 1: Autorstwo lub współautorstwo każdego z ekspertów minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych). Uwzględniając jednak treść załączonej przez wskazanego Wykonawcę tabeli doświadczenia ekspertów, Odwołujący wskazał, że maksymalna liczba punktów jaką w ramach tego kryterium (tj. kryterium pozacenowego) powinien uzyskać MM Consult to nie więcej niż 26 punktów. Wymienieni w ofercie eksperci - Pan S. K. oraz Pan M. M. - nie dysponują doświadczeniem umożliwiającym przyznanie 14 punktów za Podkryterium 1. Na uzasadnienie powyższego twierdzenia Odwołujący wskazał, iż: Doświadczenie Eksperta - Pana M. M. W wykazie dotyczącym eksperta nr 1 - Pana M. M.: • Opracowanie pt. Raport z badania ewaluacyjnego pt. Ewaluacja ex-ante programu Fundusze Europejskie dla Śląskiego na lata 2021-2027. Raport z badania ewaluacyjnego nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych, bowiem czym innym jest ewaluacja ex-ante przygotowywanego programu, a czym innym ewaluacja prowadzonych (w zatem już realizowanych) działań rewitalizacyjnych. • Opracowanie pt. Raport z badania ewaluacyjnego Ewaluacja mid-term postępu rzeczowego realizacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa KujawskoPomorskiego na lata 2014-2020. Zamawiający: Województwo Kujawsko-Pomorskie- Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego, członek zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji od 11.10.2018 do 23.05.2019 nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych, bowiem czym innym jest ewaluacja mid-term postępu rzeczowego programu operacyjnego, która stwierdza jedynie, jaki jest postęp w realizacji tego programu o zasięgu regionalnym, a czym innym ewaluacja prowadzonych działań rewitalizacyjnych. • Wykazane pod numerami 3 oraz 5 programy rewitalizacji: 1) GPR dla Grodziska Mazowieckiego; 2) LPR dla Miasta Kolno nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Wymienione dokumenty są wieloletnimi programami działań o charakterze gospodarczym, społecznym i przestrzennym. Zamawiający, oczekując przedstawienia przez wykonawców ekspertów w zakresie rewitalizacji, którzy będą realizowali zamówienie, wymagał jako podstawowego: doświadczenia w tworzeniu programów rewitalizacji (patrz. Punkt IX.3 SIWZ), natomiast w kryteriach punktowych przewidział weryfikację tych samych ekspertów w bardziej specjalistycznych umiejętnościach związanych z a) Publikowania nt. rewitalizacji b) Projektowania lub prowadzenia działań partycypacyjnych c) Prowadzeniem wykładów/prelekcji/szkoleń z zakresu rewitalizacji. Zdaniem Odwołującego charakter tych dodatkowych, punktowanych kryteriów jest taki, że są trudniejsze do spełnienia niż kryteria podstawowe, dopuszczające do udziału w postępowaniu. O ile programy rewitalizacji są tworzone zwykle przez wieloosobowe zespoły redakcyjne, o tyle posiadanie kompetencji w wymienionych 3 dziedzinach potwierdza już fakt bycia ekspertem. Dlatego, w ocenie Odwołującego, nie można domniemywać, że Zamawiający, formułując warunek przyznania punktów w Podkryterium 1 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi”, dopuszczał możliwość wykazania przez Wykonawców również programów rewitalizacji. Gdyby intencją Zamawiającego była ocena w ramach kryterium również programów rewitalizacji, to z pewnością wskazałby to w opisie kryterium. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Podkryterium 1 wyraźnie wskazano: „jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką (...) publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (...)”. Zdaniem Odwołującego pośrednio na to, że Wykonawca MM Consult niewłaściwie zinterpretował zapisy SWZ, umieszczając w wykazie dla Podkryterium 1 również programy rewitalizacji, wskazuje również to, że żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał takiego doświadczenia swoich ekspertów, a np. w przypadku oferty wykonawcy Centrum Doradztwa Strategicznego s.c. D. B., C. U., J. S., M. W. analiza pozostałych podkryteriów wyraźnie pokazuje, że wykonawca mógł zwiększyć punktację swojej oceny dzięki wykazaniu w podkryterium nr 1 doświadczenia ekspertów z przygotowania programów rewitalizacji. • Opracowanie diagnozy na potrzeby wyznaczenia obszaru zdegradowanego i obszaru rewitalizacji Gminy Michałowice przyjętej uchwałą Rady Gminy Michałowice nr XXIII/265/2020 z dnia 28 września 2020 r. publikacja Dz.Urz.Woj. Mazowieckiego z 2020 r. poz. 9934 - zdaniem Odwołującego nie spełnia warunków opisanych podkryterium nr 1, gdyż diagnoza społeczno-gospodarcza oraz narzędzia do delimitacji obszaru rewitalizacji nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” W szczególności podkreślić należy, że w procesie diagnozowania na potrzeby rewitalizacji nie bada się wpływu rewitalizacji na czynniki opisane w podkryterium, ale badaniu podlega ogół zjawisk społeczno-gospodarczo-przestrzennych na terenie całej gminy/miasta. Pośrednio mają tu zastosowanie również uwagi poczynione w odniesieniu do pokazywania w odwołaniu w odniesieniu do programów rewitalizacji - gdyby Zamawiający chciał w przedmiotowym podkryterium pokazania opracowań służących diagnozie/delimitacji/programowaniu działań rewitalizacyjnych, powinien był to zaznaczyć w SWZ. • Opracowanie pt. Badanie oceny własnej (ewaluacji) wdrożenia LSR i funkcjonowania oraz konsultacje społeczne aktualizacji LSR Fundacji LGD Kraina Mlekiem Płynąca - lipiec 2012 r. na zlecenie LGD Kraina Mlekiem Płynąca ul. Krótka 15 18-516 Mały Płock woj. podlaskie - LGD wielofunduszowa dystrybuująca środki w RLKS RPO WP 20142020 EFRR/EFS na rewitalizację miejską - jak wskazał Odwołujący - nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych, bowiem Lokalna Strategia Rozwoju wymienionej LGD nie programowała rewitalizacji, ale obejmowała działania w obszarach: 1) wzrostu atrakcyjności i konkurencyjności obszaru LGD w oparciu o lokalne zasoby, 2) rozwoju kapitału społecznego oraz poprawy jakości życia na wsi. W ocenie Odwołującego w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. • Opracowanie pt. Raport z badania Ocena wpływu wdrażanych projektów na osiągnięcie celów Programu „Konserwacja i rewitalizacja dziedzictwa kulturowego” finansowanego ze środków Mechanizmu Finansowego EOG i Norweskiego Mechanizmu Finansowego na lata 2009-2014, Zamawiający: MKiDN, Członek Zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji: 03.06.2016-12.12.2016 w ocenie Odwołującego nie było opracowaniem dotyczącym rewitalizacji. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, przez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. Odwołujący podkreślił, że słowo „rewitalizacja” wymienione w tytule opracowania nie jest tożsame z „rewitalizacją”, o której mowa w ustawie o rewitalizacji i nie dotyczy tego samego obszaru, któremu poświęcone będzie doradztwo dla Zamawiającego. Opracowanie dotyczyło rewitalizacji materialnej dóbr kultury służącej ochronie, zachowaniu i udostępnianiu dziedzictwa kulturowego dla przyszłych pokoleń. • Opracowanie pt. Raport z badania Ewaluacja wpływu projektów realizowanych w ramach 6. osi priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 „Dziedzictwo regionalne” na podniesienie atrakcyjności i konkurencyjności regionu. W tym projekcie są omawiane projekty rewitalizacji zabytkowych obiektów, Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Małopolskiego, Członek Zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji: 7.11.2019 -13.03.2020 nie było zdaniem Odwołującego opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych. 6. Oś priorytetowa RPO WM 2014-2020 dotyczyła zagadnień 1) ochrony zabytków, 2) wydarzeń kulturalnych, 3) rozwoju instytucji kultury oraz udostępniania dziedzictwa kulturowego, 4) lokalnych tras turystycznych oraz 5) regionalnych tras rowerowych. Chociaż projekty należące do tej osi mogły wspierać działania rewitalizacyjne, to nie były jednak działaniami rewitalizacyjnymi. W ocenie Odwołującego w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Wypada przypomnieć, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, przez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. • Opracowanie Raport z badania Ocena efektów ekologicznych, społecznych i gospodarczych wsparcia w ramach Osi VII Ochrona dziedzictwa kulturowego i naturalnego w RPO WL 2014-2020. W tym projekcie są omawiane projekty rewitalizacji i działania rewitalizacyjne - Zamawiający: Urząd Marszałkowski Województwa Lubelskiego w Lublinie, Członek Zespołu badawczego wykonawcy badania EVALU sp. z o.o. z Warszawy, termin realizacji: 25.05.2021-05.10.2021 nie było opracowaniem dotyczącym monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych. Oś VII. RPO WL 2014-2020 dotyczyła zagadnień 1) dziedzictwa kulturowego i naturalnego, 2) ochrony różnorodności przyrodniczej, 3) turystyki przyrodniczej oraz 4) ochrony bioróżnorodności. Zdaniem Odwołującego, chociaż projekty należące do tej osi mogły wspierać działania rewitalizacyjne, to nie były jednak działaniami rewitalizacyjnymi. W przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowe doradztwo należy, w ocenie Odwołującego, wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący ponownie wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, przez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że jego zdaniem jedynie jedna z przywołanych publikacji, których współautorem jest Pan M. M. wpisuje się w wymóg sformułowany przez Zamawiającego w ramach podkryterium I kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” i nie pozwala na przyznanie punktów w ramach tegoż podkryterium I. Doświadczenie Eksperta - Pana S. K. Odwołujący wyjaśnił, że w wykazie dotyczącym eksperta nr 2 - Pana S. K. wykazano jedynie jedną publikację spełniającą wymogi wynikające z SWZ dla Podkryterium nr 1 w ramach kryterium doświadczenia ekspertów. Odwołujący wskazał, iż: • Wykazane pod numerami 1-4, 6-8, 10 oraz 12 Lokalne Programy Rewitalizacji dla: 1) Gminy Wągrowiec 2) Gminy Jasień 3) Gminy Dąbie 4) Gminy Trzebiechów 5) Gminy Wschowa 6) Gminy Kalisz Pomorski 7) Gminy Ustronie Morskie 8) Gminy Będzino 9) Gminy Skąpie nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Jak wskazał Odwołujący wymienione dokumenty są wieloletnimi programami działań o charakterze gospodarczym, społecznym i przestrzennym. Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający, oczekując przedstawienia przez wykonawców ekspertów w zakresie rewitalizacji, którzy będą realizowali zamówienie, wymagał jako podstawowego: doświadczenia w tworzeniu programów rewitalizacji (patrz. Punkt IX.3 SWZ), natomiast w kryteriach punktowych przewidział weryfikację tych samych ekspertów w bardziej specjalistycznych umiejętnościach związanych z d) Publikowaniem nt. rewitalizacji e) Projektowaniem lub prowadzeniem działań partycypacyjnych f) Prowadzeniem wykładów/prelekcji/szkoleń z zakresu rewitalizacji. W ocenie Odwołującego charakter tych dodatkowych, punktowanych kryteriów jest taki, że są trudniejsze do spełnienia niż kryteria podstawowe, dopuszczające do udziału w postępowaniu. O ile programy rewitalizacji są tworzone zwykle przez wieloosobowe zespoły redakcyjne, o tyle posiadanie kompetencji w wymienionych 3 dziedzinach potwierdza już fakt bycia ekspertem. Dlatego nie można domniemywać, że Zamawiający, formułując warunek przyznania punktów w Podkryterium 1 Kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi”, dopuszczał możliwość wykazania przez Wykonawców również programów rewitalizacji. Gdyby intencją Zamawiającego była ocena w ramach kryterium również programów rewitalizacji, to z pewnością wskazałby to w opisie kryterium. Tymczasem, w Podkryterium 1 wyraźnie wskazano: „jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką (...) publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (...)”. Zdaniem Odwołującego pośrednio na to, że Wykonawca MM Consult niewłaściwie zinterpretował zapisy SWZ, umieszczając w wykazie dla Podkryterium 1 również programy rewitalizacji, wskazuje również to, że żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał takiego doświadczenia swoich ekspertów, a np. w przypadku oferty wykonawcy Centrum Doradztwa Strategicznego s.c. D. B., C. U., J. S., M. W. analiza pozostałych podkryteriów wyraźnie pokazuje, że wykonawca mógł zwiększyć punktację swojej oceny dzięki wykazaniu w podkryterium nr 1 doświadczenia ekspertów z przygotowania programów rewitalizacji. Zdaniem Odwołującego czymś zupełnie odmiennym jest sporządzenie projektu lokalnego albo gminnego programu rewitalizacji od działalności w zakresie autorstwa opracowań, artykułów itp. na temat rewitalizacji. Można wskazaną sytuację porównywać do tego, iż czymś zupełnie odmiennym jest np. bycie członkiem komisji kodyfikacyjnej przygotowującej projekt z dawna wyczekiwanego nowego kodeksu postępowania cywilnego, a czymś zupełnie innym jest bycie autorem komentarza, monografii lub innego opracowania na temat danego aktu prawnego. • Opracowanie pt. Diagnoza społeczno-gospodarcza oraz wyznaczenie na tej podstawie obszarów zdegradowanych i obszaru rewitalizacji, opracowanie map zawierających wskazanie granic obszaru zdegradowanego i obszaru rewitalizacji oraz przygotowanie Lokalnego Programu Rewitalizacji Gminy Świeszyno do roku 2022 - nie spełnia w ocenie Odwołującego warunków opisanych podkryterium nr 1, bowiem diagnoza społeczno-gospodarcza oraz narzędzia do delimitacji obszaru rewitalizacji nie są „publikacjami i/lub opracowaniami, i i/lub artykułami specjalistycznymi o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych).” Odwołujący podkreślił, że w procesie diagnozowania na potrzeby rewitalizacji nie bada się wpływu rewitalizacji na czynniki opisane w podkryterium, ale badaniu podlega ogół zjawisk społeczno-gospodarczo-przestrzennych na terenie całej gminy/miasta. Pośrednio mają tu zastosowanie również uwagi poczynione w odniesieniu do pokazywania w odwołaniu w odniesieniu do programów rewitalizacji - gdyby Zamawiający chciał w przedmiotowym podkryterium pokazania opracowań służących diagnozie/delimitacji/programowaniu działań rewitalizacyjnych, powinien był to zaznaczyć w SIWZ. • Opracowanie pt. Raport z badania ewaluacyjnego Ewaluacja ex-ante projektu pozakonkursowego „Monitoring Krajowej Inteligentnej Specjalizacji” Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020. Badanie przeprowadzono na podstawie umowy nr 18/BZP/DRP/2017 zawartej dnia 19.04.2017 r. pomiędzy Wykonawcami badania działającymi wspólnie: IBC GROUP Central Europe Holding S.A. oraz Fundacją Rozwoju Badań Społecznych a Zamawiającym - Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości. Raport obejmuje ocenę włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów komplementarnych do rewitalizacji - nie było zdaniem Odwołującego opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej, w szczególności, co podkreśla w opisie sam wykonawca, nie było to opracowanie odnoszące się do włączenia społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, ale do włączania społeczności lokalnej we wdrażanie programów komplementarnych do rewitalizacji. Za programy komplementarne do rewitalizacji można uznać wszelkie programy społeczne, gospodarcze i przestrzenne, niezależnie od tego, czy dotyczą one rewitalizacji, czy też zupełnie innego obszaru. • Opracowanie pt. Raport o uzależnieniach w Lubuskiem, W 2015 r. na zlecenie Regionalnego Ośrodka Polityki Społecznej w Zielonej Górze. Badanie dotyczące zdiagnozowania używania substancji psychoaktywnych i uzależnienia od nich oraz skali zjawiska zaburzeń behawioralnych (m.in. dotyczących uzależnienia od hazardu, komputera i sieci, zakupów, pracy, telefonu) wśród uczniów, studentów i dorosłych z terenu województwa lubuskiego. Wykorzystania narzędzi wynikających z rewitalizacji do wyprowadzenia społeczności lokalnej ze stanu kryzysowego - nie było zdaniem Odwołującego opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej. Nawet jeśli opracowanie poruszało zagadnienia wykorzystania narzędzi rewitalizacyjnych, jak sugeruje opis zamieszczony przez wykonawcę MM Consult, to nie mogły to być narzędzia wynikające z ustawy o rewitalizacji, która weszła w życie w listopadzie 2015 roku. Ponadto samo opracowanie, dostępne na stronie , ani słowem nie wspomina o zagadnieniach rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowo doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Wypada przypomnieć, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. • Opracowanie pt. Wolontariat charytatywny jako narzędzie budowania kapitału społecznego, Anita Łukowiak, Sławomir Kozieł, w. Charakterystyka wybranych aspektów badawczych w teorii i praktyce 2017 red. Naukowa Joanna Nowakowska-Grunt. Opracowanie w tematyce dostępności w rewitalizacji i w procesach wolontariatu - nie jest w ocenie Odwołującego opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej, w szczególności nie można wnosić, że opracowanie nt. wolontariatu dotyczyć będzie dostępności w rewitalizacji. Wolontariat jako zagadnienie dotyczy postaw ludzkich, dostępność jest natomiast zagadnieniem dotyczącym projektowania usług i przestrzeni. W ocenie Odwołującego, w przypadku zamówienia o tak specjalistycznym charakterze jak przedmiotowo doradztwo należy wyraźnie wyeliminować próby kwalifikowania wszelkich działań rozwojowych jako działań rewitalizacyjnych. Odwołujący wskazał, że rewitalizacja to proces wyprowadzania ze stanu kryzysowego obszarów zdegradowanych, prowadzony w sposób kompleksowy, poprzez zintegrowane działania na rzecz lokalnej społeczności, przestrzeni i gospodarki, skoncentrowane terytorialnie, prowadzone przez interesariuszy rewitalizacji na podstawie programu rewitalizacji. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że jedynie jedna z przywołanych publikacji, których współautorem jest Pan S. K. wpisuje się w wymóg sformułowany przez Zamawiającego w ramach podkryterium I kryterium pozacenowego „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” i nie pozwala na przyznanie punktów w ramach tegoż podkryterium 1. Podsumowanie Ze względu na wskazane wyżej okoliczności w ocenie Odwołującego oferta MM CONSULT w podkryterium I w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” powinna zamiast 14 punktów uzyskać 0 punktów, a w następstwie tego w ramach całego kryterium „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usług” 26 punktów oraz łącznie dla oferty 86 punktów. 24 marca 2022 r. wykonawca MM CONSULT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 28 marca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne. Izba uznała, że przystąpienie wykonawcy MM CONSULT nie było skuteczne, ponieważ wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po upływie 3 dniowego terminu o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Na podstawie akt postępowania Izba ustaliła, że 16 marca 2022 r. wykonawcy zostali poinformowani o wpłynięciu odwołania i wezwani do zgłoszenia przystąpienia. Ostatecznie termin na jego zgłoszenie upłynął 21 marca 2022 r. W związku z powyższym Izba uznała, że zgłoszenie przystąpienia, które miało miejsce 24 marca 2022 r. nastąpiło po upływie terminu. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że warunek udziału w postępowaniu określony w treści Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 3 sprowadzał się do wykazania, że wykonawca dysponuje lub będzie dysponował zespołem dwóch Ekspertów, z których każdy spełnia niżej wymienione warunki: „(.) Każdy z Ekspertów spełnia poniższy warunek, jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką minimum, trzech lokalnych programów rewitalizacji lub minimum 3 gminnych programów rewitalizacji wykonanych po 9 października 2015 r. i zatwierdzonych przez IŻ RPO.” Natomiast jak wynika z treści Rozdziału XX „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, kryteria oceny ofert były następujące: 1. cena 60%, 2. doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi 40%. W pkt 5.2. zostało opisane doświadczenie zawodowe osób skierowanych do realizacji usługi, które zostało podzielone na podkryteria. W treści odwołania Odwołujący kwestionuje punktację przyznaną wykonawcy MM CONSULT w treści podkryterium nr 1, którego brzmienie jest następujące: „Każdy Ekspert z Zespołu eksperckiego jest autorem/autorką lub współautorem/współautorką minimum dwóch publikacji i/lub opracowań, i/lub artykułów specjalistycznych o rewitalizacji (w tematyce: dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji, wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji lub monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych.” Zamawiający opisał również szczegółowo sposób przyznawania punktacji w tym podkryterium. Wykonawca MM CONSULT w treści formularza ofertowego w pkt 3 lit. A opisał doświadczenie dwóch ekspertów, tj. Eksperta 1 pana M. M. oraz Eksperta 2 pana S. K. . Odwołujący w przypadku Eksperta 1 nie zakwestionował doświadczenia wskazanego w poz. 7 i 11 tabeli, natomiast w przypadku Eksperta 2 nie zakwestionował doświadczenia wskazanego w poz. 5 tabeli. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; art. 266 ustawy Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Przechodząc do treści odwołania i sformułowanych w nim zarzutów, w ocenie Izby podlegało ono oddaleniu w całości. W zakresie doświadczenia Eksperta 1, tj. pana M. M., wskazanego w poz. 1, 2, Odwołujący jedynie lakonicznie wskazał, że opracowania te nie były opracowaniami „dotyczącymi monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych oraz że czym innym jest ewaluacja ex-ante oraz ewaluacja mid-term, a czym innym ewaluacja prowadzonych działań rewitalizacyjnych nie precyzując zarzutu w sposób bardziej szczegółowy. Natomiast w tabelarycznym zestawieniu stanowiącym uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzasadnił, że opracowania te dotyczą „przede wszystkim zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji oraz wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji”. Co do doświadczenia Eksperta 1 opisanego w pkt 3 i 5 tabeli, Odwołujący wyjaśnił, że wskazane dokumenty są programami rewitalizacyjnymi. Z uwagi na sposób sformułowania warunku udziału w postępowaniu oraz opisu spornego podkryterium 1, w ocenie Odwołującego nie można uznać aby w celu zdobycia punktacji w ramach spornego podkryterium 1 dozwolone było wskazanie również programów rewitalizacji. Natomiast w tabelarycznym zestawieniu Zamawiający wskazał, że „Diagnoza nie jest programem lecz dokumentem analitycznym opracowaniem dot. dostępności w rewitalizacji, zarządzania rewitalizacją i włączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji”. W zakresie doświadczenia Eksperta 1 opisanego w pkt 4 tabeli formularza ofertowego Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający chciał pokazania opracowań służących diagnozie/deliminacji/programowaniu działań rewitalizacyjnych, powinien był to zaznaczyć w SWZ. Natomiast Zamawiający w złożonym na posiedzeniu z udziałem stron tabelarycznym zestawieniu wyjaśnił, że „opracowanie to dotyczy dostępności w rewitalizacji - możliwości skorzystania z działań rewitalizacyjnych - poprzez analizę wskaźnikową natężenia problem społecznych i innych w gminie wskazuje się tereny predysponowane do objęcia programem rewitalizacji”. Natomiast co do doświadczenia wskazanego w pkt 6 Odwołujący zaznaczył, że nie można wszelkich działań rozwojowych kwalifikować jako działań rewitalizacyjnych. Natomiast jak wskazał Zamawiający opracowanie donosi się do prowadzonych działań rewitalizacyjnych i powyższe twierdzenie uzasadnił (vide: pkt 6 tabelarycznego odniesienia się do zarzutów odwołania złożone podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron). W zakresie doświadczenia z pkt 8 tabeli Odwołujący wskazał ponadto, że opracowanie to dotyczyło rewitalizacji materialnej dóbr kultury służącej ochronie, zachowaniu i udostępnianiu dziedzictwa kulturowego dla przyszłych pokoleń. Odwołujący podkreślił, że nie dotyczy to opracowania rewitalizacji, o której mowa w ustawie oraz nie dotyczy obszaru któremu poświęcone będzie doradztwo dla Zamawiającego. Natomiast zdaniem Zamawiającego „opracowanie to w pełni odnosi się do problematyki rewitalizacji, w szczególności dostępności w rewitalizacji w obszarze kultury, zarządzania rewitalizacją w obszarze kultury, zarządzania rewitalizacją iw łączeniem społeczności lokalnej we wdrażanie programów rewitalizacji oraz wykorzystania narzędzi wynikających z ustawy o rewitalizacji”. Zamawiający uzasadnił, dlaczego w jego ocenie opracowanie spełnia przesłanki opracowania odnoszącego się do tematyki rewitalizacji. W zakresie pkt 9 i 10 Odwołujący wskazał enigmatycznie, że chociaż projekty mogły wspierać działania rewitalizacyjne, to nie były jednak działaniami rewitalizacyjnymi. Ponownie Odwołujący nie zgodził się aby wszelkie działania rozwojowe kwalifikować jako działania rewitalizacyjne. Natomiast ze stanowiska Zamawiającego wynika, że opracowania te odnosiły się do „monitoringu i ewaluacji prowadzonych działań rewitalizacyjnych” i stanowisko to zostało przez Zamawiającego uzasadnione. Podobnie w zakresie Eksperta 2 pana S. K. w pkt 1-4, 6-8, 10 i 12 Odwołujący zaprezentował argumentację zgodnie, z którą nie można uznać aby w celu zdobycia punktacji w ramach spornego podkryterium 1 dozwolone było wskazanie również programów rewitalizacji, ponieważ te wymagane były na wykazanie warunku w zakresie doświadczenia. Co do doświadczenia opisanego w pkt 9, 11, 13 i 14 Odwołujący wskazał, że nie są to opracowania o tematyce rewitalizacyjnej. Natomiast jak argumentował Zamawiający spełniony został warunek co do publikacji oraz w zakresie tematyki. W tym miejscu Izba wskazuje, że również stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w zakresie doświadczenia Eksperta 2 wskazanego w pkt 13 wykazu nie jest przekonujące. Odwołujący wskazał, m.in. że nawet jeśli opracowanie poruszało zagadnienia wykorzystania narzędzi rewitalizacyjnych, to nie mogły to być narzędzia wynikające z ustawy o rewitalizacji bo ta weszła w życie w listopadzie 2015 r. Jednak podczas rozprawy sam Odwołujący wskazał, że „ustawa o rewitalizacji weszła w życie w 2015 r. jednak wcześniejsza praktyka tj. sprzed obowiązywania tej ustawy pokazywała że pojęcie rewitalizacji należy rozumieć w sposób, który następnie został określony w tej ustawie” (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 31 marca 2022 r.), zatem potencjalnie jest możliwe że mimo iż ustawa jeszcze nie obowiązywała, w opracowaniu zostały wykorzystane narzędzia, o których następnie była mowa w ustawie. W tym miejscu wskazać należy, że Odwołujący wywodzi w odwołaniu, że nie są to narzędzia o których mowa w ustawie tylko z okoliczności, że ustawa weszła w życie w listopadzie 2015 r. jednak jednocześnie Odwołujący nie wskazuje jakie narzędzia były użyte w opracowaniu i że nie są to tym samym narzędzia wynikające z ustawy. Zatem w ocenie Izby nie zostało wykazane przez Odwołującego w sposób niewątpliwy, że wskazane w pkt 13 doświadczenie nie wpisuje się w opis spornego podkryterium. Jednocześnie Zamawiający przekonująco wyjaśnił dlaczego ww. opracowanie jest opracowaniem o tematyce rewitalizacyjnej. O oddaleniu odwołania przesądziły sformułowane w odwołaniu zarzuty, które są w ocenie Izby lakoniczne i nie wyjaśniają precyzyjnie stanowiska Odwołującego, tj. nie jest dla Izby jasne dlaczego z punktu widzenia Odwołującego kwestionowane doświadczenie nie jest odpowiednie w celu przyznania punktacji w spornym podkryterium 1. Z zaprezentowanego stanowiska nie wynika chociażby aby Odwołujący pokusił się o analizę treści opracowań wskazanych przez MM CONSULT w spornym podkryterium. Zarzuty w ocenie Izby sprowadzają się do gołosłownych twierdzeń. Przypomnieć należy, że postępowanie przed Izbą jest kontradyktoryjne, wobec czego to Strony mają wykazać zasadność swoich twierdzeń. Ponadto w odwołaniu Odwołujący powinien wskazać, oprócz podstawy prawnej, wszystkie okoliczności faktyczne, z których wywodzi skutki prawne. Jednocześnie Zamawiający podjął skuteczną polemikę z zarzutami odwołania, a zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, w tabelarycznym uzupełnieniu odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy stanowisko było dla Izby przekonujące. Odnosząc się do tej części stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym lokalne lub gminne programy rewitalizacji w ocenie Odwołującego nie mieszczą się w pojęciu publikacji opracowania czy artykułu specjalistycznego, o którym mowa w opisie kryterium oraz że na potrzeby omawianego podkryterium Zamawiający zbyt szybko interpretuje pojęcie rewitalizacji, Izba wskazuje, że nie podziela powyższego sposobu interpretacji treści SWZ zaprezentowanego przez Odwołującego. Jak wyjaśnił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz w uzupełnieniu tej odpowiedzi (vide: tabelaryczne odniesienie się do zarzutów odwołania złożone podczas posiedzenia niejawnego z udziałem stron), co następnie zostało podtrzymane na rozprawie, Zamawiający wskazał na konieczność interpretacji użytych w treści opisu podkryterium pojęć takich jak publikacja, opracowanie, artykuł w sposób literalny. Zamawiający powołał się na definicje tych pojęć wskazane w Słowniku Języka Polskiego. Zamawiający wyjaśnił, że świadomie w kryterium użył słowa „opracowanie” (rozprawa, praca poświęcona jakiemuś zagadnieniu lub czyjejś działalności), które jest pojęciem szerokim i chodzi tym samym o każdy dokument odnoszący się w jakimkolwiek stopniu do rewitalizacji. Zamawiający potwierdził, że w pojęciu tym mieści się również opracowanie, które należało wskazać w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (vide: str. 4 protokołu posiedzenia i rozprawy z 31 marca 2022 r.). Zaprezentowane przez Zamawiającego stanowisko dotyczące oceny doświadczenia przedstawionego przez MM CONSULT na potrzeby uzyskania punktacji w spornym kryterium Izba oceniła jako przekonujące. Izba zwraca uwagę, że z treści odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający dokonał analizy doświadczenia wskazanego przez MM CONSULT w pkt 3 formularza ofertowego i uzasadnił z jakich powodów uznał, że doświadczenie to wpisuje się w opisane podkryterium. Stanowisko zaprezentowane wobec każdego z zakwestionowanych w odwołaniu opracowań było rzeczowe, szczegółowe i wykazało w ocenie Izby, że dokonana przez Zamawiającego ocena była przemyślana i dokonana w oparciu o analizę treści wskazanych przez wykonawcę MM CONSULT opracowań. Reasumując, uzasadnienie zarzutów odwołania jest lakoniczne. Z jego treści nie wynika aby Odwołujący dokonał analizy opracowań, na które powołał się w celu przyznania punktacji w spornym podkryterium 1 wykonawca MM CONSULT. Jednocześnie stanowisko Zamawiającego jest dla Izby przekonujące, w tym Zamawiający wyjaśnił dlaczego przyznał punkty za zaprezentowane doświadczenie uzasadniając swoje stanowisko merytoryczną oceną opracowań odnoszącą się do ich treści. Ponadto sposób wykładni opisu spornego podryterium 1 w ocenie Izby znajduje oparcie w postanowieniach SWZ i tym samym jest uprawniony. Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ........... 20 …

…Sygn. akt: KIO 605/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2022r. przez odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (Lider Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A. W. i B. W. przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul. Architektów 6 lok.1 , 35-082 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa przy udziale przystępującego SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de l'lle,92022 Nanterre CEDEX (Francja) po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (Lider Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A. W. i B. W. przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul. Architektów 6 lok.1 , 35-082 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. Al. Jerozolimskie 142 A,02-305 Warszawa na rzecz odwołującego Konsorcjum "EMG-a.b.w. budownictwo" w składzie: EMG ENGINEERING & MANAGEMENT GROUP Sp. z o.o (Lider Konsorcjum) ul. Złota 61, lok.100; 00-819 Warszawa oraz A. W. i B. W. przedsiębiorcy wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. spółka cywilna (Partner Konsorcjum) ul. Architektów 6 lok.1, 35-082 Rzeszów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................................... Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Świadczenie Usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór inwestorski nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Dolina Popradu" Numer referencyjny: KFZ/2021/WNP-012882 Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/ S 220-580714. Specyfikacja Warunków Zamówienia jest dostępna na stronie internetowej ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 pkt 3 w zw. z art. 505 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2021 poz. 1129), zwanej w dalszej treści „ustawą”, wnosimy odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas gdy Nasza oferta w pełni tym warunkom odpowiada i w konsekwencji udzielenie zamówienia podmiotowi SAFEGE S.A.S., którego oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: Art. 16 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez bezprawne dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. Wskazując na powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. UZASADNIENIE W dniu 22 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i w konsekwencji tego faktu, dokonał wyboru jaklo najkorzystniejszej, oferty złożonej przez SAFEGE S.A.S. Termin do wniesienia odwołania. Dziesięciodniowy termin do wniesienia odwołania upływa 04 marca 2022 roku. Interes w uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku dokonania prawidłowej jej oceny, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych co w przypadku ich prawidłowego złożenia, mogłoby prowadzić do wyboru Naszej oferty jako najkorzystniejszej. W obecnym stanie Odwołujący może ponieść szkodę w kwocie 1.416 960,00 PLN wynikającej ze złożonej oferty. Powyższe wyczerpuje materialno — prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy, poprzez bezprawne dokonanie czynności odrzucenia Oferty Odwołującego pomimo faktu, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia. W dniu 22 lutego 2022 roku Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania. Jako najkorzystniejszą wybrał ofertę SAFEGE S.A.S. Cena oferty tego podmiotu wynosi 1 597 770,00 PLN. Odwołujący złożył ofertę w kwocie 1 416 960,00 PLN. Dowód: Informacja z otwarcia ofert (w aktach sprawy) Zamawiający w Rozdziale XVIII SWZ pkt. 1 ustalił, że przy wyborze oferty będzie kierował się kryterium Cena, którego wagę ustalił na 100 %. Powyższe oznacza, że w przypadku prawidłowej oceny ofert, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta złożona przez Odwołującego. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oparł i wywiódł z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego w dniu 24 stycznia 2022 roku Co istotne, pomimo iż procedura badania dotyczyła wyliczenia ceny oferty, Zamawiający nie zarzucił Nam złożenia oferty z ceną rażąco niską i nie oparł na tym odrzucenia. Oznacza to że w zakresie badania, Zamawiający uznał że cena nie jest rażąco niska, zaś złożone wyjaśnienia są kompletne i potwierdzają ten fakt. W przeciwnym razie dokonałby odrzucenia oferty z tego powodu. Zamawiający wykorzystał złożone wyjaśnienia w sposób wybiórczy używając ich jako instrumentu do odrzucenia oferty Odwołującego. Oparł się na łącznym godzinowym zaangażowaniu w etapie nr II. Przeliczył wprost maksymalną liczbę pierwotnie planowanych do realizacji tygodni II Etapu. (58) przez liczbę obiektów (12) oraz liczbę 4 stanowiącą wymagany wymiar godzinowy realizacji prac na każdym z obiektów. Stwierdził, że liczba godzin z tego wyliczenia wynikła jest mniejsza (o 1008) od maksymalnej liczby godzin, która według wyliczeń Zamawiającego powinna wynieść 2784. Powstanie tej różnicy wskazał jako wyłączną przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 22 lutego 2022 roku „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/17 UNP: 2022-0083003 (w aktach sprawy. Dokonując oceny Zamawiający całkowicie pominął istotne okoliczności mające wpływ na wynik postępowania. Po pierwsze na stronie 4 złożonych przez Odwołującego Wyjaśnień ceny z dnia 25 stycznia 2022 roku Odwołujący wyraźnie zaznaczył: „Z uwagi na specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym przedłużeniem realizacji umowy. Nie mniej w tym miejscu podkreślamy, że zgodnie z SWZ: 1. Umowa zostaje zawarta na okres 18 m-cy od dnia jej podpisania z Zamawiającym. 2. Zakładamy również, że okres wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku wydłużenia okresu realizacji nadzorowanych Kontraktów.” Dowód: Pismo Odwołującego z dnia 25 stycznia 2022 roku. Przytoczony fragment wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, że: - założenia dotyczące godzinowego zaangażowania służą wyłącznie wewnętrznym rozliczeniom wykonawcy z członkami zespołu i nie stanowią określenia czy zawężenia usługi objętej umową; - w przypadku przedłużenia robót budowlanych okres wykonywania Usługi (czyli w tym obowiązków Inżyniera Kontraktu) będzie przedłużony. Zatem już tylko z tej pierwszej przyczyny, czynność odrzucenia Naszej oferty na podanych w uzasadnieniu podstawach uznać należy za błędną i nieuzasadnioną. Po drugie, zgodnie z „Wyjaśnieniem nr 2 (.. .)” z dnia 24 listopada 2021 roku, punkt 1, Zamawiający przewidział realizację usług nadzoru inwestorskiego od I kwartału do końca IV kwartału 2022 roku. Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 24 listopada 2021 roku „WYJAŚNIENIE NR 2 ORAZ ZMIANA NR 1 TREŚCI SWZ” Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/6 UNP: 2021-0541702 (w aktach sprawy) Całą zatem działalność Inżyniera Kontraktu w zakresie nadzoru inwestorskiego w ramach zadań objętych przedmiotowym postępowaniem, Zamawiający postanowił zmieścić pomiędzy pierwszym a końcem czwartego kwartału 2022 roku. Co istotne, o ile Zamawiający precyzyjnie określił moment zakończenia Świadczenia usług jako „koniec IV kwartału” o tyle nie wskazał momentu w I kwartale, kiedy świadczenie takie miałoby się rozpocząć. Oznacza to, że teoretycznie mógłby to być każdy dzień pomiędzy 1 stycznia a 31 marca 2022 roku. W praktyce jednak, będzie to raczej druga połowa marca 2022 roku. Już w dniu złożenia ofert to jest 15 grudnia 2021 roku można było założyć, że świadczenie nie rozpocznie się przed 1 marca 2022 roku. Po złożeniu ofert miał miejsce okres Świąteczno — Noworoczny, gdy zwykle wiele osób korzysta z urlopów co przekłada się na spowolnienie działania instytucji i przedsiębiorstw. Sam Zamawiający wskazał, że termin związania ofertą upływa 14 marca 2022 roku co można rozumieć jako założenie Zamawiającego (znajdujące potwierdzenie w obecnym stanie postępowania), że co najmniej do upływu terminu związania ofertą trwać będzie procedura postępowania przetargowego. Zatem stosując wykładnię literalną Wyjaśnienia nr 2 pkt 1, należy dokonać ponownego wyliczenia czasu trwania usługi objętej postępowaniem. Okres dziesięciu miesięcy pozostający do realizacji usługi pomiędzy pierwszym a końcem ostatniego kwartału 2022 roku to około 44 tygodni. W tym czasie muszą zostać wykonane prace obejmujące wszystkie trzy etapy zamówienia. Zatem zawarte w uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego, wyliczenie Zamawiającego oparte o realizację usługi Etapu II w terminie 58 tygodni jest błędne i sprzeczne z SWZ. W rozdziale VIII. Punkt 1 SWZ, Zamawiający ustalił: 1. Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79 tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym: 1.1. Etap I — przygotowanie Inwestycji — w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy, 1.2. Etap II — realizacja Inwestycji —nie dłużej niż przez okres 58 tygodni, 1 .3. Etap III: a) sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i rozliczenie Zadania Inwestycyjnego - w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych; b) koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w załączniku nr 2 do Umowy — w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowalnych. Określenie „nie dłużej” zawarte w punkcie 1.2 odnoszące się do czasu trwania Etapu II, stanowi wyraźne ograniczenie czasowe uniemożliwiające zaplanowanie dłuższego czasu realizacji. Brak jednak ograniczenia „w dół”. Powyższe oznacza, że z zastrzeżeniem obowiązku zapewnienia nadzoru przez cały czas prowadzenia inwestycji, czas ten może być krótszy niż 79 tygodni. Zmiana wynikająca z „Wyjaśnienia nr 2 (.. .)” pkt 1 jasno wskazuje, że cala usługa ma być zrealizowana w terminie aż o 35 tygodni krótszym, niż maksymalny czas 79 tygodni. Przyjmując, że czas trwania I etapu to 8 tygodni, zaś czas trwania III etapu to aż, 90 dni (to jest niemal 13 tygodni) , to od pozostałego w wyniku wyjaśnień terminu 44 tygodnie należy odjąć tygodni co daje tygodni 23 . Wskazany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego czas trwania II etapu = 58 tygodni, jest nieaktualny gdyż sam Zamawiający dokonał jego zmiany, zmieniając łączny czas wykonywania świadczeń na 44 tygodnie, to jest w sumie łącznie 0 14 tygodni mniej, niż pierwotnie przewidywany czas trwania tylko II Etapu. Dlatego uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jako nie znajdujące podstaw w dokumentacji postępowania, musi zostać uznane za chybione zaś sama czynność powinna zostać przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważniona o co w tym miejscu ponownie wnosimy, Trudno oczywiście obecnie dywagować, czy czas trwania I Etapu będzie wynosił 8 tygodni jednak czas trwania Etapu III nie ulegnie skróceniu z przyczyn praktycznych. Termin ten jest najkrótszym z możliwych do dotrzymania dla wykonania przewidzianych w nim prac. Przyjmując zatem, że czas trwania I Etapu będzie np. o połowę krótszy i wyniesie tylko (zamiast 8), to na II Etap pozostanie tylko 4 tygodnie zamiast 8 to na etap II pozostanie tylko 27 tygodni. Stosując metodykę Zamawiającego. 27 tygodni x 4 godziny x 12 obiektów = 1296 godzin Sam Zamawiający wyliczył, że z wyjaśnień Odwołującego wnika 1776 godzin to jest aż o 480 godzin więcej niż to wynika z wyliczenia. Z całą pewnością można stwierdzić, że podając w Wyjaśnieniu nr 2 nowy czas trwania usługi Zamawiający wprowadził znaczną niepewność co do czasowego podziału na etapy oraz czasu dyspozycyjności do realizacji usług w ogóle. Powstałe niejasności zapisów SWZ nie mogą obciążać Wykonawcy, Nie mogą leżeć u podstaw tak radykalnych środków jak odrzucenie oferty i pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia w sytuacji, gdy złożona przez Nas oferta jest w pełni zgodna z zapisami SWZ. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nawet pierwotny zakładanych czas realizacji II Etapu „nie dłuższy” niż 58 tygodni należało dostosować do parametrów poszczególnych obiektów. Zwracamy uwagę, że Zamawiający przewidział odrębną wycenę dla każdego z obiektów. Do tego celu nałożył obowiązek wypełnienia i złożenia wraz z ofertą, Załącznika nr 2a do SWZ „Formularz cenowy” Gdyby było tak, jak twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia Naszej oferty, że wszystkie usługi mają rozpocząć się i zakończyć w tym samym dniu, wystarczyłoby jedno przykładowe wyliczenie, które dotyczyłoby każdego z obiektów jednakowo. Tak się nie stało i sam Zamawiający dostrzegł konieczność zróżnicowanej wyceny usług nadzoru inwestorskiego na każdym obiekcie. Dowód: Załącznik nr 2a do SWZ - Formularz cenowy (w aktach sprawy) Korzystając z własnej wiedzy i doświadczenia, przewidzieliśmy taki właśnie zróżnicowany nakład czasu pracy na różnych obiektach. Lp. Nazwa obiektu (opisana jako nazwa miejscowości w której obiekt jest położony) Powierzchnia [m2] Liczba roboczogodzin 1, Stary Sącz 320 2. Barcice 170 3. Rytro 600 4.Piwniczna Zdrój 70 5. Piwniczna 260 6.Wierchomla Wk. 140 7.Żegiestów 240 8. Żegiestów Zdrój 90 9. Milik 100 10. Łomnica Zdrój 100 11. Młodów 80 12. Zubrzyk 80 176 160 192 96 128 112 128 96 96 96 96 96 Podane nakłady znajdują uzasadnienie w rozmiarach obiektów i stopniu skomplikowania prac w tych obiektach zaplanowanych. Co nie mniej ważne, Zamawiający nie odrzucił Naszej oferty z tytułu nieprawidłowego wyliczenia ceny (błędu). Wyliczenie to jest bowiem w pełni zgodne z wymaganiami zawartymi w Rozdziale XVII SWZ „Sposób obliczenia ceny”: 1. Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w „Formularzu ofertowym” stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, kwoty wyliczonej zgodnie z „Formularzem cenowym”, stanowiącym Załącznik nr 2a do SWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy (w ramach postępowania na każdą lokalizację będą zawierane oddzielne Umowy). 4. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Zatem bez znaczenia pozostaje to, co przewidział wykonawca. Nawet w przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Odrzuciwszy ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy Art.16 pkt 1 art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO Pismem z dnia 15 marca 2022r. Zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie wnosi o: 1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów pełnomocnika, zgodnie z fakturą przedstawioną na posiedzeniu/rozprawie. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił argumentację formalną i prawną stanowiska co do odrzucenia oferty odwołującego z powodu sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. W szczególności w odpowiedzi na odwołanie skupił się na wyliczeniach godzin pracy przewidzianej do realizacji nadzoru inwestorskiego i wykazując, że z wyliczeń samego odwołującego wynika przeznaczenie mniejszej ilości godzin niż zakłada harmonogram czasu dla inspektorów zwłaszcza w etapie drugim to jest etapie realizacji inwestycji. Poniżej zarys argumentacji zamawiającego (pismo w aktach sprawy). Zamawiający zbadał, czy ceny wskazane w złożonych ofertach nie są niższe o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10) ustawy Pzp. W wyniku badania Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego: konsorcjum firm w składzie: EMG Engineering Managament Group sp. z o.o. i A. W. i B. W. wspólnicy spółki cywilnej pn. a.b.w. budownictwo, usługi A. W., B. W. s.c. dalej również „Odwołujący” i „Wykonawca”, jest niższa o ok. 32,5% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT, w związku z czym konieczne jest skierowanie do Wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie czy złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 20 stycznia 2022 roku (UNP: 20220032945) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności wezwał Wykonawcę do wskazania jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę. W szczególności Wykonawca zobowiązany był do wskazania: Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności: a. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu I przedmiotu umowy za weryfikację i opiniowanie dokumentacji projektowej przez Inspektorów, o których mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ, wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot, b. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu Il przedmiotu umowy za nadzór nad procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres realizacji robót budowlanych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ, wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot, c. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu III przedmiotu Umowy za rozliczenie Zadania Inwestycyjnego oraz Koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot; Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył wymagane wyjaśnienia, po analizie których, w ocenie Zamawiającego, złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp tj. „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Decyzja Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego została poprzedzona przeprowadzeniem bardzo szczegółowej analizy złożonej przez niego oferty, jak również wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 roku. Z przeprowadzonej analizy wynika, iż: Na stronie 3 wyjaśnień Wykonawca przedstawił wyliczenia ceny złożonej oferty, gdzie w odniesieniu do wyjaśnienia przyjętych kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II przedmiotu Umowy, za nadzór nad procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy, wskazał sumaryczną ilość godzin pracy Inżyniera Kontraktu (Zarządzającego Realizacją Zadania Inwestycyjnego) dla 12 inwestycji, w podziale na miesiące. Czyli przyjęte zostało 104 lub 128 (w zależności od miesiąca) godzin pracy Inżyniera Kontraktu miesięcznie, oraz 80 godzin przypadające na połowę pierwszego miesiąca prac. Powyżej wskazana ilość godzin w miesiącu dotyczy sumy dla wszystkich 12 zadań inwestycyjnych. Zamawiający w części E pkt 8 OPZ (w każdym OPZ - dla każdej z 12 lokalizacji), określił wymagany czas pracy dla Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy (osoby Zarządzającej Realizacją Zadania Inwestycyjnego) na minimum 4 godziny tygodniowo dla każdego z zadań inwestycyjnych osobno: Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru prowadzonych robót oraz zapewnienia na terenie budowy, przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4- godzinnej tygodniowo obecności Inżyniera (w tym także w zależności od potrzeb i wymagań w godzinach Zamawiającego”. Dodatkowo należy zaznaczyć, że Zamawiający nie dopuścił w SWZ możliwości łączenia funkcji w przypadku osoby Inżyniera Kontraktu — Zarządzającego Realizacją Zadania Inwestycyjnego, (o której mowa w ppkt (vi) SWZ) z funkcjami pozostałych osób (o których mowa w ppkt. (i) — (v) SWZ) tj. Inspektorem nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych, Inspektorem nadzoru robót sanitarnych, Inspektorem nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych, Inspektorem nadzoru robót telekomunikacyjnych oraz Inspektorem nadzoru robót drogowych. W OPZ Zamawiający określił minimum 4 godziny tygodniowo pracy Inżyniera Kontraktu dla jednej lokalizacji. przyjmując następujący sposób wyliczeń terminu sprawowania usług: Czas trwania etapu II realizacji inwestycji wynosi 58 tygodni, co przy 12 lokalizacjach / dworcach, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy (osoby Zarządzającej Realizacją Zadania Inwestycyjnego) w tygodniu na każdej z inwestycji, daje łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby oferta była zgodna z warunkami zamówienia, Wykonawca zobowiązany był skalkulować cenę w taki sposób, żeby 7ape.wnić obecność Inżyniera /Koordynatora Wykonawcy przez min. 2784 godziny na II etapie realizacji całej inwestycji. Informacje te wynikają wprost z SWZ oraz jej załączników tj. wzoru umowy oraz OPZ dla każdej z lokalizacji. Wykonawca, w tabeli przedstawionej w wyjaśnieniu ceny, przyjął 1 776 godzin pracy Inżyniera kontraktu na Il etapie realizacji inwestycji, czyli o 1008 godzin mniej niż to wynika z założeń opisanych w dokumentacji tj. SWZ, umowie oraz OPZ. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2021 roku sygn. KIO/KD 1 3/21 wskazała, iż: Ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z wymaganiami Zmawiającego, ustalonymi w SIWZ, co do sposobu prezentacji oferty oraz informacji potwierdzających, iż spełnia ona te właśnie wymagania. Dodatkowo w niniejszej sprawie na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej przedstawione w wyroku z dnia 15 czerwca 2021 roku, sygn. akt: 1103/21: Ustawodawca zobowiązał Zamawiającego do odrzucenia ofert łych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do zakresu, ilości. jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wola uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Przenosząc powyższe stanowisko Izby na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż mając na uwadze jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 roku, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, iż Wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ. Tym samym, Zamawiający nie mógł postąpić inaczej, aniżeli odrzucić ofertę złożoną przez Odwołującego. Resumując powyższe rozważania wskazać należy, że treść złożonej przez Odwołującego oferty jest niezgodna z założeniami przyjętymi w warunkach ssanym stawiany przez niego w odwołaniu Zarzut jest w całości bezpodstawny. Zakładamy również, że okres wykonywania Usługi może ulec przedłużeniu w przypadku wydłużenia okresu realizacji nadzorowanych Kontraktów oraz w załączonych oświadczeniach poszczególnych Inspektorów kierowanych do wykonania zadania. Mając na uwadze powyższe, zarzut postawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest w całości niezasadny. Twierdzenia Wykonawcy wskazane w wyjaśnieniach z dnia 25 stycznia 2022 roku, jak również w odwołaniu sprowadzają się do sytuacji, w której Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Mając na uwadze powyższe, odwołanie według oceny Zamawiającego powinno podlegać oddaleniu w całości. STANOWISKO UCZESTNIKA POSTĘPOWANIA W dniu 16 marca 2022r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie, popierając decyzję zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Poniżej przedstawione zostaje zasadnicze stanowisko Przystępującego (pismo w aktach sprawy) Działając w imieniu SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja (zwanego dalej: „Uczestnikiem postępowania” lub „SAFEGE”) w uzupełnieniu zgłoszonego przystąpienia wnoszę o oddalenie odwołania w całości i przedstawiam poniższą argumentację. Il. Odwołujący w przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny oferty założył mniejszą liczbę godzin zaangażowania Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy niż jest to wymagane w SWZ. Zgodnie z ust. VIII pkt 1 ppkt 1.2. „Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie 79 tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym: 1.2. Etap Il - realizacja Inwestycji - nie dłużej niż przez okres 58 tygodni” 2. Zgodne z pkt E ppkt 8 OPZ „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru prowadzonych robót oraz zapewnienia na ternie budowy, przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4-godzinnei tygodniowo obecności inżyniera (w tym w zależności od potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego.” Jest to wymiar przewidziany dla każdego z 12 zadań inwestycyjnych. 3. Wobec tego minimalny czas zaangażowania Inżyniera/Koordynatora Wykonawcy w realizację zamówienia na wszystkich 12 zadaniach przyjęty do kalkulacji ceny oferty powinien wynosić: 58 tygodni x 4 godziny tygodniowo x 12 inwestycji = 2784 godziny. 4. Z wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego wynika, że przyjął on do kalkulacji ceny oferty jedynie 1776 godzin pracy Inżyniera kontraktu w Etapie Il w ramach wszystkich 12 zadań inwestycyjnych. Jednocześnie z tabeli na str. 3 wyjaśnień wynika, że Odwołujący przyjął, że Etap Il będzie trwał 58 tygodni (czyli tyle ile wynika z SWZ). Prosty rachunek matematyczny pokazuje więc, że Odwołujący przyjął tygodniowe zaangażowanie Inżyniera kontraktu w wymiarze jedynie ok. 2,5 godziny na zadanie. Natomiast gdy Zamawiający wymagał minimum 4 godzin na zadanie. 1776 godzin : 12 inwestycji : 58 tygodni = nieco ponad 2,5 godziny 5. Wobec tego oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. 7. Odwołujący poczynił w odwołaniu założenia, które nie są zgodne z warunkami zamówienia wynikającymi z SWZ, OPZ i umowy. Odwołujący założył bowiem, że faktyczny czas trwania Etapu Il nie będzie wynosił 58 tygodni (jak wynika z SWZ), a jedynie 44 tygodnie. Odwołujący taką interpretację wysnuwa na podstawie wyjaśnień SWZ z dnia 24 listopada 2021 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający wskazał, że „planowe sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku. ” Z przedmiotowej odpowiedzi na pytanie nie wynika jednak, że Zamawiający dokonał zmiany SWZ, OPZ i umowy oraz ograniczył zakres zamówienia. Nie wynika również, że wymagał od wykonawców przyjęcia mniejszego zaangażowania m.in. Inżyniera kontraktu i samodzielnego obliczenia czasu trwania poszczególnych etapów. Byłoby to nieracjonalne i prowadziło to nieporównywalności oferty - każdy z wykonawców mógłby wówczas przyjąć inny czas trwania postępowania, zawarcia umowy, a co za tym idzie inną długość poszczególnych etapów i inne zaangażowanie czasowe poszczególnych stanowisk. W takiej sytuacji każdy z wykonawców ująłby w ofercie inne sposób realizacji zamówienia. 8. Skoro Zamawiający nie dokonał zmiany SWZ, OPZ i Umowy oraz sformułował wymóg w zakresie minimalnego zaangażowania czasowego Inżyniera kontraktu w realizację poszczególnych zadań, to taki zakres należało przyjąć do wyceny oferty, czego Odwołujący zaniechał. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie wprowadził nowego czasu trwania usługi, a analiza SWZ nie pozostawiała wątpliwości jaki zakres należało wycenić. 9. Oferta Odwołującego nie uwzględnia zarówno 2784 godzin pracy Inżyniera kontraktu w skali całego zamówienia, jak również min. 4 godzinnego zaangażowania w tygodniu (przy czym taki wymóg został wprost wyartykułowany w SWZ). 10. W informacji z dnia 24 stycznia 2022 r. Zamawiający wprost wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na skalkulowanie ceny oferty w oparciu o mniejsze zaangażowanie Inżyniera Kontraktu niż wymaga tego SWZ. Odwołujący nie zakwestionował tej okoliczności w odwołaniu, przeciwnie potwierdził on, że przyjął mniejsze niż wskazuje Zamawiający (i SWZ) zaangażowanie. Takie działanie Odwołującego powoduje, że oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne. O ile Uczestnik postępowania przyjął faktycznie wynikające z SWZ minimalne zaangażowanie Inżyniera Kontraktu w realizację Etapu Il w ramach 12 zadań, o tyle Odwołujący zaniżył to zaangażowanie o prawie 40%. Oczywistym jest zatem, że również cena oferty Odwołującego jest w związku z tym odpowiednio niższa. Zaakceptowanie takiego działania Odwołującego prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieporównywalność oferty w przedmiotowym postepowaniu nie wynika z uchybień po stronie Zamawiającego - Zamawiający sformułował SWZ w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawiał miejsca na wątpliwości interpretacyjne należało wycenić zaangażowanie Inżyniera kontraktu w wymiarze min. 4 godzin tygodniowo przez 58 tygodni w zakresie każdego z 12 zadań. 1 1. Odwołujący wskazuje, że „,bez znaczenia pozostaje to, co przewidział wykonawca. Nawet w przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nieujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenia o dodatkowe wynagrodzenia. ” (str. 9 odwołania). Odwołujący przyznał więc, że pominął podczas wyceny część zakresu zamówienia. Odwołujący stara się bagatelizować ten fakt twierdząc, że jest to jego ryzyko i że nie będzie mógł ubiegać się o dodatkowe wynagrodzenia. Istotne jest jednak, że takie podejście powoduje ryzyko związane z niewykonaniem pełnego zakresu zamówienia - Odwołujący, który będzie zobowiązany do wykonania zakresu, który nie został wyceniony w ofercie, może z uwagi na brak środków w ostateczności nawet odstąpić od umowy. 12. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 września 2021 sygn. akt: KIO 2520/21 wskazała, że „O niezgodności treść oferty z postanowieniami SIWZ można mówić w przypadku pominięcia pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami Zamawiającego. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. W przedmiotowym stanie faktycznym jest to oczywiste - Odwołujący wprost wskazał w wyjaśnieniach ceny, a następnie w odwołaniu, że wycenił mniejszy niż wynikający z oferty zakres zaangażowania Inżyniera Kontraktu w realizację zamówienia. Uchybienie to stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, która ma charakter zasadniczy i nieusuwalny i nie ma możliwości jej poprawienia. III. Mając powyższe na uwadze, odwołanie jest bezzasadne i powinno zostać oddalone. IV. Skan pisma został przesłany Zamawiającemu i Odwołującemu e-mailem. KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA USTALIŁA I ZWAŻYŁA Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie z dokumentacji przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, w związku z przywołanymi w poczet materiału dowodowego dokumentami z dokumentacji postępowania przetargowego prowadzonej przez zamawiającego oraz na podstawie analizy tejże dokumentacji z argumentacją stron oraz uczestnika (pisma powyżej w uzasadnieniu) Izba uwzględniła odwołanie, uznając zarzuty i żądania odwołania za zasadne i stwierdzając naruszenie przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, jako mające wpływ na wynik postepowania. Tym samym Izba podziela argumentację formalną i prawną odwołującego i uznaje ją za własną, uznając interes prawny do wniesienia odwołania i nie stwierdzając podstaw do odrzucenia odwołania jak i co do uznania dopuszczenia do postępowania przystępującego po stronie zamawiającego. Zamawiający decyzją z dnia 22 lutego 2022r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty (przystępującego po stronie zamawiającego) oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego jako oferty, której treść jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Powyższej czynności zamawiający dokonał na podstawie udzielonych wyjaśnień odwołującego, na wezwanie zamawiającego w trybie zarzutu rażąco niskiej ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie - pismo z dnia 15 marca 2022r.- cytowane powyżej- przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 22 lutego 2022r. I tak zamawiający w szczególności stwierdził, że działając w oparciu o art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp zawiadamia, iż odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, przedstawiając na tę okoliczność uzasadnienie faktyczne, „Zamawiający w toku badania i oceny złożonej oferty, stwierdził, iż zaoferowana przez odwołującego cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (oferta jest niższa o ok. 32,5% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT). Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, jeżeli cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 20.01.2022 r. (UNP: 2022-0032945) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę, m. in. o wskazanie jakie czynniki wpłynęły na podaną cenę, w tym do złożenia dowodów(...)”. Poza standardowymi, wynikającymi z ustawy Pzp. wymaganiami przy wyjaśnieniu podstaw budowania ceny, zamawiający wezwał odwołującego do przedstawienia: „8. Kosztów realizacji usługi wynikających z wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ, w szczególności: a. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu I przedmiotu Umowy za weryfikację i opiniowanie dokumentacji projektowej przez Inspektorów, o których mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot, b. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu II przedmiotu Umowy za nadzór nad procesem inwestycyjnym i pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przez okres realizacji robót budowalnych przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot, c. kosztów realizacji usługi wynikających z Etapu III przedmiotu Umowy za rozliczenie Zadania Inwestycyjnego oraz Koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców przez Zespół Wykonawcy, o którym mowa § 12 ust. 3 (Osoby do kontaktów i Zespół Wykonawcy) wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot; 9. Kosztów wynikających z wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania Umowy zgodnie z postanowieniami § 10 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot; 10. Kosztów wynikających z posiadania przez cały okres realizacji Umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą ubezpieczenia 1 200 000,00 zł (słownie: jeden milion dwieście tysięcy złotych 00/100) dla jednej lub wszystkich szkód zgodnie z postanowieniami rozdziału XXII SWZ oraz § 19 ust. 3 wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ wraz ze wskazaniem przyjętych założeń i wynikających z nich kwot.” Jak wynika z dokumentacji przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca/odwołujący w dniu 24.01.2022 r., przedstawił wyliczenia ceny złożonej oferty, gdzie w zestawieniu tabelarycznym wskazał liczby godzin osób pełniących poszczególne funkcje w procesie realizacji zadań Inżyniera Kontraktu, w poszczególnych etapach realizacji inwestycji (etap I,II i III) budowy i przebudowy dworców kolejowych w „Dolinie Popradu”. Zamawiający podkreślił również, że postanowienia SWZ nie dopuszczają możliwości łączenia funkcji w przypadku osoby Inżyniera Kontraktu Zarządzającego Realizacją Zadania Inwestycyjnego. Również Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w Opisie przedmiotu zamówienia, dalej „OPZ” (dla każdej z 12 lokalizacji): Inżynier / Koordynator Wykonawcy to osoba fizyczna, koordynująca wykonanie umowy przez Inżyniera Kontraktu i określono wymagany czas pracy „Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia ciągłego nadzoru prowadzonych robót oraz zapewnienia na terenie budowy, przez cały okres realizacji inwestycji, minimum 4 - godzinnej tygodniowo obecności Inżyniera (w tym także w zależności od potrzeb i wymagań w godzinach nocnych oraz w weekendy, odpowiednio do terminów wykonywania robót) oraz na każde wezwanie Zamawiającego”. W związku z powyższym, na podstawie przedstawionego czasu pracy w wyjaśnieniach odwołującego, wymagany czas trwania etapu II realizacji inwestycji, który wynosi 58 tygodni, co przy 12 lokalizacjach dworców, zakładając 4 godzinną obecność Inżyniera w tygodniu na każdej z inwestycji, daje łączną ilość 2784 godziny pracy. W związku z powyższym, aby oferta była zgodna z warunkami zamówienia, Wykonawca zobowiązany był skalkulować cenę w taki sposób, żeby zapewnić obecność Inżyniera przez min. 2784 godziny na II etapie realizacji całej inwestycji, a co wynika wprost z SWZ, a odwołujący w tabeli przedstawionej w wyjaśnieniu ceny, przyjął 1 776 godzin pracy Inżyniera kontraktu na II etapie realizacji inwestycji, czyli o 1 008 godzin mniej niż to wynika z założeń dokumentacji SWZ. Na tej podstawie zamawiający uznał, że wyjaśnienia wykonawcy sprowadzają się do sytuacji, w której wykonawca/odwołujący oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia. Zamawiający w swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego odniósł się do treści art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, tj. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W tak opisanym stanie rzeczy zarówno faktycznym, jak i prawnym mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że „przedmiotowa sytuacja nie dotyczy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, gdyż z oświadczenia Wykonawcy zawartego w złożonym pliku o nazwie: „wyjasnienie_ceny_dolina_popradu-sig ”, jednoznacznie wynika, w II etapie realizacji inwestycji przyjęto 1 776 godzin pracy Inżyniera kontraktu, zamiast wymaganych w warunkach zamówienia 2 784 godzin”. Uwzględniając powyższe, zamawiający podejmuje czynność odrzucenia oferty odwołującego jako oferty, której treść jest sprzeczna z treścią SWZ, a co zamawiający ustalił w okolicznościach złożonych wyjaśnień ceny i kosztu zaoferowanego wynagrodzenia, odrzucając ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia). Izba dokonując oceny samej czynności zamawiającego z dnia 22 lutego 2022r. stwierdza, że zamawiający badając ofertę, w związku z wyjaśnieniami odwołującego co do ustalenia wynagrodzenia z powodu przekroczenia tzw. limitu 30 % w stosunku do wartości zamówienia oraz stwierdzeniem przez zamawiającego braku podstaw do wyjaśnień treści oferty, w sposób radykalny i jednoznaczny uznał, o odrzuceniu oferty z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia. Tylko na marginesie sprawy, Izba zauważa, że nie danie szans wykonawcy, gdy stwierdza się w toku badania ceny, sprzeczność treści oferty z dokumentami postępowania, do złożenia wyjaśnień co do zgodności oferty z swz, nie jest działaniem prawidłowym i racjonalnym zamawiającego. Bowiem czym innym jest badanie treści oferty, a czym innym jest badanie prawidłowej ceny oferty. Owszem mogą powstać wątpliwości w toku badania ceny, co do treści oferty, ale tak daleko posunięte konsekwencje jak odrzucenie z innego tytułu niż wyjaśnianego wydają się z natury rzeczy brakiem staranności po stronie zamawiającego o utrzymanie konkurencyjnej oferty, chociażby z powodu braku dania szans wykonawcy przez zapytanie się o wyjaśnienie treści oferty, skoro zamawiający badając uprzednio jej treść nie miał wątpliwości co do zgodności jej treści z dokumentami zamówienia. Natomiast Izba kwitując sam efekt i skutek oceny wyjaśnienia ceny przez odwołującego stwierdza, że stanowisko zamawiającego w kontekście czynności odrzucenia oferty odwołującego świadczy o tym, że zamawiający akceptuje wysokość ceny oferty odwołującego w związku ze złożonymi przez niego wyjaśnieniami, a kwestionuje zgodność treści oferty z dokumentami swz. Niemniej na kanwie rozpoznawanej sprawy, Izba nie powzięła wątpliwości, jak zamawiający, co do zgodności treści oferty z dokumentami SWZ i uwzględniła odwołanie na podstawie poniżej przedstawionych ustaleń z dokumentacji postępowania (SWZ). „Przedmiot nadzoru inwestorskiego nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi, w ramach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu” - jest podział na 12 lokalizacji: 1. „Przebudowa dworca kolejowego Stary Sącz” w systemie Projektuj i Buduj, 2. „Przebudowa dworca kolejowego Barcice” w systemie Projektuj i Buduj, 3. „Przebudowa dworca kolejowego Rytro” w systemie Projektuj i Buduj, 4. „Przebudowa dworca kolejowego Piwniczna Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj, 5. „Przebudowa dworca kolejowego Piwniczna” w systemie Projektuj i Buduj, 6. „Przebudowa dworca kolejowego Wierchomla Wielka” w systemie Projektuj i Buduj, 7. „Przebudowa dworca kolejowego Żegiestów” w systemie Projektuj i Buduj, 8. „Przebudowa dworca kolejowego Żegiestów Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj, 9. „Budowa dworca kolejowego Milik” w systemie Projektuj i Buduj, 10. „Budowa dworca kolejowego Łomnica Zdrój” w systemie Projektuj i Buduj, 11. „Budowa dworca kolejowego Młodów” w systemie Projektuj i Buduj, 12. „Budowa dworca kolejowego Zubrzyk” w systemie Projektuj i Buduj. Zamawiający informuje, że w ramach postępowania będą zawierane oddzielne Umowy na każdą lokalizację. Umowy będą zawierane w jednym terminie. 5. Zamawiający, w ramach żadnej lokalizacji, nie przewiduje zorganizowania wizji lokalnej obiektów budowlanych z jego udziałem, niemniej jednak zaleca się, aby Wykonawca bardzo szczegółowo sprawdził w terenie warunki wykonywania przedmiotu zamówienia. 6. Zamawiający odstępuje od określenia wymagań dotyczących zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób na podstawie stosunku pracy przy realizacji zamówienia. 1. Zamawiający wymaga, aby Przedmiot Umowy został zrealizowany w terminie do 79 tygodni od dnia zawarcia umowy, w tym: 1.1. Etap I - przygotowanie Inwestycji - w terminie do 8 tygodni od dnia zawarcia umowy, 1.2. Etap II - realizacja Inwestycji -nie dłużej niż przez okres 58 tygodni, 1.3. Etap III: a) sporządzenie sprawozdania końcowego z realizacji Zadania Inwestycyjnego i rozliczenie Zadania Inwestycyjnego - w terminie do 20 dni roboczych od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowlanych; b) koordynacja techniczna robót budowalnych w lokalach najemców określona w załączniku nr 2 do Umowy - w terminie do 90 dni od dnia podpisania końcowego protokołu odbioru robót budowalnych. 2. Zamawiający informuje, że w ramach postępowania w jednym terminie na każdą lokalizację wchodzącą w skład przedmiotowego zamówienia, będą zawierane oddzielne Umowy. Termin określony powyżej odnosi się do każdej lokalizacji wchodzącej w skład przedmiotowego zamówienia. Informacja o możliwości powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom 1. Zamawiający dopuszcza możliwość powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. 2. Wykonawca zobowiązany jest wskazać w oświadczeniu JEDZ, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do SWZ, oraz Formularzu Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SWZ, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podać nazwy podwykonawców (o ile są znane na obecnym etapie). 4. Powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie w „Formularzu ofertowym” stanowiącym Załącznik nr 2 do SWZ, kwoty wyliczonej zgodnie z „Formularzem cenowym”, stanowiącym Załącznik nr 2a do SWZ, należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy (w ramach postępowania na każdą lokalizacje będą zawierane oddzielne Umowy). 4. W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. 5. W związku z powyższym, cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z SWZ, jak również koszty w niej nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. 6. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym, zaleca się, aby Wykonawca bardzo szczegółowo sprawdził w terenie warunki wykonania przedmiotu zamówienia. Warszawa, dnia 24.11.2021 r. Znak pisma: KFZ01.210.40.2021.RZ/6 UNP: 2021-0541702 Wszyscy zainteresowani Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu, sprawującego nadzór inwestorski nad wykonaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach zadania pn. „Przebudowa i budowa dworców kolejowych Doliny Popradu”, nr postępowania KFZ/2021/WNP-012882. WYJAŚNIENIE NR 2 ORAZ ZMIANA NR 1 TREŚCI SWZ Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A., działając na podstawie art. 135 ust. 6 oraz art. 137 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), zwana dalej „ustawą Pzp”, poniżej udostępnia treść zapytań (bez ujawniania źródła zapytania) wraz z wyjaśnieniami treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” oraz dokonuje zmiany treści SWZ: I. Wyjaśnienie treści SWZ: Pytanie 1: Czy intencją Zamawiającego jest realizacja robót budowlanych dla powyższego postępowania jednocześnie? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż dla wszystkich 12 lokalizacji objętych przedmiotem niniejszego postępowania, Zamawiający przeprowadził już postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotem którego były prace projektowe i roboty budowlane w systemie „projektuj i buduj”. W ramach postępowania z jednym wykonawcą w jednym terminie zostały zawarte umowy o prace projektowe i roboty budowlane (w ramach każdej lokalizacji została zawarta oddzielna umowa). Zamawiający określił, iż przedmiot Umowy, dla każdej lokalizacji oddzielnie, powinien zostać zrealizowany w określonym, ale tym samym, terminie. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wyjaśnia, że intencją Zamawiającego jest jednoczesna realizacja robót budowlanych dla wszystkich 12 dworców. Niemniej jednak, z uwagi na różny stan zaawansowania prac projektowych w ramach danej lokalizacji, co za tym idzie, różne terminy pozyskania odpowiednich decyzji administracyjnych na potrzeby poszczególnych lokalizacji dworcowych, Zamawiający wskazuje, iż zarówno rozpoczęcie jak i zakończenie świadczenia usługi Inżyniera Kontraktu sprawującego nadzór inwestorski w ramach danej lokalizacji mogą się nieznacznie różnić w zależności od lokalizacji dworca. Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku. Pytanie 2: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość realizacji robót budowlanych przez GWR dla obiektów wymienionych w postępowaniu w różnych terminach? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż odpowiedź na powyższe pytanie została zawarta w odpowiedzi na pytanie 1. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, iż nie dopuszcza możliwości realizacji robót budowlanych w różnych terminach, ponieważ w każdej Umowie o prace projektowe i roboty budowlane w systemie „projektuj i buduj” zawartej z GWR został określony taki sam termin realizacji robót budowlanych w ramach danej lokalizacji. Izba powyżej zaprezentowała wprost postanowienia SWZ, które wskazują na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, na ryzyko wykonawcy nie ujęcia pewnych kosztów w wynagrodzeniu i na brak prawa do żądania zmiany wynagrodzenia(należnego mu całkowitego wynagrodzenia, które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Przedmiotu Umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z wykonaniem Umowy, niedoszacowania, pominięcia lub braku rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy), owszem co nie wyklucza prawa zamawiającego do procedury sprawdzenia prawidłowej wyceny zadania i to badanie pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny wypadło pozytywnie dla odwołującego. Natomiast co do kwestii sprzeczności treści oferty z swz to z cytowanych powyżej fragmentów dokumentów postępowania wynika po pierwsze, że w samej swz zamawiający nie określa w sposób sztywny czasu trwania nadzoru (1.2. Etap II - realizacja Inwestycji -nie dłużej niż przez okres 58 tygodni) a wyjaśnienia z dnia 24.11.2021r. wskazują na skrócenie terminu realizacji zadań Inżyniera Kontraktu (Jednakże planowe sprawowanie usługi nadzoru inwestorskiego w ramach każdego obiektu powinno rozpocząć się w I kwartale 2022 roku oraz zakończyć do końca IV kwartału 2022 roku). W związku z powyższym dywagacje zamawiającego i przystępującego na temat, że odwołujący planuje nie 4 godziny tygodniowo na placu budowy tylko 2,5 godziny nie mają racji bytu, wobec braku sztywnego określenia czasu wykonywania funkcji nadzoru inwestorskiego, a w konsekwencji wyciągania negatywnych skutków dla oferty odwołującego. Zresztą w samym odwołaniu (odwołanie powyżej w uzasadnieniu), jak i na rozprawie odwołujący wskazywał, że czasowe zaangażowanie osób ujętych w Tabeli dotyczy podwykonawców, również czynił to w samych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (Z uwagi na specyfikę funkcji, które mają pełnić te osoby, ich zaangażowanie w wykonanie przedmiotu zamówienia będzie zróżnicowane. Poczynione założenia co do zaangażowania godzinowego służą ustaleniu ram kontraktowych pomiędzy naszą firmą a osobami, które będą wykonywały określone funkcje. Zawarte umowy cywilno-prawne będą przewidywały obowiązek świadczenia według potrzeb przez cały okres umowny włącznie z ewentualnym przedłużeniem realizacji umowy - wyjaśnienie rażąco niskiej ceny z dnia 25.01.2022r. pismo w aktach sprawy). Ponadto odwołujący składając wyjaśnienia do rażąco niskiej ceny nawet oświadczył się zamawiającemu ponad ofertę, że będzie wykonywał, jak i zarówno jego podwykonawcy, obowiązki nadzoru do efektywnego końca budowy i przebudowy stacji kolejowych w Dolinie Popradu. Tak więc tak dalekie wywodzenie skutków prawnych dla odwołującego z Tabeli zawartej w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 25.01.22r. w aktach sprawy) jest nieuprawnione i ani zamawiający, ani przystępujący nie udowodnili w toku postępowania odwoławczego, że odwołujący oferuje przedmiot zamówienia niezgodny z swz co do sposobu i zakresu jego wykonania. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, jak w sentencji orzeczenia. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129 wraz z późn. zm.) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .......................................................... 26 …

…Sygn. akt KIO 21/22 WYROK z dnia 31 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Leoncin przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Leoncin prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm., dalej: „Pzp") postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz wyposażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 220-578994 w dniu 15 listopada 2021r. W dniu 3 stycznia 2022r. wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Partner D. A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zmawiającego polegających na odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty wykonawcy Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz ewentualnie wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania mimo, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy wskazanie w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady ma charakter wyłącznie informacyjny, a co za tym idzie brak podania tej informacji w ofercie nie może stanowić o niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy zapisy SWZ odnoszące się do wskazywania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady byty ogólnikowe i wewnętrznie sprzeczne stanowi dodatkowo o naruszeniu art. 16 pkt 2 Pzp, tj. zasady przejrzystości, ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wskazanie w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady stanowiło istotną jej treść, zarzucił Zamawiającemu dodatkowo naruszenie: 2) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na dokonaniu przez Zamawiającego opisu wymagań związanych ze złożeniem oferty w sposób wewnętrznie sprzeczny i niespójny, co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu. W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2) ewentualnie unieważnienia Postępowania. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w pkt 17.6 SWZ zawarł następujący Wykaz dokumentów składających się na ofertę: 17.6.1. formularz ofertowy — według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SWZ. W formularzu oferty Wykonawca zobowiązany jest podać adres skrzynki ePUAP lub email, z wykorzystaniem którego prowadzona będzie korespondencja związana z postępowaniem; 17.6.2 Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) według wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ przesłany w formie elektronicznej zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14.2.3 i 14.2.4, 17.6.3. następujące przedmiotowe środki dowodowe - Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych 17.7. Dodatkowo do oferty należy dołączyć. 17.7.1. pełnomocnictwo upoważniające do złożenia oferty, o ile ofertę składa pełnomocnik. 17.7.2. pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i/lub zawarcia umowy w sprawie zamówienia w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 17.7.3. potwierdzenie wniesienia wadium. Odwołujący wskazał, że załączony do SWZ wzór Formularza (załącznik nr 4 do SWZ) nie zawierał oświadczenia - punktu lub tabeli do uzupełnienia przez wykonawcę, odnoszącego się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Jednocześnie z zacytowanego powyżej zapisu SWZ nie wynikało by wykonawca był uprawniony, a zarazem zobowiązany do sporządzenia i załączenia do oferty jakiegoś dodatkowego, opracowanego przez siebie oświadczenia odnoszącego się do instalacji. Jedynym zapisem SWZ, który nawiązywał do obowiązku wskazania w ofercie instalacji był zacytowany przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zapis OPZ (załącznik nr 1 do SWZ — str. 2 pkt 2). Zapis ten nie był jednak, zdaniem Odwołującego, w żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania, a wręcz przeciwnie — z pozostałych zapisów SWZ, w tym zwłaszcza z opracowanego przez Zamawiającego Formularza oferty, który jak wynika z pkt 16.6.1, SWZ był dla wykonawców wiążący, nie wynikało by takie oświadczenie należało w postępowaniu złożyć. Odwołujący zauważył ponadto, że wspomniane w decyzji o odrzuceniu oferty przepisy ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2018 r. poz. 1454, ze zm.; dalej również jako: „ustawa” lub „upcg”) nie nakładają na wykonawcę obowiązku wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne. Przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ww. ustawy stanowi o tym, że to wójt, burmistrz tub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. Jak wynika z jego treści, przepis ten adresowany jest do wójta burmistrza, prezydenta miasta, tj. Zamawiającego, a co za tym idzie wykonawca biorący udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który nie jest jego adresatem, nie może go naruszyć. W zaistniałej sytuacji odrzucenie oferty Odwołującego było sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zwłaszcza z zasadą przejrzystości. Przejrzystość oznacza bowiem konieczność przedstawienia informacji w formie zrozumiałej dla szerokiego kręgu odbiorców. Nie jest wystarczające zapewnienie jawności działań Zamawiających. Powinny być one również na tyle zrozumiałe i przejrzyste, aby możliwość ich społecznego odbioru i oceny była realna. W ślad za tym wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji. Jeśli więc Zamawiający chciał by wykonawca złożył oświadczenie o określonej treści w ofercie, zakładając, że brak takiego oświadczenia będzie skutkował odrzuceniem jego oferty winien był jednoznacznie we wzorze formularza oferty wskazać, jakiego oświadczenia od wykonawcy wymaga (zwłaszcza w sytuacji, gdy wzór formularza uznawał za wiążący). Brak wskazania treści takiego oświadczenia jest równoznaczny z brakiem możliwości wyrażania takiego oświadczenia od wykonawcy, a w ślad za tym brakiem podstaw do odrzucenia oferty. Ponadto, według Odwołującego, oświadczenie odnoszące się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazać odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości ma charakter wyłącznie informacyjny i jako takie nie stanowi treści oferty. Podkreślił, że art. 6d ucpg wymaga, aby w SWZ zamawiający zobowiązał wykonawców do wskazania w ofercie instalacji do których podmiot odbierający jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Także art 6f ust. 1a ww. ustawy wymaga, by umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów określała instalacje, do których podmiot odbierający odpady jest obowiązany przekazać odebrane odpady. Obowiązek ten ma charakter informacyjny i nie sposób uznać, by nakładał jednocześnie na wykonawcę zobowiązanie, iż całość odpadów odebranych zostanie przekazana do określonych w umowie instalacji. Taka interpretacja jest nie do przyjęcia mając na uwadze ciągły charakter świadczenia, mogącego obejmować długi okres. Nie jest nawet możliwe do przewidzenia, czy instalacje określone w umowie będą funkcjonować przez cały okres jej realizacji. W sytuacji więc, gdy — tak, jak w niniejszej sprawie — wykonawca nie dysponuje własnymi instalacjami do przetwarzania wszystkich odpadów objętych zamówieniem, musi nawiązać współpracę w zakresie zagospodarowywania odpadów z podmiotami trzecimi. W praktyce wykonawcy korzystają zazwyczaj z instalacji różnych podmiotów, zmieniając odbiorców nawet kilkukrotnie w czasie realizacji zamówienia. Decyzja o doborze instalacji podyktowana jest przede wszystkim cenami, jakie w danym momencie oferuje podmiot zarządzający instalacją oraz możliwościami przyjęcia danych odpadów, determinowanymi wydajnością instalacji (określoną udzielonymi jej pozwoleniami) i stopniem wykorzystania tej wydajności na realizację innych umów, czy obecnością danego podmiotu na rynku. Ponadto Odwołujący dodał, że ani przepisy Pzp, ani tym bardziej przepisy ustawy o utrzymaniu czystością i porządku w gminach nie ograniczają w żaden sposób możliwości zmiany instalacji wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie na etapie realizacji zamówienia. Przepisy tej ostatniej ustawy wymagają wyłącznie by informacja o instalacjach (podmiotach zbierających) znalazła się w ofercie, a kolejno w umowie. Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający nie zawarł we wzorze umowy (załącznik 3 do SWZ) zapisu, który zobowiązywałby wykonawcę do przekazywania odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości do instalacji wskazanych w ofercie. Wykonawca, zgodnie z § 2 ust. 1 wzoru umowy, zobowiązany jest jedynie wykonać zamówienie w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Z treści art. 354 kc wynika przy tym, że wykonawca powinien wykonać zamówienie w sposób zgodny z prawem, co w tym przypadku wymaga przekazania odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości do przetwarzania w instalacjach posiadających określone zezwolenia — nie zaś wskazanych z nazwy w ofercie. W ślad za brakiem we wzorze umowy zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania odpadów do konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji, Zamawiający nie określa we wzorze umowy żadnych dodatkowych wymagań związanych ze zmianą instalacji wskazanych w ofercie. W praktyce oznacza to, że wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje, które uprzednio wskazałby w swojej ofercie. Przekazanie odpadów do instalacji innej niż wskazane w ofercie nie stanowi również podstawy ani do naliczenia wykonawcy kary umownej, ani tym bardziej do odstąpienia od umowy Zamawiający nie wprowadził więc we wzorze umowy żadnych zapisów dających mu uprawnienie do egzekwowania wykonania zamówienia przy wykorzystaniu konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, zapisy wzoru umowy jednoznacznie potwierdzają, że okoliczność, do której instalacji z tych działających na rynku i posiadających stosowne uprawnienia do przetwarzania odpadów trafią odpady odebrane przez wykonawcę od właścicieli nieruchomości, była dla Zamawiającego całkowicie obojętna. Skoro więc sam Zamawiający nie traktuje na etapie realizacji zamówienia przekazania odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości do konkretnej, wskazanej w ofercie instalacji jako istotnego elementu zobowiązania wykonawcy, to trudno przyjąć by brak oświadczenia odnoszącego się do instalacji w ofercie wykonawcy miał stanowić o podstawie do odrzucenia jego oferty. Podstawą do odrzucenia oferty wykonawcy może być tylko merytoryczna niezgodność złożonej przez jego oferty z dokumentami zamówienia (treścią SWZ), nie zaś niezgodność o charakterze czysto formalnym, nie mająca znaczenia dla kształtu zobowiązania przyjmowanego przez wykonawcę. Uzasadniając zarzut ewentualny, Odwołujący wskazał, że gdyby jednak przyjąć, że oświadczenie wykonawcy odnośnie do instalacji, do których będą przekazywane odpady komunalne jest istotnym elementem oferty wykonawcy, to równocześnie przyjąć należałoby, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego i postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, ponieważ Zamawiający dokonał opisu swoich wymogów odnoszących się do wskazywania instalacji w ofercie w sposób nieprecyzyjny i wewnętrznie sprzeczny, czym doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie był w stanie złożyć oferty w sposób poprawny. Dodatkowo, zapis z OPZ (cyt.:) wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje, do których będzie przekazywać odpady pozostaje w sprzeczności z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Zgodnie z tym przepisem wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. W niniejszej sprawie z OPZ wynika, że z terenu gminy niektóre z odpadów są odbierane w niewielkich ilościach. Jednak Zamawiający, wbrew art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, nie dopuścił wskazania dla takich odpadów w ofercie podmiotów je zbierających. Niejednoznaczność zapisów SWZ oraz ich sprzeczność z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach mają taki charakter, że co najmniej utrudnione jest złożenie w postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu, stanowi wadę kwalifikowaną postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Dodatkowo taki opis przedmiotu zamówienia rodzi wątpliwości odnośnie do zakresu obowiązków, jakie będą spoczywały na wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, a w szczególności co do tego, czy wykonawca (i ewentualnie na jakich zasadach) będzie mógł na etapie realizacji zamówienia zmieniać instalacje wskazane w ofercie, czy będzie mógł współpracować z podmiotami zbierającymi odpady, co stanie się w sytuacji, gdy instalacja wskazane w ofercie w trakcie obowiązywania umowy zawartej z zamawiającym odmówi przyjęcia odpadów od wykonawcy (nie jest to sytuacja niemożliwa do przewodzenia) itd. Wskazane tu kwestie są kluczowe dla ustalenia sposobu i kosztów realizacji zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 18 stycznia 2022r. wniósł o oddalenie odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu ewentualnego, a w pozostałym o jego oddalenie, stwierdzając, że odwołanie jest niezasadne. Przystępujący powołując się na przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazał, że wymóg wynikający z powyższego przepisu znalazł odzwierciedlenie w OPZ (załącznik nr 1 do SWZ), gdzie w rozdziale 2 na str. 2 OPZ Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady. ” Treść SWZ, w tym OPZ, nie budziła wiec wątpliwości w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku podania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zamawiający celowo wyszczególnił w OPZ przytoczony powyżej fragment. Fragment ten umieszczono w oddzielnym akapicie i dodatkowo pogrubiono. Przystępujący podkreślił, ze Odwołujący wskazuje, że przytoczone powyżej postanowienie OPZ nie zostało w żaden sposób powiązane z dokumentacją postępowania, jednak w jego ocenie, Zamawiający nie miał takiego obowiązku. Wykonawcę wiąże bowiem cała dokumentacja postępowania i jako profesjonalista zobowiązany jest on do wnikliwej analizy każdego z dokumentów wchodzących w jej skład. Ponadto wskazał, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w jaki sposób ma zrealizować obowiązek wynikający z OP Z, nic nie stało na przeszkodzie, aby w trybie wniosku o wyjaśnienie SWZ poprosić o wyjaśnienie/ uzupełnienie formularza oferty w tym zakresie, czego Odwołujący nie uczynił. Powyższe powoduje, że brak wskazania w ofercie wykazu instalacji, do których będą przekazywane odpady nie wynikał z błędów Zamawiającego związanych z konstrukcją dokumentacji postępowania, a z przeoczenia Odwołującego. Istotne jest, że Odwołujący, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów (co sam podkreśla w odwołaniu), powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zwierają regulacje istotne dla jego branży - skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest adresowany do zamawiającego, a zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może go naruszyć, Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zastosował się do tego przepisu i wymagał od wykonawców przekazania informacji na temat instalacji, do których zamierzają przekazywać odebrane odpady (wymóg ten znalazł się w OPZ). Podstawą odrzucenia nie był przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg a treść SWZ, która uwzględniała obowiązki wynikające z ww. przepisu. Wobec tego, o ile Odwołujący nie naruszył wprost art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, o tyle złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia - nie zawierającą wszystkich wymaganych elementów - z uwagi na to, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady ma charakter essentialia negotii oferty nie może on zostać uzupełniony. Przystępujący nie podzielił także argumentów Odwołującego, że oświadczenie donoszące się do instalacji, do których wykonawca zamierza przekazać odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości ma charakter wyłącznie informacyjny i nie stanowi treści oferty. Wskazał, że w OPZ wskazano ponadto szereg przepisów prawa, z którymi ma być zgodna realizacji przedmiotu zamówienia. W celu weryfikacji realizacji zamówienia zgodnie z powyższymi przepisami oraz w sposób zapewniający osiągnięcie przez Zamawiającego odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku etc., Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający ponosi odpowiedzialność, w sytuacji w której zagospodarowuje odpady w sposób nienależyty, dlatego wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma dla niego istotne znaczenie. Jako profesjonalny uczestnik obrotu Odwołujący powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego, jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji. Żądanie wskazania w treści oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z ucpg. Powyższe potwierdza jednoznacznie charakter informacji na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości - oświadczenie w tym zakresie stanowi treść oferty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Wykaz instalacji określa sposób spełnienia świadczenia, czyli stanowi essentialia negotii oferty, niemożliwe jest w świetle przepisów Pzp doprowadzenie do uzupełnienia tego wykazu. Prowadziłoby to bowiem do możliwości zmiany treści oferty na etapie jej oceny np. w sytuacji, w której Odwołujący przewidziałby zagospodarowanie odpadów w instalacji, która nie posiada odpowiedniego zezwolenia (czyli przewidziałby sposób realizacji sprzeczny z SWZ). Przyjęcie argumentacji Odwołującego za słuszną prowadziłoby do wniosku, że taka oferta nie podlega odrzuceniu bądź dopuszczalna byłaby jej zmiana (co w świetle art. 223 ust. 1 PZP in fine jest niedopuszczalne). Brak wiedzy na temat tego, w jaki sposób (czyli w której instalacji) wykonawca zamierza realizować zamówienia, uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Gdyby natomiast wykaz instalacji miał jedynie charakter informacyjny i nie miał znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia, to ustawodawca nie zdecydowałby się nadać obowiązkowi jego wskazania w ofercie rangi ustawowej. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, Przystępujący wskazał, że stanowisko Odwołującego, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, bowiem Zamawiający nie wskazał w OPZ, że istnieje możliwość wskazania zamiast instalacji, do której będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właściciel nieruchomości, podmiotu zbierającego odpady, co w ocenie Odwołującego stanowi to wadę kwalifikowaną postępowania, jest spóźnione i jako takie powinno zostać odrzucone. Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia, w zakresie którym kwestionuje teraz Odwołujący wskazując na jego wadliwość, jest taki sam od momentu wszczęcia postępowania. Wobec tego termin na odwołanie w tym zakresie upłynął 10 dni po ogłoszeniu postępowania, a nie po uświadomieniu sobie tej okoliczności przez wykonawcę. Fakt, że Odwołujący podnosi ten zarzut dopiero w sytuacji, gdy jego oferta zostaje odrzucona oraz fakt, że czyni z tego zarzutu zarzut ewentualny na wypadek gdyby jego odwołanie okazało się nieskuteczne w zakresie prowadzącym do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wskazuje, że argumentacja na potrzeby tego zarzutu została przygotowana wyłącznie w celu „uratowania” sytuacji Odwołującego. Odwołujący jako profesjonalista powinien znać przepisy ucpg, na podstawie których składa rokrocznie liczne oferty i mieć świadomość brzmienia art. 6d ust. 4 pkt 5. Fakt, że Zamawiający nie wskazał w OPZ, że wykonawca ma możliwość wskazania w ofercie podmiotu zbierającego odpady nie oznacza, że wykonawcy nie mieli takiej możliwości i że wiązałoby się to z negatywnymi konsekwencjami. Co więcej brak tej informacji nie stanowił podstawy odrzucenia żadnej z ofert, a co za tym idzie trudno mówić o wpływie powyższego zarzucanego uchybienia na wynik postępowania, a tylko wówczas można mówić o konieczności uwzględniania odwołania w tym zakresie. Poza postanowieniami SWZ wykonawców i Zamawiającego wiążą bowiem przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości mógł wyjaśnić tę kwestię na etapie przed złożeniem oferty, czego zaniechał. Wobec tego odwołanie w tym zakresie powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie ewentualnie oddalone z uwagi na to, że nie miało ani nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy oraz w piśmie procesowym, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w Szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ ustalił, że: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady”. Zamawiający w informacji odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazał: „Oferent nie zawarł w ofercie listy instalacji, do których zamierza przekazywać odebrane odpady. Obowiązek ten wynika z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2021 r., poz. 888 ze zm.), oraz zapisu w załączniku nr 1 do SWZ, tj. w OPZ strona 2 rozdział 2 — „ Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie, wskazać Zamawiającemu instalacje do których będzie przekazywać odpady.”. Zgodnie z art. 223 PZP Wykonawca nie może złożyć w formie uzupełnienia wymaganej dokumentacji. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, że oferta złożona przez PARTNER D. A., ul. Płytowa l, 03-046 Warszawa nie jest kompletna, nie zawiera informacji pozwalających na zawarcie umowy o udzielenie przedmiotowego zamówienia.”. Izba zważyła: Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba analizując treść dokumentacji postępowania, w tym postanowienia załącznika nr 1 do SWZ, który niewątpliwie stanowił jej integralną część uznała, że Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w treści oferty instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady. Izba nie podzieliła argumentów Odwołującego dotyczących „ukrycia” w dokumentacji przetargowej powyższego obowiązku. Za całkowicie chybione Izba uznała także wywody Odwołującego, że wymóg wskazania instalacji nie był w „żaden sposób powiązany z pozostałą dokumentacją postępowania”. Podkreślić należy, że wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji niniejszego postępowania. Zamieszczenie wymogu dotyczącego wskazania instalacji w danym miejscu, w tym jak w niniejszym postępowaniu w załączniku nr 1 do SWZ nie ma żadnego znaczenia dla oceny jego ważności, bowiem Odwołujący jako profesjonalista miał obowiązek zapoznać i zastosować się do wymogów wynikających z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania przed upływem terminu składania ofert. Izba w całości podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021r., sygn. akt KIO 2613/21, że „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji przez wykonawcę nie może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Izba stwierdziła ponadto, że z konieczności wskazania w ofercie instalacji nie zwalniał Odwołującego fakt, że w formularzu oferty brak było konkretnego punktu, w którym wykonawca miałby zamieścić takie oświadczenie. Podkreślić należy, że jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie Izby formularze, wykazy czy też oświadczenia, które przygotowuje Zamawiający w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią jedynie wzory, które może wykorzystać wykonawca przy sporządzeniu oferty. Dla prawidłowego złożenia oferty istotne jest przede wszystkim to, aby złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty czyniły zadość wymogom zamawiającego określonym w specyfikacji oraz załącznikach (por. wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1752/20). Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykluczył również możliwości złożenia stosowanego oświadczenia co do instalacji na odrębnym od formularza oferty dokumencie. Oświadczenie takie musiało być jednak złożone wraz z ofertą. Kolejno wskazać należy, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady nie stanowił elementu merytorycznego oferty i miał on tylko i wyłącznie charakter informacyjny. W ocenie składu orzekającego, z przepisu art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady. A zatem to ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.”. Uwzględniając powyższe rozważania, Izba stwierdziła, że brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia. Odnosząc się do argumentów dotyczących braku zawarcia we wzorze umowy zapisów zobowiązujących wykonawcę do przekazania odpadów do konkretnych, wskazanych w ofercie instalacji, co zdaniem Odwołującego oznacza to, że wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie mógł w sposób całkowicie dowolny zmieniać instalacje, które uprzednio wskazałby w swojej ofercie podkreślić należy, że ewentualna, późniejsza zmiana instalacji pozostaje irrelewantna z punktu widzenia oceny i badania przez Zamawiającego zgodności oferty Odwołującego z treścią SWZ, z uwagi na fakt, że Zamawiający ocenia ważność i zgodność oferty z wymaganiami wynikającymi z SWZ na dzień składania ofert. Tym samym Izba uznała, że z dokumentacji postępowania w sposób niebudzący żadnych wątpliwości wynikał obowiązek wskazania instalacji, a w związku z brakiem podania tych informacji w ofercie Odwołującego, Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu nie sposób uznać, że sporządzone przez Zamawiającego postanowienia SWZ były niejednoznaczne, czy też wewnętrznie sprzeczne a także sprzeczne z przepisami ucpg. Jak wyżej wskazano, Izba nie dopatrzyła się aby dokumentacja postępowania była niejasne, czy też wewnętrznie sprzeczna. W ocenie składu orzekającego profesjonalny podmiot jakim niewątpliwie jest Odwołujący nie powinien mieć żadnych trudności w odczytaniu wymogu zawartego w załączniku nr 1 do SWZ, co do konieczności wskazania instalacji, tym bardziej, że wymóg ten został on przez Zamawiającego podkreślony poprzez pogrubienie czcionki i był on czytelny. Izba za spóźniony uznała natomiast argument dotyczący sprzeczności wymogu wskazania Zamawiającemu instalacji, do których będzie przekazywać odpady z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Jak bowiem słusznie zauważył Przystępujący opis przedmiotu zamówienia, w zakresie którym kwestionuje teraz Odwołujący wskazując na jego wadliwość, jest taki sam od momentu wszczęcia postępowania. Wobec tego termin na odwołanie w tym zakresie upłynął 10 dni po ogłoszeniu postępowania, z czego Odwołujący nie skorzystał. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 3109/21 WYROK z dnia 5 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2021 r. przez wykonawcę Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu przy udziale wykonawcy W. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno - Melioracyjnych w Ozimku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3109/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3109/21 Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na zbiornik Tulce gm. Kleszczewo, pow. poznański (znak postępowania: PO.ROZ.2810.33.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem nr 2021/BZP 00087765/01. W dniu 19 października 2021 r. wykonawca Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez W. F., którego oferta powinna zostać odrzucano jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w Postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez W. F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmieniu punktu 6.2, 6.3, 6.4, 6.7, 6.10, 6.14, 6.16, 6.19 i stwierdził, że Zamawiający w sposób precyzyjny i wyczerpujący określił, w jaki sposób wykonawcy sporządzić mają uproszczony kosztorys ofertowy, z którego wynikać będzie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia. Tymczasem kosztorys ofertowy uproszczony dla inwestycji Zbiornik Tulce gm. Kleszczewo przedłożony w ramach oferty W. F. nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Zauważyć bowiem należy, że w zestawieniu materiałów będącym częścią ww. kosztorysu W. F. aż w 27 pozycjach materiału - tj. w pozycji: 209, 211, 212, 220-223, 225, 227, 228, 234-236, 239, 241-244, 259, 261,262, 280, 295, 297, 300, 303, 304 - dla zadeklarowanej dla każdej z tych pozycji ilości (każdorazowo wyższej niż zero), wskazał cenę jednostkową 0,00 zł oraz wartość 0,00 zł. Przykładowo w pozycji 261 właz żeliwny kwadratowy typu lekkiego dla przewidzianej ilości 12 szt. wpisano cenę i wartość 0,00 zł lub też w pozycji 300 ziemia urodzajna (humus) dla przewidzianej ilości 864,409 m3 wpisano cenę i wartość 0,00 zł. Powyższe w sposób oczywisty narusza przytoczone wcześniej postanowienia SWZ w zakresie zasad sporządzania kosztorysu ofertowego. W. F. wpisując zero dla ceny oraz wartości nie dokonał bowiem wyceny aż 27 pozycji kosztorysu. Oczywiste jest, że skoro dana pozycja materiału została w kosztorysie przewidziana, a także przypisano jej konkretną - zdaniem W. F. konieczną do wykorzystania w ramach realizacji zamówienia - ilość, to winna też przypisana jej zostać cena jednostkowa oraz wartość (jako iloczyn wielkości wpisanych w kolumnie ilość i cena jednostkowa). Odwołujący stwierdził, że na gruncie niniejszego Postępowania wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty W. F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania są bezzasadne i powinny zostać oddalone w całości. Zamawiający powołał się na punkt 6.7 SWZ i wskazał, że wymagał aby Wykonawcy załączyli do oferty kosztorysy ofertowe uproszczone wg zasad wskazanych powyżej. Jednocześnie wskazał, że wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji kosztorysowej, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ. W postawionym warunku Zamawiający odnosił się tylko do pozycji kosztorysowych w kosztorysie ofertowym i tylko do pozycji w tym kosztorysie. W żadnym miejscu w SWZ Zamawiający nie odniósł się do wykazu - Zestawienia sprzętu i materiałów. Zamawiający wskazał jedynie w punkcie 6.19 SWZ, że Zestawienie sprzętu i materiałów winno znaleźć się w załączonej ofercie. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazał, że wskazanie 0,00 zł w kolumnie „Wartość” lub „Cena jedn.” w Zestawieniu sprzętu i materiałów będzie skutkowało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SWZ. Zarzut Wykonawcy odnośnie wskazania przez Wykonawcę w 27 pozycjach 0,00 zł w Zestawieniu sprzętu i materiałów Zamawiający uznaje jako nietrafiony. Tym samym zrzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ Zamawiający uznaje jako bezpodstawny. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu odwołania nie znajdujemy odniesienia do kryteriów oceny ofert jakie w SWZ określił Zamawiający. Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu niewłaściwy dobór kryteriów lub niewłaściwy, niezgodny z przepisami przydział punktów w poszczególnych kryteriach. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1275/18) i stwierdził, że jego zdaniem nie doszło do naruszenia tego przepisu. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezpodstawny. Z uwagi na wykazanie braku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadne odniesienie się do żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Zakładu Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z m. Ozimek oraz jako bezzasadne odrzucenie oferty Zakładu Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W. F. z m. Ozimek. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę W. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno Melioracyjnych w Ozimku [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 listopada 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 6.2 SWZ, cena za wykonanie przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ, dokumentacji projektowej, przedmiarów robót oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty, która musi wynikać z kosztorysów ofertowych uproszczonych, które stanowią załączniki do oferty (6.3 SWZ). Kosztorysy ofertowe uproszczone muszą uwzględniać wymagania określone w SWZ oraz „Opisie przedmiotu zamówienia” oraz wymagania zawarte w Dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych - stanowiących załączniki do niniejszej SWZ (6.4 SWZ). W myśl punktu 6.7 SWZ, wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami, - cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną, - Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ, - Zamawiający wymaga dokonania wyceny każdej pozycji przedmiaru. Wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, - nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych jak również do ogólnej ceny oferty), - wartość robót przygotowawczych nie może przekraczać 10,0 % całkowitej wartości oferty, - w wycenie pkt-u 8 przedmiaru robót branży hydrotechnicznej Wykonawca musi uwzględnić koszty ratowniczych badań archeologicznych. Stosownie do punktu 6.10 SWZ, wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Także wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych jak również do ogólnej ceny oferty). Zgodnie z punktem 6.14 SWZ, w celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarami robót” stanowiącymi załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej. Wykonawca winien załączyć do oferty kosztorys uproszczony wraz z zestawieniem składników cenotwórczych (R,M,S), a następnie do umowy (i tylko do umowy) kosztorys uproszczony wraz z kosztorysem szczegółowym zgodnie z przedstawionymi wymogami: - każda pozycja kosztorysu szczegółowego (oprócz zasad określonych w punkcie 6.7 powyżej) musi zawierać również szczegółowe nakłady, ilości i ceny jednostkowe dla roboczogodziny, materiałów i sprzętu oraz zastosowane współczynniki zmieniające wielkość i ilość nakładów przyjętych w danej pozycji, - każdy składnik pozycji przedmiarowej (roboczogodzina, materiał, sprzęt) musi zawierać ilości nakładów i ceny jednostkowe przewidzianych dla wykonania jednostki pozycji przedmiarowej (np. km, szt., m3 itd.). W myśl punktu 6.19 SWZ, kosztorys ofertowy (uproszczony) winien zawierać: - Nazwę i adres Wykonawcy, - Określenie rodzaju kosztorysu (ofertowy uproszczony) - Określenie przedmiotu kosztorysowania (nazwa zadania, obiekt, element, rodzaj robót), - Cenę kosztorysową, (bez podatku VAT, wielkość i wartość podatku VAT, łącznie z podatkiem VAT w PLN - liczbowo i słownie), - Narzuty i stawki kosztorysu (stawka roboczogodziny, narzut kosztów pośrednich, narzut zysku) - Datę opracowania kosztorysu, - Kalkulację wg metody uproszczonej, - podpis upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy, - zestawienie sprzętu i materiałów (ilościowo - wartościowe z cenami jednostkowymi). Wykonawca W. F. złożył ofertę wraz z kosztorysami uproszczonymi. W dniu 14 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F.. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący stał na stanowisku, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 6.7 specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności dotyczącymi braku możliwości wyzerowania poszczególnych pozycji w zestawieniu materiałów i sprzętu, stanowiącym część kosztorysu ofertowego uproszczonego. Odwołujący wskazał, iż wykonawca W. F. w 27 pozycjach zestawienia materiału - tj. w pozycji: 209, 211, 212, 220-223, 225, 227, 228, 234-236, 239, 241-244, 259, 261,262, 280, 295, 297, 300, 303, 304 - dla zadeklarowanej dla każdej z tych pozycji ilości (każdorazowo wyższej niż zero), podał cenę jednostkową 0,00 zł oraz wartość 0,00 zł, co było niezgodne z zasadami sporządzania kosztorysu ofertowego. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Izba wskazuje, iż analizując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności punktu 6 zawierającego opis sposobu obliczenia ceny, należy dojść do przekonania, że wymogi Zamawiającego nie były precyzyjne, zwłaszcza w zakresie punktu 6.7, 6.10 oraz 6.19 SWZ. Zauważyć bowiem należy, iż w punkcie 6.7 SWZ Zamawiający wylistował na potrzeby niniejszego zamówienia zasady sporządzenia kosztorysów ofertowych uproszczonych stanowiących załączniki do oferty. W szczególności Zamawiający wymagał, aby: 1) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego obejmowała wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowlaną, 2) wykonawca wypełnił i określił wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach (brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym powodował będzie odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z SWZ) oraz 3) wykonawca wycenił każdą pozycję przedmiaru (wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji powodowało będzie odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ). Powyższe postanowienia specyfikacji określały tym samym warunki dla ceny jednostkowej pozycji kosztorysowej występującej w przedmiarach. Zauważyć przy tym należy, że wśród zasad sporządzania kosztorysu ofertowego wynikających z punktu 6.7 SWZ brak było odniesienia do wyceny składowych elementów danej pozycji kosztorysowej dotyczących robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów ogólnych itd. Zamawiający w ww. punkcie specyfikacji, którego naruszenie zarzucał Odwołujący, nie odniósł się do zestawienia materiałów i sprzętu, przez co nie można przesądzić, że wymogi określone tym punktem, w szczególności dotyczące braku możliwości wyzerowania danej pozycji kosztorysu dotyczyły także zestawienia materiałów i sprzętu, jak wywodził Odwołujący. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący w złożonych kosztorysach uproszczonych wycenił wszystkie pozycje wynikające z przedmiarów na wartość wyższą niż 0 zł. Dalej zauważyć należy, że część postanowień wynikających z punktu 6.7 SWZ przywołanych powyżej zostało powielonych w punkcie 6.10 specyfikacji, przy czym zdanie, iż „brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz „Także wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ”, które akcentował Odwołujący, poprzedzone zostało wymogiem wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Punkt ten - podobnie jak 6.7 SWZ - nie referował do zestawienia materiałów i sprzętu. Nie została przy tym wyjaśniona przez Zamawiającego korelacja lub jej brak między punktem 6.7 oraz 6.10 SWZ w kontekście powtórzenia cześci wymogów. Z kolei w punkcie 6.19 SWZ Zamawiający podał, iż jednym z elementów kosztorysu ofertowego uproszczonego obok szeregu informacji dotyczących nazwy wykonawcy, określenia rodzaju kosztorysu (ofertowy uproszczony), daty opracowania kosztorysu, kalkulacji wg metody uproszczonej itp. winno być zestawienie sprzętu i materiałów (ilościowo - wartościowe z cenami jednostkowymi). W ocenie Izby lektura ww. punktów specyfikacji mogła budzić uzasadnione wątpliwości wykonawców w zakresie dopuszczalności wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, w szczególności dotyczących zestawienia materiałów i sprzętu. Z jednej bowiem strony Zamawiający w punkcie 6.7 określił zasady sporządzenia kosztorysu ofertowego uproszczonego nie odnosząc się do zestawienia materiałów i sprzętu, które następnie częściowo powielił w punkcie 6.10 SWZ, nie wyjaśniając przy tym związku lub jego braku między w ww. punktami specyfikacji, z drugiej zaś strony w punkcie 6.19 specyfikacji Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek ujęcia w kosztorysie ofertowym uproszczonym zestawienia materiałów i sprzętu wraz z podaniem cen jednostkowych. Mając na względzie niedoskonałości specyfikacji nie sposób przesądzić, iż oferta W. F. była sprzeczna z warunkami zamówienia, w szczególności wobec braku na gruncie SWZ jednoznacznego zakazu wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu w zakresie zestawienia materiałów i sprzętu. Podsumowując Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy W. F.. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 2388/18 KIO 2389/18 WYROK z dnia 5 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowaz siedzibą w Zamościu przy ul. Fryderyka Szopena 3 (22-400 Zamość),Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (02-593 Warszawa) (sygn. akt KIO 2388/18); B)w dniu 19 listopada 2018 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ekspert Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Karola Chodkiewicza 4 lok. 110 (02-593 Warszawa), Team Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Magazynowej 11a lok. 63 (02-652 Warszawa), Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu przy ul. Fryderyka Szopena 3 (22-400 Zamość) (sygn. akt KIO 2389/18) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu, ul. Wojska Polskiego 2F (22-400 Zamość) przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach przy ul. Jesionowej 9A (40-159 Katowice), DGP Dozorbud Grupa Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy przy ul. Najświętszej Marii Panny 5E (59-220 Legnica), DGP Provider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Sopocie przy Al. Niepodległości 775/2 (81-805 Sopot), Dersław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu, Zawada 26 (28-230 Połaniec), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2388/18 i KIO 2389/18 po stronie Zamawiającego orzeka: 1 A.Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia 9 listopada 2018 r. polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz skierowaniu zaproszenia do składania ofert na części nr 1, 2, 3, 4 i nakazuje ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego się (sygn. akt KIO 2388/18); B.Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynności z dnia 9 listopada 2018 r. polegające na wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz skierowaniu zaproszenia do składania ofert na części nr 5, 6, 7, 8 i 9 i nakazuje ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem wniosku Odwołującego się (sygn. akt KIO 2389/18). 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) tytułem wpisu od odwołań; 2.2zasądza od Zamawiającego (sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18)na rzecz wykonawców wspólne ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) kwotę 37.200 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołujących w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 2388/18 oraz sygn. akt KIO 2389/18, w tym: 2.2.1na rzecz: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.z siedzibą w Zamościu, Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy); 2.2.2na rzecz: Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18) kwotę 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy); Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zamościu. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2388/18 KIO 2389/18 Uzasadnie nie W postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – 32 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zamościu w trybie przetargu ograniczonego na świadczenie usługi całodobowej ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz osób i mienia realizowanej przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne w jednostkach i instytucjach wojskowych będących na zaopatrzeniu gospodarczym w 32 Wojskowym Oddziale Gospodarczym w Zamościu(nr postępowania: ZPO/PO/36/2018) ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 9 sierpnia 2018 r. 2018/S 152350053, wobec czynności wykluczenia z postępowania, zostały wniesione w dniu 19 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k.z siedzibą w Zamościu, Ekspert Secutity Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2388/18) oraz Ekspert Secutity Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Team Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z.M. i Wspólnicy Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zamościu (sygn. akt KIO 2389/18). Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2388/18 i KIO 2389/18 przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: DGP Security Partner Sp. z o.o.z/s w Katowicach, DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z/s w Legnicy, DGP Provider Sp. z o.o. z/s w Sopocie, Dersław Sp. z o.o. z/s w Połańcu. Przed otwarciem rozprawy w dniu 19.10.2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedzi na oba odwołania, w których wnosił o ich oddalenie. Ponieważ zarzuty oraz argumentacja prezentowane w obu odwołaniach są wspólne, ustalenia jak i rozstrzygnięcie Izby odnoszą się łącznie do obu odwołań, które różnią się wyłącznie częściami, w jakich czynności Zamawiającego zostały zakwestionowane. W obu odwołaniach zarzuty dotyczą czynności wykluczenia z postępowania Odwołujących w oparciu o wspólną podstawę prawną oraz faktyczną, wynikającą z udziału w obu Konsorcjach tej samej spółki, której dotyczy podstawa wykluczenia z postępowania. W obu odwołaniach Odwołujący kwestionują czynności polegające na braku zaproszenia Wykonawców do złożenia ofert oraz ich wykluczenia z postępowania w zakresie części: nr 1, 2, 3 i 4 (sygn. akt KIO 2388/18) oraz 5, 6, 7, 8 i 9 (sygn. akt KIO 2389/18). Odwołujący zarzucają Zamawiającemu naruszenie: a)art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, lub też naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, podczas gdy Odwołujący w ww. zakresie przedstawił wyłącznie prawdziwe informacje na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie wprowadził Zamawiającego w błąd, a gdyby nawet przyjąć, iż do tego doszło, to wprowadzenie nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa Wykonawcy oraz spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu; b)art. 24 ust. 4 Pzp poprzez niedopuszczenie Odwołującego do składnia ofert w sytuacji, gdy decyzja o wykluczeniu zostało podjęta z rażącym naruszeniem przepisów Ustawy, w szczególności brak było podstaw do zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 131e ust. 1 pkt 5 oraz art. 24 ust. 4 Ustawy; c)art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 66 OIN w zw. z art. 7 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na naruszenie zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 OIN, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła; d)art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w konsekwencji nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz, w konsekwencji, niedopuszczeniu Konsorcjum do składania ofert, przez niewykazanie istnienia podstaw do wykluczenia, określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12, 13-14, 16-17 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich okoliczności spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący wnosili o uwzględnienie odwołań, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania oraz czynności oceny spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie warunków udziału w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem wniosków odwołujących się Konsorcjów. W odwołaniach prezentowana jest wspólna argumentacja dotycząca wadliwości decyzji o wykluczeniu Odwołujących z postępowania, odnosząca się do wykazania braku oparcia w przepisie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Odwołujący spełniają warunki udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku (8.09.2018 r.) i nie posiadali wiedzy o wydaniu decyzji w przedmiocie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Decyzje, na które powołał się Zamawiający zostały doręczone spółce, która złożyła oferty wspólne, w dniu 11.09.2018 r. Nie sposób zatem uznać, że złożone oświadczenie było wadliwe (nieprawdziwe lub celowo/umyślnie wprowadzające Zamawiającego w błąd). Zamawiający nie miał podstaw do powołania się na spełnienie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający uwzględnił informacje zawarte w piśmie nr 37943/18 Inspektora Wsparcia Sił Zbrojnych o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego spółce Ekspert Security Sp. z o.o. do klauzuli „TAJNE nr SBPN024213T do klauzuli „NATO SECRET” nr SBPU024313T oraz do klauzuli „SECRET UE/EU SECTRE” nr SBPU024413T. Decyzje Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zostały wydane w dniu 7.09.2018 r., a doręczone zostały w dniu 11.09.2018 r. Składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (10.09.2018 r.) spółka ta nie posiadała wiedzy o wydanych decyzjach. Decyzja administracyjna wywołuje skutki z chwilą jej doręczenia, nie zaś z dniem jej wydania. Wykluczenie z postępowania było działaniem przedwczesnym, gdyż Zamawiający nie dopełnił przewidzianych obowiązków i dokonał błędnej oceny wniosku. Zamawiający ustalił wymóg dysponowania potencjałem technicznym, tj. posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą ZASTRZEŻONE zgodnie z ustawą OIN oraz dysponowania pionem ochrony informacji niejawnych. Oznacza to, że do prawidłowego wykonania zamówienia nie jest wymagane posiadanie wyższego statusu klauzuli niż „ZASTRZEŻONE”. Zatem cofnięcie wobec spółki Ekspert Security Sp. z o.o. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego do klauzuli „TAJNE” (i innych) nie powinno mieć dla przedmiotowego postępowania żadnego znaczenia. Wykluczenie Wykonawcy nie posiadającego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „TAJNE” lub wyższej, w sytuacji gdy Zamawiający nie wymagał spełnienia takiego warunku, jest działaniem sprzecznym z przepisami Pzp i stanowi błędną interpretację przepisu art. 131e ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto, Spółka ta posiada członka zarządu – Kierownika Jednostki Organizacyjnej, posiadającego poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli TAJNE ważne do 25.05.2023 r. oraz zatrudnia Pełnomocnika ds. Ochrony Informacji Niejawnych legitymującego się poświadczeniem bezpieczeństwa o klauzuli ŚCIŚLE TAJNE ważne do 24.02.2019 r. Powyższe potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego wpływającego na zdolność Odwołującego do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”, zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Ponadto, warunki udziału spełnia Lider Konsorcjum (posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „POUFNE”), co nie było kwestionowane na żadnym etapie postępowania. Zgodnie z art. 54 ust. 9 OIN, gdy przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest wymagane. Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, wydane przez ABW albo SKW (art. 54 ust. 2 OIN). W przedmiotowym postępowaniu posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, w tym o klauzuli „TAJNE” nie jest warunkiem udziału w postępowaniu i brak jego posiadania (czy też jego utrata) nie świadczy o nie spełnieniu warunków określonych przez Zamawiającego i nie pozbawia prawa do udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw do wniosku, iż Wykonawca utracił wiarygodność niezbędną do powierzenia mu wykonywania zamówienia związanego ze świadczeniem usług. Uczestnik Konsorcjum obecnie świadczy na rzecz Zamawiającego usługę o tożsamym przedmiocie zamówienia na analogicznych warunkach dostępu do informacji oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE”, a Zamawiający nie ma wątpliwości co do właściwej jego realizacji, w tym w zakresie zdolności Wykonawcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE” czy posiadanej przez Uczestnika Konsorcjum wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Sam fakt cofnięcia świadectwa Uczestnikowi Konsorcjum o klauzuli wyższej, niż wymagana w postępowaniu, nie oznacza, iż Konsorcjum nie może chronić informacji niejawnych. Decyzje Szefa ABW o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego zostały zaskarżone przez Spółkę Ekspert Security Sp. z o.o. w trybie odwołania do Prezesa Rady Ministrów z dnia 25.09.2018 r. Przyczyną była odmowa wydania poświadczeń o klauzuli „TAJNE”, „NATO SECRET”, „SECRET UE/EU SECRET” dla Pani M.P., która od dnia 1.03.2018 r. nie pełni funkcji Prezesa Zarządu, a od dnia 20.09.2018 r. nie jest także wspólnikiem Ekspert Security Sp. z o.o. Postępowanie jakie toczyło się wobec niej nie ma żadnego wpływu na świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego wydane na rzecz Ekspert Security Sp. z o.o. i oceny wiarygodności tego podmiotu. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz. 1020), zwanej dalej „Ustawą”. Izba nie dopatrzyła się przesłanek do odrzucenia odwołań, które zostały skierowane na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ odwołaniami objęte zostały te czynności i zaniechania Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów, do jakich skierowane zostało zaproszenie do złożenia ofert, Wykonawcy niedopuszczeni do dalszego udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, mają interes w tym, aby żądać zweryfikowania prawidłowości oceny ich wniosków, której konsekwencją było wykluczenie Odwołujących się z postępowania. Należy zauważyć, iż w postępowaniu dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla dalszego toku postępowania i zasadniczo kończy etap weryfikacji podmiotowej wykonawców ubiegających się o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zasadniczo w tym momencie należy kwestionować decyzje zamawiającego o braku zaproszenia lub zaproszeniu do składania ofert innych wykonawców. Odwołujący, jako Wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówienia, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, posiadali w momencie wnoszenia odwołań interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie zamykały im drogę do złożenia ofert. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów. Rozpoznając odwołania Izba uwzględniła stan faktyczny wynikający z treści ogłoszenia o zamówieniu, decyzji o cofnięciu świadectw bezpieczeństwa przemysłowego spółce Ekspert Security Sp. z o.o. oraz złożonych w sprawie dowodów i stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła. Zamawiający w piśmie z dnia 9.11.2018 r. – zaproszeniu do składania ofert wskazał, iż odwołujące się Konsorcja nie spełniają warunków udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia na, jakie złożyły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Do Zamawiającego w dniu 1.10.2018 r. wpłynęło pismo nr 37943/18 z Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, w którym poinformowano go o cofnięciu spółce Ekspert Security Sp. z o.o. (współkonsorcjantowi obu Odwołujących się) świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. Z treści załącznika wynika, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w dniu 7.09.2018 r. cofnął spółce świadectwa bezpieczeństwa: trzeciego stopnia do klauzuli „TAJNE” nr SBPK024213T, trzeciego stopnia do klauzuli „NATO SECRET” nr SBPN024313T, trzeciego stopnia „SECRET UE/EU SECRET” nr SBPU024413T, jednocześnie informując, że spółka nie posiada świadectw bezpieczeństwa przemysłowego, co w konsekwencji powoduje, że nie posiada zdolności do ochrony informacji niejawnych. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający powołał się na przesłankę z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, w której przewidziano wykluczenie wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Według Zamawiającego, formalnym przejawem braku wiarygodności Wykonawców jest cofnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego w drodze decyzji wydanej na podstawie art. 66 Ustawy o ochronie informacji niejawnych (OIN). W myśl przepisów podmiot taki nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Zamawiający wskazał na oświadczenie z dnia 8.09.218 r. członka Konsorcjów, w którym potwierdził, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania już po dacie cofnięcia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (decyzja z 7.09.2018). Odwołujący złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dniu 10.09.2018 r. odpowiednio na części: 1, 2, 3, 4 (Odwołujące Konsorcjum: Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k.; Ekspert Security Sp. z o.o. – dalej jako Konsorcjum BSI) oraz 5, 6, 7, 8, 9 (Odwołujące Konsorcjum: Ekspert Security Sp. z o.o.; Team Consulting Sp. z o.o., Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Sp. z o.o. Sp. k. – dalej jako Konsorcjum Ekspert). Zgodnie z sekcją II.1.5 ogłoszenia przedmiot zamówienia dotyczy świadczenia całodobowej usługi ochrony osób i mienia przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO), w podziale na części od 1 do 10, które odpowiadają kompleksom wojskowym ujętym w danej strukturze organizacyjnej jednostek. W opisie kwalifikacji technicznych i/lub zawodowych (sekcja III.2.3) Zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca posiada zdolność do ochrony informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone” zgodnie z OIN wraz z dysponowaniem pionem ochrony informacji niejawnych, a także posiada kancelarię tajną (komórkę organizacyjną) zdolną do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli co najmniej „zastrzeżone”, system informatyczny umożliwiający przetwarzanie informacji o klauzuli „zastrzeżone”. Ponadto wobec pracowników zabezpieczenia technicznego oraz kierownika komórki organizacyjnej przetwarzającej informacje niejawne określone zostały wymagania dotyczące, m.in. poświadczenia bezpieczeństwa/upoważnienia kierownika jednostki do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. Izba zważyła. Zasadniczo istota zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do zakwestionowania zastosowania wobec Konsorcjum BSI oraz Ekspert przesłanki wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, która wymaga uznania, iż Wykonawcy nie posiadają wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, o jakiej mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (OIN). Z uwagi na udział w obu Konsorcjach spółki Ekspert Security Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której cofnięto świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego decyzjami ABW, przekazanymi drogą służbową Zamawiającemu do wykorzystania, Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa wyczerpuje normę przepisu, mającą charakter niezależny od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż będąc związany decyzjami ABW, nie ma podstaw do odmowy zastosowania sankcji wykluczenia z postępowania wykonawcy, który utracił wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Przesądzającą dla takiej oceny była okoliczność wydania decyzji z dnia 7.09.10`8 r. o cofnięciu świadectw bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o nr SBPK024213T, SBPN024313T oraz SBPU024413T, których podstawą było stwierdzenie przez ABW utraty zdolności do ochrony informacji niejawnych. Z uzasadnienia przedłożonych decyzji wynika, iż przyczyną, która doprowadziła do stwierdzenia utraty przez spółkę zdolności do ochrony informacji niejawnych były niedające się usunąć wątpliwości określone w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3 OIN ujawnione w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego w stosunku do osoby - udziałowca większościowego, który chociaż nie zasiadał w organach zarządzających, kontrolnych, to posiadał realny wpływ na podejmowane decyzje. Ponieważ wobec tej osoby wydano odmowną decyzje wydania poświadczenia bezpieczeństwa, na podstawie art. 66 ust. 3 pkt 1 OIN ABW wydało decyzję o cofnięciu spółce posiadanych świadectw bezpieczeństwa przemysłowego. Odnosząc się do opisanej sytuacji faktycznej, na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Ustawy Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego (zwane „świadectwem”), zgodnie z art. 54 OIN potwierdza zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, warunkując dostęp przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa. W przypadku, gdy przedsiębiorca zamierza wykonywać umowy związane z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, świadectwo nie jest wymagane (art. 54 ust. 9 OIN). Zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych (OIN) ABW lub SKW są obowiązane do cofnięcia przyznanego przedsiębiorcy świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, stwierdzając równocześnie utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych, jeżeli w wyniku sprawdzenia przedsiębiorcy z urzędu lub ustaleń kontroli ochrony informacji niejawnych zaistniała przynajmniej jedna z okoliczności wskazanych w art. 66 ust. 2 OIN: nastąpiła odmowa wydania lub cofnięcie poświadczenia bezpieczeństwa osobie lub osobom, które zajmują stanowiska kierownika przedsiębiorcy (1), brak możliwości ustalenia struktury kapitałowej i źródeł pochodzenia środków finansowych pozostających w dyspozycji przedsiębiorcy (2), utrata funkcjonalności systemu informacji niejawnych (3), podania nieprawdziwych danych lub zatajenia danych w ramach przekazywanych ABW albo SKW informacji o zmianach danych zawartych w kwestionariuszu (4). Na podstawie art. 66 ust. 3 OIN Organy te mogą cofnąć świadectwo, stwierdzając utratę zdolności do ochrony informacji niejawnych również z powodu: ujawnienia w wyniku sprawdzeń osób wymienionych w art. 57 ust. 2 pkt 4, w toku postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, niedających się usunąć wątpliwości określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1-3 lub 5 lub w art. 24 ust. 3, a także niewykonania przez przedsiębiorcę obowiązku, o którym mowa w art. 70 ust. 1 OIN. Zgodnie z art. 66 ust. 4 OIN o cofnięciu świadectwa ABW albo SKW zawiadamia niezwłocznie jednostki organizacyjne, które zawarły umowy z przedsiębiorcą. Współkonsorcjantowi obu Odwołujących się – spółce Ekspert Security sp. z .o.o., cofnięto decyzjami administracyjnymi świadectwa, od których wniosła odwołanie do Prezesa Rady Ministrów (pismo z dnia 25.09.2018 r.). Odwołanie to nie zostało rozpoznane do dnia zamknięcia rozprawy przed KIO. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do argumentu, iż Zamawiający nie był uprawniony do badania wystąpienia przesłanki wykluczenia z postępowania opisanej w art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, gdyż w postępowaniu dotyczącym zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, obowiązuje zasada dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust. 2 Ustawy). Przede wszystkim należy wskazać, iż przesłanka z art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy stanowi niezależną od oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu podstawę weryfikacji podmiotowej przedsiębiorcy ubiegające się o zamówienie „obronne”. Tym samym nie mają do niej zastosowania zasady dotyczące badana warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Ustawy. W art. 131e ust 2 Ustawy dotyczy nie tylko momentu, na jaki należy potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ale także obejmuje ocenę wiarygodności przedsiębiorcy, o jakiej mowa w przesłance do wykluczenia z postępowania ujętej w ustępie 1 pkt 5 Ustawy. Tym samym, zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu określającego procedurę, jaka obowiązuje dla postepowań z dziedziny obronności, oceny podmiotowej wykonawcy należało dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Niezależnie od tej wytycznej Izba odniosła się również do oceny sytuacji, jaka zaistniała w związku z cofnięciem świadectw bezpieczeństwa przemysłowego w dacie późniejszej niż dzień, w którym złożone zostały wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, istotnym dla tej oceny pozostawało to, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż decyzje o cofnięciu świadectw stanowią podstawę do przyjęcia, że przedsiębiorca został uznany za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby takiej podstawy nie daje samo cofnięcie świadectw. Wprawdzie literalnie przepis art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy wskazuje na cofnięcie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, jako stanu w którym można stwierdzić utratę wiarygodności, to nie należy tracić z uwagi zapisu wcześniejszego, w którym mowa o jest o uznaniu wykonawcy za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa. Powyższe skłania do wniosku, iż dla zastosowania sankcji w postaci wykluczenia z postępowania wykonawcy, któremu cofnięto świadectwo przemysłowe, koniecznym pozostaje stwierdzenie przez uprawnione podmioty, iż utracił on wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. W ocenie Izby, nie jest zasadnym stawianie znaku równości pomiędzy cofnięciem świadectwa i uznaniem utraty wiarygodności, która może zagrażać bezpieczeństwu państwa. Należy bowiem uwzględnić, iż w każdym przypadku oceny tej powinny dokonać organy uprawnione (ABW/SKW), a ocena ta nie zamyka się w samym stwierdzeniu utraty zdolności do ochrony informacji niejawnych, która stanowi uzasadnienie dla cofnięcia świadectwa. Do wniosku takiego skłaniają nielicznie, odnotowane w orzecznictwie KIO przykłady wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 5 Ustawy, w których zamawiający dysponowali oceną podmiotu zewnętrznego wskazującą wprost na utratę wiarygodności, o jakiej mowa w tym przepisie (por. sygn. akt KIO 2394/16, sygn. akt KIO 2365/17). W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie to Zamawiający uznał, iż wykonawca utracił wiarygodność, chociaż z uzasadnienia decyzji administracyjnych nie wynika, aby ABW prowadziła w tym zakresie ocenę. Potwierdza to również mail z ABW z dnia 9.11.2018 r. przedstawiony przez Zamawiającego na rozprawie w temacie dotyczącym „opinii w sprawie wiarygodności”. Zamawiający otrzymał odpowiedź z Departamentu Ochrony Informacji Niejawnych ABW, w której poinformowano go, że w związku z tym, że podmioty, o których mowa w piśmie, realizują umowy w jednostkach organizacyjnych będących we właściwości Służby Kontrwywiadu Wojskowego, w ocenie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, możliwym jest zwrócenie się do SKW o wyrażenie ewentualnej opinii dot. wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wymienionych w piśmie wykonawców. Powyższe prowadzi do wniosku, iż cofniecie świadectwa przez ABW nie wypełnia przesłanki, w której mowa jest o uznaniu utraty wiarygodności, do czego uprawnione są właściwe organ państwowe. W niniejszej sprawie oceny tej nie dokonała ani ABW, ani SKW. To Zamawiający uznał, iż cofnięcie świadectwa oznacza, że Wykonawcy utracili wiarygodność niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. Okolicznością, która również przemawia za uchyleniem skuteczności decyzji o wykluczeniu Konsorcjów z postępowania jest fakt, że przedmiotowe zamówienie nie wymaga posiadania zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, której potwierdzeniem jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego. W postępowaniu tym udział wziąć mogli przedsiębiorcy, którzy nie byli poddani procedurze bezpieczeństwa przemysłowego i nie uzyskali pozytywnej oceny zdolności ochrony informacji niejawnych. Z drugiej strony można postawić Odwołujących, którzy uzyskali pozytywną ocenę trzeciego stopnia dla klauzuli „tajne”. Samo cofnięcie wobec współkonsorcjanta świadectwa nie oznacza, iż Wykonawcy utracili zdolność do ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone”, dla której spełnić należy wymagania opisane w OIN. Uwzględniając zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można stawiać w gorszej sytuacji przedsiębiorcy, który poddany był ocenie służb i która ostatecznie okazała się dla niego niekorzystna z sytuacją wykonawcy, który takiemu sprawdzeniu nie był poddawany. Ponadto należałoby analogicznie jak przy cofnięciu świadectwa traktować sytuację kiedy dochodzi do wygaśnięcia świadectwa na skutek upływu jego ważności. W każdym z tych przypadków wykonawcy nie mogą być uznani za posiadających zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej, co nie oznacza automatycznie, że nie spełniają warunków do przetwarzania informacji o klauzuli „zastrzeżone”. Na zakończenie Izba wskazuje na brak spójności stanowiska Zamawiającego, który wyklucza Konsorcja z postępowania, jako niewiarygodne, a jednocześnie realizuje umowy na tożsamy przedmiot zamówienia z udziałem spółki Ekspert Security Sp. z o.o., chociaż celem dla którego w OIN ustalono obowiązek poinformowania jednostek organizacyjnych, które posiadają zawarte umowy z przedsiębiorcą, któremu cofnięto świadectwo, jest ocena możliwości realizacji umów bądź zadań, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych. Podsumowując, Izba uznała, iż ocena Zamawiającego dotycząca wiarygodności Konsorcjów miała charakter arbitralny, gdyż nie została oparta na ocenie dokonanej przez właściwą służbę państwową. Wytyczne zawarte w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/W E z 13 lipca 2009 r.w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L. 216 z 20.8.2009 r., str. 76 z późn. zm.) wskazują na możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy na podstawie dowolnych środków dowodowych, w tym chronionych źródeł danych uznano, że nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego (art. 39 ust. 2 lit e). Zgodnie z motywem 65 wykluczenie wykonawcy jest możliwe w przypadku, gdy instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający posiada informacje, w stosownych przypadkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy ci nie są wystarczająco wiarygodni, aby wykluczyć zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa członkowskiego. Punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju. Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznała, iż decyzja Zamawiającego nie znajdowała oparcia w materiale dowodowym – złożonych decyzjach administracyjnych. Właściwym środkiem dowodowym dla oceny wiarygodności wykonawców są organy państwowe, prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie. Ponieważ Zamawiający nie przedstawił stosownego dowodu Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby wiarygodność Konsorcjów została uznana za niewystarczającą do ochrony bezpieczeństwa państwa. W świetle powyższego odwołania zasługiwały na uwzględnienie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 6 . ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujące się Konsorcja oraz koszty Odwołujących się związane z reprezentacją w obu sprawach na podstawie przedłożonych rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5644/25 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2026 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę, AMSA sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, wykonawcy B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, AMSA sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Zamawiającego, Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 5644/25 Uzasadnienie Zamawiający, Centrum Unijnych Projektów Transportowych w Warszawie (dalej również jako: „CUPT”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, na: „Świadczenie usługi sprzątania, utrzymania czystości i porządku wraz z zapewnieniem i dostarczeniem artykułów sanitarno-higienicznych oraz świadczenie czynności związanych z obsługą wydarzeń”, wewnętrzny identyfikator: 12.2025.ZAM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 15 września 2025 r., pod nr: 2025/S 176-600290. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 15 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy AMSA sp. z o.o. w Warszawie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT w Warszawie (dalej jako: „BARW IT”) zamiast odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT, która to oferta powinna być odrzucona, z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tj. nieuwzględnienie 7 osoby w realizacji zamówienia, mimo wyraźnych wskazań Zamawiającego w tym zakresie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust.6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT, jako zawierającej rażąco niską cenę, gdyż złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają niedoszacowanie kosztów koordynatora, brak uwzględnienia urlopów i ewentualnych stawek chorobowych, rażąco niskie koszty, które bez wzięcia pod uwagę cen „zaopatrzenia” oraz brak dowodów na oświadczenie BARW IT, iż w zakresie „zaopatrzenia” dysponuje rabatami nieosiągalnymi dla innych firm, co powinno skutkować odrzuceniem tej oferty, jako rażąco niskiej; 3)art. 252 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, jako zarzut wynikowy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty BARW IT na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 i art. 226 ust.1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. Na rozprawie, dnia 27 stycznia 2026 r. Odwołujący powołał się na fakturę przesłaną drogą elektroniczna obejmującą kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu ww. zarzutów podniósł, że po pierwsze oferta wykonawcy BARW IT powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, skoro wbrew wymaganiu zapewnienia wykonania zamówienia przy udziale 7 osób, wynikającym z SW Z, wykonawca ten, w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, wyraźnie wskazał, że zamierza wykonywać zamówienie przy udziale 6 osób. Wg Odwołującego, Przystępujący wskazał na zatrudnienie 2 osób na serwis dzienny oraz 4 osób na serwis wieczorny, zaś w żadnym miejscu wyjaśnień nie wspomniał o wymaganym koordynatorze. W ocenie Przystępującego, pracę koordynatora, którego obecność, co prawda, nie jest wymagana przez cały czas wykonywania usługi, to jednak należało wycenić, skoro musi on pozostawać w gotowości. Po drugie, z odwołania wynika, że oferta BARW IT powinna być odrzucona również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 6 PZP, bowiem złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia wskazują na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro wykonawca ten w ogóle nie oszacował żadnych kosztów pracy koordynatora. Ponadto, Odwołujący negatywnie ocenia wyjaśnienia wykonawcy BARW IT, bowiem nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny, a także nie zawierają żadnych dowodów na jej poparcie. Z wyjaśnień, jak podniósł Odwołujący, nie wynika w szczególności, by wykonawca ten wziął pod uwagę koszty urlopu pracowniczego, czy koszty chorobowe. Wskazał na własne wyliczenia związane z tymi kosztami i podniósł, że wykonawca BARW IT deklaruje kwotę, która stanowi o niedoszacowaniu ceny w wysokości 78,00 złotych na każdym etacie i w każdym miesiącu, a tym samym o niedoszacowaniu wartości oferty na poziomie 120.562,60 zł netto, czyli 148.291,90 zł brutto. Zdaniem wykonawcy AMSA, Przystępujący nie uwzględnił również kosztów przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia chorobowego dla 4 pełnych etatów. Tym samym, według Odwołującego, pominięcie powyższych elementów powoduje, że przedstawiona oferta nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów realizacji zamówienia, co rodzi wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w całym wymaganym okresie. Ponadto, stosownie do odwołania, wykonawca BARW IT, pomimo wskazania, że dużą część zaopatrzenia kupuje bezpośrednio od producentów, nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, tymczasem, jeśli wykonawca powołuje się na okoliczności szczególne i tylko jemu dostępne to powinien to udowodnić. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odpowiedzi z dnia 21 stycznia 2026 r. na odwołanie, Zamawiający, Centrum Unijnych Projektów Transportowych wniosło o oddalenie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600,00 zł, stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na rozprawie, dnia 27 stycznia 2026 r. Zamawiający przedstawił rachunek na kwotę 3.600,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu stanowiska, Zamawiający podniósł, że w odniesieniu do osoby koordynatora, nie określił ani wymiaru etatu, ani wymogu ograniczenia zadań do koordynacji jedynie tego jednego zamówienia, czy obiektu, zasad ustalenia wynagrodzenia, czy też obowiązku wykazania wynagrodzenia w odrębnej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny. Innymi słowy, wg Zamawiającego, SW Z nie zawiera postanowień, z których wynikałby obowiązek wykazania na etapie składania oferty, że każda osoba objęta klauzulą społeczną będzie finansowana w ramach odrębnego „etatu” przypisanego wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia. W ocenie Zamawiającego, brak wyodrębnienia w kalkulacji ceny odrębnej pozycji kosztowej przypisanej wyłącznie do funkcji koordynatora nie oznacza, że funkcja ta nie została przewidziana ani, że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, Zamawiający wskazał, że w Rozdziale XVII ust. 1 pkt 3 SW Z wprost przewidział, iż wskazanie konkretnych osób skierowanych do realizacji zamówienia nastąpi dopiero bezpośrednio przed podpisaniem umowy, a nie na etapie składania i badania ofert. Podkreślił również, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, jako prowadzący do eliminacji oferty z postępowania, podlega wykładni ścisłej i może być stosowany jedynie w przypadku niewątpliwej, niedwuznacznej i konkretnej niezgodności, wynikającej wprost z jednoznacznych dokumentów zamówienia. Powołał się na orzecznictwo Izby. Dodał, że nie żądał w przedmiotowym postępowaniu złożenia przez wykonawców przedmiotowych środków dowodowych. W efekcie, zdaniem Zamawiającego, ani z treści oferty ani z żadnego innego dokumentu składanego przez wykonawcę na etapie postępowania, nie wynika, że Przystępujący nie zapewni realizacji zamówienia z udziałem koordynatora lub że zamierza realizować zamówienie w sposób sprzeczny z wymaganiami OPZ, a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu drugiego, Zamawiający wskazał, że Przystępujący złożył pisemne wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów w rozbiciu miesięcznym, które odpowiadają specyfice zamówienia i umożliwiają Zamawiającemu weryfikację podstawowych elementów kosztotwórczych. Uznał, że skoro z wyjaśnień BARW IT wynika, że poza kosztami bezpośrednimi, wykonawca ujął również koszty ogólne i zysk, tj. 9,70% wartości oferty, to taki poziom kosztów pośrednich pozwala na pokrycie typowych kosztów organizacyjnych, w tym kosztów koordynacji. Zdaniem Zamawiającego, z istoty funkcji koordynatora wynika, że jego koszt może być kalkulowany w ramach kosztów pośrednich przedsiębiorstwa, a niekoniecznie jako odrębny „etat przypisany” do jednego kontraktu. W efekcie, w ocenie Zamawiającego, fakt, że BARW IT nie wyodrębnił odrębnej pozycji kosztowej „koordynatora” w tabeli A, nie stanowi podstawy do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Odniósł się również do argumentu Odwołującego dotyczącego braku uwzględnienia w kalkulacji BARW IT kosztów urlopu lub absencji chorobowych, wskazując, że jego zdaniem jest to element ryzyka organizacyjnego wykonawcy, ujawniający się w kosztach zastępstw, nadgodzin lub rezerw kadrowych i nie stanowi osobnego „dodatku”, doliczanego automatycznie ponad wynagrodzenie, w innym wypadku, tj. jeżeli byłby to koszt „ponad” wynagrodzenie, to prowadziłoby to do podwójnego naliczania tego samego elementu kosztowego. Podkreślił, że SW Z nie narzucała jednego modelu organizacyjnego, również Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, iż w modelu przedstawionym przez BARW IT oraz przy poziomie kosztów pośrednich brak odrębnej pozycji na zastępstwa przesądza o nierealności ceny całkowitej. Podsumowując wskazał, że treść złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, obejmujących informacje dotyczące przyjętych założeń oraz konkretne wyliczenia, była wystarczająca do uznania przez Zamawiającego, iż wykonawca ten obalił domniemanie istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Izby. Wskazał również, że oferty kolejnych wykonawców, w zakresie ceny, różnią się od oferty wykonawcy BARW IT jedynie w nieznacznym stopniu, tylko o kilka procent, co potwierdza, że zaoferowany przez Przystępującego poziom cenowy jest realnym i rynkowym. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca B.J. prowadząca działalność gospodarczą pod B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT, wnosząc o oddalenie odwołania. Dnia 21 stycznia 2026 r. Przystępujący złożył stanowisko, z którego wynika, że zarzuty odwołania są jego zdaniem bezpodstawne. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z warunkami zamówienia wskazał, że ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia, w szczególności z opisem przedmiotu zamówienia oraz pozostałymi postanowieniami SW Z, winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie specyfikacji, co ma na celu wykluczenie uznaniowości na etapie weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawców – z postanowień SW Z dotyczącej niniejszego postępowania wynika zaś, że Zamawiający nie określił minimalnego czasu pracy koordynatora, wymiaru etatu, konieczności stałej obecności na obiekcie, ani obowiązku wykazana odrębnej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny, a także zakazu łączenia funkcji, czy też wymogu, aby koordynator był przypisany wyłącznie do jednego obiektu lub zamówienia, czy postanowień, z których wynikałby obowiązek wykazania na etapie składania oferty, że każda osoba objęta klauzulą społeczną będzie finansowana w ramach odrębnego „etatu” przypisanego wyłącznie do realizacji niniejszego zamówienia. W efekcie, zdaniem Przystępującego, Odwołujący w istocie dąży do wprowadzenia do dokumentów zamówienia dodatkowego, nieprzewidzianego przez Zamawiającego warunku formalnego oferty, co pozostaje w sprzeczności z zasadą przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Wyjaśnił, że w realiach rynku usług sprzątania, funkcja koordynatora ma charakter organizacyjno-nadzorczy, a nie stricte wykonawczy, co oznacza, że jest to funkcja typowo zarządcza, często realizowana przez osoby, które: nadzorują kilka obiektów jednocześnie, a nie świadczą pracę w sposób ciągły na danym obiekcie. Powołał się na orzecznictwo Izby oraz Trybunału Sprawiedliwości. Tym samym, według Odwołującego, brak wyodrębnienia w kalkulacji ceny odrębnej pozycji kosztowej przypisanej wyłącznie do funkcji koordynatora nie oznacza, że funkcja ta nie została przewidziana ani że oferta Przystępującego pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, wskazał, że Zamawiający nie oczekuje od wykonawców identyfikacji imiennej personelu, w tym osoby pełniącej funkcję koordynatora, ani wykazania formy zatrudnienia poszczególnych osób na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to zatem, jak wynika z przedmiotowego pisma, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy BARW IT w oparciu o stwierdzenie, że nie jest ona zgodna z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego konieczności odrzucenia oferty wykonawcy BARW IT, z uwagi na rażąco niską cenę, Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest bezzasadny, zaś Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Przystępującego i zasadnie uznał, że cena oferty umożliwia realizację zamówienia zgodnie z SW Z. Podniósł, że Przystępujący sprostał wymaganiom wskazanym w rozdziale XV SW Z i wypełnił formularz ofertowy zgodnie ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego, następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył pisemne wyjaśnienia wraz z kalkulacją kosztów w rozbiciu miesięcznym, które odpowiadają specyfice zamówienia (usługa ciągła), umożliwiają Zamawiającemu weryfikację podstawowych elementów kosztotwórczych i nie potwierdzają, by cena została skalkulowana poniżej kosztów realizacji. Wyjaśnił, że rozumowanie Odwołującego dotyczące nieuwzględnienia w cenie kosztów pracy koordynatora jest błędne, gdyż po pierwsze, z wyjaśnień wykonawcy BARW IT wynika, że poza kosztami bezpośrednimi wykonawca ujął również koszty ogólne i zysk, w wysokości 9,70% wartości oferty, co oznacza, że taki poziom kosztów pośrednich pozwala na pokrycie typowych kosztów organizacyjnych (w tym koordynacji), a także ryzyk kontraktowych, których nie da się w pełni przewidzieć na etapie składania oferty. „Kategoria „koszty ogólne + zysk” obejmuje typowo koszty zarządzania, nadzoru, organizacji i koordynacji realizacji kontraktów, w tym koszty osobowe kadry nadzorującej, która nie musi być stale obecna na obiekcie. Brak wyodrębnienia koordynatora w pozycji A nie oznacza zatem automatycznie, że funkcja koordynacji nie została uwzględniona w modelu kosztowym.” Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że SW Z (OPZ) jednoznacznie wskazywała, że obecność koordynatora nie jest wymagana przez cały czas wykonywania usługi, a wymóg sprowadza się do zapewnienia sprawnego nadzoru i dyspozycyjności (w tym telefonicznej), co pozwala kalkulować ten koszt w ramach kosztów pośrednich przedsiębiorstwa. I po trzecie, jak wskazał, postępowanie o wyjaśnienie ceny nie służy narzucaniu wykonawcy jedynego dopuszczalnego sposobu kalkulowania kosztów. W konsekwencji, według Odwołującego, sam fakt, że Przystępujący nie wyodrębnił odrębnej pozycji kosztowej „koordynatora” w tabeli A, nie stanowi podstawy do uznania, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Powołał się na orzecznictwo Izby. Z kolei, w odniesieniu do argumentacji odwołania dotyczącej braku wskazania kosztów urlopów i absencji chorobowych, podniósł, że w przypadku pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, uwzględnienie kosztu pracy w ujęciu miesięcznym nie musi przyjmować postaci odrębnej pozycji „koszt urlopu”, ponieważ zasadniczo jest to element ryzyka organizacyjnego wykonawcy, ujawniający się w kosztach zastępstw, nadgodzin lub rezerw kadrowych, a nie osobny „dodatek” doliczany automatycznie ponad wynagrodzenie. W ocenie wykonawcy BARW IT, niewłaściwe jest wyliczenie Odwołującego, z którego wynika, że urlop jest kosztem ponad wynagrodzenie, co doprowadziłoby do ryzyka podwójnego naliczania tego samego elementu kosztowego. Analogicznie w przypadku absencji chorobowych. Dodał, że Odwołujący jednocześnie nie wykazał, że przy przyjętym przez wykonawcę BARW IT modelu organizacyjnym oraz poziomie kosztów pośrednich, brak odrębnej pozycji na zastępstwa przesądza o nierealności ceny całkowitej. Zdaniem Przystępującego również fakt, że dwie kolejne oferty o wyższej cenie niż zaoferowana przez Przystępującego różnią się jedynie w umiarkowanym zakresie, bo odpowiednio o ok. 8 lub 28% oszacowanej ceny, potwierdza, że zaoferowany przez niego poziom cenowy jest poziomem rynkowym. Ponadto, wskazał, że treść wyjaśnień była wystarczająca do uznania, że obalił on istnienie w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że Zamawiający nie sprecyzował w wezwaniu, że wymaga od Zamawiającego wyjaśnienia i udowodnienia cen konkretnych pozycji, jego zdaniem treść wezwania miała w zasadzie charakter blankietowy i stanowiła powtórzenie przepisu art. 224 ust. 3 PZP. Przystępujący wniósł o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Przystępującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa i odrzucił ofertę BARW IT, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zdaniem Odwołującego, może on ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Mając to na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 10 ofert, w tym ofertę: Odwołującego z ceną brutto 1.917.619,20 PLN, ofertę BKA Grup sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 1.527.660,00 PLN, ofertę Agencji Usługowo-Handlowej „INTERSERVICE” s.c. w Warszawie z ceną brutto 1.480.535,01 PLN, ofertę AGNUS Cleaning A. Szustak sp.k. w Warszawie z ceną brutto 1.881.900,00 PLN, ofertę PAKAR Service sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 1.501.342,92 PLN, ofertę MCVB Cleaning Services M.C. w Wiskitkach z ceną brutto 1.220.975,83 PLN, ofertę AW IMA sp.j. B. Wiśniewski w Józefowie z ceną brutto 1.837.076,24 PLN, ofertę Zakłady Usługowe „Centrum-Usługa” sp. z o.o. w Warszawie z ceną brutto 1.767.811,25 PLN oraz ofertę Przystępującego z ceną brutto 1.372.591,44 PLN. Kryteria oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) stanowią: Cena brutto – 60%, Aspekty środowiskowe – 20% oraz Sposób realizacji usługi – 20%. Stosownie do pisma z dnia 5 grudnia, Centrum Unijnych Projektów Transportowych poinformowało, że za najkorzystniejszą pod względem kryteriów oceny ofertę złożył wykonawca B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARW IT w Warszawie. Wszyscy wykonawcy zaoferowali takie same warunki realizacji zamówienia w ramach pozacenowych kryteriów, otrzymując w zamian maksymalną liczbę punktów. Oferty AGNUS Cleaning A. Szustak sp.k. oraz MCVB Cleaning Services M.C. zostały odrzucone. Oferta BARW IT otrzymała 93,37 pkt, zaś oferta Odwołującego 50,94 pkt, na kolejnym miejscu znalazła się oferta Agencji Usługowo-Handlowej „INTERSERVICE” s.c. J.W. z punktacją 49,48 pkt. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia po stronie Zamawiającego, wykonawcy B.J. Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT w Warszawie. Jak wskazano w Rozdziale III SW Z, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi sprzątania, utrzymania czystości i porządku wraz z zapewnieniem i dostarczeniem artykułów sanitarno-higienicznych oraz świadczenie czynności związanych z obsługą wydarzeń. Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia, wskazany został w Załączniku nr 1 do SW Z. Wynika z niego ponadto, że usługa sprzątania oraz obsługi wydarzeń polegać będzie na czynnościach wykonywanych codziennie, okresowo oraz pracach wykonywanych w miarę potrzeb w czasie trwania umowy, w sposób sprawny, dokładny i terminowy, z zastosowaniem urządzeń, materiałów i środków o działaniu nieniszczącym czyszczonych powierzchni i elementów wyposażenia, odpowiednich do rodzaju czyszczonych powierzchni, posiadających atesty i odpowiednie zezwolenia oraz stosowanie ich przed upływem terminu przydatności do użycia określonej przez producenta. Zamawiający poinformował, iż średniomiesięcznie odbywa się około 30 spotkań/konferencji. Średnio w spotkaniu udział bierze od 2 do 25 osób. Wskazał na powierzchnię pomieszczeń objętych usługą, również w podziale na podłogę pokrytą wykładziną dywanową, terakotą/gresem oraz wykładziną PCV, liczbę pokoi biurowych i innych pomieszczeń w tym toalet i hal windowych. Postanowienie będące źródłem sporu wynika z pkt II.1 OPZ i brzmi następująco: Dalej w pkt 3 Zamawiający doprecyzował, że w ramach ogólnej ilości zatrudnionych osób, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia minimum 2 osobowego serwisu dziennego w godzinach 7:00–17:00 (zakładając 8 – godzinny czas pracy każdej z osób) do wykonywania m.in. czynności określonych w harmonogramie prac porządkowych. Zamawiający zastrzega sobie prawo, w zależności od bieżących potrzeb, do niewielkich przesunięć czasu pracy poszczególnych osób serwisu dziennego, zachowując każdorazowo 8 - godzinny czas pracy. W określonych przypadkach np. przy organizacji konferencji lub innego rodzaju spotkania Zamawiający zastrzega sobie prawo zagwarantowania serwisu dziennego do godziny 17.00. W zakresie związanym z pracą koordynatora, Zamawiający wskazał zaś ponadto: Kolejno, wskazano również, że wykonawca zobowiązany będzie świadczyć usługę sprzątania używając własnego sprzętu, a także na własny koszt zapewnić środki czyszczące i dezynfekujące oraz artykuły higieniczne dla 150 osób przebywających codziennie na powierzchni CUPT. Wykonawca, w ramach wynagrodzenia, zobowiązany jest do dostarczenia i zapewnienia ciągłości zaopatrzenia w środki i artykuły czystości, a także w środki sanitarno- higieniczne m.in.: odpowiednie środki chemiczne, dezynfekujące, w tym do dezynfekcji rąk, przeciw osadzaniu się kamienia, czyszczące, oraz odpowiednie środki higieniczne. Wykonawca zobowiązuje się do zabezpieczenia w pierwszym dniu realizacji Umowy zapasu środków higienicznych (papier toaletowy i ręczniki papierowe do rąk) w ilości 100 pakietów ręczników papierowych i 100 rolek papierów toaletowych, które będą stanowiły zapas złożony w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zapasu środków higienicznych przez cały okres obowiązywania Umowy na wskazanym powyżej poziomie. Wykonawca zapewni maszyny oraz narzędzia do utrzymania czystości, które posiadają atesty i spełniają wymagania w zakresie bhp, jak również nie wytwarzają dźwięku o natężeniu głośności powyżej 70 dB (m.in. odkurzacz). W tym w szczególności odkurzacz używany do utrzymania czystości będzie w klasie energetycznej A. Szczegółowy zakres i częstotliwość wykonywania prac związanych z utrzymaniem czystości określa harmonogram zawarty w pkt II.19 OPZ. Dalej, w pkt 20, zawarto opis czynności wykonywanych przez koordynatora świadczenia usługi, tj.: organizacja pracy pracowników, kontrola jakości wykonywanej usługi, przyjmowanie zleceń i uwag od Zamawiającego, wykonywanie innych czynności niezbędnych dla zapewnienia sprawnego i należytego wykonania przedmiotu Umowy. Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji przedmiotu zamówienia przez okres maksymalnie 36 miesięcy (Rozdział IV SW Z). Szczegóły dotyczące terminu realizacji przedmiotu zamówienia zawarte zostały w § 4 Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”), stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. W Rozdziale XV SW Z, Zamawiający opisał sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym wykonawca musi uwzględnić w przedstawionej w Formularzu ofertowym cenie wszelkie koszty niezbędne do prawidłowej i pełnej realizacji przedmiotu zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących przepisów. Zgodnie z Rozdziałem XIXust. 2 SW Z, Zamawiający określił wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, o których mowa w art. 95 ust. 1 PZP. Wykonawca zobowiązuje się do zapewnienia, że wszystkie czynności w zakresie serwisu dziennego, tj. czynności wskazane w OPZ, oraz czynności w zakresie koordynacji wykonywania usługi sprzątania przez cały okres trwania zamówienia, wykonywane będą przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Sposób dokumentowania zatrudnienia osób, uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli oraz rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia określony został w PPU stanowiącym Załącznik nr 4 do SWZ. Dnia 23 października 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 PZP, do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy oferta tego wykonawcy, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odniósł cenę oferty Przystępującego do ustalonej przez niego, z należytą starannością, wartości zamówienia ustalone przed wszczęciem postępowania, wskazując że stanowi ona 64,55% tej wartości, powiększonej o należny VAT. Dnia 28 października 2025 r., wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe SOS Barwit B.J. złożył wyjaśnienia, przedstawiając szczegółową kalkulację kosztów sprzątania obiektu CUPT, która jak poinformował, była podstawą do sformułowania ostatecznej ceny oferty. Zamieścił „Sumaryczne zestawienie kosztów w rozbiciu miesięcznym”, na podstawie własnego opracowania, w którym uwzględnił: a ponadto, przedstawił kalkulację co do kosztów środków chemicznych, środków higienicznych, prania wykładzin, akrylowania posadzek, mycia stolarki okiennej, mycia żaluzji okiennych, wskazał na koszty ogólne i zysk, które stanowią 9,70% ceny brutto. Powołał się na doświadczenie na rynku, wieloletnią współpracę z dostawcami i rabaty, nabywanie części zaopatrzenia bezpośrednio u producentów. Dołączył dowody w postaci pism pt.: zaświadczenie z 16 grudnia 2024 r. o współpracy z firmą, która dostarcza środki chemiczne do profesjonalnego czyszczenia i pielęgnacji, obejmujące potwierdzenie udzielania Przystępującemu specjalnych rabatów, potwierdzenie warunków handlowych z dnia 7 stycznia 2025 r. o udzielaniu Przystępującemu rabatów handlowych, oświadczenie z 15 września 2024 r. o współpracy z wykonawcą BARW IT i przyznaniu temu wykonawcy maksymalnych rabatów sprzedażowych na środki chemiczne, artykuły higieniczne i akcesoria do sprzątania, potwierdzenie z dnia 2 stycznia 2025 r. dotyczące warunków handlowych i udzielania indywidualnych rabatów i upustów. Dnia 27 listopada 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy BARW IT wezwanie, na podstawie art. 126 ust. 1 PZP, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, wykonawca ten w terminie złożył stosowne dokumenty. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2026 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami treści SWZ, -oferty, -informacja z dnia 14 października 2025 r. z otwarcia ofert, -wezwanie wykonawcy BARW IT z dnia 23 października 2025 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty wraz z odpowiedzią, -wezwanie wykonawcy BARW IT z dnia 27 listopada 2025 r. do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych wraz z odpowiedzią, -informacja z dnia 5 grudnia 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, -protokół postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba oceniła czynności i zaniechania Zamawiającego, zakwestionowane w odwołaniu, jako prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy. Zdaniem Izby, Zamawiający Centrum Unijnych Projektów Transportowych, zasadnie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy BARW IT i zaniechał jej odrzucenia, czy to na – wskazywanej przez Odwołującego podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, czy też art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 PZP. W odniesieniu do pierwszego zarzutu odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. nieuwzględnienie osoby koordynatora w realizacji zamówienia – należy wskazać, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Zamawiający wyraźnie wskazał w OPZ, że do wykonania zamówienia należy zapewnić minimum 7 osób, tj. 2 osoby do wykonywania usługi serwisu dziennego, w tym jedna osoba do obsługi spotkań i 4 osoby do wykonywania serwisu wieczornego oraz osoba koordynująca wykonywanie usługi, zwana koordynatorem. Co do tego nie było sporu, również Przystępujący nie kwestionował tego wymagania. Według Odwołującego zaś, z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy BARW IT wynika, że Przystępujący tego wymagania nie uwzględnił, bowiem wskazał wyłącznie na wycenę pracy 6 osób. Zdaniem Odwołującego potwierdza to, że wykonawca BARW IT nie zamierza zatrudnić koordynatora, lecz będzie wykonywał zamówienie przy pomocy 6 pracowników. Niemniej jednak, w ocenie Izby, sam fakt braku wskazania przez wykonawcę BARW IT, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 27 października 2025 r., kosztów zatrudnienia koordynatora na potrzeby realizacji zamówienia – nie świadczy o tym, że wykonawca ten nie uwzględnił kosztów zatrudnienia tej osoby, a co za tym idzie, że zdecydował o tym, że pominie ten wymóg i zrealizuje zamówienie przy pomocy 6 osób. W tym kontekście, należy podkreślić, że w orzecznictwie Izby, jednolicie wskazuje się na konieczne przesłanki podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, tj. możliwość jednoznacznego ustalenia sprzeczności, precyzyjnie wskazanej, treści oferty z konkretnie określonym i jasno brzmiącym postanowieniem SWZ. W niniejszej sprawie, Odwołujący wskazał na wyraźne postanowienie SW Z, z którym oferta wykonawcy BARW IT miałaby być sprzeczna, tj. pkt II.1 OPZ, zgodnie z którym: „Do wykonania zamówienia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimum 7 osób: 2 osoby do wykonywania usługi serwisu dziennego, w tym jedna osoba do obsługi spotkań i 4 osoby do wykonywania serwisu wieczornego oraz osoba koordynująca wykonywanie usługi (zwana dalej „koordynatorem”), której obecność nie jest wymagana przez cały czas wykonywania usługi.” Niemniej, Odwołujący nie wskazał na konkretną treść, fragment oferty wykonawcy BARW IT, która pozwoliłaby stwierdzić, że wykonawca ten oferuje realizację zamówienia w sposób sprzeczny z pkt II.1 OPZ, tj. bez uwzględnienia pracy koordynatora. Izba przeanalizowała, w szczególności treść złożonej przez Przystępującego oferty, w tym treść i sposób wypełnienia Formularza Ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z), a także tekst zawarty w piśmie wykonawcy BARW IT z dnia 27 października 2025 r. stanowiący odpowiedź na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – i nie stwierdziła, by którykolwiek fragment tych dokumentów lub którekolwiek świadczenie wykonawcy było sprzeczne z ww. postanowieniem OPZ, w tym wskazywało, że zamówienie będzie realizowane przy pomocy pracowników w liczbie mniejszej niż 7, czy to z pominięciem koordynatora itp. W szczególności, nie świadczy o tym fragment wyjaśnień Przystępującego, na który powołuje się Odwołujący, tj. pkt A i przedstawiona tam kalkulacja kosztów zatrudnienia pracowników realizujących funkcję serwisu dziennego i serwisu wieczornego, co do których Zamawiający określił wymiar etatu. Izba nie dostrzegła w tym miejscu zaprzeczenia, że wykonawca BARW IT zatrudni również koordynatora. Ponadto, w pkt 2 Formularza Ofertowego (Załącznik nr 2 do SW Z), Przystępujący oświadczył, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z oraz jej załącznikami. Brak jest zatem dostrzegalnej sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów świadczących o takiej sprzeczności. W efekcie, nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy BARW IT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. W odniesieniu zaś do drugiego zarzutu, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BARW IT jako zawierającej rażąco niską cenę, z uwagi na niedoszacowanie kosztów koordynatora, brak uwzględnienia urlopów i ewentualnych stawek chorobowych, rażąco niskie koszty, które nie uwzględniają cen „zaopatrzenia” oraz brak dowodów na oświadczenie BARW IT, iż w zakresie „zaopatrzenia’ dysponuje rabatami nieosiągalnymi dla innych firm – Izba również nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia tego zarzutu. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę na kwestie, na które nacisk kładli zarówno Zamawiający, jak też Przystępujący, tj. fakt, że Zamawiający, jakkolwiek wyraźnie wymagał zatrudnienia koordynatora w oparciu o umowę o pracę i określił jego zadania w ramach realizacji zamówienia, to jednak nie określił wymogów co do minimalnego czasu pracy koordynatora, wymiaru jego zatrudnienia, obowiązku wykazania odrębnej pozycji kosztowej w kalkulacji ceny. Wprost przeciwnie, wskazał w OPZ na brak konieczności zapewnienia obecności koordynatora przez cały czas wykonywania usługi i wymóg dostępności tej osoby pod telefonem. Słusznie Zamawiający i Przystępujący wskazywali również na brak wymogu, by koordynator nadzorował wyłącznie realizację przedmiotowego zamówienia. Przystępujący trafnie wskazał na brak konieczności „przypisania” koordynatora do jednego obiektu lub jednego zamówienia. Zdaniem Izby, z postanowień SW Z wynika, że rola koordynatora to funkcja typowo zarządcza, co w ocenie Izby oznacza, że taki koszt może zostać uwzględniony w ramach kosztów pośrednich, tj. kosztów ogólnych, zwłaszcza dlatego, że wymiar pracy koordynatora nie został określony przez Zamawiającego, Zamawiający nie zaznaczył, że osoba ta ma pozostawać na dyżurze w rozumieniu art. 1515 Kodeksu pracy, a co za tym idzie osoba ta może wykonywać jednocześnie zadania w ramach realizacji innych zamówień lub kontraktów. Wykonawca BARW IT skalkulował zaś w cenie ofertowej zarówno koszty ogólne, jak też zysk firmy, w wysokości 9,7% wartości ceny, o czym świadczy pkt K pisma tego wykonawcy z 27 października 2025 r. Tym samym, nie sposób zaprzeczyć, że tak wyliczona cena ofertowa, uwzględniająca koszty pośrednie, jak też zysk w wymiernej wysokości, blisko 10% ceny oferty, jest ceną obejmującą koszty nadzorowania realizacji zamówienia przez koordynatora. Izba pragnie również zwrócić uwagę, że w postępowaniu odwoławczym, to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania faktów, z których wywodzi swoje racje w postaci postawionych zarzutów. Nie zaprzecza temu treść art. 537 PZP, który rozstrzyga o ciężarze dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, jako stronami lub uczestnikami postępowania odwoławczego. Powyższa regulacja, nie uchyla ogólnej zasady wynikającej z art. 534 PZP, zgodnie z którym, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący zaś, w ramach przedmiotowego odwołania, nie powołał się na żadne dowody, ani nie poczynił własnych kalkulacji, które pozwoliłyby stwierdzić, że cena wykonawcy BARW IT jest nierealna, ze względu na fakt, że założona przez tego wykonawcę wysokość kosztów ogólnych, lub nawet wartość zysku – nie uwzględnia kosztów pracy koordynatora i nie jest w stanie ich pokryć. W istocie, odwołanie w tym zakresie nie zostało oparte na żadnym, merytorycznym, rzeczowym stanowisku, ani na materiale dowodowym. Tą samą uwagę należy odnieść w stosunku do zarzutów, jakoby cena ofertowa wykonawcy BARW IT była rażąco niska, bowiem nie wystarczy na pokrycie urlopów i ewentualnych absencji chorobowych. Odwołujący co prawda wskazał, w jakiej wysokości koszty powinien uwzględnić wykonawca BARW IT, lecz tak przyjętych kosztów w żaden sposób nie wykazał, nie udowodnił również konieczności ich uwzględnienia w kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników. Zdaniem Odwołującego, wykonawca BARW IT nie doszacował wartości oferty, na poziomie 120.562,60 zł netto, tj. 148.291,90 zł brutto, lecz tak wyliczone kwoty nie zostały oparte na żadnym materiale dowodowym. W istocie, zdaniem Izby, Odwołujący przedstawił własną wersję kosztową realizacji zamówienia, która jednak, co należy podkreślić, nie może być traktowana jako jedyny uzasadniony sposób kalkulacji kosztów zamówienia. Rację ma bowiem wykonawca BARW IT podnosząc, że SW Z nie narzucała jednego modelu organizacyjnego realizacji zamówienia. Jak również słusznie wskazał Przystępujący, ww. czynniki kosztotwórcze mogą stanowić element ryzyka organizacyjnego wykonawcy, który materializuje się jako koszt organizacyjny wówczas, gdy konieczne jest zapewnienie zastępstwa lub nadgodzin dla utrzymania ciągłości usługi. W kontekście niniejszego zamówienia, Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienia SW Z, które wykluczałyby możliwość rozliczania ww. czynników kosztotwórczych, tak jak to wskazał Przystępujący, w ramach rezerw kadrowych wykonawcy w skali całej działalności, pracy zastępczej pomiędzy obiektami, kosztów ogólnych (organizacja, nadzór, planowanie), ewentualnie zwiększonej dyspozycyjności personelu. Ponadto, Izba przyznała rację Zamawiającemu i Przystępującemu, że wyjaśnienia wykonawcy BARW IT były zupełne, jasne i wystarczające, innymi słowy adekwatne do wezwania. Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający pismem z dnia 23 października wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w podstawowym, ogólnym charakterze, tj. co do całej ceny. Nie wskazał na konieczność wyjaśnienia wyliczeń konkretnego czynnika kosztotwórczego, w szczególności kosztów pracy koordynatora. Odnosząc się do twierdzeń, że wykonawca BARW IT nie złożył dowodów na okoliczność przysługujących temu wykonawcy dowodów, należy stwierdzić, że przeciwnie, dołączył stosowne dowody w postaci pism deklarujących współpracę z wykonawcą BARW IT przez podmioty, które dostarczają środki chemiczne do profesjonalnego czyszczenia i pielęgnacji itp., obejmujące również potwierdzenie udzielania Przystępującemu specjalnych rabatów. Izba uznała te dowody za w pełni wystarczające i potwierdzające możliwość skalkulowania w cenie obniżonych kosztów nabycia materiałów. Odwołujący nie wskazał zaś na żadne wyliczenia, które zaprzeczyłyby kalkulacji przedstawionych przez Przystępującego kosztów nabycia środków chemicznych i środków higienicznych, ani dowodów zaprzeczających udzielaniu rabatów przez podwykonawców na rzecz wykonawcy BARWIT. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W przypadku, w którym Izba oddala odwołanie w całości, koszty ponosi odwołujący. Wówczas, Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Jednocześnie, ze względu na brzmienie ww. regulacji, Izba nie miała podstaw do uwzględnienia wniosku Przystępującego o zasądzenie kosztów postępowania na jego rzecz. Przepisy rozporządzenia nie stanowią podstawy do uwzględnienia takiego wniosku w przedmiotowej sytuacji procesowej, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania i Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu (zob. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 PZP). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 3215/25 WYROK Warszawa, dnia 29 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Bartosz Stankiewicz Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Łódzkie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i: 1.1.unieważnia umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Województwem Łódzkim a TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w zakresie zobowiązań niewykonanych, 1.2.nakłada na Województwo Łódzkie karę finansową w wysokości 163 500 zł (sto sześćdziesiąt trzy tysiące pięćset złotych), 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Łódzkie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Województwa Łódzkiego na rzecz Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... ​ Sygn. akt KIO 3215/25 UZASADNIENIE 31 lipca 2025 r. wykonawca Defero spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sieradzu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonego przez zamawiającego Województwo Łódzkie (dalej jako „Zamawiający”) „na: 1) niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki wykonawcy TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Łąkowej 7B, 90-562 Łódź, NIP: 9820385802, KRS: 0000924395, REGON: 520186410, 2) zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób (i) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, (ii) przejrzysty,(iii) proporcjonalny; 3) zaniechanie udzielenia zamówienia w trybie i w sposób zgodny z Pzp” Odwołujący zarzucił naruszenie: „a)art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. w zw. z art. 305 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki do stosowania tego trybu udzielenia zamówienia określone w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, wskazując na pilną konieczność wykonania zamówienia w związku z wcześniejszym odstąpieniem przez wykonawcę od umowy. Jednakże z dokumentacji oraz publicznych oświadczeń wynika, że odstąpienie od uprzednio zawartej umowy nastąpiło z winy Zamawiającego, tj. na skutek: −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez brak usunięcia zgłaszanych przez Odwołującego przeszkód w realizacji przedmiotu zamówienia polegających na niezgodności pomiędzy założeniami przyjętymi w przekazanej Odwołującemu dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę realizowanych robót, dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych istniejącego budynku, na którym miała być wykonana nadbudowa, a faktycznym stanem tych elementów stwierdzonym na etapie realizacji, −braku zapewnienia przez Zamawiającego wymaganego współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia poprzez nieprzedłożenie Odwołującemu wymaganej w zw. z powyższym aktualizacji dokumentacji projektowej i odblokowania tym samym Odwołującemu frontu robót, oraz −braku przedłożenia gwarancji zapłaty zgodnie z art. 6494 § 1 k.c. w wyznaczonym terminie. b)art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości poprzez zastosowanie trybu z wolnej ręki bez podstaw prawnych a tym samym Zamawiający wyłączył możliwość udziału innych wykonawców, w tym Odwołującego, w postępowaniu o udzielenie zamówienia; c)art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E poprzez udzielenie zamówienia i zawarcie umowy z wykonawcą wybranym w trybie niekonkurencyjnym z wolnej ręki”. Odwołujący wniósł o: „1)unieważnienie umowy zawartej w dniu 26 czerwca 2025 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki z TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (KRS: 0000924395) w zakresie niewykonanym, oraz 2)nałożenie kary finansowej na Zamawiającego zgodnie z art. 544 ust. 3 pkt 2 lit. b Pzp” oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych”. Na rozprawie Odwołujący zmienił żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wnosząc o unieważnienie przedmiotowej umowy, a ewentualnie o jej unieważnienie w zakresie niewykonanym. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania w całości”, ewentualnie oddalenie odwołania w całości oraz „obciążenie Odwołującego kosztami postępowania i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego”. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: 14 stycznia 2025 r. została zawarta umowa nr 1/U/2025/BCU pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym (zwanym w niej „Wykonawcą”), w której określono, że „w wyniku dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty Wykonawcy w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych została zawarta Umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie ze złożoną ofertą, dokumentacją projektową lub Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) zawartymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1. Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie dłużej niż do 30.06.2024 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…)”. W piśmie datowanym na 9 maja 2025 r. Zamawiający oświadczył, że odstępuje od ww. umowy z dniem 9 maja 2025 r. Pismo to doręczono Odwołującemu 12 maja 2025 r. W piśmie datowanym na 4 czerwca 2025 r., doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu, Odwołujący oświadczył, że odstępuje od ww. umowy. 9 czerwca 2025 r. Zamawiający przekazał TRANSLAND - GM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „GM”) datowane na ten sam dzień pismo, w którym zaprosił GM do negocjacji „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień””. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawarł z GM umowę nr 6/RB/2025/BCU o treści „zgodnie z art. 305 pkt 1. w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320, z 2025 r., poz. 620) została zawarta umowa następującej treści: § 1 Przedmiot Umowy „1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie publiczne pod nazwą „Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego w tym jedno miejsce postojowe dla osób z niepełnosprawnościami oraz przebudową przyłącza elektroenergetycznego nn 0,4kV w ramach projektu „Utworzenie i wsparcie funkcjonowania branżowego centrum umiejętności (BCU) w Zespole Szkół i Placówek Oświatowych Nowoczesnych Technologii Województwa Łódzkiego w Łodzi w dziedzinie realizacji nagrań i nagłośnień” zgodnie z dokumentacją projektową, Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Specyfikacjami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) i innymi wymaganiami Zamawiającego określonymi w niniejszej umowie, a także zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego, zasadami dobrej praktyki budowlanej oraz z zastosowaniem należytej staranności i dbałości o prawidłowy przebieg realizacji. (…) § 3 Termin realizacji 1 . Datą rozpoczęcia realizacji umowy jest data zawarcia Umowy przez strony. 