Wyrok KIO 3109/21 z 5 listopada 2021

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...................................

Sygn. akt

KIO 3109/21

Zamawiający - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na zbiornik Tulce gm. Kleszczewo, pow. poznański (znak postępowania:

PO.ROZ.2810.33.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 czerwca 2021 r. pod numerem nr 2021/BZP 00087765/01.

W dniu 19 października 2021 r. wykonawca Terlan Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty W. F. jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia;
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez W. F., którego oferta powinna zostać odrzucano jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w Postępowaniu, w tym odrzucenia oferty złożonej przez W. F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia;
2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przywołał brzmieniu punktu 6.2, 6.3, 6.4, 6.7, 6.10, 6.14, 6.16, 6.19 i stwierdził, że Zamawiający w sposób precyzyjny i wyczerpujący określił, w jaki sposób wykonawcy sporządzić mają uproszczony kosztorys ofertowy, z którego wynikać będzie cena za wykonanie przedmiotu zamówienia. Tymczasem kosztorys ofertowy uproszczony dla inwestycji Zbiornik Tulce gm. Kleszczewo przedłożony w ramach oferty W. F. nie spełnia wymagań określonych w SWZ. Zauważyć bowiem należy, że w zestawieniu materiałów będącym częścią ww. kosztorysu W. F. aż w 27 pozycjach materiału - tj. w pozycji: 209, 211, 212, 220-223, 225, 227, 228, 234-236, 239, 241-244, 259, 261,262, 280, 295, 297, 300, 303, 304 - dla zadeklarowanej dla każdej z tych pozycji ilości (każdorazowo wyższej niż zero), wskazał cenę jednostkową 0,00 zł oraz wartość 0,00 zł. Przykładowo w pozycji 261 właz żeliwny kwadratowy typu lekkiego dla przewidzianej ilości 12 szt. wpisano cenę i wartość 0,00 zł lub też w pozycji 300 ziemia urodzajna (humus) dla przewidzianej ilości 864,409 m3 wpisano cenę i wartość 0,00 zł.

Powyższe w sposób oczywisty narusza przytoczone wcześniej postanowienia SWZ w zakresie zasad sporządzania kosztorysu ofertowego. W. F. wpisując zero dla ceny oraz wartości nie dokonał bowiem wyceny aż 27 pozycji kosztorysu. Oczywiste jest, że skoro dana pozycja materiału została w kosztorysie przewidziana, a także przypisano jej konkretną - zdaniem W. F. konieczną do wykorzystania w ramach realizacji zamówienia - ilość, to winna też przypisana jej zostać cena jednostkowa oraz wartość (jako iloczyn wielkości wpisanych w kolumnie ilość i cena jednostkowa).

Odwołujący stwierdził, że na gruncie niniejszego Postępowania wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty W. F. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 października 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania są bezzasadne i powinny zostać oddalone w całości.

Zamawiający powołał się na punkt 6.7 SWZ i wskazał, że wymagał aby Wykonawcy załączyli do oferty kosztorysy ofertowe uproszczone wg zasad wskazanych powyżej.

Jednocześnie wskazał, że wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji kosztorysowej, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ.

W postawionym warunku Zamawiający odnosił się tylko do pozycji kosztorysowych w kosztorysie ofertowym i tylko do pozycji w tym kosztorysie. W żadnym miejscu w SWZ Zamawiający nie odniósł się do wykazu - Zestawienia sprzętu i materiałów. Zamawiający wskazał jedynie w punkcie 6.19 SWZ, że Zestawienie sprzętu i materiałów winno znaleźć się

w załączonej ofercie. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie wskazał, że wskazanie 0,00 zł w kolumnie „Wartość” lub „Cena jedn.” w Zestawieniu sprzętu i materiałów będzie skutkowało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SWZ. Zarzut Wykonawcy odnośnie wskazania przez Wykonawcę w 27 pozycjach 0,00 zł w Zestawieniu sprzętu i materiałów Zamawiający uznaje jako nietrafiony. Tym samym zrzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt. 6.7 SWZ Zamawiający uznaje jako bezpodstawny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w żadnym miejscu odwołania nie znajdujemy odniesienia do kryteriów oceny ofert jakie w SWZ określił Zamawiający. Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu niewłaściwy dobór kryteriów lub niewłaściwy, niezgodny z przepisami przydział punktów w poszczególnych kryteriach. Zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 11 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1275/18) i stwierdził, że jego zdaniem nie doszło do naruszenia tego przepisu. Tym samym zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezpodstawny.

Z uwagi na wykazanie braku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z pkt.