2. Data zakończenia realizacji umowy to: 30.09.2025 r. 3. Terminem zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się za dochowany z chwilą wykonania całości robót określonych w § 1 ust. 1 i skutecznego zgłoszenia ich do odbioru Zamawiającemu stosownie do procedury opisanej w § 10 łącznie z uzyskaniem przez Wykonawcę, w imieniu i na rzecz Zamawiającego, decyzji o pozwoleniu na użytkowanie/zawiadomienie o zakończeniu budowy i podpisaniu przez strony protokołu odbioru końcowego ( o ile dotyczy). (…) § 8 Wynagrodzenie Wykonawcy i płatności 1. Strony ustalają wynagrodzenie Wykonawcy za przedmiot Umowy na kwotę ryczałtową brutto 16 350 000,00 zł słownie: szesnaście milionów trzysta pięćdziesiąt tysięcy złotych, w tym należny podatek VAT*. (…)”. 26 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00347184 zostało opublikowane ogłoszenie o wyniku postępowania o treści „(…) 2.3.) Nazwa zamówienia albo umowy ramowej: Przebudowa, rozbudowa i nadbudowa budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi wraz z zagospodarowaniem terenu przyległego (…) SEKCJA III – TRYB UDZIELENIA ZAMÓW IENIA LUB ZAWARCIA UMOW Y RAMOW EJ 3.1.) Tryb udzielenia zamówienia wraz z podstawą prawną Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy 3.1.1.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki: Postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. (…) SEKCJA V ZAKOŃCZENIE POSTĘPOWANIA 5.1.) Postępowanie zakończyło się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania: Postępowanie/cześć postępowania zakończyła się zawarciem umowy SEKCJA VI OFERTY 6.1.) Liczba otrzymanych ofert lub wniosków: 1 6.4.) Cena lub koszt oferty wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 16350000 PLN (…) SEKCJA VII W YKONAW CA, KTÓREMU UDZIELONO ZAMÓW IENIA 7.1.) Czy zamówienie zostało udzielone wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Nie 7.3.) Dane (firmy) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: 7.3.1) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu udzielono zamówienia: TRANSLAND-GM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 7.3.2) Krajowy Numer Identyfikacyjny: 9820385802 7.3.3) Ulica: Łąkowa 7.3.4) Miejscowość: Łódź 7.3.5) Kod pocztowy: 90-526 7.3.6.) Województwo: łódzkie 7.3.7.) Kraj: Polska 7.4.) Czy wykonawca przewiduje powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom?: Nie SEKCJA VIII UMOWA 8.1.) Data zawarcia umowy: 2025-06-26 8.2.) Wartość umowy/umowy ramowej: 16350000 PLN 8.3.) Okres realizacji zamówienia albo umowy ramowej: do 2025-09-30” W dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” wpisano „art. 305 pkt 1) w zw. art. 214 ust. 1 pkt 5) PZP”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania dokumentów oznaczonych jako „umowa nr 1/U/2025/BCU dnia 14 stycznia 2025 r. o wykonanie robót budowlanych”, „oświadczenie Zamawiającego z dnia 9 maja 2025 r. o odstąpieniu od Umowy” oraz „oświadczenie Odwołującego z dnia 4 czerwca 2025 r. o odstąpieniu od Umowy”. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła pozostałe dokumenty załączone do odwołania i złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, gdyż dokonanie oceny zasadności odwołania nie wymagało czynienia ustaleń w zakresie jakiegokolwiek faktu, którego ustaleniu mogły służyć te dokumenty, w szczególności w zakresie wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU. Tym samym nie służyły one ustaleniu jakiegokolwiek faktu mającego dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. To samo dotyczy dowodów z zeznań świadków T.Ś. oraz M.Ś., a także dowodu z opinii biegłego „ze specjalnością w zakresie robót budowlanych” – o przeprowadzenie których wnosił Zamawiający. Ponadto przeprowadzenie tych dowodów, w szczególności dowodu z ww. opinii biegłego, prowadziłoby jedynie do zwłoki w rozpoznaniu sprawy. Mając na uwadze, że art. 541 Pzp, stanowiący, że „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki”, Izba oddaliła wnioski o dopuszczenie tych dowodów. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy; 2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony; 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2”. W szczególności brak było podstaw do przyjęcia, że – jak podnosił Zamawiający - „Odwołujący z uwagi na uprzednie rozwiązanie z nim, z jego winy, przez Zamawiającego umowy nr 1/U/2025/BCU z dnia 14 stycznia 2025 r. obejmującej tożsame zadanie z tym będącym przedmiotem skarżonego obecnie postępowania z wolnej ręki, w przypadku zastosowania trybu konkurencyjnego, nie mógłby wziąć udziału w postępowaniu, zaś złożona przez niego oferta podlegałaby odrzuceniu z mocy art. 109 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 266 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”). Odwołanie zostało zatem wniesione przez podmiot nieuprawniony i w tym sensie winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 2) pzp.” Biorąc pod uwagę treść art. 505 ust. 1 Pzp należy wskazać, że prawo wniesienia odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki czy na zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym przysługuje każdemu wykonawcy, który mógłby starać się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym. Nie ma podstaw do uznania, że w przypadku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym Odwołujący „nie mógłby wziąć w nim udziału”. Wymaga zauważenia, że wykluczenie wykonawcy z takiego postępowania (a nie odrzucenie jego oferty) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 266 Pzp uzależnione jest od wskazania takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, a nie można ustalić, że w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego w trybie konkurencyjnym taka podstawa wykluczenia na pewno zostałaby wskazana. Nie sposób ponadto uznać, że w przypadku jej wskazania Odwołujący z takiego postępowania ponad wszelką wątpliwość podlegałby wykluczeniu na podstawie tych przepisów w sytuacji, gdy z treści odwołania wynika, że kwestionuje on, że z rozwiązanie umowy nr 1/U/2025/BCU nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie. W tym stanie rzeczy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 2 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 305 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 129 ust. 1 Pzp „zamawiający publiczni oraz zamawiający subsydiowani, udzielają zamówienia w jednym z następujących trybów: 1) przetargu nieograniczonego; 2) przetargu ograniczonego; 3) negocjacji z ogłoszeniem; 4) dialogu konkurencyjnego; 5) partnerstwa innowacyjnego; 6) negocjacji bez ogłoszenia; 7) zamówienia z wolnej ręki”. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że „zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia (…)”. W art. 305 pkt 1 Pzp określono zaś, że „Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1-5 i 7-14”. Należy wskazać, że art. 129 ust. 1 Pzp jest przepisem określającym, w jakich trybach udziela się zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Wartość zamówienia w Postępowaniu nie przekracza tych progów. Zgodnie zaś z art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Art. 129 ust. 1 Pzp nie może być zatem zastosowany przy ocenie zgodności z przepisami Pzp czynności dokonanych w Postępowaniu. Zgodnie z art. 305 pkt 1 Pzp, dotyczącym zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, zamawiający może udzielić takiego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - czyli jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 pkt 1 Pzp oraz art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp łącznie stanowią w takiej sytuacji podstawę prawną udzielenie zamówienia w takim trybie. Z treści art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, co zgodnie wskazywały także strony postępowania odwoławczego, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu (także w związku z art. 305 pkt 1 Pzp) dopuszczalne jest jedynie w przypadku łącznego wystąpienia wszystkich wymienionych w nim okoliczności – to jest, jak wskazano w odwołaniu, że: -miała miejsce wyjątkowa sytuacja, -tej wyjątkowej sytuacji zamawiający nie mógł przewidzieć, -ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, -ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, -nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że Zamawiający „nie wykazał spełnienia przesłanek uzasadniających zastosowanie trybu z wolnej ręki”. Wymaga podkreślenia, że gdy zamawiający, w przypadku zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, po wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp nie zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, a w odwołaniu kwestionowana jest zgodność z przepisami Pzp czynności udzielenia tego zamówienia w tym trybie, ustalenie, czy wystąpiły wyżej wymienione okoliczności, może następować wyłącznie na podstawie uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania (w świetle przedstawionej w nim także podstawy prawnej). Wynika to z art. 555 Pzp, stosownie do którego „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, co powoduje, że w przypadku przedstawienia przez zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, wykonawca, który wniósł to odwołanie, nie ma możliwości skutecznego przedstawienia w postępowaniu odwoławczym zarzutów dotyczących tych okoliczności, w szczególności wskazania odnoszących się do przedstawionych przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby być uznane za okoliczności uzasadniające wniesienie odwołania, a w konsekwencji również dowodów na ich poparcie. Zważywszy, że skorzystanie przez wykonawcę ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, musi mieć możliwość bycia skutecznym, konieczność zapewnienia tej możliwości powoduje, że należy stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania okoliczności, które miałyby czy mogłoby stanowić uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a które nie były przedstawione w ogłoszeniu o wyniku postępowania, nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie zgodności z art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp przeprowadzenia Postępowania w trybie z wolnej ręki czy udzielenia przez Zamawiającego zamówienia po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w tym trybie. Niewątpliwie uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawione w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania ograniczone jest do wskazania, że „postępowanie zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki z uwagi na dotychczasowe okoliczności realizacji robót (odstąpienie od umowy z poprzednim wykonawcą i zagrożenie dotrzymania terminu wykonania robót grożące utratą otrzymanego dofinansowania) - zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp - natychmiastowe wykonanie zamówienia jest niezbędne ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Trzeba przy tym „na marginesie” zauważyć, że w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki w punkcie 5. „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania” w rubryce „Powody zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki: (podać uzasadnienie faktyczne i prawne)” podano wyłącznie podstawę prawną trybu Postępowania, nie podano zaś jakichkolwiek okoliczności stanowiących uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W świetle treści uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionego w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania konieczne jest stwierdzenie, że nawet gdyby przyjąć, że wskazano w nim na wystąpienie wyjątkowej sytuacji oraz na to, że ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia (czy nawet na to, że ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego), to nie sposób uznać, aby przedstawiono w nim okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości przewidzenia przez Zamawiającego tej wyjątkowej sytuacji oraz – co szczególnie istotne - braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. W przedmiotowej sytuacji w uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki przedstawionym w zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o wyniku postępowania dotyczącym Postępowania nie zostały przedstawione okoliczności faktyczne i prawne w zakresie braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, zatem nie można uznać, że udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki, które zostało udzielone po przeprowadzeniu Postępowania, nastąpiło w sytuacji, w której brak było możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Dodatkowo wymaga zauważenia, że okoliczności w zakresie terminów udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki oraz w innych trybach, w szczególności w trybie podstawowym, oraz wskazujące na brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia nie zostały przedstawione nie tylko w przedmiotowym uzasadnieniu ani w dotyczącym Postępowania protokole postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale także w postępowaniu odwoławczym. Ponadto można wskazać, że nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że zawarta pomiędzy nimi umowa nr 1/U/2025/BCU została rozwiązana – sporne było natomiast, czy nastąpiło to na skutek oświadczenia złożonego przez Zamawiającego czy na skutek oświadczenia złożonego przez Odwołującego. Gdyby przyjąć, że wyjątkową sytuacją, która nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego było, jak twierdził Zamawiający, rozwiązanie ww. umowy na skutek złożonego przez niego oświadczenia – co nastąpiło 12 maja 2025 r. to okres od dnia jej rozwiązania do dnia wszczęcia Postępowania wynosi 28 dni, a do dnia zawarcia pomiędzy Zamawiającym a GM umowy nr 6/RB/2025/BCU – 45 dni. Nie sposób uznać za oczywiste, że terminy te są zbyt krótkie, aby brak było możliwości udzielenia w trybie w innym niż tryb z wolnej ręki zamówienia o przedmiocie takim jak w Postępowaniu. W konsekwencji nie sposób stwierdzić, że wystąpiły łącznie wszystkie wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp okoliczności, których wystąpienie jest konieczne, aby było dopuszczalne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego przepisu. Zamawiający udzielając ww. zamówienia w trybie z wolnej ręki naruszył zatem art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym stanie rzeczy dla rozstrzygnięcia sprawy (dokonania oceny zasadności odwołania w zakresie tego zarzutu) nie miały znaczenia okoliczności dotyczące wykonywania umowy nr 1/U/2025/BCU, wobec czego czynienie szczegółowych ustaleń i rozważań (w odniesieniu do wszystkich twierdzeń stron) w tym zakresie było zbędne. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadnione zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz - w zakresie art. 17 ust. 2 Pzp - zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ww. dyrektywy „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Należy wskazać, że pomimo że w przepisie tym mowa jest o instytucjach zamawiających, to adresatem normy wynikającej z jego zdania pierwszego są w istocie państwa członkowskie; w polskim porządku prawnym została ona zawarta w art. 16 Pzp, który stanowi, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty (…)”. W art. 17 ust. 2 Pzp określono, że „zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Udzielenie przez Zamawiającego zamówienia w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku może udzielić zamówienia w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp) oznacza, że wykonawca, któremu zamówienie to zostało udzielone, nie jest wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami Pzp w rozumieniu art. 17 ust. 2 Pzp. Udzielając GM zamówienia po przeprowadzeniu Postępowania (zawierając umowę nr 6/RB/2025/BCU) Zamawiający naruszył zatem ten przepis. Należy wskazać, że w przypadku, gdy zamówienie jest udzielane w trybie z wolnej ręki, z istoty tego trybu wynika, że przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przejrzystość takiego postępowania jest istotnie ograniczona. W sytuacji, gdy przeprowadzenie Postępowania i udzielenie GM zamówienia w trybie z wolnej ręki, nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp określających w jakim przypadku dopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego w tym trybie (art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp), należy przyjąć, że w celu udzielenia tego zamówienia Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający wykonawcom innym niż GM ubieganie się o udzielenie tego zamówienia – czyli zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – oraz przejrzysty, czego realizacja polega w szczególności na umożliwieniu takim wykonawcom uzyskania informacji o tym, że ma on zamiar udzielenia takiego zamówienia – poprzez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu. Udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki Zamawiający nie wykonał obowiązków wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, co stanowiło naruszenie tych przepisów. Naruszenie przez Zamawiającego art. 305 pkt 1 w związku z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń, po przeprowadzeniu Postępowania nie mógłby udzielić GM zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1: a) unieważnić umowę albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa”. Bezsporne jest, że po przeprowadzeniu Postępowania została zawarta umowa nr 6/RB/2025/BCU. Wymaga wskazania, że zachodziła przesłanka określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Jak wskazuje się w piśmiennictwie „dyspozycją tego przepisu są zatem objęte jedynie przypadki, w których zamawiający: 1) w ogóle nie zamieścił lub nie przekazał do publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie (przypadek ten dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (tak w M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Należy uznać, że brak uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego był wynikiem nieprawidłowego uznania, że zamówienie, które zostało udzielone poprzez zawarcie ww. umowy, może być udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji, że zawierając ww. umowę Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia wszczynającego postępowanie w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. W sytuacji, gdy przedmiotem ww. umowy było wykonanie robót budowlanych, a na dzień zamknięcia rozprawy – jak wynika ze złożonego na niej oświadczenia pełnomocnika Zamawiającego – zostało wykonane ok. ½ zakresu tych robót, w ocenie Izby unieważnienie tej umowy („w całości”), które skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego wszystkich świadczeń spełnionych na jej podstawie, czyli robót w zakresie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy budynku Zespołu Szkół i Placówek Oświatowych Województwa Łódzkiego w Łodzi oraz zagospodarowania terenu przyległego, oznaczałoby konieczność zniszczenia tego, co zostało wykonane, tylko w celu spełnienia tego obowiązku, pomimo że może to zostać wykorzystane w przypadku dalszego wykonywania tych robót. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp, wobec czego zgodnie z tym przepisem Izba unieważniła umowę nr 6/RB/2025/BCU zawartą w dniu 26 czerwca 2025 roku pomiędzy Zamawiającym a GM w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyła karę finansową. Stosownie do art. 563 Pzp „kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie”. Zważywszy, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, gdy brak było podstaw do udzielenia zamówienia w tym trybie jest jednym z najpoważniejszych naruszeń przepisów Pzp oraz wartość wynagrodzenia GM przewidzianego w ww. umowie, wynoszącego 16.350.000 złotych, kary w wysokości 1 % tego wynagrodzenia nie sposób uznać za nadmierną, wobec czego Izba nałożyła na Zamawiającego karę w takiej wysokości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez sześciu pełnomocników. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury oraz dokumentu „potwierdzenie wykonanej operacji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pięciu pełnomocnictw w wysokości 85 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych. Mając ponadto na uwadze, że z treści tego przepisu wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez więcej niż jednego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. aktKIO 2763/25 KIO 2787/25 WYROK Warszawa, dnia 21 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: -w dniu 6 lipca 2025 r. przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu -w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Dąbrowa Górnicza przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 2763/25 i KIO 2787/25 wykonawcy Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia w części odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2763/25, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Miastu Dąbrowa Górnicza unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.oddala w pozostałym zakresie odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2763/25, 3.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2763/25 obciąża wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w 1/4 (jednej czwartej) części oraz zamawiającego Miasto Dąbrowa Górnicza w 3/4 (trzech czwartych) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Miasta Dąbrowa Górnicza na rzecz Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 5 638 zł (pięć tysięcy sześćset trzydzieści osiem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków, 4.oddala odwołanie w postępowaniu o sygn. akt KIO 2787/25, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2787/25 obciąża wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TockAutomatyka K.T., tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., tytułem innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. aktKIO 531/25 KIO 542/25 UZASADNIENIE 6 lipca 2025 r. wykonawca Dig in Vision spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący1”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa symulatora spawania do pracowni zawodowej technik mechanik w Technicznych Zakładach Naukowych w Dąbrowie Górniczej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Dąbrowa Górnicza (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący1 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 99 ust. 5 PZP i w zw. z art. 266 PZP – poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu i odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności z warunkami zamówienia, mimo że wcześniej – na wniosek Odwołującego i przed otwarciem ofert – wyraźnie potwierdził dopuszczenie zastosowania produktu równoważnego w zakresie technologii wykorzystywanej przez oferowany symulator spawalniczy, 2)art. 239 ust. 1 PZP – poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty Odwołującego, 3)art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, polegające na zmianie oceny dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych po złożeniu ofert, w sposób nieprzejrzysty i nieuzasadniony, 4)art. 99 ust. 1 i 5 PZP – poprzez nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia oraz nieuzasadnione zakwestionowanie równoważności oferowanego rozwiązania, mimo że spełnia ono wszystkie wymagania funkcjonalne określone w dokumentacji zamówienia”. Odwołujący1 wniósł o: „1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego”, a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wedle norm przepisanych”. Postępowaniu odwoławczemu toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie1”) nadano sygn. akt KIO 2763/25. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania1 po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie Odwołania1 w całości. 7 lipca 2025 r. wykonawca K.T., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Tock-Automatyka K.T., (dalej jako „Odwołujący2”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty Starevents spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w Postępowaniu. Odwołujący2 zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O., i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 2)art. 104 — 107 w zw. z art. 134 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zażądania od Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia co do doprowadziło 3)art. 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, który nie zapewnił Zamawiającemu najlepszej jakości dostaw poprzez dopuszczenie do sytuacji, w której dokonano wybrania oferty, która nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania, 4)art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która nie była zgodna z warunkami zamówienia z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu odwołania.”. Odwołujący2 wniósł o: „1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O., 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyrobu oferty najkorzystniejszej.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego2 kosztów postępowania odwoławczego. Postępowaniu odwoławczemu toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania (dalej jako „Odwołanie2”) nadano sygn. akt KIO 2787/25. Zamawiający wniósł o oddalenie Odwołania2 w całości. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia Odwołania2 po stronie Zamawiającego przystąpił Przystępujący, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 maja 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00255987/01. W rozdziale II ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „1. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z montażem: symulatora spawania w rozszerzonej rzeczywistości – 2 szt., oraz szkolenie z obsługi dostarczonego sprzętu. 1.1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, opis wymagań Zamawiającego w zakresie realizacji dostawy określa Załącznik nr 1 i nr 2 do SW Z. Po wyłonieniu Wykonawcy, w toku postępowania o udzielenie zamówienia, zostanie zawarta umowa pomiędzy wyłonionym Wykonawcą, a Zamawiającym, tj. Technicznymi Zakładami Naukowymi w Dąbrowie Górniczej. Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli w SW Z lub załącznikach do SW Z wskazane zostało odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Wykonawca analizując opis przedmiotu zamówienia powinien założyć, że każdemu odniesieniu, o którym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy PZP użytemu w opisie przedmiotu zamówienia towarzyszy wyraz "lub równoważne", co oznacza, że Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Obowiązek wykazania, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, leży po stronie Wykonawcy. W przypadku oferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w SW Z i załącznikach do SW Z wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wymogu wynikającego z art. 101 ust. 5 i 6 ustawy PZP.”. W rozdziale II ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „Zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych”. W rozdziale IV ust. 3 pkt 3.3 SW Z określono, że „Do oferty Wykonawca zobowiązany jest załączyć: (…) 5) Wypełniony Załącznik nr 1 do SWZ”. W rozdziale VII ust. 1 pkt 1.2 SW Z Zamawiający określił, że „Treść oferty musi odpowiadać treści SW Z, zaleca się sporządzenie oferty na wzorze stanowiącym Załącznik nr 3 do SWZ.”. W związku z przekazanym Zamawiającemu przez Odwołującego1 datowanym na 6 czerwca 2025 r. pismem zatytułowanym „Wniosek o dopuszczenie produktów równoważnych” Zamawiający opublikował datowane na 12 czerwca 2025 r. pismo zatytułowane „Odpowiedzi na pytania wykonawców – wyjaśnienia treści swz” o treści „Zamawiający, zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity aktualny na dzień sporządzenia pisma) udziela odpowiedzi na następujące pytania: PYTANIE: Czy Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania produktów równoważnych względem wskazanych w opisie ogólnych parametrów: 1. Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LED. 2. Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality). Czyli: Ad. 1 Sterownik urządzenia z ekranem LCD lub równoważnym Ad. 2 Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej Stosownie do treści art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów W związku z powyższym, wnosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że Zamawiający: ● dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych, ● określi minimalne wymagania techniczne/funkcjonalne, jakie muszą one spełniać, ● określi kryteria oceny równoważności. Prosimy również o wskazanie, czy Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ. Wnioskujemy o przedłużenie terminu składania ofert do dnia 30.06.2025 r. ODPOW IEDŹ NA PYTANIE: 1) Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie produktu równoważnego, zgodnie z poniższym zapisem: „Sterownik urządzenia z ekranem LCD lub równoważnym. Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej” 2) Zamawiający dopuszcza zaoferowania rozwiązań równoważnych 3) Zamawiający w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił minimalne wymaganiawymaganie techniczne/funkcjonalne, jakie muszą spełniać zaoferowane produkty, dla rozwiązań równoważnych obowiązują takie same wymagania 4) Produkty równoważne muszą realizować tą samą funkcjonalność, jednak mogą zostać zaimplementowane w innej technologii 5) Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ W związku z powyższym modyfikacji ulega Załącznik nr 1 do SWZ (…)”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, miał treść „1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. 1 Przedmiot zamówienia Ilość Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej. Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ·Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ·Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ·Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ·Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ·Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ·Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ·Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ·Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ·Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ·Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ·Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ·Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ·Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ·Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ·Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ·Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ·Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ·Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ·Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ·Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm GTAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm ·Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. Kompletne ·Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na stanowisko wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. symulatora ·Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. spawania z 2 przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika wykorzystaniem ·Raportowanie po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na zestawy technologii ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu rozszerzonej parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: rzeczywistości CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ·Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ·Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ·Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) obrazu. ·Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ·Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LCD lub równoważnym. ·Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ·Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (poczatkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ·Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ·Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ·Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ·Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ·Specjalna aplikacja elearningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. ​ ostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) D Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący1, Odwołujący2 i Przystępujący. Składając ofertę Odwołujący1 złożył dokument zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” o treści „1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. Przedmiot zamówienia Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality). Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, Ilość Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) Dig in Vision Virtual Welding Center przenośny symulator spawania w VR 1 Kompletne stanowisko symulatora spawania z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ●Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ●Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ●Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ●Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ●Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ●Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ●Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ●Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ●Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ●Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ●Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ●Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ●Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ●Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ●Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ●Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ●Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ●Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm ​ TAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm G ●Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. ●Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. ●Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. ●Raportowanie przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ●Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ●Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ●Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania obrazu. ●Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ●Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LED. ●Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ●Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (początkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ●Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ●Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ●Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ●Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ●Specjalna aplikacja e-learningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. 2 zestawy Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. Dostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). (…)”. Składając ofertę Przystępujący złożył dokument zatytułowany „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” o treści „ 1. Oferujemy następujące urządzenia: Lp. Przedmiot zamówienia Opis ogólny Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej. Możliwość prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych, bez ograniczeń we wszystkich grupach wiekowych oraz poziomach kształcenia oraz bez użycia konwencjonalnych urządzeń spawalniczych. Przebieg ćwiczeń z ich wizualizacją 3D w czasie rzeczywistym na ekranie w masce spawalniczej, ekranie sterownika i dodatkowo na telewizorze LED z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Wyposażenie stanowiska z wykorzystaniem przemysłowego wyposażenia spawalniczego tj. palników i uchwytów spawalniczych. Możliwość kształcenia tzw. pamięci mięśniowej (palniki spawalnicze z okablowaniem odpowiadające wagowo z rzeczywistymi przemysłowymi) oraz pełnej wizualizacji z dźwiękiem przebiegu całego procesu spawania. Zapis w pamięci sterownika urządzenia obrazu 3D przebiegu ćwiczenia i po jego zakończeniu możliwość oglądania wyników spawania w przestrzeni 3D (dowolnie obracając ręcznie próbkę spawalniczą z wykonanym spawem przed maską spawacza) oraz komputerowej analizy przebiegu i oceny wykonania ćwiczenia na ekranie sterownika urządzenia. Specyfikacja wyposażenia stanowiska: Kompletne stanowisko z symulatorem: Sterownik urządzenia z ekranem LCD i oprogramowaniem oraz maską spawacza z wbudowanym ekranem LCD oraz kamerami systemu AR, zestaw palników do metod spawania GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG), pręt spawalniczy i elektroda spawalnicza, zestaw przykładów spawania, uchwyt mocujący przykłady spawania, rękawice spawacza, stojak z telewizorem LED min. 40” podłączony do sterownika urządzenia. Oprogramowane sterowania w j. polskim i j. angielskim. Specjalny stół warsztatowy dostosowany do symulatora spawania. ●Stanowisko nie wymaga żadnych specjalnych warunków instalacji i użytkowania ●Wykorzystana technologia w symulatorze: rozszerzona rzeczywistość. ●Zasilanie 1-fazowe 230 VAC. ●Wymiary sterownika (bez akcesoriów): maks. 450x250x500mm. ●Waga bez maski spawacza: maks. 10 kilogramów. ●Waga z maską spawacza: maks. 11 kilogramów. ●Obsługiwane procesy spawania: GMAW (MIG/MAG) & FCAW G/S, SMAW (Elektroda MMA), GTAW (TIG). ●Pozycje spawania: PA, PB, PC, PD, PF/PG, PE, PH/PJ, HL045/JL045 - 1F, 2F, 3F, 4F, 1G, 2G, 3G, 4G, 5G, 5F, 6G, 6F. ●Przykłady złącz spawanych: zestaw pięciu profili do składania, łączone za pomocą magnesów, pięciu podstawowych przykładów złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, bardziej skomplikowanych, dodatkowych złącz spawanych. ●Możliwość dokupienia, złącz spawanych projektu klienta. ●Prawdziwe (przemysłowe) palniki/uchwyty spawalnicze. ●Maska urządzenia spełnia wymagania prawdziwej przyłbicy spawalniczej – wygląd oraz regulacja jak prawdziwej przyłbicy spawalniczej. ●Całe okablowanie maski urządzenia musi być zabezpieczone przed przypadkowym wypięciem. Brak widocznych złącz na masce. ●Realne dźwięki spawania nagrane w prawdziwej pracowni spawalniczej. ●Regulacje w trakcie ćwiczeń wykonywane z pulpitu sterownika: oWybór napięcia prądu spawania. oWybór natężenia prądu spawania. oModyfikacja przepływu gazu osłonowego. oPowiększanie/pomniejszanie obrazu. oRegulacja jasności oświetlenia. oRegulacja głośności. ●Wybór prędkości drutu w GMAW (MIG / MAG) i FCAW podczas ćwiczenia z pulpitu sterowania. ●Wybór materiału próbek spawalniczych: stal węglowa, stal nierdzewna, aluminium Ilość Opis - wypełnia Wykonawca (należy wskazać producenta, typ, nr katalogowy, inne dane pozwalające Zamawiającemu zidentyfikować zaproponowany wyrób) PRODUCENT: SIMBOTT TECHNOLOGIES LLP, Mumbai, Indie. MODEL: Simbott Augmented Plus. Symulator spawalniczy w rozszerzonej rzeczywistości. Specyfikacja techniczna: w 100% zgodna z specyfikacją OPZ. Urządzenie posiada certyfikat CE. 1 Kompletne stanowisko symulatora spawania z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości Skład gazu Materiał GMAW GTAW FCAW ​ tal węglowa Argon - Co², CO² Argon Argon - Co², CO² S ​ luminium Argon Argon A ​ tal nierdzewna Argon - O² Argon S ●Wybór grubości materiału próbki: 3mm, 6mm, 10mm. ●Wybór średnicy pręta elektrodowego/pręta spawalniczego GMAW: stal węglowa i nierdzewna: 0,8mm 1mm 1,2mm aluminium: 1mm 1,2mm SMAW: stal węglowa i nierdzewna: 2,5 mm 3,25 mm, 4 mm ​ TAW: stal węglowa, stal nierdzewna i aluminium: 2 mm 2,4 mm, 3,2 mm G ●Wybór rodzaju pręta elektrodowego/pręta spawalniczego. ●Możliwość ćwiczeń wielościegowych z różnymi splotami spawania: na wprost, po trójkącie, zygzakiem, równowaga i po okręgu. ●Analiza wad spawalniczych: porowatość, odpryski, włączenie żużla. ●Raportowanie przebiegu ćwiczeń w oddzielnym trybie pracy sterownika po zakończeniu każdego ćwiczenia z jednocześnie wyświetlanym na ekranie sterownika graficznym raportem z przebiegiem minimum pięciu parametrów spawania. Raport zawiera analizę takich parametrów jak: CTWD, prędkość, kąt pracy, kąt prowadzenia, prostolinijność, napięcie, prędkość podawania drutu, parametry techniczne, ustawienia wyposażenia. Raport musi zawierać wykresy każdego z analizowanych parametrów w czasie ćwiczenia. ●Automatyczne ustawianie elektrycznych parametrów procesu spawania dla wybranych opcji ćwiczeń. ●Punktowa ocena, minimum pięciu parametrów przebiegu ćwiczenia spawania z łączną oceną całego ćwiczenia. Możliwość zmiany progów oceny wykonania ćwiczenia. ●Możliwość trwałego nagrywania ćwiczeń w sterowniku urządzenia i późniejszego ich wielokrotnego odtwarzania z synchronizacją z wykresami parametrów przebiegu ćwiczenia oraz funkcjami zbliżania i oddalania obrazu, zmiany kąta widzenia, jasności oraz zatrzymania obrazu. ●Możliwość bieżącej oceny każdego ćwiczenia spawania z automatycznym dopuszczeniem lub nie, przez oprogramowanie sterownika, do kolejnego poziomu ćwiczeń. ●Wizualizacja graficzna w czasie rzeczywistym, przebiegu ćwiczenia zarówno na wyświetlaczu w masce spawacza, na ekranie sterownika jak również na podłączonym do sterownika telewizorze LCD lub równoważnym. ●Możliwość regulacji obrazu wizualizacji przebiegu ćwiczeń w zakresie przybliżenia lub oddalenia pola widzenia, jasności oświetlenia i głośności. ●Możliwość włączania i wyłączania wskazówek na ekranie symulatora oraz trzech poziomów wspomagania przeprowadzania ćwiczeń (początkujący, średnio zaawansowany i profesjonalny). ●Możliwość wypróbowania różnych ustawień parametrów spawania w trakcie ćwiczeń i obserwacja ich wpływu na otrzymywane spoiny. ●Możliwość rozbudowy systemu (dokupienie licencji i oprzyrządowania) do podłączenia urządzenia do robota i ćwiczeń zrobotyzowanego spawania. ●Predefiniowane ćwiczenia – minimum 5 sztuk z przykładami elementów oraz oprogramowaniem przykładów w sterowniku urządzenia. ●Elementem spawanym można swobodnie manipulować w dowolnym momencie podczas ćwiczenia, aby dokonać oględzin spawu. Przedmiot spawany nie musi być w żaden sposób przymocowany do stanowiska roboczego. ●Specjalna aplikacja e-learningowa na komputer pozwalająca na połączenie z symulatorem spawania i na: tworzenie profili ucznia, tworzenie kursów, czat pomiędzy uczniami, tworzenie wykresów o efektach spawania na symulatorze i automatyczne tworzenie dyplomów ukończenia kursów. Prawdziwe środowisko pracy z otoczeniem podczas symulacji AR. Urządzenie może być używane z okularami. Instrukcje i artykuły dotyczące spawalnictwa w pamięci sterownika urządzenia. Instrukcje obsługi. Dane sterownika urządzenia: Zasilanie: 120-240V. Sterownik urządzenia: RAM: min. 16 GB DDR4 2400Mhz. Karta graficzna: osiągająca w teście PassMark - G3D Mark wynik min. 6400 punktów na dzień 17.02.2025r. Dysk twardy: min. M.2 SSD 128GB.. System operacyjny systemu sterowania: zoptymalizowany dla aplikacji spawania z rozszerzona rzeczywistością. Rozmiar wyświetlacza na obudowie sterownika: min. 9''. Rozdzielczość wyświetlacz: HD LCD min. 1024 x 768 XGA. Porty sterownika urządzenia: porty HDMI/wyświetlacza, USB: min. 4 x USB 3.2 Gen 1, połączenie: min. 2x LAN 2x Anteny Intel® WiFi 6 Dual Band, dźwięk: gniazda mikrofonu i głośników, Inne: port robotyki. Rozdzielczość modułu wizji AR MIPI min. LCD 4,5”. Wejście HDMI/wyświetlacza do 1280x720. Bardzo niskie zniekształcenia wideo, 24-bit True Colour. Rozdzielczość kamer systemu AR (X2) 640x480 / 800x600 Autofocus. Temperatura pracy: 0 - 45°. Wilgotność: 10 - 80%. Subskrypcja oprogramowania systemu: dożywotnia. Aktualizacja oprogramowania: online i offline. Aktualizacje oprogramowania i usuwanie błędów (ta sama wersja) zawarte w licencji bez dodatkowych kosztów. Zgodność: CE i FCC. Certyfikacja producenta ISO 9001, ISO 14001. Dostępne języki: angielski (EN)/ polski (PL) Telewizor LED min. 40 cali, format obrazu Full HD, rozdzielczość 1920 x 1080px. Stół warsztatowy dostosowany do symulatora, z dwiema zamykanymi szufladami i półką na przykłady do spawania, blatem o wymiarach min. 60x120 cm oraz specjalnym zamocowaniem komputera spawarki, zabezpieczającym go przez uszkodzeniem (spadnięciem ze stołu). 2 zestawy (…)”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 i Odwołującemu2 pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” o treści „Na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. aktualny na dzień sporządzenia zawiadomienia), informuję, że w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę Wykonawcy: STAREVENTS SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ ul. Niedźwiedzia 29B 02-737 Warszawa Cena ofertowa: 229.542,60 zł Termin realizacji: 4 tygodnie Podstawa prawna wyboru oferty najkorzystniejszej: art. 239 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: oferta ww. Wykonawcy nie podlega odrzuceniu, jest zgodna z SW Z i ustawą Pzp oraz otrzymała największą liczbę punktów ze wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Oferty złożone w postępowaniu otrzymały następującą punktację: Oferta TOCK-AUTIMATYKA STAREVENTS SPÓŁKA Z Dig in Vision Sp. z KRZYSZTOF OGRANICZONA o.o. TOCZYDŁOWSKI ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ ul. Marcelego ul. Ks. Abp. E. Kisiela 28 ul. Niedźwiedzia 29B Nenckiego 136 A 15-361 Białystok 02-737 Warszawa 52-223 Wrocław Cena 317.340,00 229.542,60 160.145,00 Punktacja za cenę 57,87 80,00 Termin realizacji 6 tygodni 4 tygodnie 2 tygodnie Punktacja za termin 0 10 realizacji Punktacja oferty 57,87 90,00 OFERTA ODRZUCONA ”. 1 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu1 pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Centrum Usług Wspólnych w Dąbrowie Górniczej, w imieniu Zamawiającego – Technicznych Zakładów Naukowych w Dąbrowie Górniczej, informuje Wykonawców o odrzuceniu oferty: Dig in Vision Sp. z o.o. ul. Marcelego Nenckiego 136 A 52-223 Wrocław Cena ofertowa: 160.145,00 zł Termin realizacji: 2 tygodnie Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 5 „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” Uzasadnienie faktyczne: Oferta Wykonawcy Dig in Vision Sp. z o.o. została złożona przez platformę e-Zamówienia przed upływem terminu składania ofert. Oferta zawiera wszystkie dokumenty i oświadczenia wymagane przez Zamawiającego oraz prezentację zaoferowanego symulatora spawania. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia, jednym z nim był wymóg wykorzystania technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Na podstawie podanej w załącznikach do oferty nazwy symulatora oraz złożonej prezentacji Zamawiający stwierdza, że oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę firmy Dig in Vision Sp. z o.o.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła dowody: -o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący1 – „z opinii biegłego sądowego z zakresu technologii spawalnictwa i systemów szkoleniowych VR/AR, ewentualnie z zakresu informatyki na okoliczność udzielenia przez biegłego odpowiedzi na pytania: 1) czy zaoferowany przez Odwołującego produkt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), 2) czy technologia wirtualnej rzeczywistości (VR) zastosowana w oferowanym przez Odwołującego systemie może zostać uznana za równoważną względem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR), wskazanej w SW Z, 3) czy oferowany przez Odwołującego produkt zapewnia funkcjonalność zgodną z wymogami Zamawiającego, w szczególności w zakresie: graficznej wizualizacji procesu spawania w czasie rzeczywistym, interakcji użytkownika z systemem, analizy błędów i efektywności nauczania”, -o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący2 – z „opinii biegłego z zakresu automatyki i robotyki na fakt, czy symulator Simbott Augmented będący przedmiotem oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. spełnia warunki zamówienia”. Należy wskazać, że z art. 539 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych” wynika, że celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego jest ustalenie faktu niezbędnego dla rozstrzygnięcia sprawy, którego ustalenie wymaga wiadomości specjalnych. Określenie, czy „zaoferowany przez” Odwołującego1 „produkt spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia”, „czy technologia wirtualnej rzeczywistości (VR) zastosowana w oferowanym przez” Odwołującego1 „systemie może zostać uznana za równoważną względem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR), wskazanej w SW Z”, „czy oferowany przez” Odwołującego1 „produkt zapewnia funkcjonalność zgodną z wymogami Zamawiającego, w szczególności w zakresie: graficznej wizualizacji procesu spawania w czasie rzeczywistym, interakcji użytkownika z systemem, analizy błędów i efektywności nauczania” oraz „czy symulator Simbott Augmented będący przedmiotem oferty” Przystępującego „spełnia warunki zamówienia” nie służyłoby ustaleniu faktu bądź faktów, lecz w istocie stanowiłoby ocenę zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Dokonanie takiej oceny jest zaś wyłącznie rolą Zamawiającego, a ocena jej prawidłowości rolą Izby, i nie może być celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Przeprowadzenie tych dowodów nie mogło zatem służyć ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Mając na uwadze art. 531 Pzp Izba pominęła także dowody, o dopuszczenie i przeprowadzenie których wnosił Odwołujący2, które miały służyć ustaleniu „parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented” – to jest załączony do Odwołania2 dokument oznaczony jako „dokument w postaci broszury informacyjnej dotyczącej symulatora oferowanego przez Wykonawcę STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. wraz z tłumaczeniem” oraz „dokumenty w postaci dokumentacji technicznej symulatora Simbott Augmented będącego przedmiotem oferty Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O. O.” (o zażądanie której od Przystępującego Odwołujący2 wnosił). Z treści oferty Przystępującego jednoznacznie wynika, że jako „zaproponowany wyrób” wskazał on symulator model Simbott Augmented Plus, a nie model Simbott Augmented. W takiej sytuacji czynienie ustaleń w zakresie parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented – czyli innego modelu symulatora niż zaoferował Przystępujący - nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a tym samym nie prowadzi do ustalenia faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle art. 531 Pzp pominąć należało również dowód o dopuszczenie i przeprowadzenie którego wnosił Odwołujący1 - z eksperymentu „symulacji technologii VR”. Dowód ten mógłby służyć czynieniu ustaleń w zakresie działania symulatora działającego przy wykorzystaniu wirtualnej rzeczywistości, co zważywszy na przedstawione poniżej rozważania dotyczące uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 było bez znaczenia dla oceny zgodności tej czynności z przepisami Pzp, a tym samym nie prowadzi do ustalenia faktów mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie miało także znaczenia ustalenie faktów dotyczących parametrów technicznych czy działania symulatora oferowanego przez Odwołującego2. Nie mogło zatem ustaleniu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy służyć przeprowadzenie dowodu z okazania tego symulatora, o co wnosił Odwołujący2. Załączony do odpowiedzi na Odwołanie1 dokument oznaczony jako „Raport z porównania oferty Odwołującego z wymaganiami SWZ sporządzony przez eksperta w dziedzinie spawalnictwa” / „Raport porównania oferty Dig in Vision z wymaganiami Zamawiającego”, który nie był opatrzony jakimkolwiek podpisem elektronicznym (znajdował się w nim wyłącznie obraz podpisu, który nie może być uznany za podpis), nie mógł być uznany nawet za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, wobec czego Izba potraktowała go jako dokument zawierający przedstawienie stanowiska Zamawiającego. To samo dotyczy załączonego do odpowiedzi na Odwołanie2 dokumentu oznaczonego „Opinia specjalistów z zakresu spawalnictwa dot. zgodności wymagań określonych w SOPZ ze sprzętem Wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia” / „Ocena zgodności symulatora Simbott Augmented Plus z wymaganiami SOPZ (opinia ekspercka)”. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu1 i Odwołującemu2 przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. W zakresie Odwołania1 Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”. Należy zauważyć, że stosownie do art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22), zaś wynikający z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy skonkretyzowany został w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, który stanowi, że „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W świetle tych przepisów wymaga wskazania, że w sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty, wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Oceniając zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 Izba mogła więc orzekać wyłącznie w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności przedstawionego w datowanym na 1 lipca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” i nie mogła brać pod uwagę twierdzeń dotyczących niezgodności treści tej oferty z warunkami zamówienia przedstawionych w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w załączonym do odpowiedzi na Odwołanie1 dokumencie oznaczonym jako „Raport z porównania oferty Odwołującego z wymaganiami SW Z sporządzony przez eksperta w dziedzinie spawalnictwa” / „Raport porównania oferty Dig in Vision z wymaganiami Zamawiającego”, które nie zostały przedstawione w ww. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że „Zamawiający nie przedstawił żadnego merytorycznego uzasadnienia, dlaczego technologia VR (…) miałaby nie być równoważna z technologią AR” oraz „Zamawiający dokonał uznaniowej i nieuzasadnionej oceny, że oferowana technologia VR nie jest równoważna technologii AR – nie przedstawiając przy tym żadnej argumentacji funkcjonalnej ani technicznej, która potwierdzałaby faktyczną różnicę istotną dla realizacji zamówienia”. W świetle treści ww. pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie może ulegać wątpliwości, że w ramach uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 Zamawiający wskazał wyłącznie, iż „Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia, jednym z nim był wymóg wykorzystania technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR). Na podstawie podanej w załącznikach do oferty nazwy symulatora oraz złożonej prezentacji Zamawiający stwierdza, że oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR.”. Mając na uwadze treść odpowiedzi na pytanie Odwołującego zawartej w datowanym na 12 czerwca 2025 r. piśmie zatytułowanym „Odpowiedzi na pytania wykonawców – wyjaśnienia treści swz” – iż „zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie produktu równoważnego, zgodnie z poniższym zapisem: „(…) Symulator prowadzenia praktycznych szkoleń spawalniczych z wykorzystaniem technologii rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważnej” (…) Produkty równoważne muszą realizować tą samą funkcjonalność, jednak mogą zostać zaimplementowane w innej technologii 5) Zamawiający dopuszcza złożenie oferty z produktem o równoważnych parametrach technicznych, jeżeli spełnia on wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ” oraz załącznika nr 1 do SW Z zmienionej wskutek przedmiotowej odpowiedzi, należy stwierdzić, że warunkiem zamówienia było, aby oferowany symulator wykorzystywał technologię rozszerzonej rzeczywistości (AR – Augmented Reality) lub równoważną, a za produktem równoważny miał być uznawany produkt, który „realizuje tą samą funkcjonalność”/ spełnia „wszystkie wymagania funkcjonalne i jakościowe określone w SOPZ”. Wynika z tego, że uznanie, że symulator zaoferowany przez Odwołującego1 (bezspornie wykorzystujący technologię wirtualnej rzeczywistości, a nie technologię rozszerzonej rzeczywistości) nie jest produktem równoważnym wymagało ustalenia, że nie „realizuje” on tej samej funkcjonalności/ nie spełnia „wszystkich wymagań funkcjonalnych i jakościowych określonych w SOPZ”. Należy wskazać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty wykonawcy wykonanie wynikającego z art. 16 pkt 2 Pzp obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, skonkretyzowanego w art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, polega na podaniu uzasadnienia faktycznego tej czynności w sposób wyczerpujący w takim zakresie, aby wynikało z niego, jakie okoliczności faktyczne stanowiły podstawę (uzasadniały) odrzucenia oferty. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 obowiązkowi temu nie czyni zadość. Nie zostały w nim przedstawione jakiekolwiek okoliczności uzasadniające ustalenie, że technologia wykorzystywana przez symulator zaoferowany przez Odwołującego1 nie jest równoważna wobec technologii rozszerzonej rzeczywistości – że symulator ten nie „realizuje” tej samej funkcjonalności co symulator wykorzystujący technologię rozszerzonej rzeczywistości – czy że nie spełnia któregokolwiek „określonego w SOPZ” wymagania „funkcjonalnego” bądź „jakościowego”. Nie sposób w tej mierze uznać za wystarczające stwierdzenia, że „oferowany symulator wykorzystuje wirtualną rzeczywistość (VR), która nie jest równoważna z wymaganą AR”. W tym stanie rzeczy należało stwierdzić, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 została dokonana z naruszeniem art. 16 pkt 2 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp Izba uznała za uzasadniony w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp, co było konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stosownie do art. 266 Pzp „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. W sytuacji, gdy w ww. piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” jako podstawa prawna czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 wskazano art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a podane w nim uzasadnienie faktyczne tej czynności nie pozwala na stwierdzenie ponad wszelką wątpliwość, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie sposób uznać tej czynności za zgodną z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp (w związku z art. 266 Pzp, na podstawie którego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp stosuje się do prowadzenia Postępowania). Konieczne więc było stwierdzenie naruszenia tych przepisów. Konsekwencją powyższego było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Skoro czynność odrzucenia oferty Odwołującego1 nie była zgodna z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jej cena była niższa cena oferty Przystępującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza, a określony w ofercie Odwołującego1 termin realizacji był krótszy niż termin określony w ofercie Przystępującego, brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Dokonując jej wyboru Zamawiający naruszył zatem art. 239 ust. 1 Pzp. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 5 (a także w zakresie art. 99 ust. 5 Pzp zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 99 ust. 5 Pzp w związku z art. 266 Pzp). Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. W art. 99 ust. 5 Pzp określono, iż „przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".”. Należy wskazać, że przepisy art. 99 ust. 1 i 5 Pzp regulują sposób opisania przedmiotu zamówienia, a zatem wynikające z nich nakazy nie mogą być wykonane po upływie terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności dotyczy to etapu badania ofert czy wyboru oferty najkorzystniejszej, które to czynności muszą być dokonywane z uwzględnieniem dokonanego zgodnie z tymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, naruszenie tego obowiązku nie stanowi jednak naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp nie był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Nie sposób uznać, że w zakresie czynności odrzucenia oferty Odwołujący1 „został potraktowany w sposób nierówny wobec innych wykonawców” w sytuacji, gdy brak jest podstaw do przyjęcia, aby Zamawiający potraktował Odwołującego1 w tym zakresie odmiennie niż innego wykonawcę który złożył ofertę w Postępowaniu, a który znajdował się w takiej samej (w zakresie istotnym dla tej czynności) sytuacji, w szczególności zaniechał odrzucenia jego oferty. Samo zaś to, że oferta Odwołującego1 została odrzucona z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nie uzasadnia stwierdzenia naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 Pzp mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co mogłoby nie nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 2, art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 266 oraz art. 239 ust. 1 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W zakresie Odwołania2 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp nie był uzasadniony. Konieczne jest stwierdzenie, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu jest dopuszczalne wtedy, gdy zostanie ustalone, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy owa niezgodność ma istnieć pomiędzy wymaganą przez zamawiającego właściwością produktu oferowanego przez wykonawcę w właściwością produktu faktycznie oferowanego przez wykonawcę, konieczne jest więc ustalenie, że ów produkt faktycznie oferowany przez wykonawcę nie ma określonej właściwości. Wymaga zauważenia, że w przypadku, jaki występuje w Postępowaniu – gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określa wymagania w zakresie właściwości produktu oferowanego przez wykonawcę, ale nie wymaga podania w ofercie właściwości produktu faktycznie oferowanego przez wykonawcę ani złożenia przedmiotowego środka dowodowego, służącego potwierdzeniu zgodności właściwości tego produktu z właściwościami wymaganymi przez zamawiającego, a wymaga wyłącznie podania producenta i oznaczenia modelu oferowanego produktu, sama treść oferty nie pozwala na ustalenie, że oferowany faktycznie produkt nie ma wymaganych właściwości. W konsekwencji ustalenie, że oferowany faktycznie produkt nie ma wymaganych właściwości, wymaga więc wykazania, że produkt ten ma właściwości, które nie są zgodne z właściwościami wymaganymi przez zamawiającego. Należy stwierdzić, że w Odwołaniu2 zawarte zostały twierdzenia w zakresie właściwości oferowanego przez Przystępującego symulatora (i braku posiadania przez ten symulator właściwości wymaganych przez Zamawiającego) – w tabeli nr 1 zatytułowanej „Tabela porównująca wymagania dotyczące symulatorów spawania określone w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) z właściwościami symulatora oferowanego przez Wykonawcę STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O.”, których nie sposób uznać za przyznane w sytuacji, gdy Przystępujący wskazywał, iż treść jego oferty jest zgodna z warunkami zamówienia. Wymaga przy tym zauważenia, że w zakresie zawartym w Odwołaniu2 w tabeli nr 2 zatytułowanej „Tabela zawierająca zestawienie wymagań określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z), których spełnienia przez symulator STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. nie można zweryfikować z uwagi na brak szczegółowych danych technicznych symulatora STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O.” Odwołanie2 zawierało twierdzenie, że brak jest możliwości zweryfikowania, czy oferowany przez Przystępującego symulator ma właściwości wymagane przez Zamawiającego, a nie że symulator ten nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego. Ocena zgodności z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie mogła więc obejmować właściwości opisanych w tej tabeli. W sytuacji, gdy Odwołujący2 wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podnosząc, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, w świetle art. 534 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”, na Odwołującym2 spoczywał ciężar wykazania, że oferowany przez Przystępującego symulator nie ma wymaganych przez Zamawiającego właściwości opisanych w ww. tabeli nr 1. Jak wskazano powyżej, Odwołujący2 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, które miały służyć ustaleniu „parametrów technicznych symulatora Simbott Augmented”, czyli innego modelu symulatora niż zaoferował Przystępujący (Simbott Augmented Plus). Odwołujący2 nie wniósł zaś o dopuszczenie i przeprowadzenie jakichkolwiek dowodów, które pozwalałyby ustalić właściwości (parametry techniczne) symulatora model Simbott Augmented Plus. Izba nie miała zatem podstaw do poczynienia ustaleń w tym zakresie. W konsekwencji nie sposób było ustalić, że symulator ten nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego. Wymaga przy tym zauważenia, że w postępowaniu odwoławczym, w szczególności w załączonym do pisma Przystępującego datowanego na 11 sierpnia 2025 r. piśmie z 4 lipca 2025 r., Przystępujący nie odniósł się szczegółowo do twierdzeń Odwołującego2 dotyczących posiadania przez oferowany przez Przystępującego symulator wymaganych przez Zamawiającego właściwości w zakresie wbudowanego wyświetlacza LCD w masce i braku widocznych złączy w masce. W zakresie „braku widocznych złączy w masce” wskazano na to także w załączonym do odpowiedzi na Odwołanie2 dokumencie oznaczonym „Opinia specjalistów z zakresu spawalnictwa dot. zgodności wymagań określonych w SOPZ ze sprzętem Wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia” / „Ocena zgodności symulatora Simbott Augmented Plus z wymaganiami SOPZ (opinia ekspercka)”. Jednak nawet biorąc pod uwagę, że do innych twierdzeń Odwołującego2 w zakresie właściwości oferowanego przez niego symulatora Przystępujący odniósł się szczegółowo, co mogłoby rodzić wątpliwości co do posiadania przez oferowany przez Przystępującego symulator wymaganych przez Zamawiającego właściwości w zakresie wbudowanego wyświetlacza LCD w masce i braku widocznych złączy w masce, samo istnienie takich wątpliwości nie mogłoby być wystarczające aby stwierdzić, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego nie znajdowało podstaw uznanie, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a zatem do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Zarzuty naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp nie były uzasadnione, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 16 Pzp „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 17 stanowi, że „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.”. Jak wynika z treści Odwołania2, okolicznością faktyczną uzasadniającą zarzuty naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp było dokonanie wyboru oferty (Przystępującego), która „nie była zgodna z warunkami zamówienia”. W sytuacji, gdy nie znajdowało podstaw stwierdzenie, że treść oferty Przystępującego nie była zgodna z warunkami zamówienia w Postępowaniu, nie sposób było uznać, iż Zamawiający naruszenia art. 16 i 17 Pzp oraz art. 239 Pzp. Zarzut naruszenia art. 104 — 107 w związku z art. 134 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 104 Pzp „1. W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, zamawiający, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 1) wymagania etykiety dotyczą wyłącznie kryteriów, które są związane z przedmiotem zamówienia, i są odpowiednie dla określenia cech robót budowlanych, dostaw lub usług będących przedmiotem tego zamówienia; 2) wymagania etykiety są oparte na obiektywnie możliwych do sprawdzenia i niedyskryminujących kryteriach; 3) wymagania etykiety są opracowywane i przyjmowane w drodze otwartej i przejrzystej procedury, w której mogą uczestniczyć wszystkie zainteresowane podmioty, w tym podmioty należące do administracji publicznej, konsumenci, partnerzy społeczni, producenci, dystrybutorzy oraz organizacje pozarządowe; 4) etykiety oraz wymagania etykiety są dostępne dla wszystkich zainteresowanych stron; 5) wymagania etykiety są określane przez podmiot trzeci, na który wykonawca ubiegający się o etykietę nie może wywierać decydującego wpływu. 2. Przez etykietę, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. 3. W przypadku gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, wskazuje mające zastosowanie wymagania etykiety. 4. Jeżeli wymagana jest określona etykieta, zamawiający akceptuje wszystkie etykiety potwierdzające, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają równoważne wymagania określonej przez zamawiającego etykiety. 5. W przypadku gdy wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie może uzyskać określonej przez zamawiającego etykiety lub równoważnej etykiety, zamawiający, w terminie, przez siebie wyznaczonym akceptuje inne odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, w szczególności dokumentację techniczną producenta, o ile dany wykonawca udowodni, że roboty budowlane, dostawy lub usługi, które mają zostać przez niego wykonane, spełniają wymagania określonej etykiety lub określone wymagania wskazane przez zamawiającego. 6. Jeżeli dana etykieta, która spełnia warunki określone w ust. 1 pkt 2-5, określa również wymagania niezwiązane z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może żądać tej etykiety. W takim przypadku zamawiający może opisać przedmiot zamówienia przez odesłanie do tych wymagań etykiety lub, w razie potrzeby, do tych jej części, które są związane z przedmiotem zamówienia i są odpowiednie dla określenia cech zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług.”. W art. 105 Pzp określono „1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30). 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.”. Stosownie do art. 106 Pzp „1. Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 2. Zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia. 3. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria.”. Art. 107 Pzp stanowi, że „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”. Zgodnie z art. 134 Pzp „1. SW Z zawiera co najmniej: 1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania; 2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia; 3) tryb udzielenia zamówienia; 4) opis przedmiotu zamówienia; 5) informację o przedmiotowych środkach dowodowych; 6) termin wykonania zamówienia; 7) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108; 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9) wykaz podmiotowych środków dowodowych; 10) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 11) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69; 12) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami; 13) termin związania ofertą; 14) opis sposobu przygotowywania oferty; 15) sposób oraz termin składania ofert; 16) termin otwarcia ofert; 7) sposób obliczenia ceny; 18) opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert; 19) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego; 21) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy. 2. SW Z zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 3) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części; 4) wymagania dotyczące wadium, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium; 5) informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek jego wniesienia; 6) informacje dotyczące ofert wariantowych, w tym informacje o sposobie przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie; 7) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; 8) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; 9) informacje dotyczące przeprowadzenia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 131 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje możliwość albo wymaga złożenia oferty po odbyciu wizji lokalnej lub sprawdzeniu tych dokumentów; 10) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych; 11) informację o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139, jeżeli zamawiający przewiduje odwróconą kolejność oceny; 12) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w art. 230, jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną; 13) informacje dotyczące zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 14) wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 15) wymagania w zakresie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 16) informację o zastrzeżeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 17) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121; 18) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej wart. 93.”. Wymaga zauważenia, iż każdy z wymienionych w odwołaniu przepisów art. art. 104, 105, 106, 107 i 134 Pzp – składa się z wielu jednostek redakcyjnych (ustępów), a w Odwołaniu2 nie określono, których z nich dotyczy zarzut. Niezależnie od powyższego, zważywszy, że naruszenia tych przepisów Odwołujący2 upatrywał w „braku zażądania od Wykonawcy STAREVENTS SPÓŁKA Z O.O. jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zgodność oferowanej dostawy z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”, należy wskazać, że z art. 107 ust. 1 i 2 oraz art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp wynika, że zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli: -w zawartej w specyfikacji warunków zamówienia informacji o przedmiotowych środkach dowodowych określił, że żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, -wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych określonych w ww. informacji, -w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przewidział, że wezwie wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W sytuacji, gdy w rozdziale II ust. 4 SW Z Zamawiający określił, że „zamawiający nie wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych”, Zamawiający nie był więc uprawniony do wezwania Przystępującego do złożenia jakiegokolwiek przedmiotowego środka dowodowego, a zaniechanie dokonania takiego wezwania nie naruszało przepisów Pzp. Wobec powyższego Odwołanie2 należało oddalić. O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2, § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 6, § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. W § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia określono, że „W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.”. Stosownie do § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie zaś do § 11 ww. rozporządzenia, „orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie odwołań skierowanych do łącznego rozpoznania, Izba stosuje odpowiednio przepisy § 6-10”. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2763/25 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego1 wpis w wysokości 7.500 złotych. Odwołujący1 na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy dokumentu „potwierdzenie wykonania przelewu natychmiastowego”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego1 składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1 zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła trzy zarzuty przedstawione w Odwołaniu1, a jednego nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2763/25 stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i 6 ww. rozporządzenia Izba rozdzieliła stosunkowo – w proporcji 1/4 Odwołujący1 i 3/4 Zamawiający oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego1 kwotę stanowiącą sumę 3/4 kwoty uiszczonej przez Odwołującego1 tytułem wpisu od odwołania oraz 3/4 kwoty uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego1, zaokrąglając ją w górę do pełnych złotych. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/25 do kosztów tych zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia zaliczyła uiszczony przez Odwołującego2 wpis w wysokości 7. 500 złotych. Odwołujący2 na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy dokumentu „potwierdzenie transakcji”, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego2 składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego2 zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zważywszy, że odwołanie zostało oddalone, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia kosztami postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/25 Izba obciążyła Odwołującego2. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 2735/25 WYROK Warszawa, dnia 12 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 roku przez wykonawcę INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: TORHAMER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego firmy RAJBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, wobec jego wycofania. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie oznaczonym numerem 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do złożonego w dniu 2 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze w części 1/2 oraz zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu w części 1/2 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 840 zł 21 gr (osiemset czterdzieści złotych dwadzieścia jeden groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od zamawiającego Dolnośląskiej Służby Dróg i Kolei we Wrocławiu na rzecz wykonawcy INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze kwotę 12 221 zł 00 gr (dwanaście tysięcy dwieście dwadzieścia jeden złotych zero groszy) stanowiącą 1/2 sumy kosztów poniesionych przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kosztów dojazdu na posiedzenie/rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 2735/25 UZASADNIENIE: Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 310 Kobierzyce – Piława Górna na odcinku KOBIERZYCE – ŁAGIEW NIKI DZIERŻONIOWSKIE od km 0,174 do km 21,300”, nr referencyjny: NI.2720.20.2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2025 r. pod numerem: 126214-2025. W postępowaniu tym wykonawca INFRAKOL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Jaworze (dalej:„Odwołujący”) w dniu 3 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących: 1.zaniechanie wykluczenia wykonawców TORHAMER sp. z o.o. z siedziba w Gdyni (dalej „TORHAMER”) i „RAJBUD” sp. z o.o. z siedziba w Szymbarku (dalej „RAJBUD”), a tym samym zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert, pomimo iż można było stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji wybór oferty TORHAMER pomimo tego, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania i złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu w związku z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji; 2.zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej (dalej „Wyjaśnienia RNC”) wraz z załącznikami złożonych przez TORHAMER w postępowaniu jak również zaniechanie odtajnienia załączników do złożonego w dniu 3 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia (dalej „Samooczyszczenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC i załącznikach do wyjaśnień RNC jak również w załącznikach do Samooczyszczenia zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień RNC i załącznikach do Samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty TORHAMER z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu – na skutek działań i zaniechań wskazanych w pkt 2 - 4 powyżej - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty TORHAMER w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy p.z.p. (rażąco niska cena oferty). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i art. 239 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców TORHAMER i RAJBUD, a tym samym zaniechanie odrzucenia złożonych przez nich ofert, pomimo iż można było stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wskazani wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji wybór oferty TORHAMER pomimo tego, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania a złożona przez niego oferta odrzuceniu w związku z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji 2.art. 18 ust. 1 i ust. 3 ustawy p.z.p. oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.Dz.U.2022.1233 ze zm.; „uznk”) w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. oraz art. 239 p.z.p poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień ceny rażąco niskiej (dalej „Wyjaśnienia RNC”) wraz z załącznikami złożonych przez TORHAMER w postępowaniu jak również zaniechanie odtajnienia załączników do złożonego w dniu 3.06.2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia (dalej „Samooczyszczenie”) poprzez bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC i załącznikach do wyjaśnień RNC jak również w załącznikach do Samooczyszczenia zostały prawidłowo i skutecznie zastrzeżone i bezpodstawne uznanie, że informacje zawarte w załącznikach do Wyjaśnień RNC i załącznikach do Samooczyszczenia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) oraz ich wartość gospodarcza wykracza poza niniejsze zamówienie i ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym ww. Wykonawcy a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty TORHAMER z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady jawności postępowania z uwagi na uniemożliwienie Odwołującemu – na skutek działań i zaniechań wskazanych w odwołaniu - weryfikacji prawidłowości procesu badania przez Zamawiającego oferty TORHAMER w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt ustawy p.z.p. (rażąco niska cena oferty) oraz spełnienia lub też niespełnienia warunków uznania skuteczności złożonego Samooczyszczenia zgodnie z przepisem art. 110 ust. 2 p.z.p. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.wykluczenia wykonawcy TORHAMER i RAJBUD z postępowania w związku z zawarciem porozumienia zakłócającego konkurencję i odrzucenie ich ofert; 3.ponownej oceny i badania ofert z wyłączeniem ofert wykonawców wykluczonych; 4.odtajnienia (ujawnienia) oraz udostępnienia Odwołującemu Wyjaśnień RNC wraz z załącznikami oraz załączników do Samooczyszczenia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zdaniem Odwołującego w przedmiotowej sprawie zachodzą wiarygodne przesłanki do uznania, że wykonawcy TORHAMER i RAJBUD zawarli porozumienie zakłócające konkurencję. Odwołujący zwrócił uwagę, że pomiędzy wykonawcami TORHAMER i RAJBUD zachodzą powiązania rodzinne, gdyż jedyny wspólnik TORHAMER będący jedynym członkiem zarządu spółki TORHAMER jest synem wspólników RAJBUD. Podmioty te pozostają w stałej współpracy gospodarczej, co można ustalić chociażby na podstawie treści wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach KIO 1717/24, KIO 967/25, KIO 907/25, KIO 3319/20, zgodnie z treścią których wykonawcy TORHAMER i RAJBUD brali wspólnie udział w postępowaniach prowadzonych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a mianowicie na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej Nr 3 odc. Poznań Górczyn - Zbąszynek realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy”, numer referencyjny: 9090/IREZA5/21532/05479/23/P, na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 roku (nr postępowania 9090/IRZR2/13622/03386/24/P), na „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 221 Gutkowo - Braniewo" na odcinku Gutkowo - Dobre Miasto”. Również w postępowaniu wykonawca TORHAMER zdecydował się na udostępnienie zasobów wykonawcy RAJBUD w osobie kierownika robót mostowych oraz deklarację wykonania na rzecz RAJBUD tych robót na podstawie umowy o podwykonawstwo. Powyższe okoliczności mogą stanowić wiarygodne przesłanki, że doszło do zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, natomiast jakiekolwiek wątpliwości które mogłyby pojawić się co do tego, czy można mówić o porozumieniu zakłócającym konkurencję, rozwiewa sposób kalkulacji cen obu wykonawców. Zarówno TORHAMER jak i RAJBUD złożyli w postępowaniu Zestawienia Cenowe oraz zaoferowali odpowiednio kwotę 75 743 728,80 zł brutto i 81 882 849,06 zł brutto za wykonanie zamówienia. Szczegółowe porównanie dołączonych do oferty Zestawień cenowych obu wykonawców wskazuje, że we wszystkich branżach, z wyjątkiem pozycji 7.8 Zestawienia Cenowego - Komputerowe urządzenia stacyjne dla mijanki w Łagiewnikach Dzierżoniowskich oraz szlakowe (3 kpl.) wraz z systemami niezajętości toru oraz pozycji 8.1 Prace Projektowe, cena oferty TORHAMER stanowi 95% oferty RAJBUD. Odwołujący podkreślił, że powyższy sposób działania nie jest przypadkiem odosobnionym. Podobny sposób wyceny ofert wykonawca TORHAMER i wykonawca RAJBUD przyjęli również w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 318 relacji SREBRNA GÓRA – BIELAWA ZACHODNIA od km 12,380 do km 24,300 i na ZAPROJEKTOWANIE I W YKONANIE ROBÓT DLA ZADANIA PN. REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ NR 303 RELACJI ROKITKI – KOŻUCHÓW NA ODCINKU CHOCIANÓW – PRZEMKÓW ODLEW NIA OD KM 10,970 DO KM 28,290 (18,243 km toru (tj. długość toru od km 10+477 do km 28+720) + ok. 400 m toru mijankowego p.o. Chocianów + ok. 400 m toru mijankowego p.o. Przemków Odlewnia). Odwołujący zwrócił również uwagę, że w postępowaniu obaj wykonawcy, TORHAMER i RAJBUD zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowane ceny w postepowaniu nie są rażąco niskie, z czego wyłącznie TOPRHAMER złożył wyjaśnienia natomiast RAJBUD pomimo otrzymanego wezwania takich wyjaśnień nie złożył, co skutkowało odrzuceniem jego oferty. Zdaniem Odwołującego całokształt okoliczności związanych ze złożeniem ofert w postępowaniu przez wykonawców TORHAMER I RAJBUD, w szczególności powiązania rodzinne oraz długotrwała współpraca gospodarcza, również postępowaniu w związku z udostępnieniem zasobów jak również, ustalony sposób kalkulacji cen polegający na tym, że ceny TORHAMER w większości pozycji Zestawień Cenowych stanowią z góry ustalony procent cen RAJBUD wskazuje, że oferty te sporządzane są wspólnie przez wykonawców TORHAMER i RAJBUD w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniach Zamawiającego. Okoliczność zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję potwierdza również niezłożenie wyjaśnień RNC przez RAJBUD, gdyż w przypadku, w którym kalkulacja cenowa jednego z wykonawców oparta jest o kalkulację drugiego z nich złożenie wyjaśnień RNC przez obu wykonawców stanowiłoby naoczny dowód tożsamości przyjętej metody kalkulacji ceny. A contrario, gdyby obaj wykonawcy TORHAMER i RAJBUD złożyli wyjaśnienia RNC, które wskazywałyby na zupełnie odmienne sposoby kalkulacji ceny, przyjęcie innych ofert podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również pozostałych składników cenotwórczych, Odwołującemu pozostałoby tylko stwierdzenie, że na skutek nieprawdopodobnego przypadku ceny obu wykonawców pozostaje w tak idealnej relacji do siebie. Brak złożenia wyjaśnień przez RAJBUD oraz zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa większości dokumentów TOPRHAMER związanych z wyjaśnieniami RNC nie pozostawia złudzeń, że oferty tworzone były wspólnie w celu zakłócenia konkurencji na rynku. Odnosząc się do informacji zastrzeżonych przez wykonawcę TORHAMER Odwołujący wskazał, że wykonawca TORHAMER w żaden sposób nie wykazał, że kalkulacja cenowa stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i podlega jako taka ochronie. W zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca TORHAMER wskazuje, że: Wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej zawierają wrażliwe informacje handlowe Wykonawcy, decydujące o jego pozycji rynkowej. Powyższe informacje dotyczą tajemnicy przedsiębiorstwa samego Wykonawcy, jak również podmiotów, które stale z nami współpracują gospodarczo, w szczególności w zakresie polityki finansowej, sposobu kalkulacji ceny, zakresu współpracy z podwykonawcami, ofert, jakie podwykonawcy składają Wykonawcy, rabatów, jakie udzielają, możliwości wykonywania przez te podmioty określonych zadań, a tym samym potencjału organizacyjno – personalnego tych podmiotów, i innych zasobów kluczowych Wykonawcy i naszych podwykonawców, które decydują o naszej pozycji rynkowej i możliwości zaproponowania korzystnych cen oraz mogą być wykorzystane przez konkurencyjnych wykonawców do kalkulacji cen ofertowych w przyszłych przetargach oraz mogą osłabiać pozycje negocjacyjne naszych podwykonawców w kontaktach biznesowych z ich kontrahentami (w przypadku ujawnienia cen jakie proponują w tym postępowaniu). W niniejszym zastrzeżeniu brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, które składniki kalkulacji posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą i dlaczego. Na podstawie cytowanego powyżej uzasadnienia nie jest możliwe odtworzenie związku pomiędzy informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa a pozycją rynkową ww. Wykonawcy czy możliwością składnia konkurencyjnych ofert w kolejnych postępowaniach, tj. na czym polega know-how ww. Wykonawcy przy kalkulowaniu ceny ofertowej. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że sposób kalkulacji ceny ma unikalny charakter lub nie jest dostępny innym wykonawcom o zbliżonym doświadczeniu i potencjale (osobowy, sprzętowym, finansowym) w branży budowlanej. Co więcej wykonawca TORHAMER wskazuje, że z jednej strony relacje z podwykonawcami i oferowane przez tych podwykonawców ceny stanowią o jego pozycji rynkowej, z drugiej strony wskazuje, że inni wykonawcy poznając kalkulację cenową mogliby ceny te wykorzystać do kalkulacji własnych ofert. Albo więc ceny podwykonawców są właściwe tylko TORHAMER, albo też inni wykonawcy mogą je również stosować. Zdaniem Odwołującego, wykonawca TORHAMER poza powyższym wywodem w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że wykonana przez niego kalkulacja ma autorski, unikatowy charakter, a poznanie sposobu w jaki jest wykonywana może zakłócić pozycję wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wykazał ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej stanowi element przewagi rynkowej oraz z jakich powodów. Podobnie w przypadku wywodu dotyczącego podwykonawców, TORHAMER wskazuje, że oferty podwykonawców, które zastrzega w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa, mają wartość finansową – pozwalają wykonawcy na kalkulację pozycji kosztorysowych i osiągnięcie zakładanego zysku a ponadto powstały w wyniku długoletniej, opartej na zaufaniu współpracy – ujawnienie może zniechęcić podwykonawców do dalszego współdziałania a ich ujawnienie mogłoby utrudnić podwykonawcom negocjacje cenowe z innymi kontrahentami, a tym samym zaszkodzić ich interesom gospodarczym oraz istnieje ryzyko przejęcia podwykonawców przez konkurencję. Powyższe twierdzenia mają charakter gołosłowny, ogólnikowy i w żaden sposób nie wykazują, że samo ujawnienie informacji o podwykonawcach i ich cenach pozwoli innym wykonawcom na niezwłoczne podjęcie współpracy na tych samych zasadach i warunkach, w tym również warunkach cenowych. Odwołujący zwrócił również uwagę, iż nie jest prawdą, że inni wykonawcy nie są w stanie uzyskać wiedzy o podwykonawcach TORHAMER, skoro do oferty dołączył on zobowiązania podmiotów trzecich, a mianowicie „KOMUNIKACYJNE ZAKŁADY AUTOMATYKI TRANS-TEL SP. Z O.O., TH PROJEKT SP. Z O.O. i LENTAS SP. Z O.O. ze wskazaniem zakresu udostępnienia zasobów. Z tego chociażby powodu dane tych podwykonawców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca TORHAMER przedłożył również dokumenty, które mają potwierdzać działania zmierzające do zachowania zastrzeżonych danych w poufności. Odwołujący wskazuje, że z załączonych dokumentów nie wynika, że dotyczą one informacji zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, co więcej TORHAMER nie wykazał, że przedłożony Regulamin dostępu i korzystania z dysku wewnętrznego został wprowadzony i obowiązuje wszystkich zatrudnionych pracowników. Podobnie przedłożone dwie umowy o zachowaniu poufności mają charakter blankietowy, nie są przez nikogo podpisane, brak nawet wskazania, że są to umowy obowiązujące u wykonawcy TORHAMER. Co więcej wzór umowy o zachowanie poufności pomiędzy zleceniobiorcą a zleceniodawcą (domyślić można się, że tym zleceniodawcą mógłby być wykonawca TORHAMER a zleceniobiorcą jego podwykonawca) w żaden sposób nie wskazuje, że zleceniobiorca zastrzega swoje dane jako poufne, w szczególności dane dotyczące oferowanych przez niego usług czy dostaw, czy robót budowlanych. Wzór przedłożony przez wykonawcę TORHAMER co do zasady skupia się na danych przekazywanych przez zleceniodawcę, a nie zleceniobiorcę, tym samym nie potwierdza, że podwykonawcy wykonawcy w jakikolwiek sposób oczekują ochrony jakichkolwiek informacji ich dotyczących. Sama treść zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie podwykonawców, gdzie wykonawca wskazuje, że podwykonawcy mogą czegoś oczekiwać zamiast stwierdzeń kategorycznych potwierdza, że brak jest przesłanek do uznania jakichkolwiek informacji dotyczących podwykonawców jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy TORHAMER. Odnosząc się do danych dotyczących pracowników i uzyskiwanych przez nich wynagrodzeń to Odwołujący wskazał, że w całej rozciągłości podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2784/14. TORHAMER w swoich wyjaśnieniach ponownie poza stwierdzeniem, że pracownicy mają prawo do utrzymania swoich wynagrodzeń w poufności oraz że ujawnienie siatki wynagrodzeń będzie skutkować zachwianiem jego pozycji na rynku nie wykazuje, że dane informacje mają charakter informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie przedstawia ich wartości gospodarczej oraz hipotetycznej szkody jaką poniesie w przypadku utraty pracownika. Wykonawca TORHAMER w żadnym zakresie nie wykazał, w stosunku do żadnego ze złożonych dokumentów, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa, a mając na względzie ogólnikowość składanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, ich blankietowość, nie stanowią one uzasadnienia dającego podstawę do ochrony informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co więcej również sam wykonawca TORHAMER wskazuje jaki jest cel zastrzeżenia de facto większości dokumentów związanych z Wyjaśnieniami RNC wskazując: „Ponieważ dane zawarte w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny są istotnymi elementami polityki handlowej Wykonawcy, na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zastrzegam, iż powyższe informacje nie powinny być udostępniane stronom trzecim, za wyjątkiem Zamawiającego oraz uprawnionych organów.” Wskazanie, że wyjaśnienia i dane zawarte w wyjaśnieniach RNC nie powinny być ujawniane osobom trzecim, wskazuje jednoznacznie, że wykonawca TORHAMER zastrzegł te informacje w celu uniemożliwienia innym wykonawcom analizy i weryfikacji złożonych Wyjaśnień RNC, co w świetle zasady jawności postepowania należy uznać za niedopuszczalne i niepodlegające ochronie. Podobnie jako nieskuteczne należy ocenić zastrzeżenie zawarte w piśmie z dnia 3 czerwca 2025 roku zawierającym oświadczenie o samooczyszczeniu. Wykonawca TORHAMER wskazuje w nim, że: „Niniejsze wyjaśnienia zawierają wrażliwe informacje Torhamer sp. z o.o. w zakresie organizacyjnym i kadrowym oraz zawierają dane obecnego i byłego personelu podmiotu. Z tego względu wnosimy o utajnienie załączników nr: 8. zestawienie zmian kadrowych w spółce komandytowej; 9. dowody na potwierdzenie zakończenia współpracy z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowości i zatrudnienie nowego personelu; 10. schemat organizacyjny spółki komandytowej do niniejszych wyjaśnień.” Odwołujący podniósł, że jest to de facto jedyne uzasadnienie zastrzeżenia powyższych danych jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ponownie i w tym wypadku zastrzeżenie ma charakter ogólnikowy i blankietowy, w żaden sposób wykonawca TORHAMER nie wykazał wartości gospodarczej ani charakteru powyższych dokumentów (ponownie wykonawca zastrzega dokumenty a nie informacje). Oprócz ogólnikowych tez wykonawcy co do wagi dokumentów, brakuje w zastrzeżeniu jakichkolwiek konkretów odnoszących się do ustawowych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zdaniem Zamawiającego czynności przez niego podjęte były zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, dokumentacją postępowania, a także z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku (dalej: RAJBUD) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Poza sporem było to, że oferta wskazanego wykonawcy została odrzucona, a wykonawca czynności odrzucenia oferty nie zaskarżył. W konsekwencji powyższego "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku utraciła status wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp tylko wykonawcy przysługuje możliwość zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Wykonawca TORHAMER SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Gdyni zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 sierpnia 2025 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba pominęła dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: oferty Uczestnika postępowania złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; oferty RAJBUD złożone w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego; porównanie ofert Uczestnika postępowania oraz RAJBUD w innych postępowaniach; porównanie ofert – plik „Łagiewniki_Zestawienie Ofert. Fakt, że Uczestnik postępowania oraz RAJBUD pozostają w stałych stosunkach współpracy (również w innych postępowaniach) nie był w sprawie kwestionowany i nie budził wątpliwości składu orzekającego. Izba pominęła dowody dotyczące RAJBUD uznając je za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem Odwołujący cofnął zarzut dotyczący wskazanego podmiotu. Z uwagi na powyższe, zgłoszone przez Odwołującego dowody Izba uznała za powołane dla zwłoki i na podstawie art. 541 ustawy Pzp odmówiła ich przeprowadzenia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny, istotny dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: REW ITALIZACJA LINII KOLEJOW EJ nr 310 Kobierzyce – Piława Górna na odcinku KOBIERZYCE – ŁAGIEWNIKI DZIERŻONIOWSKIE od km 0,174 do km 21,300”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 28 kwietnia 2025 r. w postępowaniu złożono dziewięć ofert: Numer oferty 1 2 Nazwa (firma) i adres wykonawcy Konsorcjum firm: Lider: ROVERPOL Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30/221 , 02-697 Warszawa Partner: ROVER INFRAESTRUCTURAS S.A. ul. Botanico Cavanilles 28, 46010 Walencja TORHAMER Sp. z o.o. ul. Mściwoja 9/22 81-361 Gdynia CENA BRUTTO [PLN] OKRES GWARANCJI [miesiące] 99 015 000,00 60 75 743 728,80 60 3 LWZ Sp. z o.o. Al. Niepodległości 2A 55-020 Żórawina 99 278 220,00 60 4 „RAJBUD” Sp. z o.o. ul. Szymbarskich Zakładników 22 83-315 Szymbark 79 110 240,62 60 5 „SBM” Sp. z o.o. sp. k. ul. Klecińska 123 54-413 Wrocław 85 862 422,12 60 6 INFRAKOL Sp. z o.o. Sp. k. ul. kard. Stefana Wyszyńskiego 14 59-400 Jawor 81 882 849,06 60 7 PORR S.A. ul. Hołubcowa 123 02-854 Warszawa 96 760 410,00 60 8 Przedsiębiorstwo Remontowo Budowlane „TOR” Sp. z o.o. ul. Katowicka 72 41-400 Mysłowice 96 113 815,17 60 9 ETF Polska Sp. z o.o. ul. Irysowa 1 55-040 Kobierzyce 84 004 592,49 60 Pismem z dnia 12 maja 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. Odwołującego, Uczestnika postępowania oraz RAJBUD do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, zastrzegając jako tajemnica przedsiębiorstwa następujące dokumenty: oferty podwykonawców złożone w celu potwierdzenia rynkowej kalkulacji ceny ofertowej; kalkulacji wykonawcy ze wskazaniem kwot zaoferowanych przez podwykonawców oraz kalkulacje własne; informacje dotyczące wynagrodzeń i innych warunków pracy pracowników wykonawcy. W dniu 2 czerwca 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia w zakresie braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Uczestnik postępowania zastrzegł informacje znajdujące się w załączniku nr 8, nr 9 i nr 10 jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 23 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty RAJBUD. Treść oferty Uczestnika postępowania, uzasadnienie zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniu, piśmie procesowym, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp 1. Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. 2. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego firmy RAJBUD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, wobec jego wycofania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu podniesionego w punkcie oznaczonym numerem 3 w petitum odwołania, dotyczącego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami oraz załączników do złożonego w dniu 2 czerwca 2025 r. oświadczenia w zakresie braku podstaw do wykluczenia. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Z kolei zgodnie z ust. 3 Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tytułem wstępu wskazać należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla danego podmiotu. Oczywistym jest, że żaden przedsiębiorca nie chce ujawniać informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Co jednak istotne, wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. W konsekwencji powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. Nie można tracić z pola widzenia, że zastrzegając konkretne informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, muszą to być informacje, które stanowią tajemnicę wykonawcy, a nie innych podmiotów – dostawców czy też podwykonawców. Nie ma zatem znaczenia, przynajmniej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że podwykonawcy, jako podmioty zewnętrzne, mają prawo do utrzymania w tajemnicy szczegółów swoich ofert. Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżonych ofert podwykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa, Uczestnik w uzasadnieniu wskazuje, że jako podmioty zewnętrzne, oferujące unikalną dla danego zamówienia koncepcję projektowo-budowlaną, mają prawo do utrzymania w tajemnicy szczegółów swoich ofert oraz rozwiązań projektowych – co miał na myśli Uczestnik postępowania odwołujący się do unikalnych rozwiązań, tego już nie wyjaśnił, z kolei oferty stanowiące załączniki do wyjaśnień nie nawiązują do żadnych rozwiązań projektowych. Mało tego, oferty dostawców/podwykonawców są szablonowe, w treści znajdują się następujące elementy: towar/asortyment, cena, warunki wykonania, termin, warunki płatności, ważność oferty oraz zastrzeżenie, że cena może ulec zmianie, jak również, że przedstawiona propozycja cenowa ma charakter informacyjny, nie jest prawnie wiążąca i nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Z treści ofert, wbrew twierdzeniom Uczestnika postępowania, nie wynikają rabaty, sposób kalkulacji ceny, zakres współpracy, a tym bardziej potencjał organizacyjno - personalny. Oferty są tak skonstruowane, że nawet nie wynika z nich stała współpraca między podmiotami a Uczestnikiem postępowania. Wręcz przeciwnie, z treści ofert wynika, że są to standardowe wzory. Ogólne deklaracje i twierdzenia Uczestnika postępowania nie są wystarczające do wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania bardzo ogólnie wskazuje, że wyjaśnienia kalkulacji ceny ofertowej zawierają wrażliwe informacje handlowe Wykonawcy, decydujące o jego pozycji rynkowej, przy czym Uczestnik postępowania nawet nie precyzuje co rozumie przez wrażliwe informacje i jak te konkretne informacje przedkładają się na jego pozycję rynkową. Jak już wyżej wspomniano, oferty nie zawierają żadnych specjalnych rabatów, zasad współpracy, potencjału, unikalności, na które powoływał się w uzasadnieniu Uczestnik postępowania. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, zgodnie z którym wskazanie kosztów, które składają się na całkowitą cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja własna wykonawcy na potrzeby danego zamówienia. Skoro jest to wartość wynagrodzenia wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia, to nie sposób uznać wyliczenia ceny za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym bardziej, że wskazanie ceny narazi wykonawcę na szkodę. Reasumując, rację miał Odwołujący wskazując, iż Uczestnik postepowania nie zdołał wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje, po ich ujawnieniu, dadzą konkurencji przewagę, osłabią jego pozycję na rynku czy też narażą na straty finansowe. Uczestnik postępowania nie zdołał nawet wykazać, że oferty faktycznie zawierają unikalne rozwiązania, zasady współpracy z Uczestnikiem postępowania, a nawet tego, że ceny wskazane w ofertach są wiążące i zaoferowane wyłącznie Uczestnikowi. Jeżeli chodzi o wynagrodzenia pracowników i warunków zatrudnienia, przed przejściem do analizy uzasadnienia niezbędnym było poczynienie kilku uwag ogólnych na temat poufności wynagrodzenia i warunków zatrudnienia. Wynagrodzenie za pracę, warunki zatrudnienia jak również pozostałe elementy związane z nawiązaniem stosunku pracy podlegają ochronie wynikającej z kodeksu pracy. Nie ma natomiast szczegółowych regulacji dotyczących poufności wynagrodzenia za pracę i warunków zatrudnienia. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że wynagrodzenie za pracę stanowi dobro osobiste pracownika i podlega ochronie wynikającej z przepisów kodeksu cywilnego regulującego kwestię dóbr osobistych, i co do zasady ujawnienie wynagrodzenia wymaga zgody pracownika. Przedkładając powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, rację miał Uczestnik postępowania, że Pracownicy mają prawo do utrzymania w poufności wysokości swoich wynagrodzeń i innych warunków pracy, przy czym Izba badając zasadność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa musi ocenić, czy wykonawca zdołał wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można mówić o wykazaniu przez Uczestnika, że umowy o pracę załączone do wyjaśnień, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tylko z tego względu, że pracownicy mają prawo do utrzymania w poufności wysokości wynagrodzenia, a w wyniku ujawnienia jego wynagrodzenia może utracić on poczucie bezpieczeństwa i prawa do prywatności. Zwłaszcza w sytuacji, gdy Uczestnik postępowania dane osobowe pracowników zanonimizował. Rację miał również Odwołujący, że Uczestnik postępowania nie zdołał wykazać działań zmierzające do zachowania zastrzeżonych danych w poufności. Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników nr 8, nr 9 oraz nr 10 do pisma z dnia 2 czerwca 2025 r. – uzasadnienie do załącznika nr 8 i 9 sprowadza się do tego, że dokumenty te nie funkcjonują jako odrębne dokumenty o walorach handlowych i jako taki nie funkcjonuje jako standardowy dokument handlowy, którego da się wycenić lub który leży zabezpieczony w siedzibie Wykonawcy w zabezpieczonym miejscu. Dokument ten jest dedykowany procedurze selcleaning i zawiera informacje wrażliwe dla pracowników/współpracowników (…), zdaniem Wykonawcy brak podstaw do odtajnienia tych informacji wynika nie tylko z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ale również zawierają informacje chronione przez RODO, co do których Wykonawca nie posiada indywidualnych zgód osób fizycznych na ujawnienie. Przy takim uzasadnieniu nie sposób mówić, że Uczestnik postępowania wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania nawet nie nawiązał do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie do załącznika nr 10 zawierającego schemat organizacyjny spółki komandytowej, Uczestnik postępowania wskazał: taki schemat jest najbardziej klasyczną informacją o charakterze organizacyjnym, o której wspomina ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie trudno określić wartość handlową tego schematu, gdyż to rozwiązanie organizacyjne jest dostosowane ściśle do przedsiębiorstwa Wykonawcy i jako takie może nie mieć zastosowania w żadnym innym przedsiębiorstwie (trudno zatem ustalić wartość handlową schematu, który jest unikalny dla danego podmiotu). Jednocześnie schemat również zawiera dane personalne, gdyż każda komórka organizacyjna ma osobę kierującą. Z tego względu Wykonawca uważa, że również w tym przypadku zasadne jest utajnienie Załącznika nr 10. Ewentualne jego odtajnienie może skutkować roszczeniami osób fizycznych tytułem naruszenia danych osobowych i/lub praw pracowniczych. Uczestnik postępowania nie podjął nawet próby wykazania spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Uczestnik postępowania wskazał na bliżej nieokreślone roszczenia osób fizycznych tytułem naruszenia danych osobowych i/lub praw pracowniczych, nie wyjaśniając co dokładnie miał na myśli i jak to się ma do załącznika, w którym dane osobowe dane osobowe pracowników zostały zanonimizowane. W pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski były niewystarczające dla jego uwzględnienia. Stawiając tak poważny zarzut jakim jest zmowa przetargowa, nie wystarczy gołosłowne twierdzenia Odwołującego, że powiązania rodzinne, brak wyjaśnień, stała współpracy świadczy o zmowie przetargowej. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22). Instytucja zmowy przetargowej została zdefiniowana w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.k.) jako porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny; ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. W konsekwencji, aby można było mówić o zmowie przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k., muszą wystąpić kumulatywnie następujące przesłanki: 1)zawarcie niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu, którego przedmiot stanowi uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert; 2)antykonkurencyjny celu lub skutek porozumienia; 3)brak podstaw do wyłączenia spod zakazu na podstawie art. 8 ust. 1 u.o.k.k. Odwołujący nie zdołał wykazać ww. przesłanek. W zasadzie nawet nie wyjaśnił na czym, w tym konkretnym postępowaniu, polegało zakłócenie konkurencji. W jaki sposób Uczestnik manipulował wynikiem postępowania, jak powiązania rodzinne, cena, czy też udostępnienie zasobów doprowadziło do nieuczciwej przewagi Uczestnika postępowania. Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący wskazał na pewne okoliczności, które mogą wzbudzać wątpliwości co do intencji wykonawców, jednak nie podjął próby wykazania na czym konkretnie rzekome porozumienie miało polegać, co miało być skutkiem zmowy przetargowej. Z doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku zmowy przetargowej, celem jest doprowadzenie do wyboru oferty z wyższą ceną. Innym jeszcze celem jest wyeliminowanie konkurencji, podział rynku itd. Nie sposób mówić o zmowie przetargowej w sytuacji, gdy przedstawione przez Odwołującego okoliczności (tj. powiązania rodzinne, stała współpraca) nie nawiązują do wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazują żadnego skutku, celu porozumienia. W przedmiotowej sprawie stwierdzenie zmowy przetargowej byłoby wbrew logice również i z uwagi na to, że odrzucenie oferty firmy "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku doprowadziło do polepszenia sytuacji Odwołującego, którego obecnie oferta jest na drugiej pozycji w rankingu oceny ofert i ma szanse na uzyskanie zamówienia. Nadto, co równie istotne, zmowa przetargowa dotyczy co najmniej dwóch wykonawców. Izba oceniając, czy doszło do porozumienia między wykonawcami musi badać oferty i sposób działania obu wykonawców. W przedmiotowej sprawie, z uwagi na wycofanie zarzutu w stosunku do firmy "RAJBUD" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Szymbarku, Izba oferty wskazanej spółki nie badała. Niejako na marginesie, przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców, Zamawiający powinien dać im szansę na takie działanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 w zw. z ust. 6 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2632/25 Warszawa, 6 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa polegająca na zapewnieniu całodziennej obsługi w zakresie żywienia pacjentów Instytutu CZMP (ZP.281.43.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: One & Only sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty Zamawiającego: kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemnaście złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi{dalej: „Instytut”, „CZMP” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa polegająca na zapewnieniu całodziennej obsługi w zakresie żywienia pacjentów Instytutu CZMP (ZP.281.43.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 maja 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 103 pod poz. 349844. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 16 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez One & Only sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej: „One & Only”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 26 czerwca 2025 r. CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej: „Catermed” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty One & Only jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie określonego w formularzu cenowym wymogu uwzględnienia w cenie posiłków wsadu do kotła wynoszącego nie mniej niż 45% dziennej stawki żywieniowej. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie wezwania One & Only do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, pomimo tego, że: a) cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach tego zamówienia; b) elementy cenotwórcze, takie jak koszt II śniadania oraz podwieczorku, kolacji II i napojów dodatkowych, wskazane w ofercie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach tego zamówienia. 3. Art. 239 ust. 1-2 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty One & Only jako najkorzystniejszej bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty One & Only. 4.Wezwania One & Only do wyjaśnienia ceny oferty. 5.Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie w przeważającej mierze wspólnych okoliczności faktycznych i okoliczności prawnych oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, w jakim miały one znaczenie dla rozstrzygnięcia. Z kolei okoliczności wynikające z pisma procesowego Odwołującego z 31 lipca 2025 r. oraz załączone do niego dowody zostały wzięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim nie wykraczały poza podstawę faktyczną zarzutów odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 29 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną oraz załączając dowody, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 3 lipca 2025 r. oraz w dalszym piśmie z 31 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i prawne oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Odwołujący w piśmie procesowym z 31 lipca 2025 r. odniósł się do odpowiedzi na odwołanie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, które uwzględniono, jeżeli miały znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Odwołujący nie udowodnił, że wskazane w formularzu cenowym oferty One & Only ceny jednostkowe netto za niektóre posiłki, tj. śniadanie II (0,74 zł), podwieczorek (0,74 zł), kolację II (1,50 zł) i napoje dodatkowe do 250 ml wg dodatkowego zamówienia (1,86 zł) nie pozwalają na spełnienie wymagania Zamawiającego określonego w Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz cenowy [pisownia oryginalna],aby Wykonawca w cenie posiłku uwzględnił wsad do kotła wynoszący nie mniej niż 45% dziennej stawki żywieniowej. Niesporne jest, że w pkt 31. § 4. Wymagania dotyczące przygotowania posiłków w ramach diet stosowanych w ICZMP z załącznika nr 1 do Umowy – Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „SOPZ”} Zamawiający zobowiązał wykonawcę do uwzględnienia w jadłospisach następujących wymogów dotyczących tych posiłków [pisownia oryginalna]: (…) b) Śniadanie II i kolacja II W zestaw śniadania drugiego i drugiej kolacji powinny wchodzić następujące składniki: • herbata czarna słodka z cytryną lub bez, herbata owocowa, ziołowa • chleb pełnoziarnisty lub żytni świeży krojony, pieczywo cukiernicze • masło extra min 82 % tłuszczu • jeden dodatek do pieczywa ( na zimno lub na ciepło) + warzywa • owoc 1 szt. , musy owocowe lub owocowo warzywne, sałatki, desery zbożowo owocowe, kisiel, budyń, galaretka z owocami • jogurty owocowe, jogurty naturalne, serki homogenizowane owocowe, kefir, skyr • serki homogenizowane naturalne, serki twarogowe ziarniste. Do śniadania II i kolacji II konieczne jest zapewnienie napoju gorącego lub zimnego. d) podwieczorek W zestaw podwieczorku powinny wchodzić następujące składniki : • ciastka sztukowe, ciasteczka na wagę • paluszki solone, z makiem, sezamem • krakersy różne smaki, herbatniki, biszkopty • wafle ryżowe, wafle andruty, crunchella, chrupki jaglane, kukurydziane • ciasta domowe pieczone , wyroby czekoladowe • owoce świeże, musy owocowe •budyń, kisiel, kaszka manna, owsianka z sokiem, owocami lub musami owocowymi podawane pacjentom w oddziale na ciepło w salaterkach. Nie dopuszcza się podaży tego typu dań na zimno. • galaretki owocowe, panna coty, desery z uwzględnieniem orzechów, nasion chia • naleśniki, gofry, racuszki • bułka pszenne, maślana z masłem na słodko ( powidła, dżem, miód) • jogurty i serki homogenizowane naturalne i smakowe, maślanki, kefiry naturalne i smakowe • soki owocowe 100 %, soki warzywne, pomidorowe naturalne • ciepłe napoje typu kakao, kawa z mlekiem, mleko z dodatkami (…) W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że dla jadłospisów uwzględniających powyższe wymagania tzw. wsad do kotła powinien wynosić minimum dla posiłków netto: śniadania II – 1,05 zł, podwieczorku – 1,01 zł, kolacji II – 1,35 zł, napojów (soki, woda, herbata, kawa, kisiel itp.) – 1,10 zł (przy czym za nieadekwatny punkt odniesienia należy uznać określony również w odwołaniu na 1,29 zł netto tzw. średni wsad do kotła), a tym samym nie wykazał, że ceny jednostkowe tych posiłków i napojów z oferty Only & One powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania w tym zakresie zamówienia przy uwzględnieniu wymagań wynikających ze SOPZ. Odwołanie zawiera w tym zakresie następujące twierdzenia i zgłoszone dowody [pisownia oryginalna, ujednolicono interpunkcję]: Dla przykładu tak prezentują się poszczególne ceny produktów: 1. Jogurt owoce leśne 100g – ok. 85 kcal – 0,98 zł - dowód dostawy nr 4 2. Chałka 80g – 1,07 zł – ok 250 kcal - faktura nr 11 3. Ciastka różne 40g – ok. 180 kcal (przeciętnie, zależnie od typu) - 0,71 zł - faktura nr 14 4. Herbatniki 30g - ok. 135 kcal – 0,60 zł - faktura nr 9 5. Mandarynka – 1,30 zł – ok. 35 kcal - faktura nr 3 6. Kefir 1,5% tł 150g – ok. 75 kcal – 1,28 zł- dowód dostawy nr 4 7. Truskawki 100g – ok. 32 kcal – 1,06 zł - faktura nr 18 8. Jabłko 1 szt. (średnie 150 g) – ok. 85 kcal – 0,91 zł - faktura nr 2 9. Przecier owocowo-warzywny jabłko-malina-burak 120g – ok. 60 kcal - 1,40 zł - faktura nr 13 10. Drożdżówka z serem 80g – ok. 290 kcal – 2,10 zł - faktura nr 17 11. Sok jabłkowy 100% 0,2 l w kartoniku – ok. 90 kcal – 1,16 zł - faktura nr 5 12. Biszkopty b/ml 30g – ok. 120 kcal - 0,70 zł - faktura nr 14 13. kanapka z szynką i sałatą – ok. 250-300 kcal – 1,00 zł - faktura nr 4 , faktura nr 11, faktura nr 21 14. kanapka z twarożkiem z sałatą – ok. 220-260 kcal 0,80 zł - dowód dostawy nr 4, faktura nr 11, faktura nr 19 15. pomarańcza 1 szt – ok. 85 kcal – 2,00 zł - faktura nr 3 16. jogurt naturalny 100g – ok. 60 kcal – 0,99 zł - dowód dostawy nr 4 17. serek waniliowy 1 szt – 170 kcal – 1,78 zł - dowód dostawy nr 5 18. skyr naturalny – ok. 95 kcal – 2,63 zł - dowód dostawy nr 7 19. rogal maślany – ok. 280 kcal – 1,20 zł - faktura nr 11 20. sok pomidorowy 0,3 l – ok. 60 kcal – 1,86 zł - dowód dostawy nr 7 21. bułka maślana – ok. 250 kcal – 1,20 zł - faktura nr 17 22. banan – ok. 105 kcal – 1,6 zł - faktura nr 3 Odnosząc się natomiast do napojów dodatkowych koszt jednostkowy zakupu jednej butelki szklanej wynosi 8,81 zł netto. Z uwagi na ich zużycie, konieczne jest bieżące uzupełnianie braków – w związku z czym do ceny jednostkowej pozycji „napoje dodatkowe” Odwołujący dolicza 50% kosztu zakupu butelki, tj. ok. 4,00 zł netto. Cena tej pozycji zawiera zatem: • ok. 4,00 zł – koszt amortyzacji butelki szklanej, • koszt wsadu surowcowego (napoju – np. soków naturalnych, kisieli, naparów), • oraz pozostałe koszty operacyjne: robocizna, mycie, dezynfekcja, transport, media. Przy realnym założeniu, że łączna cena tej pozycji nie może być niższa niż 6,50–7,00 zł netto, (…) Tak sprecyzowana podstawa faktyczna obu głównych zarzutów sprowadza się zatem do stwierdzenia, jaką należało przyjąć minimalną wycenę z posiłki czy napoje, jednak przykładowe ceny produktów i załączone dokumenty księgowe co najwyżej wykazują, jakie założenia kalkulacyjne przyjął przy ustalaniu ceny swojej oferty Catermed. Podanie przykładowych cen nie sposób uznać za wykazanie, że obiektywnie rzecz biorąc produktów tych nie można nabyć za niższe ceny, zwłaszcza jeżeli zamawia się je w hurtowych ilościach. Założenia kalkulacyjne Odwołującego, nawet jeżeli uznać je za poparte dowodami, jako przedstawione na potrzeby sformułowania zarzutów przeciwko konkurentowi, który złożył ofertę z niższą ceną, nie udowadniają rażącego zaniżenia cen jednostkowych niektórych spośród dziewięciu pozycji przedmiotu zamówienia wyszczególnionych w formularzu oferty. O ile wykonawcy mogą mieć odmienne założenia kalkulacyjne, o tyle niczego istotnego nie wnosi podnoszenie, że w zakwestionowanych pozycjach oferta Only & One według założeń przyjętych przez Catermed zawiera stawki poniżej minimalnych kosztów wykonania w tym zakresie zamówienia. Co więcej, nie sposób stwierdzić, czy założenia te są jedynie słuszne, gdyż zgłoszone dowody nie polegają na przedstawieniu wyników rozeznania rynku dzięki np. wystosowaniu do reprezentatywnej liczby sprzedawców hurtowych zapytań o najniższe ceny hurtowe tych produktów spożywczych. Jak trafnie zauważył Zamawiający, odnosząc się do przykładowych cen produktów z odwołania, budzą one wątpliwości również z tego względu, że odwołanie nie zawiera sposobu wyprowadzenia wskazywanych cen z załączonych faktur [por. drugi akapit na str. 11. odpowiedzi na odwołanie]. Co więcej, Zamawiający wykazał, że co najmniej w odniesieniu do niektórych produktów ceny wskazywane w odwołaniu są oczywiście zawyżone [pisownia oryginalna]: Odwołujący wskazuje np. cenę jabłka jako 0,91 zł za jabłko o wadze 150g. Cena za kg owocu wyniosłaby w takiej sytuacji ok. 6,10 zł. Z faktur przedstawionych przez Odwołującego, wynika jednak, że za 1 kg jabłek płaci 4,10 zł (faktura DragonVit Michał Zych). Ponadto, wskazano cenę banana 1 szt. na 1,60 zł, co przy wskazaniu, iż jeden banan waży 180g (w skórce) to cena za 1 kg wynosi 8,88 zł, co jest ceną wyższą niż w przedstawionych fakturach (7,99 zł/kg). Jest to jednak cena wysoce zawyżona względem cen rynkowych, czego najlepszym przykładem może być oferta sprzedaży detalicznej z dowozem do domu w sklepach Biedronka czy Auchan, gdzie cena tego produktu za 1 kg wraz z dowozem wynosi 6,99 zł/kg. Analogiczna sytuacja dotyczy mandarynki, dla której w kalkulacjach Catemed przyjęto cenę 1,30 zł za porcję dostarczającą 36 kcal, co odpowiada około 80 g produktu. Oznacza to przeliczeniową cenę na poziomie 16,25 zł za 1 kg, podczas gdy w ofertach detalicznych sklepów z dowozem, takich jak Biedronka czy Auchan, cena ta wynosi 9,99 zł/kg. (…) Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w sposób wybiórczy podszedł do prezentowanych faktów i jadłospisów, m.in. przedstawił wyliczenia dla porcji chałki 80g, ciastek 40g, czy rogala maślanego 85g (porcja dostarczająca 280 kcal) podczas gdy w jadłospisach realizowanych obecnie na rzecz Zamawiającego uwzględniane są gramatury dla chałki 50 g, ciastek 20 g, a rogala maślanego 50g. Zamawiający nie wymagał przedstawienia szczegółowego cennika na etapie postępowania i to do Wykonawców należy taka wycena produktów, która będzie optymalna z poziomu prowadzonego biznesu.(…) [drugi i trzeci akapit na str. 11.-12. odpowiedzi na odwołanie oraz załączniki do niej nr: 15 – 4 oferty ze sklepów Biedronka i Auchan, 16 – przykładowe jadłospisy Catermedu z aktualnie realizowanej umowy]. Ponadto jak trafnie odniósł się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna ze str. 17.]: (…) Jak wynika bowiem z samego odwołania skarżący dolicza do każdej ceny jednostkowej pozycji „napoje dodatkowe” 50 % kosztu zakupu butelki wielorazowego użytku. Przy takim założeniu należałoby uznać, że co do drugiego wydawanego napoju doliczana jest kwota w wysokości 4 złotych niezależnie od tego czy butelka wielorazowego użytku może być w dalszym ciągu wykorzystywana. Niezrozumiałe jest przedstawienie wyliczenia ceny dla napojów dodatkowych, które odwołujący wycenił na 8,71 zł i uwzględnienia ich amortyzacji na poziomie 4 złotych, co znaczyłoby przyjęcie założenia, że butelka wielorazowa wystarczy na 2-3 użycia. Stoi to w sprzeczności z dotychczasowymi doświadczeniami Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał, aby napoje były wydawane w szklanych butelkach. W § 8 ust. 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy wynika, że „Posiłki będą dostarczane w sterylnych, wielorazowych pojemnikach lub butelkach przeznaczonych do kontaktu z żywnością”. Z kolei jak dodał w tym kontekście Przystępujący w piśmie procesowym, załączając przy tym wspomniane dowody [pisownia oryginalna akapitu ze str. 3.-4.]: Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że korzystanie z butelek szklanych znacznie podnosi cenę jednostkową napojów dodatkowych. Z tego też względu korzystniejszym rozwiązaniem jest wykorzystanie butelek PET, których cena dla pojemności 250 ml, zgodnie z ofertami pozyskanymi przez przystępującego wynosi 0,37 zł netto (dowód: informacja o cenach METRO-PLAST sp. j.). Stąd też przedstawione przez odwołującego koszty napojów dodatkowych uwzględniające koszty butelek szklanych (mimo braku takiego wymogu w warunkach zamówienia) zostały przez Odwołującego intencjonalnie znacznie zawyżone Tym bardziej za nieudowodniony należało uznać wyliczony w celu wykazania rażąco niskiej ceny oferty Only & One na 779.228,24 zł netto miesięczny koszt wykonywania tego zamówienia, gdyż polega to li tylko na tabelarycznym wyszczególnieniu kategorii kosztów, na czele z wynagrodzeniem personelu określonego mianem podstawowego (a poza tym kosztów: transportu, wsadu do kotła, szkoleń BHP i odzieży ochronnej, sprzętu, badań pracowników, odpadów, amortyzacji sprzętu i uzupełnienia zastawy stołowej, administracyjnych, pozostałych niezbędnych dla realizacji umowy oraz zastępstw urlopowych i chorobowych z enigmatycznym dopiskiem „14%”), odrębnym wyszczególnieniu sposobu wyliczenia kosztów transportu oraz listy sprzętu obejmującego 26 pozycji [por. 3 tabele na str. 9.