1. 7 SWZ, art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający uznaje za bezzasadne odniesienie się do żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Zakładu Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. z m. Ozimek oraz jako bezzasadne odrzucenie oferty Zakładu Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W. F. z m. Ozimek.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 20 października 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę W. F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno Melioracyjnych w Ozimku [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 października 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 listopada 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem 6.2 SWZ, cena za wykonanie przedmiotu zamówienia musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SWZ, dokumentacji projektowej, przedmiarów robót oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia. Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty, która musi wynikać z kosztorysów ofertowych uproszczonych, które stanowią załączniki do oferty (6.3 SWZ). Kosztorysy ofertowe uproszczone muszą uwzględniać wymagania określone w SWZ oraz „Opisie przedmiotu zamówienia” oraz wymagania zawarte w Dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych - stanowiących załączniki do niniejszej SWZ (6.4

SWZ).

W myśl punktu 6.7 SWZ, wykonawca określi ceny na wszystkie elementy zamówienia wymienione w „Przedmiarach robót”, na podstawie których sporządzi kosztorysy ofertowe uproszczone, które stanowić będą załączniki do oferty, według następujących zasad: - wszystkie pozycje w podsumowaniu (pozycji) muszą zawierać cenę jednostkową z narzutami oraz wartość pozycji z narzutami, - cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego musi obejmować wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowalną, - Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ, - Zamawiający wymaga dokonania wyceny każdej pozycji przedmiaru. Wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji, spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ, - nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych jak również do ogólnej ceny oferty), - wartość robót przygotowawczych nie może przekraczać 10,0 % całkowitej wartości oferty, - w wycenie pkt-u 8 przedmiaru robót branży hydrotechnicznej Wykonawca musi uwzględnić koszty ratowniczych badań archeologicznych.

Stosownie do punktu 6.10 SWZ, wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Także wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Nie dopuszcza się stosowania tzw. opustów (zarówno do wyliczonych cen jednostkowych jak również do ogólnej ceny oferty).

Zgodnie z punktem 6.14 SWZ, w celu obliczenia ceny oferty należy wykonać kosztorys ofertowy w formie kosztorysu uproszczonego, z wyszczególnieniem opisu zgodnego z „Przedmiarami robót” stanowiącymi załącznik do SWZ, ilości przedmiarowej, jednostki miary, ceny jednostkowej oraz wartości stanowiącej iloczyn ilości przedmiarowej i ceny jednostkowej.

Wykonawca winien załączyć do oferty kosztorys uproszczony wraz z zestawieniem składników cenotwórczych (R,M,S), a następnie do umowy (i tylko do umowy) kosztorys uproszczony wraz z kosztorysem szczegółowym zgodnie z przedstawionymi wymogami: - każda pozycja kosztorysu szczegółowego (oprócz zasad określonych w punkcie 6.7 powyżej) musi zawierać również szczegółowe nakłady, ilości i ceny jednostkowe dla roboczogodziny, materiałów i sprzętu oraz zastosowane współczynniki zmieniające wielkość i ilość nakładów przyjętych w danej pozycji, - każdy składnik pozycji przedmiarowej (roboczogodzina, materiał, sprzęt) musi zawierać ilości nakładów i ceny jednostkowe przewidzianych dla wykonania jednostki pozycji przedmiarowej (np. km, szt., m3 itd.).

W myśl punktu 6.19 SWZ, kosztorys ofertowy (uproszczony) winien zawierać: - Nazwę i adres Wykonawcy, - Określenie rodzaju kosztorysu (ofertowy uproszczony) - Określenie przedmiotu kosztorysowania (nazwa zadania, obiekt, element, rodzaj robót), - Cenę kosztorysową, (bez podatku VAT, wielkość i wartość podatku VAT, łącznie z podatkiem VAT w PLN - liczbowo i słownie), - Narzuty i stawki kosztorysu (stawka roboczogodziny, narzut kosztów pośrednich, narzut zysku)

• Datę opracowania kosztorysu, - Kalkulację wg metody uproszczonej, - podpis upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy, - zestawienie sprzętu i materiałów (ilościowo - wartościowe z cenami jednostkowymi).

Wykonawca W. F. złożył ofertę wraz z kosztorysami uproszczonymi.

W dniu 14 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy W.F. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F.. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.

Odwołujący stał na stanowisku, iż oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 6.7 specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności dotyczącymi braku możliwości wyzerowania poszczególnych pozycji w zestawieniu materiałów i sprzętu, stanowiącym część kosztorysu ofertowego uproszczonego. Odwołujący wskazał, iż wykonawca W. F. w 27 pozycjach zestawienia materiału - tj. w pozycji: 209, 211, 212, 220-223, 225, 227, 228, 234-236, 239, 241-244, 259, 261,262, 280, 295, 297, 300, 303, 304 - dla zadeklarowanej dla każdej z tych pozycji ilości (każdorazowo wyższej niż zero), podał cenę jednostkową 0,00 zł oraz wartość 0,00 zł, co było niezgodne z zasadami sporządzania kosztorysu ofertowego.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Izba wskazuje, iż analizując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności punktu 6 zawierającego opis sposobu obliczenia ceny, należy dojść do przekonania, że wymogi Zamawiającego nie były precyzyjne, zwłaszcza w zakresie punktu 6.7, 6.10 oraz 6.19 SWZ.

Zauważyć bowiem należy, iż w punkcie 6.7 SWZ Zamawiający wylistował na potrzeby niniejszego zamówienia zasady sporządzenia kosztorysów ofertowych uproszczonych stanowiących załączniki do oferty. W szczególności Zamawiający wymagał, aby: 1) cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysu ofertowego obejmowała wszystkie koszty realizacji poszczególnych prac zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowlaną, 2) wykonawca wypełnił i określił wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach (brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym powodował będzie odrzucenie oferty wykonawcy jako niezgodnej z SWZ) oraz 3) wykonawca wycenił każdą

pozycję przedmiaru (wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji powodowało będzie odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SWZ). Powyższe postanowienia specyfikacji określały tym samym warunki dla ceny jednostkowej pozycji kosztorysowej występującej w przedmiarach. Zauważyć przy tym należy, że wśród zasad sporządzania kosztorysu ofertowego wynikających z punktu 6.7 SWZ brak było odniesienia do wyceny składowych elementów danej pozycji kosztorysowej dotyczących robocizny, materiałów, sprzętu, kosztów ogólnych itd. Zamawiający w ww. punkcie specyfikacji, którego naruszenie zarzucał Odwołujący, nie odniósł się do zestawienia materiałów i sprzętu, przez co nie można przesądzić, że wymogi określone tym punktem, w szczególności dotyczące braku możliwości wyzerowania danej pozycji kosztorysu dotyczyły także zestawienia materiałów i sprzętu, jak wywodził Odwołujący. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący w złożonych kosztorysach uproszczonych wycenił wszystkie pozycje wynikające z przedmiarów na wartość wyższą niż 0 zł.

Dalej zauważyć należy, że część postanowień wynikających z punktu 6.7 SWZ przywołanych powyżej zostało powielonych w punkcie 6.10 specyfikacji, przy czym zdanie, iż „brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji w kosztorysie ofertowym spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz „Także wstawienie w pozycji w kosztorysie ofertowym zera jako wartości pozycji spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ”, które akcentował Odwołujący, poprzedzone zostało wymogiem wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach. Punkt ten - podobnie jak 6.7 SWZ - nie referował do zestawienia materiałów i sprzętu. Nie została przy tym wyjaśniona przez Zamawiającego korelacja lub jej brak między punktem 6.7 oraz 6.10 SWZ w kontekście powtórzenia cześci wymogów.

Z kolei w punkcie 6.19 SWZ Zamawiający podał, iż jednym z elementów kosztorysu ofertowego uproszczonego obok szeregu informacji dotyczących nazwy wykonawcy, określenia rodzaju kosztorysu (ofertowy uproszczony), daty opracowania kosztorysu, kalkulacji wg metody uproszczonej itp. winno być zestawienie sprzętu i materiałów (ilościowo - wartościowe z cenami jednostkowymi).

W ocenie Izby lektura ww. punktów specyfikacji mogła budzić uzasadnione wątpliwości wykonawców w zakresie dopuszczalności wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, w szczególności dotyczących zestawienia materiałów i sprzętu.

Z jednej bowiem strony Zamawiający w punkcie 6.7 określił zasady sporządzenia kosztorysu ofertowego uproszczonego nie odnosząc się do zestawienia materiałów i sprzętu, które następnie częściowo powielił w punkcie 6.10 SWZ, nie wyjaśniając przy tym związku lub jego braku między w ww. punktami specyfikacji, z drugiej zaś strony w punkcie 6.19 specyfikacji Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek ujęcia w kosztorysie ofertowym uproszczonym zestawienia materiałów i sprzętu wraz z podaniem cen jednostkowych. Mając na względzie niedoskonałości specyfikacji nie sposób przesądzić, iż oferta W. F. była sprzeczna z warunkami zamówienia, w szczególności wobec braku na gruncie SWZ jednoznacznego zakazu wyzerowania poszczególnych pozycji kosztorysu w zakresie zestawienia materiałów i sprzętu.

Podsumowując Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie potwierdził się.

W konsekwencji nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy W. F..

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

...................................

9