-11. odwołania]. Przyjęte założenia, zarówno co do stanowisk i liczby etatów czy składowych kosztów transportu, jak i rodzaju i wysokości pozostałych kosztów pojawiają się w odwołaniu na zasadzie deus ex machina, gdyż w żaden sposób powiązane z postanowieniami szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. Innymi słowy, nie została wykazania adekwatność tych założeń w kontekście warunków tego zamówienia, a dodatkowo podana w tabelach wysokość poszczególnych kategorii kosztów nie została w ogóle poparta dowodami (z wyjątkiem omówionych powyżej cen jednostkowych niektórych produktów spożywczych). Podkreślić należy, że uzupełnienie w tym zakresie braków merytorycznych odwołania (zresztą fragmentaryczne) przez podniesienie nowych faktów, w tym postanowień SW Z, dopiero w piśmie procesowym z 31 lipca 2025 r., czyli po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie mogło być wzięte pod uwagę, przy czym nie ma znaczenia, czy iw jakim zakresie miały one być polemiką z argumentacją odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji załączone na potwierdzenie zupełnie nowych lub skonkretyzowanych w tym piśmie twierdzeń dowody również nie mogły mieć znaczenia dla sprawy, więc nie były przedmiotem analizy. Ściśle rzecz biorąc, Odwołujący we wspomnianym piśmie procesowym (abstrahując od wskazania i zacytowania dopiero na tym etapie wybranych postanowień SW Z odnośnie niektórych stanowisk personelu wykonawcy), wniósł o przeprowadzenie dowodów z poniżej wskazanych dokumentów na potwierdzenie następująco sformułowanych tez: [pisownia oryginalna]: a)Faktur wystawionych przez ICZMP w Łodzi na rzecz Catermed sp. z o. o. za dzierżawę pomieszczeń kuchni (6 sztuk) b)Faktur wystawionych przez REMONDIS sp. z o.o. na rzecz Catermed sp. z o. o. dot. wywozu odpadów (6 sztuk) c)Faktur wystawionych przez ICZMP w Łodzi na rzecz Catermed sp. z o. o. dot. rozliczenia mediów za dzierżawę kuchni wraz z zestawieniem kosztów mediów (7 sztuk) d)Faktury wystawionej przez ICZMP w Łodzi na rzecz Catermed sp. z o. o. dot. dzierżawy kuchni mlecznej (1 sztuka) e)Faktury VAT dot. produktów jednorazowych oraz środków czystości wystawione na rzecz Catermed sp. z o. o. – wszystkich celem wykazania następujących faktów: wysokości pozostałych kosztów niezbędnych do realizacji umowy wskazanych w kalkulacji znajdującej się w odwołaniu (str. 9 odwołania), cena zaoferowana w ofercie Wykonawcy One & Only sp. z o. o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie spełnia wymagań, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; f)Naliczenie opłat leasingowych dot. pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92wystawione przez leasingodawcę na rzecz Catermed sp. z o. o. (7 sztuk), g)Polisa korporacyjna dot. pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92, h)Faktury serwisowe dot. kosztów eksploatacyjnych pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92 (6 sztuk), i)Wydruki rozliczeń kosztów paliwa BP dot. pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92 (6 sztuk), j)Naliczenie opłat leasingowych dot. pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH wystawione przez leasingodawcę na rzecz Catermed sp. z o. o. (7 sztuk), k)Polisa korporacyjna dot. pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH, l)Faktury serwisowe dot. kosztów eksploatacyjnych pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH (4 sztuki), m)Wydruki rozliczeń kosztów paliwa BP dot. pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH – wszystkie celem wykazania: wysokości kosztów transportu niezbędnych do realizacji umowy wskazanych w kalkulacji znajdującej się w odwołaniu (str. 9 odwołania), cena zaoferowana w ofercie Wykonawcy One & Only sp. z o. o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie spełnia wymagań, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; n)Cennik Maszyn i urządzeń LOZAMET dot. sprzętu wymaganego do świadczenia usługi – – celem wykazania następujących faktów: cen rynkowych sprzętu wymaganego do świadczenia usługi wskazanych w odwołaniu (str. 10 i 11 odwołania) o)Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami dot. postępowania SZP.281.14.2025 w wyniku rozstrzygnięcia, którego zawarto umowę z Catermed sp. z o. o. z dnia 27 stycznia 2025 r. (zp 14) – celem wykazania następujących faktów: różnego zakresu świadczonych usług przez Catermed sp. z o. o. na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym w dniu 27 stycznia 2025 r. oraz objętych niniejszym postępowaniem, a w szczególności, że w umowie bezpośrednio poprzedzającej niniejsze postępowanie nie było w zakresie usług dystrybucji posiłków do pacjenta. Odnośnie dowodów wymienionych w lit. a)-m) mogą one co najwyżej dowodzić wysokości kosztów, jakie aktualnie ponosi Catermed, a nie minimalnej wysokości kosztów związanych z realizacją tego zamówienia. Przy czym wyłącznie w odniesieniu do dokumentów z lit. f)-m) możliwe jest ich powiązanie ze sposobem wyliczenia kosztów transportu na str. 10. odwołania. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie w odwołaniu założono, że kuchnia, w której przygotowywane będą posiłki będzie w odległości akurat siedmiu km od ICZMP. Odmiennie przedstawia się sytuacja z dokumentami z lit. a)-e), które nie pozwalają na zweryfikowanie sposobu wyliczenia i przypisania kosztów ujętych zbiorczo w kategorii „Pozostałych kosztów niezbędnych do realizacji umowy (np. najem pomieszczeń, media: CO, woda, ściekli, pojemniki jednorazowe)” [patrz trzeci od dołu wiersz tabeli na str. 9. odwołania]. Na analogicznej zasadzie nic nie wnosi załączony pod lit. n) cennik jednego producenta maszyn, urządzeń i mebli ze stali nierdzewnej dla gastronomii, w sytuacji gdy nie wiadomo, jak powiązać jego kilkaset pozycji asortymentowych z dwudziestoma sześcioma pozycjami wyszczególnionymi w odwołaniu dotyczącymi produktów o innych oznaczeniach i innych producentów [por. tabela na str. 11. odwołania]. Z kolei dowód zgłoszony pod lit. o) dotyczy po części niespornej okoliczności, a przy tym nie zostało sprecyzowane, które konkretnie postanowienia Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do umowy w sprawie poprzedniego zamówienia, które realizuje na rzecz ICZMP Catermed, miałyby potwierdzać zgłoszoną tezę. Tym niemniej Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad tym, że skoro zgodnie z ust. 2 lit. d) § 1. Zakres przedmiotu zamówienia i warunki ogólne usługa obejmuje dystrybucję przez wykonawcę do wszystkich klinik wyporcjowanych posiłków na podstawie zamówień składanych przez poszczególne jednostki szpitala, różnica sprowadza się co najwyżej do samego wydawania posiłków pacjentom, czemu nie zaprzeczał Zamawiający. Jednakże Zamawiający przekonująco podważył adekwatność założenia w odwołaniu, niepopartego zresztą odwołaniem się do jakichkolwiek postanowień SW Z, że dystrybucja posiłków wymaga trzydziestu czterech pracowników (etatów), których łączny koszt zatrudnienia na pełny etat ma po kosztach tzw. wsadu do kotła największy udział w łącznej wysokości miesięcznych kosztów wykonywania tego zamówienia [por. tabela na str. 9. odwołania]. Duże wątpliwości budzi również kalkulacja innych pozycji przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu. I tak przykładowo Zamawiający nie nakładał sztywnych założeń np. w zakresie dystrybucji posiłków, pozwalając tym samym na realizację zamówienia w tym zakresie według założeń przyjętych przez każdego z Wykonawców. Odwołujący w zakresie złożonej oferty sam koszt dystrybucji zakłada kwotę 190 388,78 zł, co wynika z założenia zatrudnienia 34 osób. Należy wskazać, że dotychczas dystrybucją posiłków zajmowało się 9 pracowników szpitala, którzy robili to jako zadanie dodatkowe do realizowanych zadań głównych, a zatem w krótkim wymiarze czasu pracy. Nie można nie uwzględnić, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dystrybucja posiłków może odbywać się trzykrotnie w ciągu dnia w godzinach 8.00-8.30, 12.00-13.00 oraz 17.00-17.30. Zakładając dotychczasową praktykę Zamawiającego, należy przyjąć, że Odwołujący przeszacował w sposób zupełnie nieuzasadniony ten koszt co najmniej 2-3 krotnie. Należy także wskazać, iż z wyliczeń Odwołującego wynika, iż transport będzie odbywał się 4 samochodami po 6 razy dziennie, co sugeruje transport do każdego posiłki, a zgodnie z OPZ, możliwe jest łączenie posiłków w dystrybucji w związku z czym zdaniem Zamawiającego koszt ten również jest zawyżony dwukrotnie. (…) Dodatkowo, pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 20 dotyczące informacji czy Zamawiający przewiduje łączenie oddziałów w celu dystrybucji posiłków przez Wykonawcę, Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że § 6 SOPZ szczegółowo określa wymagania dotyczące dystrybucji posiłków. Zamawiający dopuszcza łączenie oddziałów w celu dystrybucji posiłków o ile nie wpłynie to na realizację usługi żywienia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Także w zakresie pytania dotyczącego zmiany zapisu i wydłużenie czasu o 30 min przeznaczonego na wydawanie posiłku, ponieważ nie jest możliwe wydanie śniadania i kolacji w zaledwie 30 min, Zamawiający wskazał, że podtrzymuje zapisy SW Z jednakże dopuszcza możliwość zmian w harmonogramie i wytycznych dotyczących dostawy posiłków, po uzgodnieniach między stronami, jeśli okaże się to niezbędne z uwagi na prawidłowy przebieg realizacji usługi żywienia. Dowód: - pismo Zamawiającego z dnia 06.06.2025 r. odpowiedzi na pytania [pisownia oryginalna ze str. 12.-13. odpowiedzi na odwołanie]. Z kolei jak wywiódł równie przekonująco Przystępujący w piśmie procesowym, załączając przy tym wspomniane dowody [pisownia oryginalna ze str. 6.-7.]: …Odwołujący zawyżył dość znacznie ilości pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, wskazując na konieczność zapewnienia aż 57,50 etatów. W ocenie Przystępującego realizacja zamówienia nie wymaga aż tak wysokiego zaangażowania osobowego, w tym w szczególności, jeśli chodzi o osoby pracujące na kuchni oraz dystrybucję posiłków do pacjentów. Dla przykładu Przystępujący realizuje obecnie zlecenia na około 200 tys. posiłków przy zaangażowaniu 8 osób z kuchni produkcyjnej. Odwołujący wskazuje na konieczność zapewniania aż 34 etatów do dystrybucji posiłków, podczas gdy z doświadczenia Przystępującego wynika, że dla realizacji zamówienia w tym zakresie wystarczy 19 etatów. Podobnie zastępstwa urlopowe i chorobowe w kwocie 45.077,34 zł miesięcznie są zdaniem Przystępującego bardzo zawyżone. Ponieść także należy, że w kosztach przedstawionych przez Odwołującego wyszczególniona jest „kuchnia mleczna” i jej miesięczny koszt netto w wysokości 11.199,34 zł. Tymczasem ta pozycja w ogóle nie dotyczy przedmiotowego zamówienia. Ponadto, Odwołujący znacznie zawyżył koszty transportu, zawyżając zarówno niezbędną do realizacji zamówienia liczbę kierowców, jak i ilość kilometrów, jak również koszty leasingu samochodów, czy koszty ubezpieczenia. Koszty leasingu w przypadku Przystępującego nie przekraczają kwoty 5.000 zł (wg Odwołującego to kwota 10.000 zł), zaś koszty ubezpieczenia do kwota 600 zł miesięcznie (wg Odwołującego 2.000 zł miesięcznie). Podobnie koszty paliwa zostały przez Odwołującego zawyżone. Odwołujący wskazuje na cenę 6 zł netto za litr paliwa, podczas gdy cena Przystępującego to kwota 5,95 zł brutto. Także wskazane przez Odwołującego koszty sprzętu niezbędnego do świadczenia usług zostały zawyżone. Zgodnie z wyliczeniem odwołującego koszty te po zastosowaniu rabatów mają wynosić 388.629,45 zł netto, podczas gdy zgodnie z ofertą jaką otrzymał Przystępujący koszty te z zastosowaniem upustu wyniosą 130.152,75 zł netto {dowód: oferta cenowa Gastro Zdunek). Podkreślenia w tym miejscu także wymaga, że pozostałe koszty niezbędne do realizacji umowy (np. najem pomieszczeń, media, CO, woda ścieki) są przez Przystępującego dzielone na wszystkie zlecenia, które są realizowane na kuchni centralnej. Z wyliczenia przedstawionego przez Odwołującego wynika, że mimo iż Odwołujący obsługuje aktualnie także inne szpitale w Łodzi, ujął powyższe koszty w wysokości 41.117,25 zł miesięcznie jako koszty realizacji jednego zlecenia. Wątpliwą wiarygodność twierdzeń Odwołującego najlepiej obrazuje obstawanie przez niego przy doliczaniu do kosztów realizacji tego zamówienia prowadzenia tzw. kuchni mlecznej. Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad tym, że poz. 8. formularza cenowego dotyczy co prawda posiłków dla niemowląt, ale zup jarzynowych, marchewki, homogenatów czy zup ketogennych. Nic innego nie wynika przy tym z zacytowanych, zresztą dopiero w piśmie przesłanym po zamknięciu rozprawy, postanowień § 1 ust. 2 lit. b) czy § 8 ust. 2 SOPZ, w których nie wspomina się o posiłkach mlecznych. Co więcej, Zamawiający wykazał, że od 8 lipca 2025 r. zadania związane z przygotowaniem oraz dystrybucją mieszanek mlecznych (gotowe mleka modyfikowane typu ready to feed, mleka modyfikowane początkowe i następcze, specjalistyczne preparaty mlekozastępcze, kleiki oraz kaszki zbożowe oraz inne dietetyczne środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego) dotychczas realizowane przez zewnętrzną firmę cateringową, zostały przejęte przez Pracownię Żywienia Niemowląt i Małych Dzieci Apteki Szpitalnej ICZMP, czyli przez wewnętrzną jednostkę organizacyjną [por. złożone na rozprawie pismo z 21 lipca 2025 r.]. Zamawiający udowodnił również, że ceny jednostkowe z oferty Catermedu, według których aktualnie realizuje umowę zawartą z Zamawiającym 27 stycznia 2025 r., a także ceny jednostkowe według aneksu z 2 lutego 2024 r. do poprzedniej umowy z 3 lutego 2021 r. są na analogicznym poziomie, jak ceny jednostkowe z oferty Only & One. Jednocześnie Catermed w aktualnej ofercie znacząco podwyższył ceny jednostkowe, po których realizował lub realizuje wspomniane umowy. W szczególności zestawienie tych cen jednostkowych za posiłki chronologicznie (tj. z aneksu z 2024 r., umowy z 2025 r., ofert Only & One i Catermedu w tym postępowaniu) przedstawia się następująco: śniadanie I – 8,49 zł, 10,48 zł, 10,50 zł i 15,13 zł, śniadanie II – 0,61 zł, 0,75 zł, 0,74 zł i 1,82 zł, obiad – 17,69 zł, 21,83 zł, 20,84 zł i 26,61 zł, podwieczorek (0,61 zł, 0,75 zł, 0,74 zł i 1,82 zł, kolacja I – 8,49 zł, 10,48 zł, 10,60 zł i 15,13 zł kolacja II – 1,37 zł, 1,69 zł, 1, 50 zł i 2,40 zł, dializy – 2,50 zł, 2,60 zł, 3,55 zł i 3,30 zł. Jak trafnie podsumował Zamawiający, Catermed w zakresie wszystkich pozycji złożonej przez siebie oferty wskazał na ceny minimum o połowę wyższe niż wynikające z umowy podpisanej w lutym 2025 r., podczas gdy w zakresie kwestionowanych posiłków zastosował podwyżkę od 70% do 140%. Podstaw faktyczne zarzutów odwołania jest zatem również z tego powodu niewiarygodna, gdyż Odwołujący nie twierdzi przecież, że realizuje umowę zawartą nieco ponad pół roku temu ze stratą [por. od ostatniego akapitu na str. 9. do pierwszego akapitu na str. 11., tabela na str. 13 -14 odpowiedzi na odwołanie oraz dowody stanowiące załączniki do niej nr: 9 – formularz cenowy Catermed z 12.06.2025, 10 – formularz cenowy Catermed z 22.01.2025, 11 – umowa Catermed z 27.01.2025, 12 – umowa Catermed-JolMark z 03.02.2021, 13 – aneks nr 12 z 02.02.2024, 14 – 6 faktur wystawionych przez Catermed Zamawiającemu]. Niezależnie od powyższego w odniesieniu do kwestionowanych cen jednostkowych śniadania II, kolacji II, podwieczorku czy napojów dodatkowych, których rażące zaniżenie miałoby de facto uzasadniać wezwanie Only & One przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, nie zostało wykazane, że stanowią one istotne części składowe tej ceny. Powołanie się na oczywistą okoliczność, że ceny jednostkowe posiłków będą podstawą rozliczeń za faktycznie wydaną liczbę posiłków (§7 ust. 2 wzoru umowy) nie jest wystarczające w sytuacji, gdy według formularza cenowego oferty Only & One łączna wartość kwestionowanych pozycji stanowi ok. 2,5 % ceny tej oferty [por. tabela osadzona na str. 4. odwołania]. Niesporne było, że jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, cena oferty One & Only jest o niespełna 6% niższa niż wartość zamówienia powiększona. Jednocześnie średnia arytmetyczna z dwóch złożonych w postępowaniu ofert wynosi 38.169.929,70 zł, wobec czego cena oferty One & Only jest od niej o nieco ponad 16% niższa. Z kolei oba zarzuty odwołania bazują na eksponowaniu różnic w wycenie wybranych pozycji formularza cenowego pomiędzy ofertą One & Only a założeniami Catermedu, przy jednoczesnym przejściu do porządku dziennego nad wartością szacunkową tego zamówienia. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż tym samym nie została zakwestionowane, ani ustalenie wartości tego zamówienia z należytą starannością przez Zamawiającego (jak tego wymaga art. 28 ustawy pzp), ani aktualność tego oszacowania na potrzeby badania, czy ceny złożonych ofert mogą wydawać się rażąco zaniżone. Niezależnie od powyższego, w sytuacji gdy Zamawiający na wniosek Catermedu przed otwarciem ofert podał wartość szacunkową, Odwołujący mógł i powinien ją zakwestionować do 20 czerwca 2025 r. [patrz wniosek z 4 czerwca 2025 r. i odpowiedź na niego z 10 czerwca 2025 r.]. Reasumując, nie zostało wykazane, ani że oferta One & Only jest niezgodna z warunkami tego zamówienia, ani że obiektywnie rzecz biorąc jej cena lub jej istotne części składowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ich rażącego zaniżenia lub możliwości wykonania za te ceny tego zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach dotyczących oferty Przystępującego w kontekście podnoszonego postanowienia SW Z nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w żaden z powyższych sposobów, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego nie potwierdził się. Art. 224 ust. 1 pzp w zdaniu wstępnym zawiera klauzulę generalną, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała od czasu nowelizacji ustawą z 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 28 lipca 2016 r., analogiczne uregulowania (z wyjątkiem omówionym poniżej), w przeważającej mierze zachował aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle i stosowania art. 90 ust. 1 i 1a popzp. Relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy zawiera normę nadrzędną, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). W konsekwencji również inne okoliczności mogą obiektywnie wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów (analogicznie jak w przypadku kosztu, co jednak nie ma zastosowania w niniejszej sprawie). W kontekście wykładni przepisu art. 224 ust. 1 ustawy pzp zauważyć należy, że o ile prima facie brzmienie tego przepisu jest tożsame z art. 90 ust. 1 popzp, o tyle zmiana spójnika z „i” na „lub” powoduje, że konieczne jest wystąpienie tylko jednej z dwóch przesłanek o charakterze klauzul generalnych, aby zamawiający był zobligowany zażądać od wykonawcy wyjaśnienia ceny oferty. De lege lata wystarczy zatem, aby zamawiającemu cena lub jej istotna część składowa jawiły się jako rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo aby wzbudziły jego wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z odnośnymi wymaganiami. Natomiast nie jest wymagana kumulatywne wystąpienie tych przesłanek, jak to było w poprzednim stanie prawnym. Jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, pierwszą z powyższych przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże takiego, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia w danych realiach rynkowych, stąd nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie, bądź pozornie „nie wydawać się”. Z kolei według wykładni zaprezentowanej przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1277/20, jakkolwiek druga przesłanka odwołuje się do „wątpliwości zamawiającego”, istnieje możliwość skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia tego przepisu w sytuacji wykazania występowania obiektywnych okoliczności, które zamawiający winien wziąć pod uwagę i w konsekwencji wezwać danego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jak powyżej ustalono, Odwołujący nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc Zamawiającemu cena oferty Przystępującego lub jej istotna część składowa powinny wzbudzić wątpliwości co do ich rażącego zaniżenia w stosunku do przedmiotu tego zamówienia lub co do możliwości jego wykonania zgodnie z odnośnymi wymaganiami, na czele z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W konsekwencji niezasadności zarzutów naruszenia powyżej omówionych szczegółowych przepisów ustawy pzp nie mogło dojść do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp – nakazującego przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalny – zwłaszcza w sytuacji, gdy zarzucane Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie tych zasad nie opiera się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych (tzw. zarzut niesamoistny). Analogiczny charakter ma zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp, co zresztą wprost zostało potwierdzone w uzasadnieniu odwołania. Ustalony powyżej zakres i sposób sformułowanie warstwy faktycznej zawartego w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oraz brak wykazania na tym etapie odpowiedniej inicjatywy dowodowej przez Odwołującego czyni uzasadnionym zwrócenie również uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W kontekście powyżej omówionego przepisu należy interpretować art. 534 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie (niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 poprzednio obowiązującej ustawy pzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, wyszczególnionych w złożonym spisie kosztów, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. Izba nie uwzględniła jednak wniosku pełnomocnika Zamawiającego będącego radcą prawnym, który nie wskazał, że jest zatrudniony przez ICZMP na umowę o pracę, o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw. kilometrówki oraz kosztów parkingu, objętych fakturą wystawioną przez pełnomocnika Zamawiającemu. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie Odwołujący powoływał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz. 271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. …

…Sygn. akt KIO 1435/25 WYROK Warszawa, dnia 8 maja 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Boya-Żeleńskiego 23 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę B. z siedzibą w Boguchwale, ul. Suszyckich 33 Uczestnik po stronie zamawiającego Wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firma ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71 orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 3 600 zł. 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika zamawiającego, 758 zł. 00 gr (siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 358 zł 00 gr. (cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika zamawiającego i zwrotu kosztów dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. ​Sygn. akt KIO 1435/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja oświetlenia zewnętrznego polegająca na wymianie opraw na energooszczędne na terenie Gminy B.”, nr ref. RIZ.271.8.2024, ogłoszono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 112/2024 pod nr 345055-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania. 14 kwietnia 2025 r. wykonawca Linter Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, ul. Tadeusza Boya-Żeleńskiego 23 wniósł odwołanie przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 11 kwietnia 2025 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu. Do odwołania dołączono dowód jego opłacenia, oraz dowód przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rzekome niewykazanie wymaganymi przez zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi, a następnie wyjaśnieniami, do których zamawiający wezwał odwołującego, spełniania wymogów techniczno – użytkowych określonych w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz brakiem wykazania równoważności produktów zaoferowanych przez odwołującego, co zdaniem zamawiającego przemawiało za stwierdzeniem niezgodności złożonej przez odwołującego oferty z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, odrzuceniem jego oferty z postępowania i wybraniem oferty jako najkorzystniejszej należącej do innego wykonawcy, podczas gdy zamawiający powinien na podstawie złożonych przez odwołującego przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień, do których został w późniejszym czasie wezwany, dojść do wniosku, że wszystkie wymagane w SW Z wymogi techniczno – użytkowe zostały wykazane przez odwołującego, a zatem nie istnieje podstawa do odrzucenia jego oferty, lecz wyboru jej jako najkorzystniejszej ze względu na najwyższe uplasowanie oferty odwołującego w rankingu ofert. lub alternatywnie 2.2. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 107 ust. 1 w. zw. z art. 16 ustawy przez niezasadne zaniechanie dalszego wezwania odwołującego do wyjaśnień uznając, że pierwsze udzielone wyjaśnienia skonsumowały prawo odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty celem rozwiania powstałych po stronie zamawiającego wątpliwości względem przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy zamawiający powinien ponownie wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień względem przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy w pierwszym wezwaniu nie wyartykułował wystarczająco precyzyjnie oraz wyczerpująco powstałych po jego stronie wątpliwości (co spowodowało że wyjaśnienia odwołującego wydały się zamawiającemu nieprzekonujące), ponieważ w zaistniałej sytuacji takie dodatkowe wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności oraz nie naruszało by zakazu prowadzenia negocjacji co do treści oferty, lecz pozwoliłoby odwołującemu na wyjaśnienie stwierdzonych przez zamawiającego dalszych wątpliwości co do niezgodności oferty z postanowieniami SWZ. Wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania lub innych dowodów wskazanych w odwołaniu lub przedłożonych na rozprawie; nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 4 kwietnia 2025 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty należącej do wykonawcy – Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. (ul. Floriańska 71, 37-464 Pilchów) („Wykonawca”); nakazanie zamawiającemu: 1)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; 2)wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie, 1)wezwania odwołującego do złożenia uzupełniających wyjaśnień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych; 2)przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem całokształtu złożonych wyjaśnień; Nadto o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy, interes odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta odwołującego jest najkorzystniejsza cenowo spośród wszystkich złożonych ofert oraz przewiduje maksymalny okres gwarancji jakości. Zamawiający niezasadnie podjął natomiast decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. W wyniku czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia objętego postępowaniem oraz uzyskania zakładanego zysku. W związku z powyższym odwołujący w wyniku wyżej opisanej czynności zamawiającego w postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. Zamawiający wraz z ofertą wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty) (pkt 12.2 lit. a) SWZ str. 16). Przedłożony dokument lub dokumenty musiały zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”) stanowiącej część załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia („OPZ”). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach postępowania). W ramach STWiOR zamawiający przedłożył również Zestawienie Projektowe, którego treść przedstawiała lokalizację opraw oraz obwodów oświetleniowych oraz ich zasilanie. Na potrzeby wykazania spełnienia ww. wymagań techniczno – użytkowych zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Odwołujący składając ofertę w ramach przedmiotowego postępowania złożył również wymagane przedmiotowe środki dowodowe, na które składały się: 1)bryły fotometryczne; 2)symulacje fotometryczne opraw parkowych; 3)symulacje fotometryczne opraw ulicznych; 4)Zestawienie Projektowe – załącznik nr 8 Dowód: Przedmiotowe środki dowodowe odwołującego (w aktach postępowania). Cześć przedmiotowych środków dowodowych nie została zdaniem zamawiającego złożona przez odwołującego, wobec czego zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2024 r. wezwał do ich uzupełnienia przez złożenie wskazanych tam dokumentów. Odwołujący zastosował się do wezwania składając dokumenty w dniu 5 grudnia 2024 r. Dowód: Wezwanie zamawiającego z dnia 2 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych z dnia 5 grudnia 2024 r. (w aktach postępowania). 15 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Elektryczna ELTRAKT K.C. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy. Na tę czynność odwołujący 21 stycznia 2025 r. złożył odwołanie, wskazując między innymi na zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień złożonych przedmiotowych środków dowodowych. W związku ze złożonym odwołaniem zamawiający 12 lutego 2025 r. unieważnił czynność oceny i wyboru oferty oraz odrzucenia oferty odwołującego i przystąpił do ponownej oceny ofert. Zamawiający pismem z dnia 20 lutego 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia zgodności przewidzianych w przedmiotowych środkach dowodowych opraw z parametrami określonymi w pkt 5.1 STWiOR. Dowód: Wezwanie zamawiającego z 20 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie, przedłożył 25 lutego 2025 r. wymagane wyjaśnienia wykazując, że powołane przez niego w przedmiotowych środkach dowodowych oprawy spełniają wymogi techniczno – użytkowe opisane w pkt. 5.1 STWiOR. Dowód: Wyjaśnienia odwołującego z 25 lutego 2025 r. (w aktach postępowania). Ostatecznie zamawiający uznał, że odwołujący nie rozwiał powstałych po jego stronie wątpliwości i pismem z 4 kwietnia 2025 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 kwietnia 2025 r. (w aktach postępowania). Na ww. decyzję odwołujący składa to odwołanie uznając, że zamawiający błędnie uznał niespełnienie wymogów techniczno – użytkowych określonych w pkt. 5.1 STWiOR za pomocą przedłożonych wraz z ofertą i na wezwanie przedmiotowych środków dowodowych, lub też bezzasadnie zaniechał skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień. Odrzucenie oferty odwołującego zostało oparte przez zamawiającego na braku rzekomego wykazania spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego w ramach przedmiotowych środków dowodowych oprawy oświetleniowe parametrów sformułowanych w pkt. 5.1 STWiOR. Zamawiający w postanowieniu tym wymienił szereg wymogów techniczno – użytkowych, jakie muszą spełniać równoważne materiały względem tych, które wprost zostały wskazane w OPZ, jako zamawiane przez zamawiającego. Mamy w tym miejscu zatem do czynienia z określeniem parametrów równoważności przez zamawiającego. W przypadku powoływania się przez danego wykonawcę na materiały równoważne zamawiający wymagał złożenia określonych dokumentów. Zgodnie z pkt. 6.4 SW Z 6.4. wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, że spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności przez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Złożenie tych dokumentów miało potwierdzać, że wszystkie parametry wskazane w pkt. 5.1 STWiOR będą spełnione. Zamawiający nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie dokładnie dokumenty powinien w tym zakresie przedłożyć dany wykonawca oraz w jaki sposób powinno zostać wykazane spełnienie danego wymogu techniczno-użytkowego. Zamawiający nie wskazał przykładowo jak szczegółowe mają być informacje co do oferowanego produktu. Odwołujący rozumiał dokumentację w taki sposób (zwłaszcza STWiOR), że ma wykazać spełnienie wskazanych w pkt. 5.1. parametrów. Odwołujący stoi na stanowisku, że w treści złożonych wraz z ofertą i na wezwanie dokumentów potwierdził, że wszystkie wymagania oferowanego przedmiotu zamówienia są spełnione. Zamawiający jedynie ogólnie wymagał złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu wystawionego przez producenta i przetłumaczonego na język polski, który potwierdzałby parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED (Zamawiający wskazywał jedynie przykładowo co przez to rozumie: „np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty”) (pkt 12.2 lit. a) SWZ). Odpowiedź na pytanie nr 3 do SW Z opublikowane w dniu 7 listopada 2024 r. potwierdza brak dokładnego sformułowania wymaganych do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający jedynie przykładowo wskazał jakie środki dowodowe mogą zostać złożone, pozostawiając w pozostałym zakresie duży zakres uznania poszczególnym wykonawcom. Zamawiający wskazał jedynie, że dokumenty powinny zawierać informacje o nazwie, typie i modelu oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno – użytkowe postawione przez zamawiającego w pkt. 5.1 STWiOR. Jest to zatem wymaganie bardzo ogólne. Wprowadzając tak ogólne wymogi dotyczące treści przedmiotowych środków dowodowych zamawiający przyznał wykonawcom szeroki zakres uznania co do wyboru dokumentów jakie złoży w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz sposób, w jaki wykaże spełnienie danego wymogu techniczno – użytkowego. Zamawiający nie był wobec tego uprawniony do wymagania od wykonawców wskazania w przedmiotowych środkach dowodowych oraz załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe wprost takich parametrów, które odpowiadałyby wymogom wprowadzonym w treści STWiOR. Wystarczające powinno być wobec tego powołanie się na pewne przedziały dopuszczalnych parametrów techniczno – użytkowych (obejmujące oczywiście zakres wymagany przez zamawiającego) lub też powołanie się na dopuszczone w certyfikatach zakresy doboru finalnego parametru według każdorazowej potrzeby inwestora. Przykładowo odwołujący wkleił: Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona nr 8 Z certyfikatu ENEC+ wynika zatem dla oprawy SOLID, że temperatura barwy światła obejmuje 4000 K, a współczynnik oddawania barw ma wartość Ra>70. Karta katalogowa potwierdza temperaturę barwy światła w przedziale 2700K – 5700K (a zatem obejmuje 4000K) oraz współczynnik oddawania barw o wartości Ra>70. Jednocześnie pkt. 5.1 ppkt. 9 STW IOR przewiduje w tym zakresie następujące wymaganie zamawiającego, które w świetle informacji z ww. certyfikatu i karty katalogowej bez żadnych wątpliwości jest spełnione: „Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70”. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Odwołujący w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych wykazał w ten sposób spełnienie wszystkich wymogów zamawiającego. Zamawiający post factum – przy ocenie ofert - wymagał zatem informacji, nie wskazanych wprost w SW Z. W ten sposób zamawiający bezprawnie doprowadził do wyeliminowania oferty odwołującego na podstawie niewyartykułowanego wprost wymogu. Działanie takie jest niedopuszczalne i stanowi jawne naruszenie zasady przejrzystości oraz proporcjonalności, które ostatecznie doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego i wyeliminowania go z postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego braku oznaczeń rozmiaru opraw (S/M) oraz rodzaju optyki Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że w Załączniku nr 8 – Zestawienie Projektowe nie określono w wielu przypadkach rozmiaru oraz rodzaju optyki danej oprawy. W odpowiedzi na ten zarzut odwołujący wskazał, że zamawiający ani w SW Z ani w STWiOR nie wymagał wskazania rozmiaru równoważnej oprawy oświetleniowej. W pkt 12.1 SW Z zamawiający mówi jedynie o wykazaniu nazwy, typu i modelu oprawy, natomiast nie wspomina o rozmiarach oprawy. Również w pkt. 5.1 STWiOR zamawiający określając parametry równoważności nie określił wymogów co do rozmiaru oprawy. Analogiczna ma się rzecz w odniesieniu do Zestawienia Projektowego, gdzie również nie znajduje się informacja na temat rozmiaru. Oznacza to, że rozmiar oprawy jest dla zamawiającego parametrem irrelewantnym, niewymaganym do wykazania w ramach przedmiotowych środków dowodowych. Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez zamawiającego. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, że sposób identyfikowania opraw przez producenta nie musi – i w praktyce często nie może – odpowiadać schematowi oczekiwanemu przez zamawiającego, zwłaszcza gdy nie znajduje on oparcia w postanowieniach SWZ. W przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zaoferowane oprawy zostały precyzyjnie przypisane do poszczególnych pozycji w Zestawieniu Projektowym i ich identyfikacja była możliwa w oparciu o kluczowe dane techniczne, w tym moc, typ optyki oraz strumień świetlny. Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją (nie ma takiej, która byłaby nią nie objęta i oferowana w postępowaniu). Nie jest zatem prawdą, że odwołujący w ramach przedłożonej dokumentacji technicznej nie wymaganych informacji np. w zakresie optyki stosowanych przez niego opraw, ponieważ dane te wynikały z porównania Zestawienia Projektowego oraz dokumentów certyfikacyjnych. W zakresie rzekomego braku możliwości przypisania oferowanych opraw do przedmiotowych środków dowodowych Po drugie, zarzuty zamawiającego dotyczące rzekomego braku możliwości przypisania poszczególnych modeli opraw do dokumentów certyfikacyjnych stanowią nadinterpretację okoliczności faktycznych oraz dowolne rozszerzenie wymagań SWZ. Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. W szczególności, wskazanie rozmiaru (S/M) bądź typu optyki w formie przyjętej przez zamawiającego nie było obligatoryjne, a zarzut jego braku stanowi przejaw formalizmu, który narusza zasadę proporcjonalności. Wykonawca nie tylko wykazał zgodność parametrów, ale również jednoznacznie oświadczył, że wszystkie oferowane oprawy są objęte certyfikacją. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby twierdzić, że sposób opisania opraw w Zestawieniu Projektowym uniemożliwiał mu przypisanie ich do dokumentów certyfikacyjnych. Certyfikaty dopuszczają bowiem na tyle szerokie przedziały danych parametrów techniczno – użytkowych, że odwołujący miał pełne prawo wybrać jedną z wartości leżących w tym przedziale, tak aby była ona zgodna z wymogami zamawiającego (i takie zostały zaoferowane). Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie nieumieszczenia parametrów CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych Podobnie zarzut dotyczący braku wskazania temperatury barwowej (CCT) oraz współczynnika oddawania barw (CRI) w obliczeniach fotometrycznych oraz plikach LDT stanowi kolejny przykład rozciągnięcia interpretacyjnego obowiązków wykonawcy poza treść dokumentacji przetargowej. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie wymagał, aby dane te miały znajdować się bezpośrednio w symulacjach, a tym bardziej by ich brak skutkował niezgodnością oferty. Sama symulacja fotometryczna nie służy potwierdzaniu parametrów CCT i CRI, a zatem brak tych danych w nazwie danego produktu nie stanowi błędu symulacji fotometrycznej, ponieważ nie wpływa na jej wynik. Na potrzeby takiej symulacji kluczowa jest wyłącznie poprawność bryły fotometrycznej i wyniki symulacji, a te zostały wykonane i wykazały zgodność z wymaganiami zamawiającego. Niezależnie od tego, zarówno CCT, jak i CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz potwierdzone w certyfikatach ENEC+, które weryfikują nie tylko bezpieczeństwo, ale również parametry użytkowe. Co więcej, zamawiający nie sformułował wymogu umieszczenia danych w konkretnym miejscu oferty, co czyni obecny zarzut całkowicie bezpodstawnym. Oferowane przez odwołującego rozwiązanie spełnia zatem wymogi SW Z w zakresie barwy światła i odwzorowania kolorów, a jego zgodność została udowodniona dowodami o najwyższej wartości technicznej. Zamawiający nie ma zatem racji twierdząc, że nie uwzględnione zostały parametry CCT i CRI w symulacjach fotometrycznych. Dowodem są złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe (w aktach postępowania). W zakresie oferowania rozwiązań równoważnych Odwołujący odniósł się do rzekomego braku wykazania równoważności oferowanych przez odwołującego opraw względem przyjętych na potrzeby sporządzenia projektów fotometrycznych. Zamawiający w pkt 5 STWiOR wskazał, że modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. Zamawiający w dalszej części STWiOR sformułował minimalne parametry równoważności, określając jakie wymogi techniczno-użytkowe muszą spełniać oprawy oświetleniowe, aby uznać je za równoważne względem tych branych pod uwagę na potrzeby projektu fotometrycznego, tj. oprawy URBINO S ED 3050lm/740 IP66 O12 szary II kl. (oprawy uliczne) oraz oprawy AVENIDA LENS LED ED 3200lm/740 IP66 grafit II klasa O18 (oprawy parkowe). Wszystkie wskazane w pkt. 5.1 STWiOR parametry równoważności są spełnione przez zaoferowane przez odwołującego oprawy oświetleniowe. Zamawiający nie wykazał, aby parametry te nie zostały spełnione. Za przykład takiego niespełnienia nie można przy tym wskazać to, że karty katalogowe czy certyfikaty opraw odwołującego nie wskazują wprost wymaganego parametru przez zamawiającego, lecz pewien przedział, ponieważ świadczy to o elastyczności produktu i możliwości jego dostosowania do konkretnych potrzeb inwestora. Istotne, że przedział parametrów dla danego modelu czy rodziny produktów obejmuje poziom wymagany przez zamawiającego. Zamawiający nie zdołał podważyć równoważności opraw oświetleniowych odwołującego względem opraw branych pod uwagę przy sporządzaniu projektów fotometrycznych. W zakresie rzekomego braku weryfikowalności parametrów opraw Odwołujący wskazał, że brak strony internetowej producenta nie może stanowić – ani wprost, ani pośrednio – naruszenia wymagań dokumentacji przetargowej. SW Z nie zawierała zapisu nakładającego na wykonawcę obowiązek wskazania źródła online, z którego możliwe byłoby pozyskanie danych technicznych. Wykonawca załączył do oferty pełną dokumentację – certyfikaty, karty katalogowe, deklaracje zgodności – które w pełni umożliwiają weryfikację wszystkich wymaganych parametrów. Całkowicie niezrozumiałe jest zatem stawianie jako argumentu tego, że zamawiający nie może znaleźć strony internetowej producenta oraz wytwarzanych przez niego produktów. W zakresie opraw PARK Odwołujący zauważył, że oprawy PARK stanowią integralną część oferty odwołującego i są objęte tym samym reżimem dokumentacyjnym, co oprawy SOLID. Certyfikat ENEC+ obejmuje całą rodzinę tych urządzeń, uwzględniając zakres mocy od 15 do 80 W, oraz typy optyk, które zostały zaprezentowane w przedłożonych przez odwołującego materiałach. Nomenklatura użyta zatem przez odwołującego w Zestawieniu Projektowym odpowiada przyjętemu standardowi producenta i jest w pełni identyfikowalna. W zakresie potwierdzenia parametrów CRI i CCT przez certyfikaty ENEC+ Na koniec wskazał, że parametry CCT oraz CRI zostały wskazane w kartach katalogowych oraz jednoznacznie potwierdzone w certyfikatach ENEC+. Certyfikaty te – wydane przez jednostki notyfikowane – obejmują również testy funkcjonalne, co czyni je dokumentami o najwyższej randze dowodowej. Zamawiający dokonał daleko idącej nadinterpretacji postanowień SW Z nakładając na odwołującego wymogi, które nie zostały wprost wyartykułowane zarówno w postanowieniach ogólnych SW Z jak i w STWiOR. Ponadto, odwołujący wprost oferuje przedmiot zamówienia spełniający wszystkie wymagania i parametry równoważności opisane w STWiOR. Doprowadziło to do niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego, która w przypadku prawidłowo przeprowadzonej procedury badania i oceny ofert zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Decyzja zamawiającego została przy tym oparta na nieprecyzyjnych wymogach SW Z, w których nie znajdziemy wprost postanowień, których naruszenia miał się rzekomo dopuścić odwołujący. W orzecznictwie podkreśla się natomiast, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powinno nastąpić w przypadku, gdy nie ma wątpliwości, że naruszone zostało postanowienie SW Z. W przypadku natomiast nieprecyzyjności takiego postanowienia, zamawiający nie może posługiwać się tak daleko idącym narzędziem jak odrzucenie oferty. Zamawiający nieprawidłowo podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ złożone przez niego przedmiotowe środki dowodowe w pełni wykazują spełnienie wymaganych przez zamawiającego wymogów techniczno – użytkowych a wyjaśnienia złożone przez odwołującego 25 lutego 2025 r. dodatkowo to potwierdzają (odwołujący odpowiedział na postawione przez zamawiającego pytania). Zamawiający nawet jeśli miał dalsze wątpliwości względem treści przedmiotowych środków dowodowych oraz złożonych wyjaśnień, powinien skierować dodatkowe wezwanie do odwołującego. Zamawiający ewidentnie nie zorientował się bowiem w specyfice dokumentacji przedłożonej przez odwołującego i w przedmiotowym przypadku miał pełne prawo do skierowania ponownego wezwania celem wyjaśnienia powstałych po jego stronie wątpliwości. Pierwsze wezwanie do wyjaśnień nie przedstawia wystarczająco sprecyzowanych wątpliwości zamawiającego, lecz zawiera ogólne prośby o potwierdzenie spełnienia przez zaoferowane przez odwołującego oprawy określonych wymogów techniczno – użytkowych. Odwołujący do wezwania się zastosował. Jeżeli natomiast treść pierwszego wezwania okazała się nie wystarczająca, aby ostatecznie rozwiać wątpliwości zamawiającego oraz potwierdzić mu spełnienie wszystkich sformułowanych przez niego wymogów, lub na skutek udzielonych wyjaśnień pojawiły się nowe (inne wątpliwości) to wówczas zamawiający jest uprawniony i zobowiązany jednocześnie do wystosowania dalszego wezwania. W takiej sytuacji przepisy ustawy oraz orzecznictwo dopuszcza możliwość odstąpienia od zasady jednokrotności wezwania i umożliwia ponowienie wyjaśnień celem rozwiania niewyartykułowanych w pierwszym wezwaniu wątpliwości zamawiającego. Przykładowo powołał orzecznictwo KIO. Zamawiający miał pełne prawo ponownie wezwać odwołującego do wyjaśnień, jeżeli pierwsze wezwanie nie wyartykułowało wprost wszystkich wątpliwości powstałych po stronie zamawiającego, lub też było niewystarczająco precyzyjne w sformułowaniu wątpliwości zamawiającego. Zaniechując takiego ponownego wezwania odwołujący został pozbawiony szansy na dostateczne wyjaśnienie treści swojej oferty. 15 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 17 kwietnia 2025 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca K.C. prowadzący działalność pod firmą ELTRAKT K.C. z siedzibą w Plichowie, ul. Floriańska 71. Zgłoszenie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Przystępujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, bowiem w rozumieniu ustawy przystępujący jest wykonawcą, który prowadzi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i ubiega się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania odwołującego zmierza do odrzucenia oferty przystępującego. Jednocześnie w opinii przystępującego odwołanie jest bezzasadne, wobec czego przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości. 2 maja 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego; 2.zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu, w wysokości wynikającej z rachunków przedłożonych w toku postępowania. Jak sam odwołujący zauważył w treści swojego odwołania zamawiający dopuścił możliwość powoływania się na materiały równoważne, jednak zastrzegł w pkt 6.4 SW Z, że „Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie”. Odwołujący w powyższym postępowaniu złożył przedmiotowe środki dowodowe na które składały się plik LDT (bryły fotometryczne), symulacje fotometryczne dla opraw parkowych i ulicznych, zestawieni projektowe. Odwołujący w treści swojego odwołania słusznie zauważył, że zamawiający szczegółowo określił parametry funkcjonalno-użytkowe, natomiast składane wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe mają za zadanie potwierdzenie tych parametrów. Złożone przez odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły jednakże tych parametrów. Zamawiający w treści swojego odrzucenia szczegółowo wskazał rozbieżności, braki oraz zaniechania w ofercie po stronie odwołującego. Wszelkie dokumenty składane przez odwołującego, jak sam w treści swojego odwołania zauważa odwołujący, muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Całkowicie błędne jest stwierdzenie odwołującego o braku precyzyjnego określenia dokumentów przez zamawiającego mających na celu potwierdzenie parametrów funkcjonalno-użytkowych. Zgodnie z treścią SW Z zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. Jeśli treść SW Z była dla odwołującego nie jasna to na etapie postępowania mógł zadać pytania w celu uzyskania wyjaśnień czego nie uczynił lub złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej czego również nie uczynił odwołujący. Odwołujący wybiórczo dobiera i przytacza odpowiednie dla siebie i odpowiednie dla swojej argumentacji zapisy SW Z, a nie całą treść zapisów. Pkt 12.2 SWZ jasno określa Zakres składanych dokumentów: „Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno – użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1”. Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SWZ należy załączyć do oferty przetargowej. Z powyższego jasno wynika że przedmiotowe środki dowodowe mają na celu jednoznacznie stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. A więc założenia wskazane w odwołaniu w punktach od 3.4 do 3.10 są całkowicie błędne. Odwołujący jak się wydaje celowo manipuluje faktami i materiałami jakie przedłożył w postępowaniu. Każdy wyrób elektryczny musi przejść odpowiednia badania na zgodność z normami, badania określające ich charakterystykę funkcjonalną i użytkową, badania potwierdzające spełnienie norm i dyrektyw dopuszczając dany produkt w tym wypadku oprawę oświetleniową do obrotu. Każdy proces wiąże się ze szczegółowym nadaniem numerów kodowych produktu, tak aby wszelkie dokumenty powiązane były ze sobą umożliwiając ich identyfikację. A więc każda oprawa oświetleniowa zostaje przebadana aby określić jej szczelność, odporność na uderzenia, zostaje przeprowadzony proces fotometrowania, który umożliwia określenie charakterystyki rozsyłu światła, skuteczności świetlnej, temperatury barwowej, pobieraną energię i wiele innych. Wszystkie te elementy znajdują następnie odzwierciedlenie w karcie katalogowej opraw, następnie w deklaracji zgodności danego produktu. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty szczegółowo wskazał miejsca, braki parametrów jakie wykonawca nie potwierdził w sposób jednoznaczny oferując rozwiązanie równoważne. Proces certyfikacji ENEC obejmował oprawy S/M, które dotyczą konkretnego rozmiaru i optyki (rozsyłu fotometrycznemu) Zamawiający wskazał odwołującemu oprawy, które nie posiadają takiego oznaczenia a więc albo odwołujący powinien dostarczyć odpowiedni certyfikat ENEC dla opraw nie objętych nomenklaturą S/M albo błędnie zastosował oprawy, które takiej certyfikacji nie posiadają. Uzyskanie certyfikatu ENEC również jest ściśle określoną procedurą przez akredytowane laboratorium i dotyczy konkretnych rozwiązań technicznych deklarowanych przez producenta systemu oświetlenia w swoich kartach katalogowych, deklaracja zgodności. Brak tej zgodności skutkuje nie uzyskanie certyfikatu a sama procedura badania wymaga dostarczenia szczegółowej dokumentacji danego produktu. Odwołujący nie dochował należytej staranności, nie dostarczył dokumentów potwierdzających tę zgodność a przesłane materiały w wielu miejscach różnią się od siebie wzajemnie. Kolejno w pkt 3.10 swojego odwołania odwołujący wskazuje samodzielnie, że oprawa SOLID tylko jednocześnie nie precyzuje która S/M czy inna znana tylko jemu samemu posiada zakres temperatur barwowych od 2700 do 5700K. Zamawiający jasno wymagał temperatury barwowej na poziomie 4000K a więc z karty katalogowej, obliczeń, certyfikatów winno jasno i precyzyjne wynikać że oferowana opraw, konkretny typ, moc jest właśnie w tej temperaturze barwowej. Czego odwołujący również nie udowodnił a zamawiający w treści odrzucenia szczegółowo uzasadnił. Karty katalogowe produktów, certyfikaty i inne tego rodzaju dokumenty nie mają bowiem treści dostosowanej do konkretnego postępowania i nie sposób za każdym razem przygotowywać nowych. Takie stwierdzenie ze strony odwołującego jest niejako przyznaniem się do błędów i jednocześnie prowadzi do poczucia, że to odwołujący dyktuje sposób prowadzenia postępowania. Kolejno w punktach 3.13, 3.14 swojego odwołania odwołujący jak się wydaje próbuje wprowadzić w błąd strony postępowania i wpłynąć na jego ostateczny osąd. Oferując jakiekolwiek rozwiązanie techniczne, oprawę oświetleniową naturalne jest, że wskazane rozwiązanie techniczne posiada swoją specyfikację jej wielkość, kształt, rozsył, moc i wiele innych parametrów. Wszystkie te parametry składają się na produkt oferowany. Zamawiający nie odrzucił odwołującego za złe wymiary jak próbuje sugerować w swoim odwołaniu a za niezgodności w dokumentach i brak potwierdzenia spełnienia parametrów funkcjonalno-użytkowych określonych w SWZ. Odwołujący w pkt 3.15 odwołania stwierdza: Fakt wskazania takiego rozmiaru w certyfikatach ENEC i ENEC+ oraz w Zestawieniu Projektowym względem części opraw jest dodatkową informacją ze strony odwołującego, nie wymaganą przez zamawiającego i której brak w odniesieniu do niektórych pozycji w Zestawieniu Projektowym nie może być w jakikolwiek sposób sankcjonowany przez zamawiającego. Istotne jest, że wszystkie oferowane oprawy spełniają parametry równoważności z pkt. 5 STWiOR i są prawidłowe do zamontowania w lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego. Wszelkie te informacje stanową całość oceny danego rozwiązania, ich kompatybilności w zakresie przesłanych środków dowodowych, kart katalogowych, obliczeń fotometrycznych, certyfikatów ENEC. Jeśli w jednych dokumentach wszystkie oprawy posiadają oznaczenia S/M a w pozostałych już nie to nie można stwierdzić ich kompatybilności i zgodności. Uwaga w tym miejscu już sam odwołujący stwierdza w treści swojego odwołania pkt 3.17, że w przedmiotowej sprawie oznaczenia rozmiaru S/M oraz oznaczenia rodzaju optyki stanowią jednoznacznie nomenklaturę wewnętrzną producenta, służącą organizacji oferty produktowej i nieprzesądzającą o spełnieniu parametrów funkcjonalnych. Zamawiający stwierdził, że oprawy wskazane w ofercie odwołującego bez oznaczeń S/M nie posiadają wymaganych certyfikatów. Takie certyfikaty wydawane są na podstawie dokumentacji producenta. W punkcie 3.18 swojego odwołania po raz kolejny następuje manipulacja odwołującego, który sam stwierdza: Każda z pozycji opisana została zgodnie z praktyką rynkową i przyjętym przez producenta sposobem oznaczania urządzeń. Zatem stwierdzenie rzekomego braku jednoznaczności identyfikacyjnej nie znajduje podstaw w stanie faktycznym, a tym bardziej w przepisach ustawy. W szczególności, skoro wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym potwierdzonym przez dokumenty ENEC oraz ENEC+, ich formalna identyfikacja w ramach nazw nie może stanowić podstawy do dyskwalifikacji oferty, gdyż zamawiający otrzymał potwierdzenie, że wszystkie wskazane oprawy są objęte certyfikacją. Właśnie wymagany certyfikat ENEC i ENEC + tylko dla opraw S/M nie potwierdzają, że przyjęta opraw przez wykonawcę określona według jego własnej nomenklatury nie została objęta certyfikacją. Całkowitą nieprawdą jest stwierdzenie w pkt 3.21, że Certyfikaty ENEC oraz ENEC+ obejmują całe rodziny produktowe – zarówno w zakresie mocy, konfiguracji optycznych, jak i typów montażu – a oferowane modele wprost wpisują się w te zakresy. Tym samym nie jest wymagane, aby nazwa modelu użyta w zestawieniu projektowym literalnie odpowiadała zapisowi w certyfikacie, skoro spełnienie wymaganych parametrów zostało wykazane przez inne, obiektywne dane techniczne. Certyfikaty ENEC obejmują szczegółowo wyspecyfikowane opraw pod względem mocy, konfiguracji. Jakakolwiek zamiana choćby w zakresie sposobu zamykania oprawy czy też kształtu, rozmiaru korpusu wymaga uzyskania nowego certyfikatu. Zamawiający jasno określił sposób wykonywania obliczeń fotometrycznych dla rozwiązań równoważnych przez określenie danych wsadowych dla poszczególnych sytuacji oświetleniowych. Jeśli więc odwołujący był wstanie dla tak dużej liczby sytuacji przygotować obliczenia dla wskazanych szerokości dróg, wysokości słupów, nazwać poszczególne sytuacje zgodnie z wymogiem to nasuwa się pytanie dlaczego nie umieścił w każdej sytuacji tak jak to przedstawił zamawiający temperatury barwowej oferowanego rozwiązania. W tym miejscu odwołujący wykazuje się po raz kolejny brakiem kompetencji w rozumieniu techniki świetlnej, potrzeb zamawiającego lub sprytnie manipuluje swoimi rozwiązaniami. Brak określenia w swoich obliczeniach oraz plikach LDT parametrów CCT i CRI ma bezpośredni wpływ na skuteczności świetlne tych opraw a więc uzyskane wyniki w zakresie luminancji, równomierności, olśnienia i innych przygotowanych przez odwołującego obliczeń. Zamawiający w każdej sytuacji określił temperaturę barwową 4000K i CRI >70 Dlaczego więc wszelkie pozostałe dane zawarte w poszczególnych sytuacjach odwołujący przepisał 1 do1 a ten parametr pominął, wiedząc jednocześnie, że zamawiający opisał ten parametr jako jedne z parametrów funkcjonalnoużytkowych podlagających ocenie. Jest to celowa manipulacja odwołującego w chwili kiedy nie potwierdził spełnienia wymagań stawianych przez zamawiającego. Zamawiający szczegółowo wyjaśnił przyczyny odrzucenia i dołożył wszelkiej staranności aby wykonawca w kolejnych postępowaniach nie popełniał tych samych błędów. Zamawiający nie odrzucił wykonawcy za brak strony internetowej. Zamawiający poinformował wykonawcę że brak takiej strony uniemożliwia weryfikację pewnych braków lub nie precyzyjnych określeń. Każdy producent opraw posiada stronę internetową w której można zweryfikować parametry takie jak karty katalogowe, certyfikaty, krzywe LDT itp. Odwołujący nie posiadając takiej strony utrudnia sam sobie funkcjonowanie na rynku. Poniżej link do stron producentów, z których jasno wynika, że każda opraw ma swój nr kodowy, typ, rozsył ,temperaturę barwową co bezpośrednio przekłada się na proces certyfikacji. https://pl.schreder.com/pl/produkty/izylum-zewnetrzne-oswietlenie-led https://www.lighting.philips.pl/prof/oprawyzewnetrzne/oswietlenie-drogowe-iuliczne/luma-gen2/LP_CF_BGP701_EU/family https://www.lug.com.pl/pl/oswietlenie-led/oswietlenie-infrastrukturalne/urbino/urbinos https://www.thornlighting.pl/plpl/produkty/oswietlenie-zewnetrzne/oswietlenie-drog-iulic/Isaro_Pro Odwołujący albo chce ukryć prawdziwość swoich dokumentów albo po raz kolejny wykazuje się brakiem kompetencji. Jednocześnie braki i błędy zawarte w dokumentach odwołującego nie mogą obciążać zamawiającego, który chce zrealizować zadanie w najwyższej możliwej do uzyskania na rynku jakości. Przechodząc do szczegółowego wyjaśnienia błędów zamawiający wskazał, że: 1.Brak obowiązkowych danych w plikach fotometrycznych (EULUMDAT) W załączonych przez Linter Energia plikach .ldt (EULUMDAT), brak jest wymaganych danych: •temperatury barwowej (CCT), •współczynnika oddawania barw (CRI). Ich wymóg wynika z normą PN-EN 13032-1+A1:2012 (sekcja 7 i załącznik D), dane fotometryczne muszą być kompletne i umożliwiać jednoznaczną identyfikację parametrów źródła światła. Czego w tym przypadku wykonawca nie wykazała. Dodatkowo, zgodnie z powszechnie stosowaną w branży specyfikacją EULUMDAT v3.0, pola CCT i CRI są obowiązkowe w plikach .ldt. Brak tych danych uniemożliwia zamawiającemu ocenę, czy symulacje wykonano dla wersji opraw zgodnych z wymaganiami SWZ (np. 4000K ±250K, CRI ≥70). Efektywność świetlna diod LED jest ściśle powiązana z temperaturą barwową – a więc brak CCT oznacza, że nie można uznać symulacji za wiarygodne. 2.Dane techniczne w karcie katalogowej (broszurze) formie przedziałów zamiast konkretnych wartości. W dokumentacji Linter Energia podano wartości w szerokich zakresach, np.: CCT: 2700K–5700K, strumień świetlny: 5400–46200 lm, CRI: >70. Zamawiający wymagał jednoznacznego wykazania, że oferowane oprawy spełniają konkretne parametry, a nie że “mogą” je spełnić. Tylko nie wiadomo który produkt to spełnia. Przedstawienie danych w formie zakresów nie jest równoznaczne z wykazaniem zgodności z wymaganiami SWZ. 3.Brak jednoznacznego przypisania symulacji do konkretnych modeli opraw. Symulacje fotometryczne nie zawierają: dokładnej informacji o modelu oprawy, zastosowanej optyce, temperaturze barwowej, CRI. Które wymagał zamawiający przedstawiając obliczenia referencyjne. W połączeniu z brakiem tych danych w plikach EULUMDAT, zamawiający nie ma możliwości zweryfikowania, czy symulacje zostały wykonane na oprawach oferowanych w postępowaniu. Dodatkowo poniżej link do strony DIALUX w których wykonawca wykonał obliczenia przedstawiający wymóg podanych danych dla plików LDT. https://evo.support-en.dial.de/support/solutions/articles/9000074164description-of-the-eulumdat-format Zgodnie z normą PN-EN 13032-4+A1:2019, obowiązującą producentów oświetlenia sekcja 7 (Measurement of colour quantities), parametry Correlated Colour Temperature (CCT) oraz Colour Rendering Index (CRI) są wymaganymi wielkościami fotometrycznymi i kolorymetrycznymi dla LED lamp, modułów i opraw oświetleniowych. Brak przedstawienia tych danych w dokumentacji fotometrycznej uniemożliwia weryfikację zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego. 4. Według broszury (Karty katalogowej) oprawa typu Solid posiada: Źródło światła Philips, Samsung, Cree, Seaul a według certyfikatów przedstawionych ENEC i ENEC + są to opraw z modułem MST oraz TCI – Jednoznaczny brak zgodności dokumentów i brak możliwości potwierdzenia zgodności tych dokumentów przez zamawiającego: Tu zamawiający zamieścił screen Karty i certyfikatu tych produktów Certyfikat nic nie wspomina o module, źródłach światła Philips, Samsung, Cree, Seaul które wynikają z broszury (karty). Brak zgodności przesłanych dokumentów, każdy dokument nie jest w żadnym elemencie spójny ze sobą. Zamawiający nie ma możliwości potwierdzić deklarowanych parametrów i zgodności z wymaganiami SWZ. Na uwagę w niniejszej sprawie zasługuje również orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2024 roku w sprawie pod sygn. akt: 3933/24. W orzeczeniu tym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie złożone przez Enled Projekt sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i nakazała Zamawiającemu, tj. Gminie Żółkiewka, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oferty wykonawcy Linter Energia sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, tj. odwołującego. Nie przytaczając w tym miejscu całości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający zwrócił uwagę, że we wspomnianej sprawie oferta odwołującego (jej treść) również nie spełniała warunków zamówienia, co szczegółowo opisał odwołujący w tamtej sprawie i z czym zgodziła się w całości Izba, odnosząc się również w uzasadnieniu swojego orzeczenia do stron internetowych, certyfikatów czy kart katalogowych. Na koniec Izba wskazała, iż „Konkludując, w ocenie składu orzekającego odwołujący udowodnił, że złożona przez przystępującego (Linter Energia sp. z o.o.) oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu oświetlenia drogowego na terenie gminy B., w ramach jednego zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia został wskazany szczegółowo w załącznikach do SWZ tj. w : 1. Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: a)Obliczenia B. oprawy drogowe b)Obliczenia B. oprawy parkowe c)Mapa d)STWiORB e)Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy f)Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja g)Zestawienie projektowe 2. Załączniku nr 8 do SWZ Wzorze umowy. Dostawa opraw oświetlenia ulicznego - zgodnie z opisem STWiOR oraz zestawieniem projektowym Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC, ENEC + oraz gniazdo ZD4i a także muszą być wykonane na terenie UE. 6.Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów równoważnych. 6.1.Jeżeli w jakimkolwiek miejscu w dokumentacji zostały wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia - wszędzie tam Zamawiający dodaje wyrazy "lub równoważne” i wszędzie tam Zamawiający dopuszcza stosowanie równoważnych nazw producenta, nazw własnych, znaków towarowych, patentów lub pochodzenia materiałów czy urządzeń służących do wykonania niniejszego zamówienia. 6.3.Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej (nie powinny być gorsze od założeń projektowych. 6.4.Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno - wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Niniejsze dokumenty muszą w sposób jednoznaczny stwierdzać równoważność proponowanych materiałów i urządzeń w stosunku do przyjętych w projekcie. 6.5.Dokumenty potwierdzające spełnienie wymogów określonych w pkt. 6.4 SW Z należy załączyć do oferty przetargowej. 6.6.Zamawiający zastrzega sobie prawo do oceny równoważności proponowanych materiałów lub urządzeń. Zamawiający zastrzega sobie także prawo do korzystania w tym względzie z opinii ekspertów. 8.Szczegółowe parametry równoważności określone są w Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowy OPZ 12.Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych. 12.1.Wykonawca musi zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i Szczegółowym OPZ. 12.2.Wykonawca ponadto wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) Wykonawca przedłoży dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą również zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr 1 do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SW Z punkt 5.1 12.3.Zamawiający przewiduje możliwość wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, jeżeli Wykonawca ich nie złożył lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne. 12.5. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Załącznik nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia STWIORB: 3. CZĘŚĆ OPISOWA 3.1. Opis ogólny przedmiotu zamówienia Celem przedmiotu zamówienia jest wymiana nieefektywnych energetycznie opraw oświetleniowych na oprawy w technologii LED. Dostarczony osprzęt winien być wyprodukowany na terenie Unii Europejskiej oraz posiadać łącznie certyfikat ENEC, ENEC+ oraz ZD4i. Zamawiający w dalszej części opracowania określił minimalne parametry techniczno-użytkowe jakimi powinny charakteryzować się oprawy wykonane w technologii LED. Skuteczność świetlna z oprawy należy przyjąć na poziomie nie mniejszym niż 150 lm/W). 5.Wymagania dla ofert równoważnych: Modernizacja systemu oświetlenia powinna być wykonana zgodnie z posiadaną przez Gminę B. dokumentacją projektu fotometrycznego, który ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazuje konkretne typy i producentów sprzętu oświetleniowego. W związku z tym, zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych. Warunkiem jest, aby urządzenia równoważne posiadały, co najmniej takie same lub lepsze parametry techniczno – użytkowe, jakich użyto w dokumentacji programowej do wykonania modernizacji z uwzględnieniem tolerancji podanej selektywnie dla wybranych przez Zamawiającego parametrów. Wykonawcy składający ofertę równoważną muszą spełnić następujące wymagania: 1.W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego. Dla wyliczeń należy przyjmować: 1)Warunki podane w dokumentacji programowej, tj.: - parametry drogi, stanowiska, - luminancję [L1i L2] lub natężenie w odniesieniu do obserwatora 1 i 2 (tabele rozkładu luminancji i natężenia w formie liczbowej), - podsumowanie rezultatów obliczeń luminancji i natężenia, - olśnienie [TI], - równomierność oświetlenia [Uo i Ul] - współczynnik oświetlenia otoczenia [SR]. 1)Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie zamienności opraw w stosunku do programu Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową Zamawiającego. Porównywane będą parametry średnie jak w punkcie dla uzyskanych wyników. Spełnienie powyższych warunków gwarantuje możliwość porównania zastosowanych opraw i uznania ich równoważności na podstawie efektu oświetleniowego uzyskiwanego w tożsamych warunkach. 2)Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: a.Luminacja L1 i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. b.Równomierność Uo1 i Uo2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. c.Równomierność Ul1 i Ul2 – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . d.TI – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. e.SR – zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. f.Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Wykonawca składający ofertę równoważną, w przypadku wygrania przetargu i realizacji zadania, ponosi pełną odpowiedzialność za osiągnięcie efektu modernizacji. 5.1.Parametry techniczno- użytkowe, jakimi powinny się charakteryzować równoważne oprawy drogowe w technologii LED 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Korpus dwukomorowy, wykonany z ciśnieniowo odlewanego aluminium, zabezpieczonego farbą proszkową, stanowiący jednocześnie radiator oprawy, nie dopuszcza się stosowania radiatora w postaci użebrowania. 4.Oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Klosze opraw muszą być wykonane z hartowanego szkła, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK08, potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwi swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie - dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy na słupie lub wysięgniku o średnicy od 48mm do 60mm oraz regulację pochylenia oprawy w zakresie nie mniejszym niż od -15° do +15°, 9.Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, 10.Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego - L90. 11.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejszy niż 25%, 13.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy. 14.Oprawy z gniazdami Zhaga Book 18 muszą posiadać certyfikat ZD4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 17.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 19.Dostęp do komory elektrycznej oprawy musi być możliwy bez użycia narzędzi, nie dopuszcza się stosowania śrub z nakrętkami motylkowymi itp. wszelkie elementy służące do zamykania opraw winny być wykonane ze stali nierdzewnej lub materiału z którego wykonany jest korpus oprawy – aluminiowy odlew ciśnieniowy, 20.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C. 21.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 22.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 24.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED. 25.Oprawy muszą posiadać deklarację zgodności CE, 26.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs, 27.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami z badań przez akredytowane laboratorium, 28.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej co musi być potwierdzone w certyfikacie ENEC, 29.Wszystkie oprawy uliczne montowane w ramach przedmiotu umowy muszą pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw, tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 30. Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagania dotyczące parametrów parkowych opraw oświetleniowych. Oprawy te muszą charakteryzować się parametrami nie gorszymi niż: 1.Sumaryczna moc opraw nie może przekraczać sumarycznej mocy podanej w obliczeniach. 2.Oprawy muszą posiadać II klasę ochrony przeciwporażeniowej, 3.Obudowy opraw muszą być wykonane jako ciśnieniowy odlew aluminiowy, 4.oprawy muszą posiadać stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody dla opraw nie mniejszy niż IP66 potwierdzony certyfikatem ENEC, 5.Panel LED musi być osłonięty kloszem z poliwęglanu odpornego na promieniowanie UV, 6.Odporność opraw na udary musi być na poziomie nie mniejszym niż IK10 potwierdzona certyfikatem ENEC, 7.Oprawy muszą być wyposażone w zewnętrzny radiator rozpraszający ciepło emitowane przez diody LED, którego konstrukcja umożliwiała swobodne odprowadzanie wody i brudu osadzającego się na oprawie; dopuszcza się tylko rozwiązania z chłodzeniem pasywnym, 8.Oprawa produkowana w dwóch wersjach: do montażu bezpośrednio na słupie, montaż zwieszany na wysięgniku. 8.Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48mm do 60mm lub 76mm lub wysięgniku o średnicy 42mm, 9.Oprawy muszą być wyposażone w panel LED złożony z diod emitujący światło o temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/-250K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70, Oprawy muszą posiadać trwałość użytkową co najmniej 100 000 godzin pracy, przy zachowaniu strumienia świetlnego na poziomie nie mniejszym niż 90% strumienia nominalnego. 10.Oprawy muszą być wyposażone w programowane zasilacze, wyposażone w interfejs D4i umożliwiające płynną regulację mocy opraw pozwalającą na zaprogramowanie minimum 5 poziomów mocy opraw w pracy autonomicznej w dowolnych przedziałach czasowych z dokładnością do 1 minuty. Zamawiający oczekuje redukcji o 30 % w godzinach od 23.00 do 4.00 . 11.Oprawy muszą posiadać gniazdo Zhaga zainstalowane na górze oprawy 12.W zakresie regulacji mocy opraw od 50% do 100% ich mocy nominalnej, cos φ dla oprawy z modułem komunikacyjnym nie może być mniejszy niż 0,90 a współczynnik zawartości harmonicznych THD musi być mniejsza niż 25%, 13.Oprawy z gniazdem Zhaga muszą posiadać certyfikat Zhaga D4i wydany przez konsorcjum Zhaga, 14.Nominalna wartość współczynnika mocy dla wszystkich zaproponowanych opraw powinna wynosić - cos fi ≥ 0,97. 15.Zakres temperatury otoczenia pracy oprawy nie może być mniejszy niż od -30°C do +40°C, 16.Zasilacze opraw muszą być wyposażone w czujniki termiczne zabezpieczające zasilacz przed przegrzaniem, 17.Panele LED opraw muszą być wyposażone w termorezystor (NTC) oraz w kostki przyłączeniowe, które w razie awarii muszą umożliwiać ich szybką wymianę. 18.Ochrona przed przepięciami musi być na poziomie minimum 10kV, nie dopuszcza się zabezpieczenia zintegrowanego z zasilaczem LED 19.Oprawy muszą posiadać deklaracje zgodności CE 20.Oprawy muszą posiadać certyfikat ROHs 21.Oprawy muszą posiadać certyfikat ENEC oraz ENEC+ potwierdzone raportami badań przez akredytowane laboratorium, 22.Produkcja opraw musi odbywać się na terenie Unii Europejskiej i Ukrainy co musi być potwierdzone wcertyfikacie ENEC, 23.Wszystkie oprawy parkowe montowane w ramach jednej gminy winny pochodzić od jednego producenta z jednej rodziny/serii opraw tzn. muszą być tego samego typu, dopuszcza się zróżnicowanie wielkości opraw wynikającą z ich różnej mocy. 24.Wszystkie oferowane oprawy muszą być oznakowane w sposób zapewniający jednoznaczną identyfikację wyrobu, umieszczoną zarówno na jego opakowaniu zewnętrznym jak i wewnątrz oprawy. Dodatkowe oznakowanie identyfikacyjne (np. w postaci dołączonego do oprawy pakietu naklejek) musi umożliwiać ich trwałe wklejenie we wnęce słupowej. Naklejki muszą umożliwiać pozyskanie informacji o podstawowych parametrach oprawy takich jak: moc, strumień świetlny, wartość zaprogramowanego prądu pracy zasilacza, współczynnik mocy w postaci kodu QR możliwego do odczytania w darmowej aplikacji na smartfon. Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. 1.Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno – użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3. Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych – całej bryły światłości w formie wydruku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (Ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert . Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Po stronie Wykonawcy leży obowiązek wykonania dokumentacji powykonawczej z lokalizacją i atrybutami poszczególnych opraw oświetleniowych. Wyjaśnienia SWZ z 15 października 2024 r. Pytanie 2: „W przypadku zastosowania innych opraw oświetleniowych niż przyjęte w dokumentacji programowej należy wykazać, że oprawy oświetleniowe przyjęte w projekcie równoważnym gwarantują wartości parametrów oświetleniowych na poziomie nie mniejszym niż wyliczone w projekcie posiadanym przez Zamawiającego.” Następnie Zamawiający wskazuje: „Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. ” W dalszej części dokumentu Zamawiający nie precyzuje jakie tolerancje są dopuszczalne. Prosimy o określenie tolerancji do obliczeń. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: 1) Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności mniany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: l) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych . 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 5: Zamawiający w STWiORB pkt 5 ppkt 2 przyznaje: „ Ze względu na specyficzna dla opraw oświetleniowych , drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych , Zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programowa parametrów oświetlenia dróg . Tolerancja dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej: 1) Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2) Równomierność Uol i U02 nie mniej niż 10% niż w projekcie. 3) Równomierność Ull i U12 nie mniej niż 10% niż w programie. 4) TI nie więcej niż 15 % niż w programie. 5)SR nie mniej niż 10% w stosunku do wartości w programie. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Przy dużej ilości sytuacji w niektórych z nich spełnienie wymogu z podpunktu a. może okazać się niemożliwe w stosunku do opraw referencyjnych. Wnosimy zatem o uwzględnienie tej przesłanki i wprowadzenie faktycznej tolerancji 10 % odnośnie luminancji LI i L2 , pod warunkiem spełnienia normy PN-EN 13201. Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje pkt 5 ppk 2) STWiORB w następujący sposób: BYŁO: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetleniowych drogowych niepowtarzalność charakterystyk świetlnych zamawiający dopuszcza tolerancje w stosunku do wymaganych dokumentacją programową parametrów oświetleniowych dróg. Tolerancje dla efektu oświetleniowego uzyskanego za pomocą opraw uznawanych za równoważne podane są poniżej : 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-, jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. JEST: Ze względu na specyficzną dla opraw oświetlenia drogowego niepowtarzalność charakterystyk świetlnych, Zamawiający w odniesieniu do parametrów oświetleniowych dróg, wymaga: 1)Luminacja LI i L2- nie mniej niż w dokumentach Zamawiającego. 2)Równomierność Uol i U02 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 3)Równomierność Ull i U12 — zgodnie z wymaganiami klasy oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych 4)TI — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 5)SR — zgodnie z klasą oświetlenia przyjętą w obliczeniach referencyjnych. 6)Kąt zamontowania opraw-,jeśli będzie wymagany inny niż w programie to oprawa musi posiadać możliwości ustawienia go bez konieczności zmiany wysięgnika. Pytanie 12: Czy Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw led. Jeden producent do opraw ulicznych a drugi do opraw parkowych? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza dwóch producentów opraw w odniesieniu do ulicznych i parkowych. Wyjaśnienia SWZ w 7 listopada 2024 r. Pytanie 3 Czy zamawiający może wskazać jakie przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone wraz z ofertą? Odpowiedź Informacja odnośnie przedmiotowych środków dowodowych jest zawarta w Rozdziale 4 pod. 12 SWZ. Odwołujący do oferty dołączył: - bryły fotometryczne, - symulacje fotometryczne opraw ulicznych - symulacje fotometryczne opraw parkowych, - zestawienie projektowe załącznik nr 8 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że zaproponowane przez Wykonawcę oprawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach SW Z z załącznikami. Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z pkt 6, 7 oraz 12, Wykonawca na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, zobowiązany był złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe. Wykonawca zobowiązany był przedłożyć dokument wystawiony przez producenta, przetłumaczony na język polski, potwierdzający parametry techniczno — użytkowe oferowanych opraw oświetlenia ulicznego LED, np. opisy w formie kart katalogowych lub technicznych, specyfikacje techniczne opraw oświetleniowych lub inne równoważne dokumenty, poświadczone przez Wykonawcę poprzez zapis „Za zgodność z oryginałem”; Karty katalogowe lub techniczne, specyfikacje techniczne muszą zawierać nazwę/typ/model oferowanych opraw LED oraz potwierdzać wymagania techniczno- użytkowe postawione przez Zamawiającego określone w Załączniku nr I do SW Z plik Opis przedmiotu zamówienia do SWZ punkt 5.1. Zgodnie z Szczegółowym Opisem przedmiotu zamówienia, Zamawiający dla opraw równoważnych wymagał: Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność opraw. l. Dokument "dany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno — użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opraw w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw), 2.Deklaracja zgodności wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 3.Certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i lub równoważne. 4.Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych — całej bryły światłości w formie "druku i w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie Leulumdat (Ldt). 5 grudnia 2024 r. odwołujący złożył: Certyfikat ENEC nr 0350/ENEC/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC + nr 0117/ENEC+/24/M1/A2 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA SOLID-seria, Certyfikat ENEC nr 0372/ENEC/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina Certyfikat ENEC+ nr 0126/ENEC+/24 dla opraw oświetlenia dróg i ulic LINTER ENERGIA PARK - rodzina, Deklarację zgodności W E dla opraw oświetlenie parkowe PARK 15-80W IP 66/67 IK09/10 o parametrach 220-240 V AC, 50/60 Hz, IP 66/67 IK 09/10, 50*C, Deklarację zgodności CE nr 17/2023 dla opraw oświetleniowych LED SOLID (S) (M) 10W-150W, AC 200-260V, 50/60 Hz, IP 67, IP 66, IK 09 IK 10, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów opraw oświetleniowych PARK-Rodzina, Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID M Certyfikat ZHAGA dla rodziny produktów SOLID S karty katalogowe dla opraw SOLID i PARK 20 lutego 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do o udzielenie wyjaśnień na poniżej zadane pytania. W związku z zapisami pkt 5 oraz 5.1 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót będącej załącznikiem nr 1 do SWZ — Opis Przedmiotu Zamówienia Wymagane dokumenty potwierdzające równoważność : l . Prosimy o wskazanie, gdzie w przesłanej karcie katalogowej zawarte są informacje na temat opraw użytych w obliczeniach fotometrycznych: 1)SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm 2)SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm 3)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 20 W / 4140 lm 4)SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm 5)SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm 6)SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm 7)SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm 8)SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm 9)SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm 10)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 27 W / 5480 lm 11)SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm 12)SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm 13)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 32W / 5780 lm 14)SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm 15)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 36W / 7390 lm 16)Linter Energia SOLID LED H-Type III M-37 W / 7680 lm 17)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 43 W / 8920 lm 18)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 45 W / 9350 lm 19)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 46 W / 9520 lm 20) Linter Energia SOLID LED H-Type III M 55 W / 11370 lm 21)SOLID LED Type III 55W / 11050 lm 22)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 64 W / 13240 lm 23)Linter Energia SOLID LED H-Type III M 69 W / 14260 lm 24)Oprawa SOLID LED LOW L-DWC / 22750 lm 25)PARK LED Type III 15 W / 3000 lm 26)PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm 27)PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm 28)PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm 2.Zwracamy się o wskazanie, gdzie w karcie katalogowej zawarta jest informacja o temperaturze barwowej oferowanego rozwiązania potwierdzona pozostałymi dokumentami wymaganymi przez Zamawiającego np. w plikach LDT 3.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, czy oprawa typu PARK standardowo i każdorazowo wyposażona jest w filtr do przewietrzania komory oraz obligatoryjne odprowadzanie skondensowanej pary wodnej. Zmawiający zwraca się prośbą o wyjaśnienie, czy tego typu rozwiązanie jest w każdej oferowanej oprawie i typie użytym w projekcie. 4.Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie do jakiej średnicy montażowej nadaje się oprawa typu park. Proszę o jednoznaczne wskazanie zakresu montażowego w mm w przypadku montażu na słupie oraz w przypadku montażu na wysięgniku. 5.Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie; czy oprawy typu SOLID każdorazowo wyposażone są w układ wyrównywania ciśnienia wewnątrz oprawy. Czy oferowane i użyte w ofercie typy opraw w obliczeniach fotometrycznych każdorazowo wyposażone są w tego typu rozwiązanie. 6.Proszę o wyjaśnienie różnicy pomiędzy przekazanymi wraz z ofertą plikami LDT a wykonanymi obliczeniami. Ilość unikalnych plików LDT przesłanych na wezwanie zaprawiającego to 39szt. Jednak w tabeli nr 8 załączonej wraz z ofertą jest 40 unikalnych nazw opraw. 7.Zwracamy się z prośbą o wskazanie, w których miejscach przesłanych plików LDT wskazana została temperatura barwowa użytych w obliczeniach opraw oraz współczynnik oddawania barw (RA) wymagany przez Zamawiającego. 8.Zwracamy się z prośbą o wyjaśnienie, w których miejscach certyfikatu ENEC oraz ENEC+ zawarta została informacja o oprawach typu: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED Iow L-DWC / 22750 lm Z załączonych certyfikatów wynika, że dotyczą one wersji S oraz M w wersji II lub III. Powyższe dotyczy również użytych opraw typu park: PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LED 18W Type III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm Odwołujący wyjaśnił: 1. Zakres dokumentacji technicznej i zgodność z wymaganiami Zamawiającego Oferowane oprawy zostały zaprezentowane wraz z pełną dokumentacją techniczną, obejmującą zarówno karty katalogowe, jak i certyfikaty ENEC oraz ENEC+. Na stronie 2 karty katalogowej wskazano, że oprawy mają możliwość zastosowania 23 różnych optyk. Informacja ta znajduje potwierdzenie w certyfikacie ENEC+ na stronie 4 w sekcji „typ dystrybucji oświetlenia”. W przypadku opraw PARK analogiczne dane znajdują się w certyfikacie ENEC+ na stronie 3. Wobec tego, oferowane przez nas oprawy w pełni spełniają wymagania Zamawiającego i ich zgodność z warunkami przetargowymi jest bezsporna. W tym miejscu wkleił fragment karty katalogowe – możliwość konfiguracji do 23 typów optyk z funkcją CUTOFF w zależności od indywidualnych potrzeb Obraz 1 Fragment karty katalogowej, strona 2 Pozycja 6 Typ dystrybucji oświetlenia H-30*, H-60*, H-90*, H-Type II M, H-Type IV S, H-22 x 100*, H-Type III M, H-Typ I, HTyp V, H- Type II S, H-Type III S, H-80x150*, H-120x48*, L-T2-C, L-T2-C2, L-T3-M, L-T2-M, L-LN1, L-LW1, L-SCL, LDWC, L-T2-C3, L-ME3 Obraz 2 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja %, Typ dystrybucji oświetlenia H: 30*, 60*, 90*, Typ II M, Typ IV S, 22x100*, Typ III M, Typ I, Typ V, Typ II S, Typ III S, 80x150*, 120x48*, L: T2-C, T2-C2, T3-M, T2-M, T3-M, LN1, LW1, SCL, DWC, T2-C3, ME3 Obraz 3 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy PARK, strona nr 3 2. Temperatura barwowa Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i pozostają w zgodności z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego – dla opraw SOLID na stronie 8 karty katalogowej, a dla opraw PARK na stronie 12. Dane te są również potwierdzone w certyfikatach ENEC i ENEC+. Co istotne, Zamawiający nie sprecyzował, że parametry te muszą być zawarte w plikach LDT, co czyni ewentualne wątpliwości w tym zakresie bezzasadnymi. Temperatura barwy światła 2700 k- 5700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnie z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250K oraz wskaźniku oddawania barw RA nie mniejszym niż 70 3. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach PARK Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania filtra do przewietrzania komory oraz obligatoryjnego odprowadzania skondensowanej pary wodnej w każdej oprawie PARK. Jednakże, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 4. Zakres montażowy opraw i spełnienie wymagań dotyczących średnicy montażu Oferowane oprawy posiadają zakres montażowy 32-76 mm, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji technicznej, karta katalogowa strona nr 12. Wymaganie Zamawiającego dotyczące montażu opraw na wierzchołku słupa o średnicy 48-60 mm lub 76 mm oraz na wysięgniku o średnicy 42 mm jest więc spełnione. Montaż pionowy lub poziomy Wysięgnik lub montaż na słupie ø 32- ø76 mm Obraz 8 Fragment karty katalogowej, strona nr 12 8. Uchwyt mocujący oprawy musi umożliwiać montaż oprawy bezpośrednio na wierzchołku słupa o średnicy od 48 mm do 60 mm lub 76 mm lub wysięgniku o średnicy 42 mm Obraz 9 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 5. Układ wyrównywania ciśnienia w oprawach SOLID Dokumentacja przetargowa nie wskazuje obowiązkowego zastosowania układu wyrównywania ciśnienia w każdej oprawie SOLID. Niemniej jednak, ze względu na modułową konstrukcję, oprawy posiadają możliwość zastosowania takiego rozwiązania. Informacja ta została uwzględniona w karcie katalogowej jako opcjonalne rozwiązanie, co umożliwia elastyczne dostosowanie opraw do różnych warunków eksploatacyjnych. Wykonawca potwierdza możliwość zastosowania układu w każdej oprawie. 6​ . Zgodność liczby plików LDT z wykazem opraw w tabeli nr 8 Dokumentacja obejmuje 39 unikalnych plików LDT. Wskazana w tabeli nr 8 różnica wynika z omyłkowego powtórzenia jednej z nazw poprzez dodanie przedrostka „oprawa”, co stanowi omyłkę pisarską i nie wpływa na zakres i treść oferty. Wszystkie pliki LDT są zgodne z użytymi w obliczeniach fotometrycznych oprawami. 7. Temperatura barwowa i współczynnik oddawania barw – szczegółowe wskazanie Sytuacja ta została już pośrednio podniesiona w punkcie 2. Wartości temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw (Ra) zostały jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej i są w pełni zgodne z certyfikatami ENEC+. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie zdefiniował, iż temperatura barwowa oraz współczynnik oddawania barw winny być określone w bryłach LDT. W związku z tym ich zgodność nie powinna budzić wątpliwości. Obraz 10 Fragment certyfikatu ENEC + oprawy SOLID, strona nr 4 Pozycja 5 Ra/CCT: 727, 730, 740, 750, 757, 760, 765 7 – Ra >70 40 – 4000K Obraz 11 Fragment dokumentacji przetargowej, zał. STWIOR 9. Oprawy wyposażone w panel LED złożony z diod muszą emitować światło o nominalnej temperaturze barwowej 4000 K zgodnej z sytuacjami oświetleniowymi +/_ 250 K oraz wskaźniku oddawania barw Ra nie mniejszym niż 70 8. Zakres certyfikacji oferowanych opraw Wszystkie oferowane oprawy, zarówno SOLID, jak i PARK, podlegają pełnej certyfikacji ENEC i ENEC+. Certyfikaty obejmują całą rodzinę opraw, dla SOLID w zakresie od 15W do 150W, a dla PARK w zakresie od 15W do 80W. Oznacza to, że wszystkie oferowane oprawy mieszczą się w zakresie certyfikacyjnym. Certyfikacja uwzględnia różne warianty modułowe, optyki oraz konfiguracje zasilaczy, co potwierdza ich zgodność z wymaganiami technicznymi. W treści oferty nie było wymagania wykazania oznaczeń S oraz M, choć występują one w certyfikacji. Nie wnosi to jednak żadnych istotnych informacji do sprawy. Oznaczenia stosowane w bryłach fotometrycznych są wewnętrznymi oznaczeniami Wykonawcy, który jako producent ma pełne prawo do ich indywidualnego nazewnictwa, służącego skutecznej identyfikacji opraw. Certyfikaty obejmują również typy optyk L-T2-M, L-T3-M dla SOLID oraz L-T2-3 dla PARK, co w pełni potwierdza zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Podsumowanie Wykonawca zwraca uwagę, że Zamawiający odnosi się do wewnętrznych oznaczeń producenta, które nie są przedmiotem oceny zgodności z warunkami przetargu. Wszystkie przewidziane w ofercie oprawy są w pełni zgodne z dokumentacją przetargową i spełniają wymagania certyfikacyjne. Oferowane produkty spełniają wszelkie określone w postępowaniu parametry, co jednoznacznie potwierdza przedłożona dokumentacja techniczna oraz certyfikaty. 4 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego z następującym uzasadnieniem faktycznym: Biorąc pod uwagę uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez Wykonawcę Linter Energia Sp. z o.o., Zamawiający dnia 17.02.2025 r. w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert wezwał Wykonawcę Linter Energia Sp. z o. o do wyjaśnienia rozbieżności w przedstawionych środkach dowodowych, na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp. W wyniku badania złożonych przedmiotowych środków dowodowych oraz udzielonych w dniu 25.02.2025 r. wyjaśnień Wykonawcy, Zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Jednym z załączników do SW Z, było zestawienie projektowe, gdzie Wykonawcy zobowiązani byli podać konkretne oprawy, które mają określoną pozycję wg współrzędnych geograficznych, adres, rodzaj słupa, wysokość itd. Wykonawca w złożonej ofercie, w załączniku nr 8 Zestawienie projektowe, przedstawił oprawy, które oferuje do zamontowania w ramach zamówienia. Część opraw posiada oznaczenia zgodnie z załączonym Certyfikatem ENEC+. Przykładowo pozycja 520 w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe wskazuje na oprawę SOLID LED HType III M 69 W, w której jednoznacznie określono rozmiar M oraz rodzaj optyki H-Type III. Taki rodzaj oprawy można również odnaleźć w certyfikacie ENEC+, co daje potwierdzenie, że na taki typ oprawy Wykonawca posiada certyfikat. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 520: 1 49,965641 W wyżej wskazanym zestawieniu projektowym znajdują się również oprawy, które nie posiadają oznaczeń S, M ani rodzaju optyki — przykładowo pozycja 519 Oprawa SOLID LED 23W_type III w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie określić, jaki rodzaj oprawy został zaoferowany, ani też czy taka oprawa posiada wymagany przez Zamawiającego certyfikat. Uniemożliwi to w przyszłości możliwość weryfikacji poprawności zamontowanych opraw przez nadzór inwestorski. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 519: 31 40115 1 2024-01-241 49,965681 2119079410prawaS011DLED23W_typelll Wykonawca zaoferował 39 różnych typów opraw, w tym m.in. określone poniżej, które nie posiadają oznaczenia S i M, ani też zastosowanej optyki. SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm PARK LED 15W Type III 15 W / 3000 lm PARK LED 17W Type III 17 W / 3380 lm PARK LEDType III 18 W / 3580 lm PARK LED 20W Type III 20 W / 4030 lm W zestawieniu znajdują się także oprawy, które mają zadeklarowany rodzaj optyki, natomiast nie jest zdefiniowany rozmiar S czy M. Dla przykładu pozycja 1095 Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC w Załączniku nr 8 Zestawienie projektowe. Wyciąg z załącznika nr 8 przesłanego przez Wykonawcę poz. 1095: M5 50,010491 2iż92724 ilC OprawaSOŁiĐIED110W Biorąc powyższe pod uwagę, należy zaznaczyć, że certyfikat ENEC oraz ENEC+ przedstawiony w przedmiotowych środkach dowodowych jednoznacznie wskazuje, że procesem certyfikacji zostały objęte rodziny produktów opraw SOLID w wersji S, M. Przedstawione certyfikaty, karty katalogowe oraz pozostałe przedmiotowe środki dowodowe w sposób jednoznaczny winny wskazywać na rodzaj i typ oferowanych opraw. Certyfikat ENEC (European Norms Electrical Certification) oraz jego rozszerzona wersja ENEC+ to oznaczenia przyznawane produktom elektrycznym i oświetleniowym, które potwierdzają ich bezpieczeństwo, jakość oraz zgodność z europejskimi normami. Certyfikat ENEC zapewnia, że produkty spełniają określone standardy techniczne, natomiast ENEC+ dodatkowo weryfikuje deklarowane przez producenta parametry funkcjonalne. Brak jednoznacznych oznaczeń, nazw, typów itp. zastosowanego w ofercie rozwiązania uniemożliwia Zamawiającemu jednoznaczne określenie, czy oferowane rozwiązanie podlegało certyfikacji. Jak sam Wykonawca zauważył, w toku udzielonych wyjaśnień, certyfikacja winna obejmować całą rodzinę opraw, a więc z dokładnym określeniem typów i modeli opraw tejże rodziny opraw, a przedstawione przez Wykonawcę certyfikaty nie potwierdzają, że wszystkie użyte w projekcie oprawy zostały objęte certyfikacją. Przedstawione przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe oraz udzielone wyjaśnienia nie potwierdzają zatem ich zgodności z warunkami zamówienia. Brak strony internetowej producenta opraw uniemożliwia weryfikację deklarowanych parametrów i nie ma możliwości pobrania krzywych fotometrycznych pozwalających na samodzielną weryfikację parametrów funkcjonalno-użytkowych i oświetleniowych deklarowanych przez Wykonawcę. Co więcej, rozbieżności w nazewnictwie użytych i wyżej wymienionych opraw z projektu a przedstawionymi certyfikatami ENEC i ENEC+ obejmujących dokładnie według wskazania Typ lampy: LED 1 - SI, LED 1 Ml, LED 2 - SI, LED 2 Ml uniemożliwiają określenie oferowanego rozwiązania jako rozwiązanie zgodne z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca w ramach przedłożonych środków dowodowych zamieścił również wymaganą przez Zamawiającego Deklarację Zgodności, z której wynika, że obejmuje ona oprawy LED SOLID (S) (M) dla mocy 10W-150W. Przedstawiona deklaracja zgodności nie obejmuje natomiast użytych opraw w projekcie oznaczonych jako: SOLID LED 19W Type III 19 W/ 3870 lm SOLID LED 20W Type II 20 W / 4000 lm SOLID LED 20W Type III 20 W / 4110 lm SOLID LED 21 W Type III 21 W / 4350 lm SOLID LED 22W Type III 22 W / 4510 lm SOLID LED 23W Type III 23 W / 4690 lm SOLID LED 24W Type III 24 W / 4920 lm SOLID LED 26W Type III 26 W / 5280 lm SOLID LED 27W Type III 27 W / 5540 lm SOLID LED 29W Type III 29 W / 5930 lm SOLID LED 34W Type III 34 W / 7180 lm SOLID LED Type III 55W / 11050 lm Oprawa SOLID LED 1 IOW L-DWC / 22750 lm Dotyczy to również opraw typu PARK. Według Deklaracji zgodności oferowane rozwiązanie dotyczy opraw LED PARK (A) / (H) 15w-80W, według certyfikatów ENEC oraz ENEC + certyfikacją objęte zostały oprawy PARK LED-SI, PARK LED-S2. Natomiast Broszura rodziny opraw, niebędąca kartą katalogową oferowanego rozwiązania a całej rodziny różnych typów/wersji opraw, w żadnym punkcie nie odnosi się do przedstawionych oznaczeń typów i wersji z certyfikatów ENEC, ENEC+ oraz CE (Deklaracji Zgodności). Wykonawca zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń. Skutkuje to tym, że zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. W przypadku złożenia z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, który nic potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Celem wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do jego treści pozwoli Zamawiającemu dokonać należytej oceny złożonej oferty. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się włącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonym przedmiotowym środku dowodowym, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Ewentualne uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych możliwe jest na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy, jednak przepis ten przewiduje, że uzupełnieniu mogą podlegać wyłącznie niezłożone lub złożone, ale niekompletne przedmiotowe środki dowodowe (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz: wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 107). Stanowisko to podziela również Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w swoim wyroku z dnia 15 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 277/24, w którym wskazuje, iż wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, albowiem dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień, które, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnienie treści oferty polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest jak wykonawca postanowił w treści”, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści. Dodatkowo, w wyroku z dnia 2 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1078/20, Izba zważyła, iż odwołujący w niewystarczający sposób, zbyt ogólnie oznaczył model i typ oferowanych urządzeń, wskutek czego zamawiający nie jest w stanie zidentyfikować tych urządzeń, a w konsekwencji - ustalić, czy spełniają one wymagane parametry. Tym samym nie ma podstaw do zastosowania art. 107 ust. 2 lub 4 ustawy poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, należy dojść do wniosku, iż przedłożone przez Wykonawcę certyfikaty oraz deklaracje zgodności nie potwierdzają zgodności zaoferowanych opraw z warunkami zamówienia. Jako takie, nie mogą podlegać uzupełnieniu, albowiem są one niekompletne, a ewentualne wyjaśnienia we wskazanym powyżej zakresie nie mogą prowadzić do zmiany treści tych dokumentów. Skoro zatem przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferty z warunkami zamówienia, to Zamawiający zobligowany jest odrzucić taką ofertę. Dodatkowo, w toku badania i oceny ofert Zamawiający otrzymał wykonane przez Wykonawcę obliczenia fotometryczne wraz z plikami LDT. Celem przedstawienia obliczeń fotometrycznych jest potwierdzenie zamienności (równoważności) opraw w stosunku do programu Zamawiającego, co Zamawiający precyzyjnie określił w pkt. 6 rozdziału IV SW Z. W szczególności Zamawiający wskazał w pkt. 6.4., że Wykonawca powołujący się na zastosowanie materiałów równoważnych winien wykazać, iż spełniają one wymogi Zamawiającego w szczególności poprzez udokumentowanie załączonymi do oferty informacjami na temat parametrów techniczno-wytrzymałościowych, szczegółowych rysunków technicznych, atestów, aprobat, deklaracji zgodności, kartami katalogowymi urządzeń i materiałów zamiennych. Na Wykonawcy więc ciąży obowiązek udokumentowania spełnienia wymagań poprzez wykonanie i załączenie do oferty projektu oświetleniowego zawierającego wszystkie elementy zawarte w programie Zamawiającego. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Zamawiający w każdej oświetleniowej określił parametry wsadowe do projektu. Jednym z łych elementów jest określona temperatura barwowa wraz z współczynnikiem oddawania barw. Są to kluczowe parametry zapewniające informacje dla Zamawiającego, czy oferowane rozwiązanie (projekt równoważny) spełnia wymagania w zakresie odwzorowania barw, co ma ogromne znaczenie dla użytkowników ruchu oraz kwestii bezpieczeństwa. Z kolei informacja i wykonanie projektu zgodnie z zakładaną temperaturą barwową pozwalają ocenić, czy użyta temperatura barwowa odnosi się do zakładanego koloru emitowanego światła, co wpływa bezpośrednio na komfort i estetykę planowanej modernizacji na terenie Gminy B.. Wykonawca nie zamieścił w przedstawionych obliczeniach fotometrycznych podstawowych informacji mających wpływ na ocenę i możliwość porównania oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego, tj. nie wskazał użytych w projekcie temperatur barwowych oraz współczynnika oddawania barw. Wyciąg z projektu referencyjnego z wymaganą temperaturą barwową oraz współczynnikiem oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych zamieszczonych w SWZ. Wyciąg z zamieszczonych przez wykonawcę obliczeń bez określenia temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw: W tym miejscu zamawiający wkleił fragment obliczeń referencyjnych odwołującego. Dodatkowo. żadna z zamieszczonych przez Wykonawcę krzywych fotometrycznych plik LDT nie zawiera danych w zakresie wymaganej temperatury barwowej oraz współczynnika oddawania barw. co uniemożliwia ich porównanie i ocenę pod katem równoważności wykonanego projektu. W tym miejscu zamawiający zamieścił wyciąg z pliku LDT przesłanego przez Wykonawcę, w którym nie ma informacji na temat temperatury barwowej i współczynnika oddawania barw. Opis przedmiotu zamówienia zawarty został w SWZ wraz z załącznikami tj. m.in. w: Załączniku nr 1 do SWZ — Szczegółowym OPZ zawierającym: Obliczenia B. oprawy drogowe Obliczenia B. — oprawy parkowe Mapa STWIORB Przedmiar robót — ma charakter pomocniczy Warunki wykonania modernizacji oświetlenia drogowego z PGE Dystrybucja Zestawienie projektowe a także w: Załączniku nr 8 do SWZ — Wzorze umowy. Do materiałów i urządzeń wskazanych w dokumentacji, dla których są wskazane nazwy producenta, nazwy własne, znaki towarowe, patenty lub pochodzenie można stosować materiały i urządzenia równoważne pod względem parametrów technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Przewidziane do zastosowania urządzenia i materiały powinny spełniać parametry określone w dokumentacji projektowej i nie powinny być gorsze od założeń projektowych. Wykonawca w żadnym z przesłanych plików, w szczególności w plikach symulacje fotometryczne oprawy parkowe” oraz „symulacje fotometryczne oprawy uliczne” nie wskazał użytych do obliczeń temperatur barwowych oraz współczynników oddawania barw, które precyzyjne określił Zamawiający w załącznikach do SW Z. Brak tych parametrów oraz brak tych informacji w krzywych LDT przesłanych na wezwanie o uzupełnienie, uniemożliwiają porównanie oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia, jak i stwierdzenie jej równoważności. W broszurze przesłanej przez Wykonawcę wskazany został zakres temperatury barwy światła zgodnie z poniższym wyciągiem: Temperatura barwy światła 2700k- 5 700 K Współczynnik oddawania barw Ra>70 Temperatura barw…

…Sygn. akt: KIO 336/25 WYROK z dnia 25 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2025 roku przez wykonawc ę SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt, 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach i Zamawiającego - Uniwersytecki Szpital KlinicznyNr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie w następujący sposób: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 414 zł 00 gr (słownie: czterystu czternastu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 34,00 zł (słownie: trzydziestu czterech złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.2.zasądza od Zamawiającego – Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie na rzecz Odwołującego - SINMED Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach kwotę 7 276,00 zł 00gr (słownie: siedmiu tysięcy dwustu siedemdziesięciu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione część kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 336/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „DOSTAWA OBŁOŻEŃ OPERACYJNYCH - 49 ZADAŃ”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 374876-2024 z dnia 25.06.2024 r. Dnia 30 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca SINMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Przyszowicach, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 22.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania do Zamawiającego. Odwołanie dotyczy zadania nr 44 - Koc ogrzewający pacjenta. Odwołujący wskazał, że interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru ​ ramach pakietu nr 44 oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. .k jako najkorzystniejszej, mimo iż w oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty wykonawcy ZARYS jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ją. Wówczas to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem jako jedyna w ramach zadania nr 44 nie podlega odrzuceniu. W wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego - Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia, prawidłowego jego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Wobec tego należy uznać, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210220x110-120 cm - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wskazano, że przedmiotem zamówienia jest dostawa obłożeń operacyjnych w 49 zadaniach w asortymentach szczegółowo wyspecyfikowanych w załącznikach od 1.1 do 1.49 do SW Z. W przypadku zadania nr 44 przedmiotem zamówienia jest dostawa koca ogrzewającego pacjenta zgodnie z treścią załącznika nr 1.44 do SWZ. W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający sformułował m.in. warunki zamówienia, że koc ogrzewający pacjenta ma mieć wymiary 210-220x110-120 cm oraz że ma być wyrobem medyczny zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. W rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SW Z Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą należało złożyć przedmiotowe środki dowodowe w postaci ulotek lub fragmentów katalogów proponowanego asortymentu - w celu potwierdzenia, oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że te przedmiotowe środki dowodowe nie mogą zawierać informacji sprzecznych z cechami wymienionymi w Załącznikach 1.1 — 1. 49 do SWZ. Zamawiający zaznaczył w SW Z, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 — lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” w drodze w/w wezwania). W toku postępowania wykonawcy w ramach wyjaśnień treści SWZ wnosili o​ odstąpienie przez Zamawiającego w ramach zadania nr 44 od wymogu zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013. Zamawiający w ramach wyjaśnień SWZ z​ dnia 9.08.2024 r. w odpowiedziach na pytania nr 1, 177 oraz 242 razem odpowiadał, że nie odstępuje od wymogu. W ramach zadania nr 44 oferty złożyli: - Odwołujący - wykonawca ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako „wykonawca Zarys”). Wykonawca Zarys zaoferował koc ogrzewający pacjenta swojej produkcji o nr katalogowym BT-TOP12P w liczbie 50 000 sztuk. W ramach formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, że zaoferowany koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P spełnia wymogi normy 13795+A1:2013. Wraz z ofertą wykonawca Zarys jako przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w rozdziale 5 lit. A pkt 6 ppkt 6.1. SWZ złożył kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P. Z tej karty technicznej wynikało, iż zaoferowany koc nie spełnia warunku zamówienia ​ zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 (ani normą równoważną) oraz wymiarów 210-220x110-120 cm. W karcie w technicznej wskazano, że normy w ogóle nie mają zastosowania, zaś w zakresie rozmiarów wskazano przy rozmiarze 210 cm x 110 cm na tolerancję w zakresie ± 2cm, a zatem na możliwość dostarczenia koca o rozmiarach 208 cm x 108 cm. Pismem z dna 3.09.2024 r. Odwołujący zawiadomił Zamawiającego, iż zaoferowany przez wykonawcę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą 13795+A1:2013. Zamawiający pismem z dnia 6.09.2024 r. wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 233 ust. 1 Pzp do odniesienia się do twierdzeń Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3.09.2024 r. W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys wskazał, że w przypadku zaoferowanego koca przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.09.2024r. w zakresie zadania nr 44 wyjaśnia, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZRYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym spełniamy wymagania Zamawiającego” Następnie Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 9.12.2024 r. (a opublikowanym ​ dniu 11.12.2024 r.) poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zarys w ramach zadania nr 44 jako najkorzystniejszej. w Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu ofert. w W związku z powyższym Odwołujący pismem z dnia 12.12.2024 r. zawiadomił Zamawiającego, iż wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowy. Wskazał on m.in, iż wykonawca Zarys w ramach wyjaśnień z dnia poinformował jedynie, że przeprowadził badania na zgodność z normą 13795+A1:2013, a nie że badania potwierdziły, że koc jest zgodny z tą normą. Ponadto wskazał na okoliczność, że treści karty technicznej ​ wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”. Dodatkowo wskazał m.in., że w wymagano zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm, podczas gdy z karty technicznej koca wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada w zakresie wymiarów tolerancję +1- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W dniu 19.12.2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Następnie pismem z dnia 19.12.2024 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę Zarys w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wezwał do potwierdzenia, iż oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Jednocześnie Zamawiający wezwał do potwierdzenia, że wykonawca Zarys w trakcie realizacji umowy będzie dostarczał produkty o​ wymaganych w SW Z wymiarach: 210-220 x 110-120 cm bez względu na zapis o tolerancji +/- 2cm w karcie technicznej produktu. Pismem z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys wyjaśnił, iż zaoferowany koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019) oraz że będzie dostarczać koce o wymiarach cm: „ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu przy ul. Pod Borem 18 działając jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 19.12.2024r. dotyczące zadania nr 44 potwierdza, że oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm", W dniu 22.01.2025 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZARYS, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia Zamawiający bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Zarys na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Treść oferty tego wykonawcy pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim zaoferowany przez niego w zadaniu nr 44 koc ogrzewający pacjenta o nr katalogowym BT-TOP12P: - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz - nie spełnia warunku zamówienia dotyczącego rozmiaru 210-220 x 110-120 cm Niezgodność zaoferowanego przez wykonawcę Zarys koca ogrzewającego pacjenta z​ warunkami zamówienia wynika z treści złożonego przez niego przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej tego wyrobu. Co do kwestii zgodności koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną w karcie technicznej w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych” oraz w wierszu „norma” wskazano „nie dotyczy”: Co istotne, w przypadku innych kart technicznych złożonych przez wykonawcę Zarys ​w postępowaniu w zakresie produktów przez niego wytwarzanych - jeśli zaoferowany wyrób był zgodny z normami - w wierszach „mające zastosowanie aktualne normy” oraz „norma” wskazano takie normy. Przykładowo w przypadku złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej dotyczącej zestawu serwet do ablacji nr I-IF zaoferowanego w innym zadaniu, którego producentem jest również wykonawca Zarys — w wierszu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano na normę EN 137951, zaś w wierszu „norma” wskazano „EN ISO 11137": Jednocześnie w odniesieniu do zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BTTOP-12P w toku postępowania wykonawca Zarys nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których by wynikało zaprzeczenie zawartym w karcie technicznej informacjom o niezgodności tego asortymentu z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. W szczególności złożone przez wykonawcę Zarys wyjaśnienia treści oferty z​ dnia 11.09.2024 r. oraz 20.12.2024 r. zawierają jedynie gołosłowne oświadczenia ​ odniesieniu do tej zgodności. w W ramach wyjaśnień z dnia 11.09.2024 r. wykonawca Zarys oświadczył jedynie, iż „przeprowadził badania na zgodność z w/w normą”. Niezależnie od tego, że oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami (chociażby raportem z tych badań), to zwrócić uwagę należy, że oświadczenie wykonawcy Zarys dotyczy jedynie przeprowadzenia badania, nie jest znany wynik tego badania. Nie wynika z niego potwierdzenie, że koc jest zgodny z​ normą 13795+A1:2013. Z kolei w ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż zaoferowany koc „jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A:2019)”. Oświadczenie to nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami. Jednocześnie oświadczenia te stanowią zmianę treści oferty, jako że pkt 10 formularza ofertowego wykonawca Zarys oświadczył, iż zaoferowany przez niego koc jest zgodny z normą 13795+A1:2013 a nie normą równoważną czy normą 13795+A1:2019. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganej zgodności koca ogrzewającego pacjenta z normą 13795+A1:2013 czy normą równoważną. Z kolei w przypadku rozmiarów zaoferowanego koca ogrzewającego pacjenta w złożonej przez wykonawcę Zarys karcie technicznej w wierszu „opis kluczowych elementów funkcjonalnych” wskazano na rozmiary - długość 210 cm oraz szerokość 100 cm, lecz jednocześnie w kolumnie „tolerancja [cm]” wskazano, wartość „2”: Natomiast Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach mieszczących się w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Z karty technicznej wynika, że zaoferowany koc - z uwagi na podaną tolerancję w rozmiarach może posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary mniejsze od wymaganych przez Zamawiającego w zakresie długości oraz szerokości, a w szczególności 208 cm x 108 cm (podczas gdy wymagano minimalnie 210 cm x 110 cm). W ramach wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. wykonawca Zarys przedstawił twierdzenia, iż „w trakcie realizacji umowy będzie dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SW Z wymiarach 5. 210x110 cm". Przy czym oświadczenie to pozostaje całkowicie gołosłowne. Wykonawca w szczególności nie wyjaśnił ani nie udowodnił jak w przypadku zaoferowanych 50 000 sztuk koców zamierza zapewnić, iż każdy koc będzie legitymował się wymiarami dokładnie 210 cm x 110 cm, skoro w karcie katalogowej sam zastrzegł tolerancje wymiarów na poziomie ± 2 cm. W takich okolicznościach Zamawiający całkowicie bezpodstawnie - a w szczególności wbrew treści złożonej przez wykonawcę Zarys karty technicznej - uznał, iż treść oferty tego wykonawcy pozostaje zgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymaganego rozmiaru koca w zakresie 210-220 x 110-120 cm. Jednocześnie w okolicznościach postępowania brak jest możliwości wezwania wykonawcy Zarys przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci karty technicznej. Zamawiający przewidział w SW Z możliwość zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp. Przy czym w okolicznościach sprawy wezwanie do uzupełnienia z tego przepisu nie może znaleźć zastosowania, jako że wykonawca Zarys złożył przedmiotowy środek dowodowy (kartę techniczną koca ogrzewającego pacjenta o nr katalogowym BT-TOP-12P), który jest kompletny oraz z którego wynika zaprzeczenie, że zaoferowany koc jest zgodny z warunkami zamówienia. W takiej sytuacji przepis art. 107 ust. 2 nie znajduje zastosowania. Zgodnie z​ orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie może być zastosowany, jeśli ze złożonych przedmiotowych środków dowodowych wynika zaprzeczenie spełnienia wymaganego parametru oraz gdy nie wynika z nich wprost potwierdzenie spełnienia wymaganego parametru (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18.07.2022 r., sygn. akt KIO 1663/22; uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.08.2022 r., sygn. akt KIO/KD 24/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5.05.2022 r., sygn. akt KIO 1050/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25.02.2022 r., sygn. akt KIO 338/22). Wykonawca Zarys - w celu potwierdzenia, że oferowany przez niego koc ogrzewający pacjenta spełnia wymagania określone w OPZ - złożył przedmiotowe środki dowodowe. ​B yły one kompletne oraz wynikało z nich wprost, że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań w zakresie zgodności z normą 13795+A1 :2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. W takich okolicznościach sprawy nie ma możliwości zastosowania art. 107 ust. 2 Pzp, bowiem nie są spełnione przesłanki zastosowania tego przepisu. W konsekwencji, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy Zarys, jako że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną oraz w zakresie rozmiarów 210-220 x 110-120 cm. Zaniechanie odrzucenia tej oferty w takich warunkach stanowi naruszenie art. 225 ust. 1 pkt 5 Pzp. Konsekwencja powyższych nieprawidłowości jest wybór oferty wykonawcy Zarys jako najkorzystniejszej, mimo że podlega ona odrzuceniu. Stanowi to naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp. To oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na względzie powyższe, wniesienie odwołania Odwołujący uważa za zasadne i​ konieczne. Odwołujący wnosił o jego uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy godzi ​ interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia w i​ możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawca ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Zabrzu. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego po stronie Zamawiającego. Zamawiający i Przystępujący złożyli pisemne stanowiska procesowe, w których wnosili o​ oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem 5.6 SWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe pod postacią: 6.1) ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu podanego dla tych zadań - w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego – nie zawierające informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 ***); 6.2) próbki przedmiotu zamówienia zgodnie ze szczegółowym opisem w Załącznikach 1.1- 1.49 do SW Z w sterylnych opakowaniach, z co najmniej 3-miesięcznym terminem ważności – w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (w ilości wskazanej w poszczególnych załącznikach); 6.3) w zakresie zadania nr 24 - Pozytywna opinia Centrum Zdrowia Dziecka dla zestawu dla noworodka ***) Wskazane próbki, które Wykonawca zamierzał złożyć w terminie składania ofert należało umieścić w kopercie/opakowaniu i zabezpieczyć w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z​ jej zawartością bez naruszenia zabezpieczeń przed upływem terminu otwarcia ofert. ***) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 6.1) i/lub 6.2 i/lub i/lub 6.3 – lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (przypominamy, iż złożenie błędnych ulotek, kart katalogowych nie będzie „poprawione” ​ drodze w/w wezwania). w Próbki – ze względu na konieczność ich wykorzystania przy testach i zanieczyszczenie materiałem biologicznym – nie podlegają zwrotowi. Dla zadania 44 Zamawiający zamieścił następujący opis przedmiotu zamówienia: Koc ogrzewający jednorazowego użytku o wymiarach 210-220x110-120 cm; warstwa zewnętrzna - włóknina o gramaturze min. 22g/m2,warstwa wewnętrzna - poliester o gramaturze min. 60g/m2, z przeszyciami na całej powierzchni, zapobiegającymi przemieszczaniu się elementów poszczególnych warstw; wykonany techniką przeszyć ultradźwiękowych, wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną; możliwość podgrzewania w cieplarce do temp. 50 stopni Celsjusza. W ramach pakietu 44 oferty złożyli Odwołujący i Przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą kartę techniczną wyrobu medycznego dla wyrobu BETAtex Termiczne okrycie pacjenta wystawioną w dacie 2021-05-26, zmienioną dnia 2024-04-23. Z dokumentu wynika, że wyrób jest dostępny w następujących rozmiarach 110x120cm; 110x210cm, 150x210cm. ​W punkcie Opis kluczowych elementów funkcjonalnych podano, że wymiary mają tolerancję +/- 2cm; a w punkcie Mające zastosowanie normy wskazano „nie dotyczy”. 6 września 2025 Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprosił Przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie zadania nr 44. Proszono o odniesienie się do pisma z dnia 03.09.2024 r. złożonego przez firmę Sinmed Sp. z o.o. dotyczącego niespełniania warunków SWZ w zakresie zadania nr 44. Z pisma złożonego przez Odwołującego do Zamawiającego wynikało, że „W Zadaniu 44 Zamawiający wymagał zaoferowania KOCA OGRZEWAJĄCEGO PACJENTA spełniającego m.in. wymóg „wyrób medyczny zgodny z normą 13795+A1:2013”. Tymczasem zaoferowany przez firmę Zarys produkt o numerze katalogowym BT-TOP-12P nie jest zgodny z wyżej wskazaną normą. Z przedstawionych powyżej faktów jasno wynika, że oferta Wykonawcy Zarys w zakresie Zadania 44 jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego, co powinno skutkować jej odrzuceniem”. W odpowiedzi na wezwanie w zakresie zadania nr 44 Przystępujący wyjaśnił, że firma Sinmed jest w błędzie pisząc, iż nasz koc ogrzewający nie jest zgodny z normą 13795+A1:2013. Wychodząc naprzeciw wymaganiom rynkowym firma ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa przeprowadziła badania na zgodność z w/w normą. W związku z czym produkt spełnia wymagania Zamawiającego. W dniu 12 grudnia 2024 roku Odwołujący ponownie złożył pismo do Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, firma Zarys poinformowała jedynie, że przeprowadziła badania, natomiast nie określiła wprost, że z badań wynika, iż zaoferowany przez nią produkt jest zgodny z normą. Po drugie, w złożonej przez firmę Zarys wraz z ofertą karcie technicznej wyrobu medycznego, w polu „mające zastosowanie aktualne normy” wskazano „brak norm technicznych”, wobec czego przedmiotowy środek dowodowy jasno wskazuje, że wyrób nie jest zgodny z normą, a co za tym idzie, nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego. Dodatkowo, wynika z tego również, że firma Zarys świadomie próbuje wprowadzić w błąd Zamawiającego, gdyż przedstawione przez nią wyjaśnienia stoją ​ sprzeczności z kartą techniczną wyrobu. w Po trzecie, Zamawiający wymagał zaoferowania koca ogrzewającego o wymiarach 210-220 x 110-120 cm. Tymczasem z karty technicznej wyrobu medycznego złożonej przez firmę Zarys wynika, że zaoferowany przez nią produkt posiada tolerancję +/- 2 cm, co jest niezgodne z wymogami Zamawiającego, gdyż w istocie może on posiadać wymiary 208-212 cm x 108-112 cm, a zatem również wymiary krótsze od wymaganych przez Zamawiającego, czyli 208 cm x 108 cm. W świetle powyższego firma Zarys zaoferowała produkt o innych wymiarach niż określone przez Zamawiającego. 19 grudnia 2024 roku Zamawiający anulował dokonanie wyboru w pakiecie 44, jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do potwierdzenia, iż przedmiot oferowany w pakiecie 44 jest wyrobem medycznym, zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną. Dodatkowo Zamawiający zwrócił uwagę, że w trakcie realizacji umowy firmą zobowiązana będzie dostarczać produktu o wymaganych przez Zamawiającego wymiarach, tj. 210-220x110-120 bez względu na zapisy o tolerancji +/- 2 cm w karcie katalogowej produktu. Składając wyjaśnienie Przystępujący potwierdził, że „oferowany asortyment jest wyrobem medycznym zgodnym z normą 13795+A1:2013 lub równoważną (aktualna norma 13795+A1:2019). Ponadto potwierdzamy, iż w trakcie realizacji umowy będziemy dostarczać produkty o wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wymiarach tj. 210x110 cm.” Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a czynność ta została zaskarżona odwołaniem. Biorąc ustalone okoliczności pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie, a w pozostałej części podlegało oddaleniu. Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ​ związku z niepotwierdzeniem wymogu SW Z zgodności z normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez w oferowany produkt. Zamawiający wymagał w ramach przedmiotowych środków dowodowych potwierdzenia przez ulotki lub fragmenty katalogów proponowanego asortymentu, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Dokumenty te nie mogły zawierać informacji sprzecznych niż cechy wymienione w tych Załącznikach 1.1 – 1. 49 opisu przedmiotu zamówienia. Z karty technicznej dla oferowanego przez Przystępującego koca wynika z rubryki „mające zastosowanie aktualne normy”, że brak jest norm technicznych, zaś w rubryce „jednostka notyfikująca” wpisano „nie dotyczy”. Jednocześnie Wykonawca złożył ogólne oświadczenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału, a oferowany przedmiot spełnia wymogi SWZ. Wykonawca wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego oświadczył, że w związku z​ wymaganiami niektórych zamawiających przeprowadził badania przedmiotu oferowanego na zgodność z wymaganą normą. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, czemu nie przeczyli Odwołujący i Przystępujący, przyczyną wprowadzenia określonego dla koca termicznego wymogu był fakt używania materiałów na salach operacyjnych i Zamawiający chciał, by koc spełniał wymogi normy dotyczące niepylenia. Nie było także sporne, że co do zasady koc jako nie będący wyrobem medycznym nie musi przechodzić badań na zgodność z wymogami normy 13795+A1:2013. Biorąc pod uwagę, że oświadczenie Przystępującego o spełnianiu wymogów z SW Z nie było zbieżne z treścią złożonego przedmiotowego środka dowodowego, Izba uznała, że Wykonawca złożył ofertę w treści nie odpowiadającej wymogom opisu przedmiotu zamówienia i SW Z. Jeśli Wykonawca znał postawione przez Zamawiającego wymogi i nie polemizował z​ nimi na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jego obowiązkiem było przedstawić taki dokument przedmiotowy, który dowodził będzie spełnianie wymogów SW Z. To Przystępujący jest producentem oferowanego towaru więc istniała po jego stronie możliwość dostosowania treści karty technicznej do wymogów przedmiotowego postępowania. W zaistniałej w postępowaniu sytuacji mamy do czynienia z informacjami sprzecznymi z wymogami OPZ i pozostałymi oświadczeniami złożonymi przez Przystępującego. Wykonawca nie przedstawił dowodów na okoliczność spełniania wymogów zgodności z określoną normą. Nie zasługiwały na podzielenie twierdzenia z odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający bazował na oświadczeniach Wykonawców w zakresie zgodności z normą. Zamawiający zdaje się pomijać, że oprócz takich ogólnych oświadczeń wymagał przedmiotowych środków dowodowych, składanych w określonej formie, które miały potwierdzać złożone oświadczenia woli na formularzach stanowiących część SW Z. Dokumenty te powinny być ze sobą spójne, wewnętrznie niesprzeczne. Chociaż Zamawiający nie wskazał jakie informacje konkretnie mają wynikać wprost z ulotek czy kart technicznych, to jeśli jednak pewne informacje zawarto w przedmiotowym środku dowodowym, to obowiązkiem Zamawiającego było zestawienie ze sobą tych informacji z oświadczeniem woli złożonym w oświadczeniu. Zamawiający zapomina, że podkreślił w SWZ, że przedstawione przez dany podmiot dane nie mogą być ze sobą sprzeczne. Możliwość odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia może nastąpić tylko w sytuacji, gdy mamy do czynienia z ustaloną treścią oferty niezbicie niezgodną z konkretnymi postanowieniami SW Z lub OPZ lub innymi warunkami wykonania przedmiotu zamówienia, które wynikają z dokumentacji postępowania. Podkreślenia wymaga także, i​ ż zaistniałe niezgodności muszą mieć charakter merytoryczny, a nie czysto formalny. ​Nie mogą odnosić się do elementów nieistotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Niezgodność musi mieć związek z zakresem, ilością, jakością, warunkami realizacji i innymi elementami istotnymi dla wykonania zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi jej ostateczną eliminację z postępowania, stąd konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności między ofertą a warunkami zamówienia. Niezgodność ta nie może mieć charakteru dorozumianego, nie może odnosić się do elementów dokumentacji postępowania, które nie zawierają jednoznacznych wskazówek budowy treści oferty Wykonawcy. Postanowienia SW Z czy OPZ, niejasne, czy też warunkujące możliwość przyjęcia różnorodnej interpretacji odczytywać należy na korzyść Wykonawców. Reasumując, Zamawiający wymagał niezbicie w przypadku oferowanego koca potwierdzenia zgodności wyrobu z określoną normą. Takiego potwierdzenia nie zawiera oferta Przystępującego, dlatego też Izba uznała, że zarzut w tej części potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania w części i nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie 44 zamówienia, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego w tym pakiecie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem wymogu SWZ zgodności z​ normą 13795+A1:2013 lub normą równoważną przez oferowany produkt. Izba nie podzieliła tez odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przypadku wymogu odnoszącego się do wymiarów produktu. Z przedstawionej przez Przystępującego karty technicznej jednoznacznie wynika, ż​ e oferowany przedmiot występuje w wymiarach określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do podanej w karcie tolerancji -/+ 2 cm, to dostrzeżenia wymaga, iż element ten może odnosić się do różnych właściwości fizycznych koca, który podlega choćby podgrzaniu i nie musi ona wprost dotyczyć pierwotnej wielkości koca. Jak wynika z​ treści karty technicznej zapis o tolerancji znajduje się w rubryce „opis kluczowych elementów funkcjonalnych”. Poza tym, Odwołujący pominął, że w SW Z Zamawiający żądał także złożenia 3 sztuk próbek. Izba nie znalazła podstaw, by zanegować ocenę wymiarów przeprowadzoną przez komisję przetargową. Badanie i ocena próbek potwierdził, że oferowany koc posiada wymiary wymagane w SW Z. Jak już natomiast zauważono, ocena zgodności treści ofert z wymogami SW Z dokonywana powinna być na podstawie wszystkich elementów składających się na ofertę danego Wykonawcy, a więc należało wziąć pod uwagę oświadczenie Wykonawcy, przedmiotowe środki dowodowe oraz próbki. Łączna analiza tych elementów potwierdziła spełnienie wymogów opisu przedmiotu zamówienia dla wymiarów koca termicznego. Z tych względów Izba nie uznała zasadności tej części zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. ​Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego oraz Odwołującego w ½ części wszystkich kosztów (2 zarzuty rozpoznawane z odwołania, z czego jeden zarzut został uwzględniony, jeden zarzut oddalono). W niniejszej sprawie Izba – jak wynika z sentencji orzeczenia – częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się jeden zarzut z dwóch podniesionych niezgodności w odwołaniu. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego ​ wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników w w wysokości dopuszczonej rozporządzeniem (2 x 3.600 zł = 7.200 zł), a także koszty dojazdu Zamawiającego w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł, co daje łącznie kwotę 22.648,00 zł. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości łącznie 4 048,00 zł (w tym 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a także koszty dojazdu w wysokości 414 zł i koszty opłaty skarbowej w wysokości 34 zł), tymczasem odpowiadał za nie do ½ wysokości 11 324 zł (22 648,00 zł÷2 = 11 324,00 zł). Odwołujący zaś poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu, 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do ½ wysokości 11.324,00 zł (22 648,00 zł ÷ 2 = 11 324,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7276,00 zł (18.600,00 zł – 11 324,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 7 276,00 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (4048 zł + 7276,00 zł = 11 324,00 zł). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4786/24 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 roku Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2025 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2024 r. przez Odwołującego K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELTRAKT K.C. w Pilchowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Annopol przy udziale Uczestnika po stronie odwołującego: ECM Energia Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale Uczestników po stronie zamawiającego: LICO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Tarnowskich Górach orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELTRAKT K.C. w Pilchowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 100 zł 73 gr (słownie: cztery tysiące sto złotych siedemdziesiąt trzy grosze) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 100 zł 73 gr (słownie: cztery tysiące sto złotych siedemdziesiąt trzy grosze) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca: …..…………................. Sygn. akt: KIO 4786/24 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Annopol prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Modernizacja 815 sztuk opraw oświetleniowych na terenie Gminy Annopol", numer referencyjny ZP.271.1.19.2024, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „Pzp” lub „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00584517 w dniu 7 listopada 2024 roku. W dniu 17 grudnia 2024 roku zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie przez wykonawcę K.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ELTRAKT K.C. w Pilchowie (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami Prawa zamówień publicznych czynności Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.zaniechaniu odrzucenia przez Zamawiającego oferty LICO sp. z o.o. sp. k. (dalej również: „LICO”); 3.dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty LICO jako oferty najkorzystniejszej. Wskazanym powyżej czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tej oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez nieodrzucenie oferty LICO pomimo, iż wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego ​w SWZ; 3.z ostrożności, w przypadku nieuznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu oznaczonego jako 2, naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty LICO pomimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia ustalonymi przez Zamawiającego w SWZ; 4. co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp poprzez błędne dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez LICO. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz l​ it. b) Pzp, Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także innych dowodów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz dowodów, które zostaną powołane ​ i przedłożone na rozprawie; 3.nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w odwołaniu i oferty Odwołującego; c)odrzucenia oferty LICO; d)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej po wykonaniu powyższych czynności. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia niniejszej odwołania, ponieważ zostały spełnione przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w ramach postępowania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, a gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w postępowaniu, to wówczas oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołanie zmierza do zakwestionowania czynności Zamawiającego, jaką był wybór oferty LICO, wobec czego, w przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego, ma on szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskutek czynności Zamawiającego może ponieść szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Modernizacja 815 sztuk opraw oświetleniowych na terenie Gminy Annopol". Przedmiotem inwestycji jest modernizacja istniejącego oświetlenia na terenie gminy Annopol. Projekt polega na wymianie nieenergooszczędnych opraw oświetleniowych na nowe energooszczędne oprawy. Instalowane oprawy oświetleniowe będą gwarantować możliwość zdalnego sterowania bez dodatkowej modyfikacji oprawy i jednocześnie posiadać łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+ oraz ZD4i. W dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający udostępnił informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LICO, co w opinii Odwołującego zostało uczynione z​ naruszeniem przepisów. Uzasadnienie zarzutów odwołania Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego poinformował, że w opinii Zamawiającego jest ona niezgodna z wymaganiami dokumentacji technicznej. Stanowisko takie jest nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazał jaki warunek nie został spełniony, ograniczając się jedynie do wskazania, że z karty katalogowej wynika, że oprawa umożliwia montaż na słupie lub wysięgniku ø 48-60 mm. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że karta katalogowa ze swej natury zawiera szereg informacji, które nie muszę wyczerpywać katalogu dostępnych rozwiązań. Karta katalogowa jest bowiem tworzona przez producenta, Odwołujący nie ma wpływu na jej treść i nie jest uprawniony do jej modyfikacja, niemniej posiada potwierdzenie producenta o możliwości montażu na słupach lub wysięgnikach ø 42-60 mm. Podkreślenia wymaga fakt, że wskazana przez Zamawiającego okoliczność nie powoduje sprzeczności z dokumentacją zamówienia, ale jedynie pozostawia wątpliwości co do możliwości montażu na słupach i wysięgnikach o ø42-48 mm. W takiej sytuacji Zamawiający jest zobligowany do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, natomiast odrzucenie oferty jest przedwczesne i w opinii Odwołującego stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zamawiający formułując postanowienia SW Z wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w tym odnoszących się do kryterium oceny ofert, ​ tym: w a) „szczegółowe sprawozdanie z badań stosunku mocy czynnej do mocy pozornej pobieranej przez układ zasilający dla układów zasilających oferowanych opraw, na potwierdzenie zadeklarowanego w sekcji C pkt 2) Formularza ofertowego parametru, wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem),” oraz b) szczegółowe sprawozdanie z badań procentowego stosunku wartości skutecznej wyższych harmonicznych sygnału, do wartości skutecznej składowej podstawowej dla układów zasilających oferowanych opraw, na potwierdzenie zadeklarowanego w sekcji C pkt 3) Formularza ofertowego parametru, wydane przez jednostkę oceniającą zgodność ​w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem)”. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca LICO nie złożył tych dokumentów. Złożony przez LICO dokument pn. „JK - TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1)” nie zawiera szczegółowego sprawozdania z badań kryteriów wskazanych w pkt 2.1. lit. a i lit. b. Dokument ten w zakresie „badań stosunku mocy czynnej do mocy pozornej pobieranej przez układ zasilający dla układów zasilających oferowanych opraw” nie odnosi się do szczegółowych badań, ale zawiera jedynie krotką wzmiankę o stosunku mocy czynnej do mocy pozornej, w szczególności zaś zawiera jedynie domniemany wynik, bez jakichkolwiek pomiarów, sprawdzeń czy tez innych czynności technicznych, które wskazywałyby w jaki sposób wynik ten został ustalony wobec czego dokument ten nie może zostać uznany za dokument, który był wymagany przez Zamawiającego. Kontynuując badanie dokumentu złożone przez LICO należy również podnieść, ż​ e zgodnie z postanowieniem SW Z, Wykonawcy byli zobowiązani do złożenia „szczegółowe sprawozdanie z badań (…) oferowanych opraw”. Wykonawca LICO wraz z ofertą przedłożył dokument, który obejmuje badanie wykonane na zasilaczu, który nie posiada certyfikatu Zhaga D4i, co było wymagane przez Zamawiającego i stanowi podstawowy warunek programu „Rozświetlamy Polskę”, z którego Zamawiający uzyskał dotacje w realizacji przedmiotowego zadania. Powyższe potwierdza sama treść dokumentu, w której zostały ukazane zdjęcia testowanej oprawy wraz z zasilaczem. Zasilacz ten posiada oznaczenie „DALI2”, co wyklucza certyfikację Zhaga D4. Dowód: treść dokumentu pn. „JK - TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1)”, strona 13 – w dokumentacji postępowania. Z załączonego przez Odwołującego zdjęcia, wynika również, że zasilacz ten nie posiada certyfikacji Zhaga D4i, bowiem brakuje oznaczenia w tym zakresie. Podsumowujący powyższe Odwołujący wskazuje, że dokument pn. „JK -TR_EMC_Emission_BGP281 LED644S_420 I SRT_KE211301 (1)” nie może zostać uznany za przedmiotowy środek dowodowy wymagany przez Zamawiającego na podstawie postanowień SWZ. W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu oznaczonego numerem 2, Odwołujący wskazuje, że uznanie dokumentu pn. „JK - TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1)” będzie prowadziło do sytuacji, w której zaoferowany przez LICO produkt będzie niezgodny z wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego w SW Z, tj. nie będzie posiadał certyfikatu Zhaga D4i, co będzie prowadziło w efekcie do naruszenia zasad wsparcia w ramach programu „Rozświetlamy Polskę”. Wobec przedstawionych powyżej okoliczności wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne i zasadne, bowiem Zamawiający nie zrealizował w pełni obowiązków wynikających z badania i odrzucenia oferty wskazanej w niniejszym Odwołaniu. Do postępowania odwoławczego w dniu 20 grudnia 2024 roku po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca ECM ENERGIA P.S.A. z siedzibą w Warszawie wnosząc o​ uwzględnienie odwołania oraz w dniu 23 grudnia 2024 roku po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca LICO Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej jako Przystępujący „LICO”), wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 15 stycznia 2025 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 15 stycznia 2025 roku Przystępujący LICO złożył pismo procesowe „Odpowiedź na odwołanie przystępującego”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 grudnia 2024 roku, o​ d czynności Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2024 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone ​ niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał w interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy ​- to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz Zamawiającego i dopuściła wykonawcę ECM Energia P.S.A. z​ siedzibą w Warszawie (po stronie Odwołującego) oraz wykonawcę LICO Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Tarnowskich Górach (po stronie Zamawiającego) do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie z: Ø art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c ) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, Ø art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia. Ø art. 266 Pzp Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Ø art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tej oferty, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych w warunkach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych ​ treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również w dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SWZ” w załączniku nr 8 pkt 3 w pkt 19 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 7 W załączniku nr 1 do SW Z – SOPZ w punkcie „Właściwości funkcjonalno-użytkowe” dalej „Oprawy oświetlenia ulicznego LED”, bullet 7, Zamawiający określił następujący warunek:Oprawa wyposażona w uniwersalny uchwyt do montażu na słupie lub do wysięgnika. Możliwość montażu na wysięgniku/ słupie o średnicy minimum w zakresie ɸ 42÷ 60 mm. Regulacja nachylenia w zakresie co najmniej od -15° do +15° przy montażu na wysięgniku, oraz 0° do +20° przy montażu bezpośrednio na słupie z krokiem regulacji co 5°. Uchwyt oprawy wykonany tego samego materiału co korpus i malowany w tym samym kolorze. W załączniku nr 8 do SW Z „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi (opisami technicznymi)” w pozycji 3 tabeli Zamawiający określił wymagania ​ zakresie montażu oprawy, wskazując: Oprawa musi być wyposażona w uniwersalny, zintegrowany z oprawą uchwyt do w montażu na słupie lub na wysięgniku o średnicy ϕ 42 – 60 mm, oraz zapewniać możliwość regulacji w zakresie co najmniej od - 15° do + 15° z​ krokiem 5°. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na pytanie z dnia 18 listopada 2024 roku (o poniższej treści), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi (poniżej pytania): Zgodnie z treści SWZ (pkt 4.8) w celu potwierdzenia zgodności oferowanych produktów z​ wymaganiami Zamawiającego wykonawca winien złożyć wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe w postaci m.in. a)karty katalogowe (opisy techniczne) dla wszystkich oferowanych opraw oświetleniowych LED oraz dla systemu sterowania oprawami LED, podpisane imiennie przez uprawnionego przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim lub Wykonawcę obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych ​w Załączniku Nr 8 do SW Z – „Minimalne parametry urządzeń do potwierdzenia kartami katalogowymi (opisami technicznymi)”, zgodnie z pkt. 1 (dla opraw LED drogowe) oraz potwierdzające, wartości przyjęte w kryteriach oceny ofert, w pkt 17.3-17.7 SWZ i pkt 2 (dla systemu sterowania oprawami LED). W ramach wymaganych minimalnych parametrów Zamawiający określił, że oprawa musi być wyposażona w uniwersalny, zintegrowany z oprawą uchwyt do montażu na słupie lub na wysięgniku o średnicy ϕ 42 – 60 mm. Ze złożonej przez Odwołującego karty katalogowej wynika w sposób jednoznaczny, że montaż oferowanej oprawy, może nastąpić na słupie lub wysięgniku o średnicy ​ 48-60 mm. Ø Powyższe wartości nie są zgodne z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, określonymi jako Ø 42–60 mm, co wskazuje na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia i jest podstawą do odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający odrzucając ofertę nie wskazał jaki warunek nie został spełniony, ograniczając się jedynie d​ o wskazania, że z karty katalogowej wynika, że oprawa umożliwia montaż na słupie l​ ub wysięgniku Ø 42 – 60 mm. Taki stan faktyczny nie znajduje potwierdzenia w analizowanym stanie faktycznym sprawy. W ocenie Izby, z treści uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 12 grudnia 2024 roku zawartego w „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert” wynika, że Zamawiający przywołał wymagane minimalne warunki zamówienia, tj. m.in. montaż na słupie lub wysięgniku Ø 42 – 60 mm. oraz uzasadnił, że z załączonych kart katalogowych (które miały potwierdzać spełnienia tych warunków) wynika, że montaż oprawy jest na słupie/wysięgniku o średnicach Ø 48 – 60 mm, co jest niezgodne z wymaganiami dokumentacji technicznej i załącznikiem nr 8 do SWZ. Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że wskazana przez Zamawiającego okoliczność nie powoduje sprzeczności z dokumentacją zamówienia, a​ le zdaniem Odwołującego, jedynie pozostawia wątpliwość co do montażu na słupach i​ wysięgnikach o Ø 42 – 60 mm., co z kolei obliguje Zamawiającego do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a odrzucenie Oferty jest przedwczesne i stanowi naruszenie przepisów Pzp. W ocenie Izby powyższe stanowisko jest całkowicie nieuzasadnione. Przede wszystkim należy podkreśli, że analiza oferty Odwołującego nie pozostawia żadnych wątpliwości, że Odwołujący zaoferował oprawy, których montaż wg. karty katalogowej jest dopuszczalny na słupie/wysięgniku o średnicy Ø 48 – 60 mm. Treść oferty nie dawała podstaw nawet do przypuszczeń, że możliwy jest montaż oprawy n​ a słupie/wysięgniku o innych średnicach niż określone w karcie katalogowej. Nawet podczas rozprawy Odwołujący nie potrafił wskazać takiego elementu w treści oferty, który uzasadniałby konieczność wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnienia treści oferty z uwagi na wątpliwości co do jej treści. W odwołaniu nie podano również podstawy prawnej, z której wynikałby podnoszony przez Odwołującego obowiązek Zamawiającego do wezwania Odwołującego, wskazujący na zaniechanie po stronie Zamawiającego. Podczas rozprawy Odwołujący nawiązywał do odpowiedzi Zamawiającego na pytanie z dnia 18 listopada 2024 roku dopuszczające możliwość zastosowania elementu dodatkowego umożliwiającego montaż w podanym zakresie, twierdząc, że oferuje rozwiązanie z użyciem elementu dodatkowego umożliwiającego montaż. Izba podkreśla jednak, że żadna taka okoliczność nie wynikała z treści oferty Odwołującego, nie dając Zamawiającemu podstaw do uznania, że Odwołujący oferuje powyższe rozwiązanie. Podkreślenia wymaga, że to zadaniem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z warunkami zamówienia oraz złożenie wymaganych dokumentów, które będą potwierdzać warunki określone przez Zamawiającego. Natomiast nie jest rolą Zamawiającego domyślanie się jakiej treści ofertę składa wykonawca, a jedynie jej ocena pod katem zgodności z określonym warunkami zamówienia. W ocenie Izby w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający był w pełni uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem jej treść potwierdzała niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający nie był również uprawniony do wyjaśnienia treści oferty, bowiem nie pozostawiała ona żadnych wątpliwości w zakresie kwestionowanych parametrów technicznych. Izba zauważa również, że Odwołujący pomimo wniosku w odwołaniu o dopuszczenie innych dowodów, które miałyby zostać przedłożone na rozprawie, oraz twierdzenia, że posiada potwierdzenie producenta o możliwości montażu na słupach lub wysięgnikach o przekroju ​ 42-60 mm. nie złożył na taką okoliczność żadnego dowodu. Ø Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Za niezasadny Izba uznał również zarzut drugi, tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez nieodrzucenie oferty przystępującego LICO pomimo, iż wykonawca ten nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wymaganych przez Zamawiającego w SWZ. W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący wskazał, że Przystępujący LICO nie złożył wymaganych dokumentów określonych w SWZ tj. ·szczegółowe sprawozdanie z badań stosunku mocy czynnej do mocy pozornej pobieranej przez układ zasilający dla układów zasilających oferowanych opraw, na potwierdzenie zadeklarowanego w sekcji C pkt 2) Formularza ofertowego parametru wydane przez jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem),” oraz ·szczegółowe sprawozdanie z badań procentowego stosunku wartości skutecznej wyższych harmonicznych sygnału, do wartości skutecznej składowej podstawowej dla układów zasilających oferowanych opraw, na potwierdzenie zadeklarowanego w sekcji ​C pkt 3) Formularza ofertowego parametru wydane przez jednostkę oceniającą zgodność ​w rozumieniu art. 105 ust. 2 ustawy Pzp lub niezależną od wykonawcy jednostkę badawczą posiadającą akredytację ISO 17025 lub równoważną (fakt posiadania przez jednostkę badawczą akredytacji ISO 17025 lub równoważnej może wynikać z treści wystawionego dokumentu lub wykonawca zobowiązany jest to udokumentować odrębnym dokumentem, bowiem złożony przez niego dokument „JK - TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1)” nie zawiera szczegółowego sprawozdania z badań, ale zawiera jedynie krótką wzmiankę o stosunku mocy czynnej do mocy pozornej, w szczególności zawiera domniemany wynik bez wskazania w jaki sposób został on ustalony. Ponadto Odwołujący zarzuca, że Przystępujący LICO złożył dokument, który obejmuje badania wykonane na zasilaczu, który nie posiada certyfikatu Zhaga D41, co było wymagane przez Zamawiającego i stanowi podstawowy warunek programu „Rozświetlamy Polskę”, z​ którego zamówienie jest dofinansowane. Izba za zasadne uznała stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym, Zamawiający określając powyższe przedmiotowe środki dowodowe nie wskazał jakie elementy ma zawierać sprawozdanie, ale czego ma ono dotyczyć. Analiza treści SW Z wskazuje również, żeZamawiający nie określił na czym ma polegać szczegółowość sprawozdań. Nie określił również żadnej formy takiego sprawozdania. Wymaganiem Zamawiającego było potwierdzenie w punkcie 4.8 SW Z ppk. J – stosunku mocy czynnej do mocy pozornej pobieranej przez układ zasilający dla układów zasilających oferowanych opraw, na potwierdzenie zadeklarowanego w sekcji C pkt 2) Formularza ofertowego parametru oraz w tym samym punkcie ppk. K procentowego stosunku wartości skutecznej wyższych harmonicznych sygnału, do wartości skutecznej składowej podstawowej dla układów zasilających oferowanych opraw, na potwierdzenie zadeklarowanego w sekcji ​ pkt 3) Formularza ofertowego parametru C Izba za zasadne i wykazane (również przez Zamawiającego) podczas rozprawy, uznała stanowisko Przystępującego LICO zawarte w piśmie procesowym „Odpowiedź na odwołanie Przystępującego” zgodnie z którym: Przystępujący LICO w formularzu ofertowym w sekcji C ppkt 2 podał wartość 0,98 oraz w sekcji C pkt 3 wpisał wartość <10%. Obie te wartości spełniają wymagania Zamawiającego i są potwierdzone zgodnie z wymaganiem SW Z sprawozdaniem z badań o nazwie JK - TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1) i jego tłumaczeniem na jęz. polski JK - pl-TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1). Parametr z sekcji C pkt 2 formularza ofertowego znajduje potwierdzenie w raporcie o nazwie JK TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1) i jego tłumaczenie na jęz. polski JK - plTR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1) na stronie 11(zaznaczone czerwoną ramką). Parametr z sekcji C pkt 3 formularza ofertowego znajduje potwierdzenie w raporcie o nazwie JK TR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1) i jego tłumaczenie na jęz. polski JK - plTR_EMC_Emission_BGP281 LED64-4S_420 I SRT_KE211301 (1) na stronie 11 (zaznaczone żółtą ramką). W tym kontekście przedłożony przez Przystępującego LICO kwestionowany dokument: ​S prawozdanie nr KE211301zawierał wymagane informacje a dane w nim zawarte potwierdziły deklarowane parametry wymienione w formularzu ofertowym. Okoliczność taką Zamawiający wykazał podczas rozprawy, omawiając poszczególne badania i ich wyniki zawarte ​ kwestionowanym sprawozdaniu Przystępującego LICO. w Zatem zarzut dotyczący braku złożenia przedmiotowych środków dowodowych ​ postaci braku szczegółowych badań stosunku mocy czynnej do mocy pozornej pobieranej przez układ zasilający dla w układów zasilający zasilanych opraw oraz przedstawienie jedynie domniemanego wyniku, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Sprawozdanie nr KE211301 jest sporządzone przez certyfikowane laboratorium producenta zasilaczy – firmę Signify (dawniej Philips). Jak wynika z treści dokumentu, jest wykonane zgodnie z procedurą badawczą określoną w normie EN 55015:2013 - Dopuszczalne poziomy i metody pomiaru radia charakterystyki zakłóceń oświetlenia elektrycznego i EN 61000-3-2:2014 – Kompatybilność elektromagnetyczna (EMC) – Część 3-2: Wartości graniczne - Wartości graniczne emisji harmonicznych prądu prąd wejściowy ≤ 16 A na fazę). W dokumencie zamieszczone są szczegółowe informacje odnośnie badanego zasilacza, przytoczone są normy zgodnie z którymi zostało przeprowadzone badanie. Izba za niezasadny uznała również zarzut Odwołującego, że firma LICO wraz z ofertą przedłożyła dokument, który obejmuje badanie wykonane na zasilaczu, który nie posiada certyfikatu Zhaga D4i, co było wymagane przez Zamawiającego i stanowi podstawowy warunek programu „Rozświetlamy Polskę”, z którego Zamawiający uzyskał dotacje w realizacji przedmiotowego zadania. Zgodnie z treścią SWZ pkt 4.8 Przedmiotowe środki dowodowe w ppkt f) Zamawiający wymagał złożenia: f) certyfikat Zhaga D4i lub równoważny dla oferowanych opraw oświetleniowych LED, który jest do zweryfikowania NA STRONIE ZHAGA CONSORCIUM – WWW.ZHAGASTANDARD.ORG, aktualny na dzień składania oferty. Powyższy wymóg odnosił się do oferowanych opraw oświetleniowych, a nie jak twierdzi Odwołujący – do zasilacza. Wymóg certyfikacji zasilacza nie wynika również z​ warunków programu „Rozświetlamy Polskę”, co Zamawiający wykazał podczas rozprawy. Przystępujący LICO złożył wymagany przedmiotowy środek dowodowy w postaci certyfikatu dla oferowanych opraw oświetleniowych, co czyni zarzut niezasadnym. Wobec powyższego, zarzut podlegał oddaleniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut podniesiony z ostrożności, tj. naruszenie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty LICO pomimo, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia ustalonymi w SWZ (podniesiony w przypadku nieuwzględnienia zarzutu drugiego). Odwołujący zarzuca, że wybór oferty LICO prowadzi do sytuacji, w której zaoferowany produkt jest niezgodny z wymaganiami ustalonymi w SWZ, tj. nie posiada certyfikatu Zhaga D4i, c​ o w konsekwencji doprowadzi do naruszenia zasad wsparcia w ramach programu „Rozświetlamy Polskę. W tym miejscu Izba, jako mające zastosowanie przywołuje zasady rozumienia i zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp omówione przy rozpoznaniu zarzutu pierwszego. Izba zauważa jednak, że z treści zarzutu nie wynika, czy Odwołujący kwestionuje brak certyfikatu Zhaga D4i dla oferowanych opraw czy dla zasilacza użytego do badań. Odwołujący posługuje się określeniem „zaoferowany produkt”, bez dookreślenia o jaki produkt chodzi. W tych okolicznościach argumentacja na potwierdzenie zasadności zarzutu nie może zostać uwzględniona. Ponadto Izba dodaje, że w odniesieniu do zaoferowanych opraw, Przystępujący LICO załączył wymagany certyfikatu Zhaga D4i, oferując oprawy zgodne z wymaganiami warunków zamówienia. W odniesieniu do zasilaczy użytych do badań, taki wymóg nie był stawiany ani ​ treści warunków zamówienia ani w treści regulaminu dla programu „Rozświetlamy Polskę”, co jak zostało wskazane w powyżej, Zamawiający wykazał podczas rozprawy. Wobec powyższego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. W tych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie zarzutu, ​ której wskazał by z czego wywodzi, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie w kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i § 5 pkt 2 lit. a) i lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt:KIO 4637/24 WYROK Warszawa, dnia 7 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Citonet – Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 672 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z dojazdem na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 4637/24 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa wyrobów medycznych, w tym jednorazowych narzędzi chirurgicznych i zestawów opatrunkowych w podziale na zadania. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2024 r. pod numerem 578456-2024. W dniu 9 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Citonet – Szczecin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie w zakresie zadania nr 4, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą z Zabrzu, dalej „Zarys”, w zakresie zadania nr 4; 2.art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Zarys w zakresie zadania nr 4. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania nr 4: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Zarys. Zamawiający pismem z dnia 23 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Zarys, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 stycznia 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa wyrobów medycznych, w tym jednorazowych narzędzi chirurgicznych i zestawów opatrunkowych w podziale na zadania Jak stanowi pkt IV.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,Opis przedmiotu zamówienia oraz szacowane ilości dotyczące wyrobów zostały zawarte w formularzu cen jednostkowych, zał.2 do SW Z, dalej również jako FCJ. Zgodnie z FCJ, przedmiotem zamówienia w zadaniu nr 4 jest sterylny zestaw do cewnikowania pęcherza moczowego posiadający m.in. następujące cechy: Całość zapakowana w opakowanie typu twardy blister służące jako pojemnik. Do opakowania dołączone dodatkowo: strzykawka wypełniona jałową wodą z 10% gliceryną o poj. 10 ml; strzykawka wypełniona 6 ml lubrykantem z lidokainą 2% oraz chlorheksydyną 0,25%; ampułka Prontosanu 40 ml do płukania ran. Opakowanie jednostkowe z etykietą z 4 naklejkami do dokumentacji medycznej z czego na 2 naklejkach znajduje się kod UDI. W kodzie informacje: EAN, data produkcji, data ważności, LOT. Stosownie do pkt XIX.1.c SW Z,W RAZ Z OFERTĄ, w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, W YKONAW CA ZŁOŻY wyszczególnione poniżej przedmiotowe środki dowodowe: próbki oferowanych wyrobów.(…) Złożone próbki winny być identyczne z przeznaczonymi do późniejszej sprzedaży, oryginalnie zapakowane, opisane w sposób pozwalający na jednoznaczne ustalenie, której oferty dotyczą (nazwa wykonawcy / numer zadania i pozycji, której dotyczą). Próbki zostaną sprawdzone w toku badania i oceny ofert w formule „spełnia / nie spełnia” pod kątem zgodności oferowanego wyrobu z wymogami, określonymi w SWZ. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 października 2024 r. na pytanie wykonawcy w zakresie zadania nr 4: Czy Zamawiający dopuści zestaw o poniższym składzie, który obecnie dostarczany jest do szpitala? Zestaw w opakowaniu twardy blister jednokomorowy wyposażony w 2 etykiety samoprzylepne typu TAG: 1 szt. serweta 50 cm x 60 cm 45 g/m2 dwuwarstwowy laminat (włóknina polipropylenowa + folia polietylenowa) EN 13795 1 szt. serweta 50 cm x 60 cm 45 g/m2 dwuwarstwowy laminat (włóknina polipropylenowa + folia polietylenowa) z otworem 5 cm oraz przecięciem EN 13795 6 szt. tupfery gazowe kula 20 cm x 20 cm 8 szt. kompresy gazowe 17N 8W 7,5 cm x 7,5 cm 1 szt. pojemnik plastikowy 120 ml 1 szt. kleszcze plastikowe Kocher niebieskie 14 cm 1 szt. peseta plastikowa zielona 12,5cm 2 szt. rękawice nitrylowe bezpudrowe rozm. M Osobno dopakowane: 1 szt. strzykawka wypełniona jałową wodą z 10% gliceryną o poj. 10 mľ 1 szt. strzykawka wypełniona 6 ml lubrykantem z lidokainą 2% oraz chlorheksydyną 0,25%; 1 ampułka Prontosanu 40 ml do płukania ran. odpowiedział: Zamawiający dopuszcza. Wykonawca Zarys złożył próbki zestawu do cewnikowania o numerze katalogowym ZW M-003, zaoferowanego w zadaniu nr 4. Opakowanie jednostkowe zestawu ZW M-003 zawiera etykietę z 2 naklejkami do dokumentacji medycznej; na naklejkach brak kodu UDI. W dniu 29 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie zadani nr 4 oferty wykonawcy Zarys. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że w postępowaniu zgłoszenie przystąpienia zgłosił wykonawca ZARYS International Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą z Zabrzu. Izba postanowiła nie dopuścić ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego z uwagi na niedopełnienie obowiązków dotyczących poświadczenie sposobu reprezentacji podmiotu. W złożonym do Izby zgłoszeniu przystąpienia brakuje dokumentów, z których wynika możliwość reprezentacji wykonawcy przez p. A.M. w postępowaniu odwoławczym. Do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 22 września 2022 r. dla p. Agnieszki Mulas do samodzielnego reprezentowania spółki ZARYS International Group spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa podczas postępowań na podstawie Ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz postępowań, w których nie są stosowane przepisy ustawy Prawa Zamówień Publicznych, w tym do: podpisywania, wypełniania wszelkich oświadczeń, dokumentów ofertowych, formularzy cenowych, wzorów umów, potwierdzenia przedkładanych dokumentów „za zgodność z oryginałem”, zadawania pytań do treści specyfikacji, udzielania ewentualnych wyjaśnień, składania odwołań, prowadzenia rokowań i negocjacji oraz do podejmowania innych czynności nie wymienionych wprost w niniejszym pełnomocnictwie, które dla ich realizacji okażą się konieczne. Aby skutecznie zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego konieczne jest pełnomocnictwo rodzajowe, a nie ogólne. Z treści zaś przedłożonego pełnomocnictwa nie wynika, aby pełnomocnik był uprawniony do reprezentowania wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Warto zaznaczyć, że składanie odwołań oraz zgłaszanie przystąpień stanowią dwie różne instytucje i zostały uregulowane w odrębnych przepisach. Tym samym w dniu zgłoszenia przystąpienia p. Agnieszka Mulas nie wykazała, że była uprawniona do działania w imieniu podmiotu zgłaszającego przystąpienie. Uzupełnienie tego braku zgłoszenia ma charakter niedopuszczalny, bowiem regulacja art. 525 ustawy Pzp nie zawiera odesłania do art. 518 ustawy Pzp. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało oddaleniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, opakowanie i etykieta blistra wchodzącego w skład zestawu ZW M-003 zaoferowanego przez Zarys są zgodne z opisem przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem wyjaśnień SW Z z dnia 22 października 2024 r.), ale opakowanie jednostkowe całości (zestaw wyrobów w twardym blistrze + 2 strzykawki z zawartością + ampułka Prontosanu) nie jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie posiada etykiety z 4 naklejkami do dokumentacji medycznej, w tym 2 naklejkami zawierającymi kod UDI. Dlatego też próbka zestawu ZW M-003 złożona przez Zarys jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym oferta Zarys jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła powyższego stanowisko, uznając że odrzucenie oferty wykonawcy Zarys na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp byłoby bezzasadne. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W rozpoznawanej sprawie taka sprzeczność pomiędzy treścią złożonej oferty a warunkami zamówienia nie zaistniała. Bezspornym między stronami była okoliczność braku etykiety z 4 naklejkami do dokumentacji medycznej, w tym 2 naklejkami zawierającymi kod UDI na opakowaniu jednostkowym całości. Spór dotyczyłde facto interpretacji postanowień SW Z, w kontekście udzielonej przez Zamawiającego w dniu 22 października 2024 r. odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy rzeczywiście ww. etykieta winna znaleźć się na opakowaniu jednostkowym całego zestawu. Izba uznała, że w kontekście zadanego pytania, jego autor, czyli wykonawca Zarys, mógł stwierdzić, że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź pozwala na zaoferowanie opakowania jednostkowego bez etykiety z 4 naklejkami do dokumentacji medycznej, w tym 2 naklejkami zawierającymi kod UDI. W pierwszej kolejności w pytaniu wskazano na Zestaw w opakowaniu twardy blister jednokomorowy wyposażony w 2 etykiety samoprzylepne typu TAG o określonym składzie. W drugiej kolejności wskazano, że pozostałe wymagane elementy są osobno dopakowane, tj.: Osobno dopakowane: 1 szt. strzykawka wypełniona jałową wodą z 10% gliceryną o poj. 10 ml; 1 szt. strzykawka wypełniona 6 ml lubrykantem z lidokainą 2% oraz chlorheksydyną 0,25%; 1 ampułka Prontosanu 40 ml do płukania ran. Wykonawca Zarys w dalszej części zapytania nie wskazał już żadnych informacji dotyczących kolejnych etykiet. Ponadto, wykonawca Zarys pytał o dopuszczenie zestawu o składzie, który obecnie dostarczany jest do szpitala. Zamawiający wyjaśnił, że identyczne zestawy nabywane są aktualnie przez Zamawiającego (w ramach umowy nr ZP/221/218/22 zawartej w wyniku postępowania nr ZP/220/32/22), więc zna skład opisanego zestawu, a także sposób jego zapakowania. Ponadto, Zamawiający podkreślał, że próbka przedstawiona przez wykonawcę Zarys potwierdziła, iż jest to taki sam zestaw. Należy wskazać, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym warunki zamówienia powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SW Z nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Zasadą jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Dlatego też, jeżeli w opisie przedmiotu zamówienia występują wewnętrzne sprzeczności, nie mogą być interpretowane zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. W ocenie Izby, w kontekście zadanego pytania, realizacji aktualnie umowy nr ZP/221/218/22, mając na uwadze wszystkie te okoliczności sprawy, wykonawca Zarys mógł pozostawać w przekonaniu, że zaoferowana przez niego próbka jest zgodna z warunkami zamówienia, wobec udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 1 w dniu 22 października 2024 r., Ww. wyjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i stało się integralną częścią SW Z oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się ona również w tym, że wykonawca ma prawo działać w zaufaniu do udzielanych mu odpowiedzi, traktować je jako wykładnię autentyczną i oczekiwać, że zastosowanie się do nich nie będzie się wiązało dla niego z ujemnymi skutkami (tak np. w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18). Treść odpowiedzi na pytanie dotyczące postanowień specyfikacji warunków zamówienia jest jedną z czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wobec których wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia środka ochrony prawnej. Skoro żaden wykonawca nie wniósł odwołania wobec udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie, stała się ona obowiązująca i skuteczna wobec wszystkich uczestników postępowania. W tej sytuacji Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Zarys jest zgodna z warunkami zamówienia, z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie z dnia 22 października 2024 r. Tym samym zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Zarys należy uznać za bezzasadny. W konsekwencji nie potwierdził się zarzut dokonania wyboru oferty wykonawcy, która nie była najkorzystniejsza. Tym samym nie sposób uznać, aby Zamawiający naruszył w kwestionowanym zakresie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4606/24 WYROK Warszawa, 2 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej6 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Speedmail spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Balzacka 176/178 (97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku z​ siedzibą w Rybniku przy ul. Jankowickiej 1 (44-200 Rybnik) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Speedmail spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku na rzecz wykonawcy Speedmail spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 4606/24 Uzasadnie nie Powiatowy Urząd Pracy w Rybniku zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Usługi pocztowe w obrocie krajowym i​ zagranicznym dla Powiatowego Urzędy Pracy w Rybniku, o numerze referencyjnym OR.251.5.2024.MO.1,zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00591393. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 6 grudnia 2024 r. wykonawca Speedmail Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego i wybraniu oferty złożonej przez Pocztę Polską S.A. jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez sporządzenie uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego w sposób niezawierający uzasadnienia faktycznego i prawnego, a przede wszystkim w sposób niewyczerpujący i​ niejasny, który uniemożliwiało odwołującemu uzyskanie pełnej i rzetelnej informacji na temat przyczyn odrzucenia oferty; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. art. 266 Pzp przez uznanie, że złożona przez odwołującego oferta była niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy oferta złożona przez odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu; a w konsekwencji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego, czym naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oraz badania ofert; - dokonania ponownej oceny i badania ofert; - oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z normami prawem przepisanym. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania ponieważ złożył ofertę w postępowaniu, która jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Jego zdaniem ​ przypadku prawidłowego działania zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. w Zdaniem odwołującego w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp poniesie szkodę, bowiem nie zawrze umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe miało niezbicie dowodzić naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia i​ stanowić wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w Pzp. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 17 grudnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch płytach CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 grudnia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego; - pismo z 25 listopada 2024 r. skierowane od wykonawcy Poczta Polska S.A. do zamawiającego; - wezwanie z 26 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego; - pismo z 27 listopada 2024 r. stanowiące odpowiedź odwołującego na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 3 grudnia 2024 r., która zawierała również informację o odrzuceniu oferty odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 6 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postepowaniu. Warunki te dotyczyły: - uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, które obejmowały posiadanie przez wykonawcę aktualnego wpisu do rejestru operatorów pocztowych; - zdolności technicznej lub zawodowej, w ramach tego warunku wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat (przed upływem terminu składania ofert), wykonał lub wykonuje co najmniej 1 usługę pocztową, w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, sortowania, przemieszczania i doręczania przesyłek, każda o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto. W pkt 4.6 SWZ zamawiający podał informacje odnoszące się do podwykonawstwa. ​W tym zakresie zamawiający wskazał: 4.6. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 4.6.1. Wykonawca, który zamierza wykonywać zamówienie przy udziale podwykonawcy, musi wskazać w ofercie, jaką część (zakres zamówienia) wykonywać będzie w jego imieniu podwykonawca oraz podać firmę podwykonawcy. Należy w tym celu wypełnić odpowiedni punkt w załączniku nr 3 do SW Z. W przypadku, gdy Wykonawca nie zamierza wykonywać zamówienia przy udziale podwykonawców, należy wpisać w formularzach „nie dotyczy” lub inne podobne sformułowanie. Brak ww. informacji oznaczać będzie, iż całość zamówienia będzie zrealizowana przez Wykonawcę. 4.6.2. Zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w wykonanie zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do zawiadomienia Zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację zamówienia. 4.6.3. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby Wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca jest obowiązany wykazać Zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub Wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby Wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 4.6.4. Umowa o podwykonawstwo – należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zamawiający opracował wzór formularza ofertowego, którego stanowił załącznik nr 3 do SWZ. Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i Poczta Polska S.A. Odwołujący w wypełnionym formularzu ofertowym wskazał m. in.: - posiadaną na terenie Miasta Rybnika ilość 10 placówek odbiorczych – punktów odbioru, ​ których adresat może odebrać awizowaną przesyłkę (pkt 3.5 formularza ofertowego); w - informację w zakresie korzystania z podwykonawców (pkt 3.8 formularza ofertowego). ​W tym zakresie odwołujący poinformował, że podwykonawcy powierzy następującą część zamówienia – Przesyłki kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z o.o., a​ jako podwykonawcę wskazał Pocztę Polską S.A. Odwołujący zadeklarował również samodzielne spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (pkt 3.9 formularza ofertowego) oraz na podstawie pkt 8.1.1. SW Z złożył oświadczenia zgodnie z w wzorami stanowiącymi załączniki nr 4 i 5 do SWZ. Pismem z 25 listopada 2024 r. wykonawca Poczta Polska S.A. zwrócił się do zamawiającego w następującej kwestii: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa, po zapoznaniu się z ofertą złożoną przez Wykonawcę firmę Speedmail Sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”) , w postępowaniu, którego przedmiotem jest świadczenie usług pocztowych ​ obrocie krajowym i zagranicznym dla Powiatowego Urzędu Pracy w Rybniku (Znak postępowania: w OR.251.5.2024.MO.1) dalej: „Postępowanie” informuje, że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera nieprawdziwe informacje, a w konsekwencji wprowadza Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania Poczty Polskiej S.A. jako podwykonawcy. Powyższe wynika z faktu, że Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców – przesyłki kierowane na obszar nie obsługiwany przez Speedmail Sp. z​ o.o. Jednocześnie Wykonawca wskazał, że zamierza powierzyć tę część zamówienia Poczcie Polskiej S.A. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia, że Postępowanie prowadzone jest ​ oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, stąd też zastosowanie będą miały właściwe przepisy w przedmiotowej ustawy w zakresie podwykonawstwa. Podwykonawstwem w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest każda relacja między dwoma podmiotami, ale tylko taka, która bazuje na umowie zawartej między wykonawcą a podwykonawcą w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, na mocy której podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Z powyższego wynika, że podwykonawstwo polega na bezpośredniej realizacji części zamówienia przez podmiot niebędący wykonawcą oraz, że można wyróżnić trzy charakterystyczne cechy umowy podwykonawstwa, tzn. pisemność, odpłatność i jej przedmiot – czyli świadczenie wykonania określonej części zamówienia publicznego. Również Zamawiający definiuje w treści SW Z umowę o podwykonawstwo – jako umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między Wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to zatem, że podwykonawstwa ​ realizacji konkretnego zamówienia nie można domniemywać, wykonawca i podwykonawca muszą podpisać stosowane w porozumienie, na mocy którego podzielą między siebie realizację zakresu konkretnego zamówienia i uzgodnioną stosowne wynagrodzenie. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego Postępowania, należy wskazać, iż Poczta Polska S.A. nie jest podwykonawcą Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., co oznacza, że nie zawarła umowy o podwykonawstwo z żadnym podmiotem, na podstawie której zobowiązałaby się wykonywać jakikolwiek zakres przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że sam fakt, iż Poczta Polska S.A. jest operatorem wyznaczonym w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe, który na mocy art. 48 tejże ustawy co do zasady nie może odmówić zawarcia umowy o świadczenie usługi pocztowej dotyczącej świadczenia usługi powszechnej nie oznacza, że należy ją utożsamiać jako podwykonawcę w realizacji przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę. Poczta Polska S.A. bowiem ​ takim przypadku będzie świadczyła usługę powszechną na rzecz Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o., nie natomiast na w rzecz Zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, że powszechną jest praktyka wskazywania przez Wykonawcę Speedmail Sp. z o.o. Poczty Polskiej S.A. jako swojego podwykonawcę w innych postępowaniach przetargowych, niemniej jednak oparta jest na nieprawdziwych założeniach faktycznych i​ prawnych. Zamawiający pismem z 26 listopada 2024 r. zwrócił się do odwołującego z​ wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. W treści przedmiotowego wezwania zamawiający wskazał m.in.: Wykonawca w złożonej ofercie oświadczył w Załączniku nr 3 do SW Z – formularz ofertowy pkt 3 ust. 8, iż przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców jednocześnie wskazując powierzenie tej części zamówienia Poczcie Polskie S.A. W związku z tym działając na podstawie art. 223 ust. 1 powyższej ustawy Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnienie dot. podwykonawstwa oraz przesłania umowy zawartej z Pocztą Polską S.A. Ponadto Zamawiający zwraca się z prośbą o dostarczenie dokumentów potwierdzających prawa do korzystania z punktów określonych w Załączniku nr 3 pkt 5 w związku z​ informacjami zawartymi w Załącznik nr 3, że Wykonawca nie polega na zasobach innych podmiotów. Odwołujący przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem z​ 27 listopada 2024 r., w którym odniósł się do dwóch zagadnień: - pierwsze związane było z podwykonawstwem Poczty Polskiej S.A.; - drugie dotyczyło placówek wykonawcy. 3 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Poczta Polska S.A. Oferta odwołującego w została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. ​ uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał: W Zamawiający zwraca uwagę na zapisy w Załączniku nr 3 SW Z pkt 3 p.pkt 5 oraz p.pkt 9, stanowiącym część złożonej oferty, w którym Wykonawca informuje, że na terenie Miasta Rybnika dysponuje określoną liczbą placówek odbiorczych – punktów odbioru awizowanych przesyłek. Jednocześnie oświadczając, że nie polega na zasobach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oświadcza, że Wykonawca samodzielnie będzie wykazywał spełnianie warunków postępowania, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostepniających. Ponadto Wykonawca złożył oświadczenie dotyczące podwykonawcy - Poczty Polskiej S.A. W przesłanej odpowiedzi z​ dnia 27.11.2024 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia dotyczące umowy o podwykonawstwo oraz dotyczące punktów odbioru przesyłek awizowanych, znajdujących się na terenie Rybnika. Wykonawca oświadczył także, że wszystkie umowy (agencyjne i umowa podwykonawcza) zawarte zostały przed dniem złożenia oferty. Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia. Nie wykazał jakiego rodzaju usługi gwarantują podmioty, z​ którymi zawarł – jak twierdzi - umowy jeszcze przed złożeniem oferty. Czy podmioty te zobowiązują się do wydawania przesyłek awizowanych nadanych przez Zamawiającego, przez okres trwania umowy. Wykonawca jedynie przedstawił umowę zawartą z operatorem wyznaczonym, lecz nie odnoszącą się do niniejszego postępowania, której charakter – ​ opinii Zamawiającego - świadczy o umowie o współpracy na czas nieoznaczony w z​ operatorem wyznaczonym obowiązanym do świadczenia powszechnych usług pocztowych, a nie o umowie o podwykonawstwo zawartej w związku z realizacją niniejszego zamówienia. W umowie tej nie ma np. zapisów dotyczących okoliczności, o których mowa ​w art. 439 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też wymogów zamawiającego dotyczącego właściwego oznaczenia placówek, w których będą odbierane awizowane przesyłki, a o których była mowa w zapytaniu o wyjaśnienie treści SW Z. Co więcej sam operator wyznaczony zaprzecza jakoby wiązał go z Państwem stosunek podwykonawstwa. Zatem należy uznać, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i​ nie zostały poprawnie wypełnione. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o​ udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z jego realizacją, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi o​ wymagania m.in. co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, to znaczy o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 18 ust. 1 Pzp – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego. W zakresie pierwszego z zarzutów Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na wynikające z orzecznictwa stanowisko, które trafnie odnosi się do przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tym samym skład orzekający przyjął, że zgodnie z ww. przepisem, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. ​W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty (zob. wyrok z 16 marca 2023 r., sygn. akt KIO 593/23). Izba uznała, że uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego przedstawione przez zamawiającego nie spełniało wymagań wynikających z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. ​W pierwszej części uzasadnienia zamawiający odniósł się do deklaracji odwołującego o tym, że będzie samodzielnie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czyli że nie będzie polegał na zasobach podmiotów je udostępniających, a następnie do złożonych przez odwołującego wyjaśnień w zakresie planowanego korzystania z podwykonawstwa Poczty Polskiej S.A. Przy czym pierwsza część uzasadnienia została podsumowana stwierdzeniem wskazującym, że Są to jednak wyjaśnienia niedokładne, i nadal budzące wątpliwości. Co istotne z pierwszego akapitu uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego nie wynikało, z jakimi konkretnymi warunkami zamówienia treść złożonej oferty miała być niezgodna. Zamawiający wskazał tylko, że w zakresie podwykonawstwa nadal posiada wątpliwości, jednak nie zdecydował się skorzystać z możliwości wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień. Posiadanie wątpliwości nie może być powodem do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W akapicie drugim zamawiający, powołując się na przedstawione przez odwołującego umowy dotyczące podwykonawcy, stwierdził, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w dacie upływu terminu składania ofert był zdolny do wykonania zamówienia. Jednocześnie zamawiający nie kwestionował, że odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, które to zgodnie z art. 112 Pzp stanowią podstawę weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp. Co więcej zamawiający nie kwestionował, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Skoro zamawiający tego nie kwestionował, skład orzekający przyjął, że odwołujący był zdolny do wykonania zamówienia. W dalszej kolejności zamawiający argumentował, że umowa o podwykonawstwo nie została zawarta na potrzeby realizacji tego zamówienia oraz zwrócił uwagę na brak postanowień umownych dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku określonym w art. 439 ust. 5 Pzp. Po pierwsze przepisy Pzp nie wymagają, aby umowa o podwykonawstwo była zawarta na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 27 Pzp umowa o​ podwykonawstwo powinna być zawarta w formie pisemnej, ma charakter odpłatny i​ na podstawie tej umowy odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu odrzucenia stanowiska świadczącego o niewątpliwym ustaleniu przez niego, że na podstawie złożonej przez odwołującego umowy, wskazany przez niego podwykonawca nie wykona części zamówienia określonej w formularzu ofertowym. Tym samym w ocenie składu orzekającego okoliczność niewskazania w umowie o podwykonawstwo faktu jej zawarcia ​ związku z konkretnym postępowaniem pozostawała bez znaczenia. Po drugie art. 439 ust. 5 nakłada obowiązek w dokonania faktycznej waloryzacji wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, co może nastąpić już po waloryzacji wynagrodzenia wynikającego z umowy łączącej zamawiającego i wykonawcę. Przepis ten nie nakazuje określenia w umowie o​ podwykonawstwo postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy. Ponadto jak słusznie zauważył odwołujący obie wskazane powyżej kwestie nie stanowią znanej Pzp podstawy odrzucenia oferty w postępowaniu. Zamawiający rozważania z akapitu drugiego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego podsumował stwierdzeniem, że złożone oświadczenia zawarte w ofercie nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione. Nie przesądzało to jednak o spełnieniu przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp tj. niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, tym bardziej, że zamawiający nie sprecyzował, które oświadczenia nie odpowiadały prawdzie i nie zostały poprawnie wypełnione. Trzeci akapit uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego zawierał definicję warunków zamówienia zawartą w art. 7 pkt 29 Pzp. Zgodnie z tą definicję warunki zamówienia wynikają z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienie, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający powołując podstawę prawną odrzucenia oferty jest zobowiązany do odniesienia jej do stanu faktycznego danego postępowania. W przypadku art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp zamawiający powinien wskazać wprost, z jakim warunkiem zamówienia złożona przez odwołującego oferta nie była zgodna. Tymczasem uzasadnienie składało się z luźno powiązanych ze sobą uwag i wątpliwości zamawiającego. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynikało, dlaczego oferta odwołującego została uznana za niezgodną z warunkami zamówienia, ​ szczególności z którymi warunkami – konkretnymi postanowieniami SWZ. W związku w z​ tym Izba stwierdziła, że tak sformułowane uzasadnienie nie pozwalało odwołującemu na polemikę z uzasadnieniem i pozbawiło go prawa do rzetelnej informacji, w tym możliwości obrony swoich praw przez postawienie zarzutów co do zajścia podstawy odrzucenia. Wreszcie, tak sformułowane uzasadnienie naruszało zasadę jawności postępowania, gdyż powody odrzucenia oferty, które miały stanowić o braku zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia pozostały de facto nieujawnione. Konkludując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp. Konsekwencją uwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania było również uwzględnienie drugiego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W zakresie tego zarzutu skład orzekający podtrzymał stanowisko zaprezentowane powyżej. Izba po raz kolejny zdecydowała się wskazać, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Aby zastosować powyższą podstawę odrzucenia oferty zamawiający jest zobowiązany do wskazania na czym konkretnie polega niezgodność oferty danego wykonawcy z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób ​ ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami w wynikającymi z określonych warunków zamówienia (zob. wyrok z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 182/23). Tymczasem zamawiający nie wskazał, z​ którymi dokładnie warunkami zamówienia była niezgodna oferta odwołującego. Co istotne z treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego wynikało, że stwierdzona przez zamawiającego niezgodność oferty odwołującego pozostawała w sferze wątpliwości zamawiającego. Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia nie może swoich ustaleń kończyć na etapie wątpliwości co do powodów odrzucenia. Zamawiający powinien jednoznacznie ustalić, że oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co skutkowało uwzględnieniem przedmiotowego zarzutu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (7 500,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z​ rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …