Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 419/21 WYROK z dnia 10 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Borzęcin unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Conteco Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień Publicznych, 2.Kosztami postępowania obciąża Gminę Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Gminy Borzęcin, Borzęcin 583G, 32-815 Borzęcin na rzecz FBSerwis Karpatia Sp. z o.o., ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 419/21 Uzasadnie nie Gmina Borzęcin (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w gminie Borzęcin”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 25 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 230-567142. w W dniu 8 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawcy CONTEKO Sp. z o.o. z siedzibą w Radłowie jako oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o., 3)uznania za skuteczną oferty CONTEKO Sp. z o.o. złożonej po terminie składania ofert, 4)uznania za dopuszczalne uzupełnienia oferty CONTEKO Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z​ art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 61 § 1 w zw. z art. 73 § 1 KC oraz w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONTEKO Sp. z o.o., pomimo iż jest ona niezgodna z ustawą, tj. z przepisem art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, a nadto na mocy a​ rt. 73 § 1 KC nieważna, gdyż została wprowadzona do systemu elektronicznego, z którego korzysta Zamawiający (platforma ePuap) bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego osób uprawnionych do reprezentowania CONTEKO Sp. z o.o., a zgodnie z obowiązującą na gruncie prawa polskiego teorią doręczenia chwilą złożenia oferty i warunkiem jej skutecznego złożenia było nie tyle samo sporządzenie oferty, co wprowadzenie jej do systemu ePuap w taki sposób, aby Zamawiający mógł się z nią zapoznać, 2.art. 84 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do uzupełnienia przez CONTEKO ​Sp. z o.o. oferty po terminie składania ofert oraz zaniechanie zwrotu oferty CONTEKO ​ p. z o.o. uzupełnionej (złożonej z podpisami elektronicznymi) po terminie składania ofert, S 3.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie przewidzianej w tym przepisie procedury wyjaśnień do nieważnej oferty CONTEKO Sp. z o.o. i tym samym doprowadzenie do uzupełnienia tej oferty. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO Sp. z o.o., Ponadto wniósł o: 4.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego oszacowany jako opiewający na wartość przekraczającą tzw. progi unijne. Postępowanie jest prowadzone w postaci elektronicznej, zaś oferty winny być sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 10a ust. 5 ustawy Pzp). Z powyższego Odwołujący wywiódł, że aby skutecznie złożyć ofertę, wykonawcy winni byli ją sporządzić w postaci elektronicznej i opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym i w takiej formie przekazać ją Zamawiającemu. Jak zauważył Odwołujący, oferta jest oświadczeniem woli składanym wobec Zamawiającego, zatem zgodnie z art. 61 § 1 i 2 KC, do jej złożenia niezbędne było wprowadzenie do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby Zamawiający mógł się z nią zapoznać. W ocenie Odwołującego, w świetle powołanego przepisu nie może budzić wątpliwości, że oświadczenie woli, które ma wywoływać skutki prawne w sferze prawnej innej osoby, co do zasady musi być jej złożone. Odwołujący podniósł, że w stanie faktycznym sprawy nie ulega wątpliwości, że CONTEKO Sp. z o.o. wprowadziła swoją ofertę do środka komunikacji elektronicznej (systemu ePuap) w taki sposób, że w terminie składania ofert Zamawiający mógł się zapoznać wyłącznie z formularzem oferty niepodpisanym elektronicznie (nieopatrzonym podpisem kwalifikowanym). W pobranym przez Zamawiającego z platformy ePuap archiwum stanowiącym ofertę CONTEKO Sp. z o.o. znajdowały się bowiem wyłącznie; 1.podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym Jednolity Europejski Dokument Zamówienia w formacie PDF, 2.podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokument PDF potwierdzający zapłatę na rachunek bankowy zamawiającego wadium w formie pieniężnej, 3.nieopatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym dokumenty; a.Załącznik_ 1_SIWZ_ -_Formularz_ oferty-1. odt, b.Załącznik_nr_4_SIW Z _Oswiadczenie_o_braku_ ostateczej_decyzji_administracyjnej. odt wydania_prawomocnego_wyroku_sadu_lub_ c.Załącznik_nr_5_SIW Z_ _Oświadczenie_o_braku_orzeczenia_wobec_niego_ tytulem_srodka_zapobiegawczego_zakazu_ ubiegania_sie_o_zamowienia_publiczne.odt. Jak zauważył Odwołujący, kluczowe znaczenie ma w tym przypadku formularz ofertowy (plik Załącznik__1_SIW Z_-_Formularz_oferty-1.odt), dokument ten obejmuje bowiem wszystkie istotne merytoryczne aspekty oferty - wyznacza on zatem treść oferty (stanowi on ofertę w wąskim rozumieniu). Powyższe znajduje potwierdzenie ​ postanowieniach Rozdziału 14 pk4.2) SIWZ, zgodnie z którymi: „Na ofertę składa się formularz ofertowy oraz pozostałe w dokumenty, które wykonawca chce dołączyć do formularza ofertowego. W przypadku chęci przekazania wraz z formularzem ofertowym również innych dokumentów, pliki z takimi dokumentami należy skompresować do jednego pliku. Dopiero tak uzyskany plik należy zaszyfrować za pomocą aplikacji do szyfrowania, którą pobrać można pod linkiem: https://miniportal.uzp.gov.pt/ApiikacjaSzyfrowanie.aspx). W ocenie Odwołującego, brak przekazania przez CONTEKO Sp. z o.o. (wprowadzenia do systemu ePuap) w tych okolicznościach formularza ofertowego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca ten złożył w postępowaniu ofertę w nieprawidłowej formie - ofertę niepodpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W konsekwencji powyższego - mając na uwadze, że zgodnie z art. 10 ust. 5 ustawy Pzp oferty sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym - wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. nie dochował wymogu tej normy, co powoduje, że oferta jest niezgodna z ustawą, o czym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 599/19. Odwołujący podniósł, że oferta CONTEKO Sp. z o.o. winna zostać odrzucona również na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieważna na mocy odrębnych przepisów, tj. na mocy art. 73 § 1 KC. Zgodnie z przywołanym przepisem, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku oferty składanej w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia publicznego, sankcję nieważności za niedochowanie formy elektronicznej (opatrzonym podpisem kwalifikowanym) przewiduje wyraźnie przepis art. 10a ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, niedochowanie ww. formy przesądza o​ nieważności oferty CONTEKO Sp. z o.o., a tym samym, o konieczności jej odrzucenia na mocy postanowienia art. 89 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2345/20; KIO 2590, zgodnie z którym „​ w przypadku niezachowania wymaganej w świetle art. 10a ust. 5 ustawy Pzp dla oferty formy zastrzeżonej ad solemnitatem, przeważnie jako podstawę odrzucenia oferty wskazuje się art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Niemniej jak zauważa się w doktrynie, prawidłowe jest wskazywanie w takim przypadku także dodatkowo art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na ulokowanie wymogów co do formy elektroniczną poza ustawą Pzp, w szczególności w § 781 k.c. (por. A. Szymańska, „Podstawy odrzucenia oferty w bieżącej praktyce - wybrane zagadnienia”, PZP 2017, Nr 1, str. 50). Odrębne przepisy, o których mowa wart. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to przede wszystkim właśnie przepisy Kodeksu cywilnego, to one regulują bowiem kwestie związane z formą prawną oświadczeń woli, skutkami jej zastrzeżenia pod określonymi rygorami czy wadami oświadczeń woli i mają zastosowanie w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 ust. 1 ustawy Pzp”. Odwołujący podał, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Zamawiający nie odrzucił oferty CONTEKO Sp. z o.o., lecz pismem z dnia 13 stycznia br. wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących złożenia w ofercie plików nie opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na to wezwanie, przekazanej Zamawiającemu w dniu 14 stycznia br. wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. nie złożył żadnych wyjaśnień, a jedynie przesłał oświadczenie, że oferta została przez niego podpisana w dniu 2 stycznia 2021 r. oraz przesłał Zamawiającemu brakujące pliki podpisu (podpisy zostały wykonane w zewnętrznych plikach w formacie XADES). Tym samym, zdaniem Odwołującego, wykonawca CONTEKO Sp. z o.o. dokonał nieznanej przepisom ustawy Pzp czynności „uzupełnienia” oferty. W istocie zatem oferta CONTEKO Sp. z o.o. została złożona ​ prawidłowej formie (podpisana) dopiero 10 dni po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania w ofert. Pomimo powyższego, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający uznał ofertę CONTEKO Sp. z o.o. za prawidłową i dokonał w dniu 27 stycznia br. wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. Powyższe, w ocenie Odwołującego, stanowiło nie tylko o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy Pzp, ale również art. 87 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wykonawca CONTEKO Sp. z o.o., przesyłając Zamawiającemu pliki podpisów, w tym podpisu do przekazanego wcześniej formularza ofertowego, nie wyjaśnił w żaden sposób swej oferty, ale ją uzupełnił, podjął próbę uzdrowienia dokonanej wcześniej nieważnej czynności prawnej, tj. czynności złożenia oferty. Jak wskazał Odwołujący, w istocie dopiero z chwilą przekazania brakujących podpisów, tj. dopiero w dniu 14 stycznia br., kiedy oświadczenie opatrzone podpisem kwalifikowanym wykonawcy zostało zgodnie z art. 61 § 2 KC wprowadzone do systemu ePuap w taki sposób, że Zamawiający mógł się z nim zapoznać - czynność złożenia oferty została dokonana w formie wymaganej przez Zamawiającego. Można więc twierdzić, w opinii Odwołującego, że CONTEKO Sp. z o.o. w dniu 14 stycznia br. podjęła próbę ponownego złożenia oferty - wcześniejszej oferty nie można uznać za złożoną, skoro była ona na mocy art. 73 § 1 KC nieważna. Odwołujący przywołał wyrażany w doktrynie pogląd, zgodnie z którym „w myśl tradycyjnego poglądu czynność prawna nieważna od początku nie może być z biegiem czasu naprawiona (quod ab initio vitiosum est, non potest in tractu temporis convalescere). Taką powszechną regułę akceptuje również nauka polska. Natomiast różni się ona w ocenie, czy reguła ta dopuszcza wyjątki wskazane w przepisach szczególnych” (Z. Radwański, ​M. Gutowski, Prawo cywilne - część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M. Safian s. 556). Odwołujący zaznaczył, że dla złożenia czy uzupełnienia oferty w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego żaden przepis takiego wyjątku nie przewiduje, stąd też nieważność oferty złożonej w nieprawidłowej formie musi być uznana za nieważność definitywną, co stoi na przeszkodzie skutecznej konwalidacji czynności złożenia oferty na etapie późniejszym. Jak podkreślił Odwołujący, ewentualne „potwierdzenie” czy „uzupełnienie” czynności nie uchyla nieważności, a jeżeli CONTEKO Sp. z o.o. chciałaby osiągnąć zamierzone skutki prawne, musiałaby całą czynność złożenia oferty powtórzyć w sposób niewadliwy, a zatem dokonać czynności nowej (por. Z. Radwański, M. Gutowski, Prawo cywilne - część ogólna, System Prawa Prywatnego tom 1, red. M. Safian s. 545). Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać - tak jak uczynił to Zamawiający - że złożone po terminie składania ofert uzupełnienie oferty CONTEKO Sp. z o.o. o kwalifikowany podpis elektroniczny „uzdrowiło” wcześniejszą nieważność czynności złożenia oferty, byłoby to równoznaczne z przyjęciem, że właściwa oferta została złożona dopiero w dniu 14 stycznia br., a więc 10 dni po terminie składania ofert. Tymczasem, jak podał Odwołujący, żaden z​ przepisów ustawy Pzp nie przewiduje możliwości uzupełnienia oferty czy też złożenia jej ponownie po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, że art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazuje dokonywania zmian w treści oferty (z wyjątkiem poprawiania oczywistych omyłek, co w stanie faktycznym nie miało miejsca). Skoro zaś zakazane jest dokonywanie zmiany oferty, tym bardzie zakazane jest składanie całej oferty po terminie składania ofert (argument a fortiori - a minori ad maius). Co więcej, jak wskazał Odwołujący, art. 84 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że oferta złożona po terminie składania ofert podlega zwróceniu. W tych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, uznanie przez Zamawiającego oferty złożonej przez CONTEKO Sp. z o.o. za ważną i skuteczną należy uznać za działanie nieprawidłowe. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie ​w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Zamawiający podał, że w terminie składania ofert oferty złożyło dwóch wykonawców. W toku badania oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający poddał wszystkie składające się na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz jego ważności. W związku z tym, że Zamawiający powziął wątpliwości ​ tym zakresie, w dniu 13 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał CONTECO Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w dotyczących złożonej oferty. W odpowiedzi na powyższe, CONTECO ​S p. z o.o. potwierdziła złożenie w terminie ważnej oferty oraz przedstawiła dokumenty weryfikujące poprawność złożonej oferty w świetle wymagań dotyczących sporządzenia oferty w formie elektronicznej. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie odpowiedzi CONTECO ​S p. z o.o. poddał złożone przez wykonawcę pliki w ofercie oraz pliki z podpisami załączonymi do wyjaśnień weryfikacji, w wyniku której ustalił, że pliki o nazwie: „Formularz oferty”, Załącznik nr 4 – „Oświadczenie o braku wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej” oraz Załącznik nr 5 SIWZ – „Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie”, przekazane już uprzednio Zamawiającemu, zostały sporządzone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed terminem składania ofert. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, bezzasadne stają się rozważania Odwołującego odnośnie nieprawidłowości oferty złożonej przez CONTECO Sp. z o.o., w szczególności odnośnie złożenia jej po terminie wraz z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art. 84 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził ponadto, że w wyniku zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie doszło również do niedopuszczalnego treścią tego przepisu prowadzenia negocjacji z wykonawcą oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści złożonej oferty. Zamawiający wskazał, że treść oferty wyznaczają jej merytoryczne aspekty dotyczące samego zobowiązania do wykonania określonego przedmiotu zamówienia, w wymagany przez zamawiającego sposób, w wymaganym terminie, za oferowanym wynagrodzeniem. W ocenie Zamawiającego, takim niedopuszczalnym działaniem byłaby zmiana oferty w zakresie ceny, kosztów jednostkowych, terminu wykonania czy zmiany jakichkolwiek elementów podlegających ocenie w ramach ustalonego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert. Zamawiający stwierdził, że w ramach dokonanej przez Zamawiającego czynności nie dokonano zmiany odnośnie tak rozumianej treści oferty CONTECO Sp. z o.o. Zamawiający podał, że dokonana czynność stanowiła jedynie potwierdzenie sporządzenia i podpisania oferty przez wykonawcę w dniu 2 stycznia 2021 r., tj. przed dniem składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”). Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że zaistniały podstawy do jego uwzględnienia. W przedmiotowej sprawie Izba ustaliła, że w dniu 2 stycznia 2021 r. CONTECO ​S p. z o.o. złożyła Zamawiającemu w formie elektronicznej m.in. trzy pliki, na które składały się Formularz oferty (Załącznik 1 do SIW Z), oświadczenie o braku wydania prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej (Załącznik nr 4 do SIW Z) oraz oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne (Załącznik nr 5 do SIW Z). Pliki te zostały podpisane podpisem zewnętrznym, dla skuteczności którego niezbędne jest przekazanie pliku podpisywanego oraz pliku podpisu. W terminie na składanie ofert Zamawiający otrzymał od CONTECO Sp. z o.o. jedynie pliki podpisywane. Zamawiający nie otrzymał plików podpisu. Powyższe wynika zarówno z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej na płycie CD, jak również z pisma skierowanego przez Zamawiającego do CONTECO Sp. z o.o. w dniu 13 stycznia 2021 r. W piśmie tym Zamawiający stwierdził, że w toku badania oferty Zamawiający poddał wszystkie składające się na nią dokumenty weryfikacji pod kątem poprawności złożenia na nich kwalifikowanego podpisu elektronicznego oraz jego ważności. Z weryfikacji dokonanej przez Zamawiającego wynikało, że ww. pliki nie zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba stwierdziła, że powyższe uchybienie stanowi o złożeniu oferty w formie niespełniającej wymogów określonych w art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie co do formy złożenia oferty stanowi o jej niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a to z kolei stanowi przesłankę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 78¹ § 1 KC, do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Uchybienie wymogowi opatrzenia oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym niesie za sobą skutek w postaci nieważności oferty. Taki sam skutek pociąga za sobą złożenie oferty bez pliku podpisu w sytuacji, gdy załączenie tego pliku było niezbędne dla stwierdzenia czy oferta została podpisana. Podkreślić w tym miejscu należy, że wobec podpisania przez CONTECO Sp. z o.o. ww. trzech plików, w tym formularza oferty, kwalifikowanym podpisem elektronicznym zewnętrznym, Zamawiający, aby stwierdzić, że oferta została skutecznie złożona, powinien być w posiadaniu zarówno plików podpisywanych, jak i plików podpisów. Brak tych ostatnich jest uchybieniem nieusuwalnym i stanowi podstawę do odrzucenia oferty CONTECO Sp. z o.o. również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stwierdzenie braków tego rodzaju nie podlega uzupełnieniu. Co za tym idzie, dokonane przez CONTECO Sp. z o.o. pismem z dnia 14 stycznia 2021 r. (tj. po terminie składania ofert) uzupełnienie plików podpisów nie może wywołać skutku. Izba miała na względzie, że Zamawiający w treści SIW Z podał wykonawcom zalecenia odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W Rozdziale 10 pkt 14 Zamawiający wskazał: „- dla dokumentów w formie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES, - dokumenty w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpisywać formatem XAdES. Zaleca się stosowanie podpisu wewnętrznego, który polega na tym, że jest zapisany łącznie z​ podpisywanym dokumentem (tworzą jeden plik), a nie oddzielnie (plik podpisywany i plik podpisu). Szczegółowy sposób utworzenia podpisu wewnętrznego jest zawarty w instrukcji użytkownika programu, za pomocą którego składany jest kwalifikowany podpis elektroniczny”. Izba zwróciła również uwagę, że CONTECO Sp. z o.o. nie podjęła próby obrony złożonej oferty, nie zgłosiła przystąpienia do postępowania odwoławczego. Inicjatywy dowodowej nie podjął także Zamawiający, który nie przybył na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że oferta CONTECO Sp. z o.o. podlegała odrzuceniu. W konsekwencji, wszelkie czynności dokonane przez Zamawiającego wobec tej oferty, tj. próba jej wyjaśnienia, stanowiły naruszenie przepisów ustawy Pzp (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy nPzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia) - łącznie 18 600,00 zł. Przewodniczący:…………………………….. …

…sygn. akt: KIO 2401/20 WYROK z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2020 r. przez wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, Al. Jerozolimskie 94; 00-807 Warszawa, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. sp. z o.o. sp.k., ODIUT AUTOMEX sp. z o.o., ul. Marynarki Polskiej 55e, 80-557 Gdańsk, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. sp. z o.o.; Gibas Service Center sp. z o.o., ul. Dworcowa 62, 44-190 Knurów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft., Gomba u.4., 2330 Dunaharaszti, Węgry, tytułem wpisu od odwołania. ​Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2401/20 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup mobilnych jednostek diagnostycznych”, w ramach projektu pn.„Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego” współfinansowanego z​ Funduszy Europejskich w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 maja 2020 r., pod nr 2020/S 104-250318. Dnia 10 września 2020 roku, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Dnia 21 września 2020 roku wykonawca Energotest Diagnosztikai es Automatizalasi Kft. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia wadium, tj. niewskazanie w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do zatrzymania wadium ​ w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, ​ w sytuacji, gdy z literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż przypadki zatrzymania wadium określone art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, zostały uwzględnione w treści gwarancji wadialnej, w związku z czym zamawiający może skutecznie żądać od Gwaranta wypłaty wadium we wszytych przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, 2.naruszenie przepisu art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku, Kodeks Cywilny (dalej „KC”) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie ​ i wadliwie przyjęcie, że nieużycie w treści gwarancji wadialnej sformułowań użytych ​ w treści przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, nie upoważnia zamawiającego do skorzystania z gwarancji wadialnej w przypadku ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp w sytuacji, gdy sformułowania użyte w treści gwarancji wadialnej zawierają w swym zakresie wszystkie elementy enumeratywnie wymienione w treści art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, a co za tym idzie w sposób należyty zabezpieczają interes zamawiającego, w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, w związku z czym wadium spełnia jego typowe funkcje określone ​ w ustawie Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i podjęcie czynności związanych z badaniem i oceną oferty odwołującego oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie zamawiającemu wypłaty na rzecz odwołującego kwoty PLN 18.600,00, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego w zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy, bowiem jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia, a odrzucenie oferty odwołującego skutecznie mu to uniemożliwia. Zdaniem odwołującego, z literalnej treści gwarancji wadialnej wynika, iż została ona wydana przez gwaranta „aby zabezpieczyć (Zamawiającego) przed ewentualnym niewywiązaniem się przez odwołującego z jego zobowiązań wynikających z faktu związania ofertą”. Gwarant zobowiązał się dokonać wypłaty z tytułu gwarancji: 1)w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku wycofania/odstąpienia lub unieważnienia oferty odwołującego w okresie związania ofertą określonym w ofercie odwołującego; 2)po wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w przypadku: a)niepodpisania umowy lub odmowy jej wykonania; b)odmowy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób określony przez zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą złożył gwarancję wadialną, która została sporządzona w języku angielskim przez Gwaranta - Bank mający siedzibę na terenie Węgier. Z treści dokumentu gwarancji jednoznacznie wynika, że została ona wydana w celu zabezpieczenia oferty odwołującego przed ewentualnym niewywiązaniem się przez niego ze zobowiązań wynikających z faktu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W art. 66 §2 KC określono zasadę, zgodnie z którą w przypadku określenia terminu związania ofertą oferent nie może swojej oferty wycofać. Co jednoznacznie potwierdza tezę, że w przedmiotowym stanie faktycznym przy zastosowaniu literalnej wykładni treści gwarancji wadialnej, każda czynność odwołującego zmierzająca do udaremnienia oferty, daje zamawiającemu podstawę faktyczną do skorzystania z zabezpieczenia. Dalsza analiza postanowień gwarancji prowadzi do tego samego wniosku, Gwarant w treści gwarancji posłużył się pojęciami: 1)Oferent wycofał (odstąpił od) lub unieważni! swoją ofertę; 2)Oferent nie podpisał lub odmówił wykonania umowy w razie potrzeby; 3)Oferent odmówił wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w sposób określony przez Zamawiającego. Wszystkie czynności wskazane przez Gwaranta, pomimo braku jednoznacznego odwołania się do przepisu art, 46 ust. 4a lub 46 ust. 5 ustawy Pzp wyczerpują znaczenie pojęć użytych w przepisach art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Gwarant w treści gwarancji wadialnej wskazał, że zamawiający będzie uprawniony do żądania zapłaty wadium w sytuacji, gdy „w okresie związania ofertą wskazanym przez Oferenta w formularzu oferty, oferent wycofał ofertę lub unieważnił swoją ofertę”. Sformułowanie „wycofał ofertę” nie wymaga dalszej wykładni. W przypadku sformułowania „unieważnił ofertę” zwrot ten powinien być interpretowany nie tylko w kontekście językowym, ale także z punktu widzenia okoliczności złożenia tego oświadczenia przez Gwaranta będącego bankiem węgierskim, w związku z czym konieczne jest odwołanie się do treści sformułowania „unieważnił ofertę” na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych. W § 54 ust. 4 węgierskiego prawa zamówień publicznych wskazano, iż przez unieważnienie oferty wykonawcy należy rozumieć działanie polegające na tym, że oferent nie uzupełnia dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w JEDZ: „Ponadto gwarancja przetargowa ulega przepadkowi i instytucja zamawiająca może żądać zapłaty z gwarancji, w przypadku gdy oferta ma być uznana za nieważną na podstawie tego, że oferent, na wniosek instytucji zamawiającej, nie składa lub składa niewłaściwie dokumenty uzupełniające jego oświadczenie własne, zawarte w jednolitym dokumencie europejskiego zamówienia publicznego (ESPD), dotyczące jego oferty podlegającej okresowi ważności” (…). Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że posłużenie się przez Gwaranta pojęciem „unieważnił ofertę” w rozumieniu węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych obejmuje swym zakresem podstawę do zatrzymania wadium, określoną w art. 46 ust. 4a p.z.p., a co za tym idzie również w tym zakresie zabezpiecza interes zamawiającego. Z treści gwarancji wadialnej złożonej przez odwołującego jednoznacznie wynika, ż​ e w przypadku każdego działania odwołującego zmierzającego do udaremnienia jego oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Gwarant zobowiązany jest do wypłaty kwoty określonej w gwarancji. Stanowisko to potwierdza charakter stosunku przetargowego, jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego wykonawcy przystępują poprzez złożenie oferty. Okoliczność złożenia oferty ujawnia zamiar wykonawcy polegający na przystąpieniu do stosunku przetargowego. Jeżeli warunkiem sine qua non skutecznego przystąpienia do przetargu jest wniesienie wadium w określonej przez zamawiającego wysokości oraz na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i ustawy Pzp, to niewątpliwym jest, że celem wykonawcy jest także wniesienie prawidłowego wadium, które warunkuje nawiązanie stosunku przetargowego. Za wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego (wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 17 listopada 2008 roku, sygnatura akt SK 62/06) wskazać należy, że „wniesienie wadium jest bowiem bezwzględną przesłanką uczestniczenia w postępowaniu przetargowym. Wadium stanowi więc integralny składnik stosunku przetargowego, wynikający wprost z ustawy albo z​ dodatkowego zastrzeżenia zamawiającego o warunkach przetargu, zaakceptowany przez przystępującego do przetargu” (zob. B. Brzozowski, op.cit., s.394). „(...) Wadium to zatem określona suma pieniężna albo zabezpieczenie jej zapłaty, należne z tytułu dodatkowego obowiązku oferenta, stanowiącego integralny składnik stosunku przetargowego, którego konsekwencje wniesienia określone są przepisami ustawy o​ zamówieniach publicznych” (zob. R. Szostak, op.cit., s. 88). „(...) Wadium może zostać również wniesione w drodze ustanowienia przez oferenta odpowiedniego zabezpieczenia wpłaty określonej sumy pieniężnej (zob. art. 704 § 1 k.c.). W takiej sytuacji oferent nie wpłaca określonej kwoty pieniężnej, ale zobowiązuje się do jej wniesienia, a wierzytelność organizatora z tytułu takiego zobowiązania oferenta zostaje zabezpieczona, np. przez poręczenie, czy też gwarancję bankową. W doktrynie przyjmuje się, że „konstrukcja wadium czyni je integralnym składnikiem stosunku aukcyjnego albo przetargowego, wynikającego z​ dodatkowego zastrzeżenia organizatora w warunkach aukcyjnych, akceptowanego przez przystępującego do aukcji albo przetargu.” (J. Rajski, Aukcja i przetarg w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” nr 5/2003, .r. 7)”. Wadium (w przedmiotowym stanie faktycznym wniesione w formie gwarancji bankowej) ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest elementem stosunku obligacyjnego powstałego na skutek w przystąpienia wykonawcy do postępowania. A co za tym idzie, wykonawca składając w postępowaniu ofertę, w której oświadcza, iż zapoznał się z​ wszystkimi postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pozostaje nią związany przez okres 60 dni, potwierdza, iż jego zamiarem jest udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym również postanowień dotyczących zabezpieczenia oferty wadium. Gwarant, jak wynika z oświadczenia złożonego w gwarancji wadialnej w dniu udzielenia zabezpieczenia, wiedział i godził się na wszelkie konsekwencje związane z naruszeniem przez odwołującego obowiązków wynikających ze stosunku przetargowego w okresie związania ofertą. Dlatego też gwarancja wadialna zabezpiecza zamawiającego od każdej czynności odwołującego skutkującej zniweczeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które należy postrzegać jako ciąg czynności począwszy od otwarcia ofert (otwarcie ofert wyznacza początek stosunku przetargowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, którzy złożyli oferty) do wyboru oferty najkorzystniejszej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż Gwarant w pkt 2 gwarancji wadialnej jednoznacznie wskazał, i​ ż zamawiający może żądać wypłaty sumy należnej z gwarancji wadialnej w sytuacjach, gdy po wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej: a.Odwołujący nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania; b.Odwołujący nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Te dwie okoliczności określone w treści gwarancji wadialnej mają szerszy zakres pojęciowy od przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze wykładnię literalną pkt 2 lit. a gwarancji wadialnej stwierdzić należy, ż​ e każde działanie odwołującego skutkujące niepodpisaniem umowy lub jej niewykonaniem, daje zamawiającemu prawo do żądania wypłaty wadium. W pojęciu „nie podpisał umowy” mieszczą się wszystkie działania odwołującego prowadzące do sytuacji, w której po informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dojdzie do zawarcia umowy pomiędzy odwołującym a zamawiającym, w szczególności, gdy: 1)odmówi on podpisania umowy, 2)uniemożliwi podpisanie umowy poprzez niestawienie się w miejscu i czasie wskazanym przez zamawiającego. Co więcej wskazać należy, że gwarancja wadialna złożona przez odwołującego szerzej zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do żądania wypłaty należnej kwoty także w okolicznościach odmowy wykonania umowy, a więc chroni zamawiającego (​ w okresie związania ofertą), również w przypadku odmowy wykonania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Skutkuje to przyznaniem zamawiającemu większej ochrony, aniżeli wynika to z przepisu art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że z treści gwarancji jednoznacznie wynika (przy uwzględnieniu okoliczności jej wydania), iż przesłanki określone przez Gwaranta ​ treści gwarancji wadialnej, dają podstawę do wypłaty wadium w okolicznościach wskazanych w p.z.p., a co za tym w idzie, bez wątpienia wyczerpane zostały przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli nie wniósł on wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Wadium jest wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający nie będzie mógł skorzystać z wniesionego zabezpieczenia, a co za tym idzie wadium nie potwierdzi zabezpieczenia faktycznego interesu zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym, interes zamawiającego zabezpieczony jest w sposób należyty zgodny z​ przepisami ustawy Pzp, a nawet w zakresie szerszym, aniżeli wynikający z przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, iż w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się na brak obowiązku po stronie Gwaranta do zawarcia w treści gwarancji wadialnej całej treści art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Dla uznania gwarancji wadialnej za prawidłową wystarczy, aby z jej treści wynikało, że zamawiający będzie mógł z niej skorzystać, jeżeli wykonawca nie uczyni zadość swoim obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy Pzp, w szczególności z jego winy nie dojdzie do podpisania umowy, nie uzupełni w terminie żądanych przez zamawiającego dokumentów. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że dla skutecznego zabezpieczenia interesu zamawiającego nie jest wymagane przytoczenie w treści gwarancji wszystkich przesłanek zatrzymania wadium w sposób odzwierciedlający w pełni brzmienie przepisów art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. W wyroku z 24 kwietnia 2017 roku (sygnatura akt KIO 632/17) Izba wskazała, że „W ocenie Izby zgodzić bowiem należy z poglądem, iż odkodowanie sensu gwarancji ubezpieczeniowej nie może opierać się wyłącznie na jej literalnym brzmieniu, a konieczne jest odwołanie się do metod wykładni oświadczeń woli. Uwzględnienie celu umowy, którym w istocie jest udzielenie zabezpieczenia Zamawiającemu i fakt jego wyartykułowania przez wystawcę gwarancji (gwaranta) w komparycji gwarancji, w sytuacji, gdy strony nie miały wątpliwości, jakiego podmiotu ma dotyczyć ochrona, tym bardziej, że istota i sens udzielenia gwarancji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jasny, nie może prowadzić do wniosku, iż w niniejszym postępowaniu wadium nie zostało wniesione. Nieuprawionym jest pominiecie rzeczonego kontekstu sytuacyjnego, jak i tego, że przedmiotowa umowa została zawarta w celu udzielenia zabezpieczenia Zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.”. W doktrynie i orzecznictwie istnieje ugruntowany pogląd, zgodnie z którym podczas analizy treści gwarancji wadialnej konieczne jest zastosowanie zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 §1 KC. Zamawiający przed odrzuceniem oferty odwołującego powinien dokonać analizy treści oświadczenia Gwaranta z uwzględnieniem okoliczności jej złożenia (zabezpieczenie oferty odwołującego w okresie związania ofertą, znaczenie sformułowań użytych w treści gwarancji nadane im przepisami prawa węgierskiego), zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „Izba wskazuje, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ZamPublU i art. 65 KC. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa wykładnia była niedopuszczalna ze względu na fakt, że gwarancja ubezpieczeniowa stanowi jednostronne oświadczenie woli gwaranta. (...) Dopuszczalność wykładni oświadczeń woli jednostronnych nie jest bowiem przez Kodeks cywilny wyłączona. Przywołać należy brzmienie art. 65 KC. zgodnie z którym: „1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. § 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Tym samym treść gwarancji ubezpieczeniowej może podlegać wykładni, która winna uwzględniać m.in. okoliczności, w których złożone zostało oświadczenie woli gwaranta, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Istotny jest także zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie tylko dosłowne jej brzmienie. Powyższe dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli” (wyrok KIO z 22 kwietnia 2013 roku, sygnatura akt KIO 765/13), w innym orzeczeniu Izba stwierdziła „Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 KC przez zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy oraz: Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 KC poprzez zaniechanie dokonania wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zarzut potwierdził się. Izba wzięła pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji wymagały wykładni, ale konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy i ustalenia jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” (wyrok KIO z 27 grudnia 2017 roku, sygnatura akt KIO 2591/17). Odwołujący podniósł, iż zamawiający analizując treść zobowiązania Gwaranta wynikającego z treści bankowej gwarancji wadialnej, kierując się racjonalnością i​ zachowaniem stron (Gwaranta i odwołującego), powinien wziąć pod uwagę nie tylko literalne brzmienie gwarancji, ale jej znaczenie wynikające m.in. z uregulowania zawartego ​ węgierskiej ustawie o zamówieniach publicznych. Zamawiający nie może poprzestawać wyłącznie na bezrefleksyjnym w porównaniu tekstu tłumaczenia gwarancji z tekstem przepisów, bez uwzględnienia brzmienia oryginału gwarancji, jej celu oraz okoliczności złożenia danego oświadczenia i jego skutków. W sytuacji, gdy zamawiający przeanalizowałby treść gwarancji z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w zdaniu poprzedzającym, nie miałby wątpliwości, że bankowa gwarancja wadialna de facto i de iure zabezpiecza opisane w ustawie interesy zamawiającego. Konstatując, wskazać należy, że literalna wykładnia treści gwarancji wadialnej prowadzi do konkluzji, że obejmuje ona swym zakresem wszystkie okoliczności enumeratywnie określone w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Niewątpliwie zabezpiecza ona zamawiającego w szerszym niż podstawowym zakresie. Za takim twierdzeniem przemawia zgodny zamiar stron odwołującego i Gwaranta z dnia wydania gwarancji wadialnej przez przedstawicieli Banku K&H Zrt. z siedzibą w Budapeszcie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż proste zestawienie treści gwarancji bankowej przekazanej przez odwołującego z brzmieniem przepisów z art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy Pzp dowodzi istnienia zasadniczych różnic między nimi, zarówno w zakresie użytych sformułowań, jak też ilości zwrotów określających okoliczności zatrzymania wadium. Zamawiający wskazał, iż szczegółowa analiza treści przedstawionej przez odwołującego gwarancji z zastosowaniem wykładni literalnej daje jednoznaczny rezultat w postaci braku możliwości ustalenia okoliczności zatrzymania wadium opisanych w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Natomiast w zakresie okoliczności z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, brak jest nawet jakichkolwiek sformułowań korespondujących z treścią ww. przepisu, co niewątpliwie świadczy o pominięciu przez wystawcę gwarancji tej okoliczności zatrzymania wadium. Zamawiający stoi na stanowisku, że prawidłowe wadium to wadium skutecznie wniesione, czyli takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy Pzp i de facto i de iure zabezpiecza w pełni interesy zamawiającego. Jeżeli wadium nie spełnia powyższych warunków, to wówczas nie zabezpiecza oferty, a tym samym pojawia się konieczność zastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Nie sposób zgodzić się z założeniem prezentowanym przez odwołującego uznającym sformułowanie „Oferent wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym przez Oferenta ​ formularzu Oferty” jako tożsame z okolicznościami zatrzymania wadium wskazanymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. w Przedmiotowy przepis określa bowiem konkretne sytuacje, w których działanie zamawiającego takie jak wezwanie wykonawcy, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp czy też poprawienie przez zamawiającego innej omyłki i poinformowanie o tym wykonawcy, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, spotkało się z biernością wykonawcy. Natomiast w przytoczonym fragmencie gwarancji wprost wskazano na aktywność Oferenta poprzez konkretne działanie - wycofanie oferty lub jej unieważnienie. Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego nakazującym posiłkować się przepisami prawa węgierskiego przy interpretacji znaczenia wyrażenia „unieważnił ofertę”, należy podkreślić, że pojęcie „nieważności oferty” znane jest przepisom ustawy Pzp i abstrahując od niedopuszczalności dokonywania wykładni w oparciu o przepisy obcego prawa, zwrot „nieważność oferty” powinien być rozumiany zgodnie z jego znaczeniem ustalonym w oparciu o polskie prawo. Przedmiotowe sformułowanie zostało użyte w art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z​ którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Tym samym o nieważności oferty na gruncie ustawy Pzp decyduje zamawiający a nie wykonawca. Brak jest w przepisach ustawy Pzp instytucji „unieważnienia oferty” będącej skutkiem działania wykonawcy. Podkreślić należy, że sama ustawa Pzp z​ wystąpieniem okoliczności z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wiąże skutku w postaci nieważności oferty. Pojęcie nieważność oferty, którym posługują się przepisu ustawy Pzp, dotyczy nieważności oferty, która może wnikać z przepisów Kc lub z innych przepisów. Najczęstszymi przypadkami nieważności oferty wynikającej z przepisów KC, a mających odniesienie do sytuacji zamówień publicznych jest niezachowanie formy pisemnej oferty; brak (niewykazanie) umocowania do złożenia oferty; bezprawność czynności; umowa o​ świadczenie niemożliwe (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dalej Izba, z dnia 11 lipca 2019 r. KIO 1198/19). Zestawiając powyższe znaczenie pojęcia „nieważności oferty” do okoliczności wskazanych w treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jasno uwidacznia się różnica ​ zakresie możliwych przypadków zatrzymania wadium. Trudno bowiem uznać, że nie złożenie przez wykonawcę w w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa ​ art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 w ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw, lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, może prowadzić do wypełnia ww. znaczenia pojęcia nieważnej oferty, natomiast już samo wystąpienie okoliczność z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, powinno uprawniać zamawiającego do zatrzymania wadium. Również sformułowanie „wycofanie oferty” jest pojęciem znanym ustawie Pzp. Zgodnie z​ art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Natomiast, co szczególnie istotne przedmiotowy zwrot został także użyty w przepisach regulujących wadium - art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert. W świetle stanowiska doktryny „Wycofanie oferty należy rozumieć jako wolę rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wycofanie stanowi w istocie cofnięcie wcześniejszego oświadczenia woli wykonawcy wyrażającego chęć udziału w postępowaniu. Skutkiem wycofania oferty będzie brak możliwości poddania jej procesowi badania i oceny ofert. Wycofując ofertę, wykonawca definitywnie rezygnuje z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (red. dr hab. Małgorzata Sieradzka. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie 1. 2018 r.). Mając zatem ustalone na gruncie ustawy Pzp znaczenie zwrotu „wycofanie oferty” nie sposób przypisywać mu innego zakresu pojęciowego niż działanie wykonawcy w postaci wycofania oferty złożonej w postępowaniu. Nie sposób zatem przyjąć, że działaniem ​ postaci „wycofania oferty” będzie równoznaczny z brakiem reakcji wykonawcy na wezwanie, o którym mowa w art. 26 w ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrażenie zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na różnicę znaczeniową pomiędzy zwrotem „Oferent wycofał” a okolicznościami opisanymi w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wskazała wprost Izba w wyroku z dnia ​1 października 2013 r., sygn. akt KIO 2227/13 „Okoliczności opisane w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nie odnoszą się do zmiany czy wycofania oferty, lecz do jej pewnych braków czy wad formalnych lub treści (brak dokumentów „podmiotowych”, „przedmiotowych” lub pełnomocnictw), które nie zostaną przez wykonawcę uzupełnione (lub prawidłowo uzupełnione) w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo wezwania zamawiającego. Nieuzupełnienie dokumentów (a zwłaszcza nieprawidłowe uzupełnienie) wcale nie musi oznaczać (i najczęściej nie oznacza) rezygnacji przez wykonawcę z podtrzymywania oferty.”. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zamawiający uprawniony jest zatrzymać wadium tylko i​ wyłącznie w przypadkach wskazanych w art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Tym samym prezentowana przez odwołującego teza, jakoby treść gwarancji szerzej zabezpieczała interes zamawiającego, w przypadku uznania jej za prawdziwą stanowiłaby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający bowiem nie ma podstawy prawnej do zatrzymania wadium w innych przypadkach niż opisane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Na wyliczenia przypadków zatrzymania wadium w treści gwarancji w sposób enumeratywny wskazała KIO z dnia 10 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności. Dla skutecznego zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego winna wskazywać jasno na wykonawcę lub wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie danego zamówienia.”. Do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, nie wystarczy samo nie złożenie odpowiednich dokumentów przez wykonawcę ale okoliczność ta musi być zawiniona i co więcej odnieść skutek w postaci braku możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Na powyższe wskazuje także doktryna „Obecnie zamawiający może zatrzymać wadium z wyżej określonych przyczyn tylko temu wykonawcy, który swoim zachowaniem spowodował, że jego oferta, pomimo że najkorzystniejsza, nie może zostać wybrana. (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019.). Natomiast w treści przedmiotowej gwarancji ww. kwestia w żaden sposób nie została odzwierciedlona. Zamawiający stoi na stanowisku, że wbrew twierdzeniom odwołującego, w zakresie przesłanki zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp, tj.: zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w treści gwarancji w brak jest jakiegokolwiek sfomułowania opisującego powyższą okoliczność zatrzymania wadium. Przesłanka ta została pominięta i wbrew twierdzeniu odwołującego nie mieści się w przypadkach wskazanych w przedłożonej gwarancji wadialnej. W szczególności nie można uznać, że sytuacja, w której zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy mieści się, jak w twierdzi odwołujący, w pojęciu odmowy wykonania umowy lub nie podpisania umowy przez wykonawcę. Sytuacja „odmowy wykonania umowy” może mieć jedynie miejsce po zawarciu umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym czyli de facto po skutecznym wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego. Powyższe zatem stoi ​ oczywistej sprzeczności z sytuacją, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się w niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Twierdzenie odwołującego, że w ramach okoliczności nie podpisania umowy przez wykonawcę zawiera się sytuacja, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie znajduje oparcia zarówno wykładni literalnej jak również stanowisku doktryny, która w następujący sposób wykłada znacznie przedmiotowej przesłanki „Ostatni przypadek uprawniający zamawiającego do zatrzymania wadium dotyczy sytuacji, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W wyroku z 4.1.2012 r. (KIO 2752/11) KIO wskazała, że w przepisie art. 46 ust. 5 pkt 3 PrZamPubl ustawodawca wyraźnie wskazał, że określona w nim przesłanka zatrzymania wadium związana jest z​ wykonawcą tak z jego określonymi działaniami, jak i zaniechaniami, które doprowadziły do sytuacji, w której niemożliwe jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wśród przyczyn leżących po stronie wykonawcy wymienia się m.in. utratę wymaganych uprawnień, niedopełnienie formalności wymaganych przed zawarciem umowy, niewykazanie dostatecznego umocowania do zawarcia umowy, pomimo wezwań zamawiającego do usunięcia braków umocowania (por. R. Szostak, Przetargowy obowiązek zawarcia umowy o zamówienie publiczne w nowym ujęciu, PZP 2016, Nr 1, s. 127).” (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Legalis. 2020 r.). Powyższe zatem dowodzi zasadniczej różnicy pomiędzy samym podpisaniem umowy lub odmową jej podpisania jako złożeniem lub powstrzymaniem się od złożenia oświadczenia woli a konkretną sytuacją wykonawcy spowodowaną jego działaniami jak też zaniechaniami, których rezultatem jest brak niemożliwości zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Założenie odwołującego, że okoliczności nie podpisania umowy przez wykonawcę zabezpiecza wszystkie przypadki zatrzymania wadium, w sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie zabezpiecza przypadku, w którym to zamawiający odmawia podpisania umowy właśnie z uwagi na okoliczność, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Można bowiem przypuszczać, że w takiej sytuacji wykonawca mimo wszystko zdecyduje się podpisać umowę co w świetle postanowień przedmiotowej gwarancji uniemożliwiałoby domaganie się przez zamawiającego od gwaranta wypłaty kwoty wadium. Podkreślenia wymaga także fakt, że wolą ustawodawcy było rozróżnienie przesłanek odmowy podpisania umowy przez wykonawcę oraz sytuacji, w której zawarcie umowy ​ sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy poprzez samą w redakcję art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, w którym to przepisie ww. przesłanki znalazły się w osobnych punktach. Zamawiający podniósł, iż szereg prezentowanych przez odwołującego tez, dotyczących interpretowania treści gwarancji przez pryzmat celu i okoliczności ustanowienia gwarancji bankowej, tj. udział w toczącym się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest bezpodstawna i nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy Pzp oraz ugruntowanym orzecznictwie KIO. Wskazać bowiem należy, że gwarancja bankowa zgodnie z art. 81 ust. 1 i​ 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 2357, z późn. zm.) stanowi jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Gwarancja jest zatem umową abstrakcyjną, która jednostronnie zobowiązuje gwaranta (bank) do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik (wykonawca) zobowiązania nie wykonał. Stronami gwarancji bankowej są zatem co do zasady zleceniodawca (wykonawca), na którego polecenie bank wystawia gwarancję; beneficjent gwarancji (zamawiający), na którego rzecz wystawiana jest gwarancja oraz bank (gwarant) udzielający gwarancji. Tym zobowiązanie gwaranta (banku) na rzecz beneficjenta (zamawiającego) ma charakter abstrakcyjny charakter oznaczający, że zobowiązanie, na podstawie którego wystawiono gwarancję oraz zobowiązanie z gwarancji stanowią odrębne stosunki prawne. W związku z powyższym z uwagi na okoliczność, że gwarancja bankowa (wadialna) stanowi zobowiązanie abstrakcyjne i samoistne w odniesieniu do stosunku podstawowego (przetargowego), treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji bez możliwości powoływania się przez zamawiającego (beneficjenta) na inne okoliczności wykraczające poza treść gwarancji. Dobitnie podkreśliła to Izba w wyrok z dnia 10 sierpnia 2016 r. KIO 1363/16 „Gwarancja wadialna ma abstrakcyjny i samoistny, czyli niezależny od istnienia zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego. Oznacza to, że o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły. Treść gwarancji wadialnej musi obejmować wszystkie enumeratywnie wymienione w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) okoliczności”. W związku z powyższym bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostają twierdzenia odwołującego dotyczące interpretacji zwrotów zawartych w treści oferty takich jak m.in. „związanie ofertą” czy „unieważnienie oferty” poprzez odwołanie się do charakteru stosunku przetargowego, jako zobowiązania wykonawcy składającego ofertę w przetargu, do którego wykonawcy przystępują poprzez złożenie oferty. Próba wyinterpretowania przez odwołującego z treści gwarancji okoliczności zatrzymania wadium za pomocą szeregu zabiegów interpretacyjnych takich jak m.in. wykładania celowościowa, systemowa oraz poszukiwanie znaczeń zwrotów w przepisach prawa obcego przemawia za tym, że przedłożona gwarancja bankowa nie spełnia wymagań stawianych przez przepisy ustawy Pzp, które to wymagania, zostały wyrażone w wyroku Izy z dnia 30 kwietnia 2019 r. KIO 709/19 „Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę”. Zdaniem zamawiającego, twierdzenia odwołującego, jakoby przedłożona gwarancja bankowa była skuteczna bowiem zawiera sformułowania różniące się co do treści od brzmienia przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, ale mimo to świadczące o​ zabezpieczeniu wypłaty wadium w okolicznościach, o których mowa jest w ww. przepisach, należy uznać za całkowicie bezpodstawne. Za dopuszczalne uznaje się założenie, że treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy Pzp, tj. nie muszą być wymienione wprost przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, ż​ e z jej treści da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o​ których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Natomiast wbrew twierdzeniom odwołującego w przedłożonej gwarancji nie wskazano okoliczności zatrzymania wadium takich jak opisane w art. 46 ust. 4a i 5 pkt 3) ustawy Pzp. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej KIO „Jeżeli gwarancja bankowa niewymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium należy uznać, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo”. (tak m.in. KIO w wyrok KIO z dnia 9 marca 2015 r. KIO 311/15). Na powyższy obowiązek wskazuje także Wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r. KIO 2593/17 „Mając na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i pozwalające zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy.”. Z powyższego wynika zatem, że opisanie w gwarancji bankowej wszystkich przesłanek zatrzymania wadium, enumeratywnie wymienionych w przepisach ustawy Pzp - w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, stanowi warunek jej zgodności z przepisami ustawy Pzp, a także s.i.w.z. i​ w konsekwencji decyduje czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Zdaniem zamawiającego, za bezpodstawne i sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Izby należy uznać zarzuty odwołującego dotyczące rzekomego naruszenia przez zamawiającego art. 65 §1 i 2 Kc sprowadzające się do twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający zobligowany był do analizy i wykładni treści gwarancji bankowej z uwzględnieniem okoliczności jej złożenia w celu zabezpieczenia oferty odwołującego w okresie związania ofertą, znaczenia sformułowań użytych w treści gwarancji nadanych im przepisami prawa węgierskiego, zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów. Jak już wskazano uprzednio, z uwagi na abstrakcyjny charakter zobowiązania - gwarancji bankowej, zamawiający jako beneficjent nie ma możliwości skutecznego powoływania się na inne okoliczności zatrzymania wadium wobec gwaranta (banku) niż wynikające wprost z treść gwarancji. Tym samym twierdzenia odwołującego zmierzające de facto do wykazania, ż​ e zamawiający może skutecznie dochodzić wypłaty kwoty z gwarancji poprzez interpretacje okoliczności zatrzymania wadium uzyskane w drodze wykładni wykraczającej poza treść gwarancji należy uznać za całkowicie chybione. Należy w tym miejscu przytoczyć za wyrokiem Izby z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 44/19, że: „Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium.”. Zatem pomimo ogólnej dopuszczalności stosowania art. 65 Kc na gruncie ustawy Pzp, wykładnia oświadczeń woli w zakresie treści gwarancji bankowej podlega jednakże znacznym ograniczeniom. Jak wskazano w wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2015 r. KIO 1222/15 „Z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa, treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastycznej.”(...) „Do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie można stosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli, wskazanych art. 65 §1 ustawy Kodeks cywilny. Pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć (dla zamawiającego) już w chwili otwarcia ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treść gwarancji wadialnej nie mogą mieć znaczenia oceny dla skuteczności wniesienia wadium.”. W świetle powyższego warto także przywołać tezy z wyroku Izby z dnia 11 marca 2016 r. KIO 293/16, w którym Izba wypowiedziała się w sytuacji analogicznej jak w przedmiotowej sprawie, tj. braku zawarcia w treści gwarancji wszystkich okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp oraz prób dokonywania wykładni treści gwarancji ponad jej literalne brzmienie jednoznacznie uznając brak skuteczności gwarancji oraz niedopuszczalność tego typu wykładni: „W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko niektórych sytuacji uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, a wynikających z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), bezpodstawne jest założenie, że gwarant obejmie swoją odpowiedzialnością również sytuację nie wskazane w treści gwarancji, a objęte regulacją art. 46 ust. 4a i 5 ustawy. Sam gwarant ogranicza w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających.”. „W przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant ma prawo uznać, że nie ma podstaw do wypłaty świadczenia. Nie można więc uznać, że gwarancja bankowa, która w swojej treści nie obejmuje wszystkich przypadków wynikający z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy spełnia funkcję zabezpieczającą. Nie jest dopuszczalne dokonywanie interpretacji wbrew literalnego brzemieniu gwarancji bankowej. Wykładnia oświadczenia woli banku nie może prowadzić do uzupełnienia dokumentu gwarancji bankowej, o obowiązkową treść, która nie została w niej zamieszczona.”. Wprost te kwestie ujęła także Izba w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. KIO 2179/16 „Wykładnia oświadczeń woli nie może służyć uzupełnianiu dokumentu gwarancji o​ elementy, których gwarant w niej nie zawarł.”. W tym kontekście zarzut odwołującego, dotyczący rzekomego niezastosowania przez zamawiającego do przedmiotowej gwarancji wykładni oświadczenia woli zgodnie z art. 65 Kc należy uznać za całkowicie bezpodstawny. Za nieistotne i całkowicie bezpodstawne należy uznać zarzuty i twierdzenia odwołującego dotyczące konieczności interpretacji treści gwarancji bankowej w oparciu o znaczenie przepisów na gruncie węgierskiej ustawy prawo zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu zastosowanie znajduje wyłącznie prawo polskie. Podkreślenia wymaga fakt, że wymóg co do treść gwarancji w zakresie okoliczności zatrzymania wadium wynika wprost z przepisów art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, tym samym nie sposób zaakceptować założenia, że wymóg formalny nałożony polskimi przepisami prawa miałby podlegać interpretacji ​ oparciu o odmienną regulację zawartą w prawie obcym. Zamawiający w treści s.i.w.z. przesądził, że gwarancja w powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, co oczywiste na terenie Rzeczpospolitej Polskiej obowiązującym prawem jest prawo polskie w tym ustawa Pzp. Odwołujący jako podmiot zagraniczny biorący udział w przetargu przeprowadzanym w oparciu o przepisy ustawy Pzp, jako profesjonalista powinien zapoznać się z obowiązującą regulacją dotyczącą wadium i zlecić wystawienie gwarancji wadialnej, która odpowiadałaby przepisom prawa polskiego, a nie prawa węgierskiego Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Podstawę odrzucenia oferty odwołującego stanowił fakt nieprawidłowego wniesienia wadium poprzez niewskazanie w treści gwarancji wadialnej przypadków uprawniających do zatrzymania wadium przez zamawiającego w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i​ art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w treści s.i.w.z., w części II cz. C pkt 1.6 określił precyzyjnie wymogi dotyczące wadium składanego w formie gwarancji bankowej, w tym obowiązek zawarcia ​ jej treści przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust 4a i 5 ustawy w Pzp: „W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji, gwarancja ta powinna być sporządzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i winna zawierać następujące elementy: 1)Nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), nazwę beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), nazwę gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib. 2)Określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją 3) Kwotę gwarancji. 4)Termin ważności gwarancji. 5)Bezwarunkowe, nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze żądanie Zamawiającego, bez sprzeciwu, czy zastrzeżeń, jeżeli zaistnieją przesłanki do zatrzymania wadium określone w art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp.”. Ponadto w części II s.i.w.z. cz. C pkt 1.7 zamawiający dokładnie określił kiedy zobowiązany będzie do zatrzymania wadium poprzez przytoczenie wprost treści przepisów z​ art. 46 ust 4a i 5 ustawy Pzp: „Zamawiający zwróci wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z​ wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z​ zastrzeżeniem, iż zgodnie z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP Zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy: 1) Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana: a)odmówi podpisania umowy w sprawie niniejszego zamówienia na warunkach określonych w ofercie, b)nie wniesie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c)zawarcie umowy w sprawie niniejszego zamówienia stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; 2)Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej.”. W treści tłumaczenia gwarancji przekazanego przez odwołującego wraz z gwarancją bankową, której oryginał został sporządzony w języku angielskim, w następujący sposób zostały opisane okoliczności zatrzymania wadium przez zamawiającego: „1. Oferent wycofał lub unieważnił swoją Ofertę w okresie ważności Oferty wskazanym przez Oferenta w formularzu Oferty lub 2)Oferent, został powiadomiony o przyjęciu jego Oferty przez Państwa w okresie ważności oferty; a) nie podpisał umowy lub odmawia jej wykonania, jeśli jest to wymagane, lub b) nie wniesie lub odmówi wniesienia zabezpieczenia wykonania zgodnie z instrukcjami dla Oferentów.” Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, uznając ją za własną, dlatego też w ocenie Izby zbędne jest jej powielenie. Jednocześnie Izba, za zasadne uznała przytoczenie dwóch wyroków, które w sposób jednoznaczny i wyczerpujący odzwierciedlają stanowisko Izby w przedmiotowej sprawie. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie - I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r. sygn. akt: I ACa 862/17, w którym SA podkreślił, że okoliczności zatrzymania wadium z art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, stanowią wyjątki od ogólnej zasady zwrotu wadium i przez to nie mogą być interpretowane rozszerzająco: „Zwrot wadium wniesionego przez poszczególnych wykonawców w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia należy traktować jako zasadę w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. (...) Natomiast stosownie do treści art. 46 ust. 5 ww. ustawy zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca odmawia podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae (wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco), uprawienie to aktualizuje się w przypadku wyraźnej odmowy wykonawcy podpisania umowy, które musi przyjąć postać negatywnego oświadczenia woli i nie może być przedmiotem domniemania. Jednocześnie odmowa ta musi dotyczyć podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, a zatem zgodnych z​ wymaganiami zamawiającego. Zamawiający ma także prawo zatrzymać wadium w sytuacji, w której zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.”. Kompleksowo wymagania stawiane gwarancji wadialnej, z uwagi na abstrakcyjny charakter zobowiązania gwarancyjnego, wyłożyła Izba w wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 44/19 cyt. „Dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej. Gwarancja bankowa (wadialna) jest bowiem zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku podstawowego (przetargowego), a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca, czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium”. Tym samym twierdzenia odwołującego zmierzające do uzupełnienia treści gwarancji poprzez odwołanie się do kontekstu jej wystawienia, w związku z innym zobowiązaniem (przetargowym), należy uznać za niedopuszczalne. Odnosząc się zaś do dowodu zgłoszonego przez odwołującego na rozprawie, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 1 litera a jednolitych zasad dotyczących gwarancji na żądanie (URDG 758) wynika, że aby móc zastosować reguły wykładni zawarte w tych zasadach koniczne jest, aby w treści gwarancji znalazło się odniesienie do możliwości zastosowania tych reguł zgodnie z URDG. Natomiast w treści gwarancji odwołującego takiego odniesienia nie ma. W związku z tym reguły wykładni nie mogą być zastosowane w odniesieniu do gwarancji złożonej przez odwołującego. Reasumując, stwierdzić należało, iż z treści przedstawionej przez odwołującego gwarancji (wraz z tłumaczeniem) nie wynika, aby gwarancja dawała zamawiającemu możliwość zatrzymania wadium w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3), co spowoduje brak możliwości wybrania oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto gwarancja odwołującego nie daje zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium w przypadku, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W związku z powyższym, zdaniem Izby, zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1030/20 WYROK z dnia 8 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sieradz orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwa Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu na rzecz zamawiającego Gminy Sieradz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postepowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1030/20 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Sieradz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem i chodnikiem w miejscowości Jeziory, Gmina Sieradz” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 10 marca 2020 r. pod numerem 521879-N-2020. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 12 maja 2020 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Kaliszu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia i wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Drogowych i Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czartkach (dalej jako „PRDM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie; 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z ustawą; 2. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario poprzez faktyczną zmianę treści oferty złożonej przez PRDM dokonaną m.in. w ramach poprawy rzekomo oczywistych omyłek; 3. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwą subsumpcję regulacji ustawowych i zastosowanie przepisu o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej pomimo braku cech oczywistości i cech omyłki rachunkowej - wada oferty nie wynika bowiem z wadliwie przeprowadzonego dodawania czy też jakiegokolwiek innego działania matematycznego i nie wynika z pomięcia lub powielenia którejkolwiek z pozycji kosztorysu, a także poprzez niedozwoloną ingerencję w treść oferty złożonej przez PRDM przy czym ingerencja ta zaburzyła równość i uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami, a polegała na poprawieniu ceny i jej składników; 4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PRDM, pomimo, iż treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprze zaniechanie odrzucenia oferty PRDM, pomimo, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny i kosztu (tj. kosztu wykonania poszczególnych elementów robót). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, odrzucenie oferty PRDM i oraz nakazanie uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. . Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż oferta PRDM zawierała błąd w obliczeniu ceny oferty polegający na tym, że kwota końcowa (cena netto, brutto, kwota VAT) nie wynikała ze składowych. Jednocześnie podane w ofercie kwoty końcowe (tj. te które Zamawiający poprawił) ze sobą ściśle powiązane, gdyż kwota VAT jest kwotą stanowiącą 23% wartości netto, a kwota brutto jest sumą kwoty netto i kwoty podatku VAT. Świadczy to o świadomym działaniu wykonawcy, który skalkulował wartość oferty i wpisał ją w podsumowaniu kosztorysu i w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego tak podana cena była zatem niezgodna z kosztorysem i przedmiarem robót ale jednocześnie była zgodna z zamiarem PRDM. Odwołujący wskazał, iż omyłka jest zawsze dziełem przypadku, pewnej losowości zdarzeń jeżeli zatem działanie matematyczne co do kwoty netto, stawki podatku VAT i ceny brutto są prawidłowe to przypadkowość jest wykluczona, a skoro tak to nie mamy do czynienia z oczywistą omyłka rachunkową ani z jakakolwiek inną omyłką. Odwołujący podniósł, że wykonawca PRDM nie zakwestionował czynności Zamawiającego, co dowodzi jego zdanie, tego, iż pierwotna, niższa cena była naliczona wadliwie i nie obejmowała wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Wskazał, że cena zawarta jest w formularzu oferty. Cena na formularzu oferty zgodnie z SIWZ miała wynikać z kosztorysu. Zamawiający poprawił kosztorys na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 - jednak ta podstawa nie odnosi się do oświadczenia zawartego w formularzu oferty. Cena podana w pkt 5 formularza oferty nie jest związana z jakimikolwiek działaniami matematycznymi i została podana liczbowo i słownie. Oznacza to, że jest to taka wartość, za jaką PRDM chciał wykonać zamówienie. W ocenie Odwołującego profesjonalista nie może pomylić się kilkukrotnie wykonując tożsame czynności. W tych okolicznościach zdaniem Odwołującego poprawa ceny na formularzu oferty była nieuprawniona i dokonana bez podstawy prawnej. Podana w ofercie cena nie wynika z przedstawionych kalkulacji, co jest sprzeczne z SIWZ i stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający poprawił podaną przez PRDM sumę w Tabeli elementów scalonych i analogicznie poprawił sumę wszystkich pozycji w kosztorysie ślepym. Wskazał, że wartości poszczególnych pozycji są podane w sposób oczywisty - nie można dopatrzyć się uchybienia, jednak podana w ofercie cena nie stanowi sumy tych pozycji. Odwołujący podniósł, że nie mamy do czynienia z pominięciem jednej czy kilku pozycji, nie mamy do czynienia z wielokrotnym dodaniem tej samej pozycji, nie mamy do czynienia z czeskim błędem czy z wadliwym zaokrągleniem. Zdaniem Odwołującego cena oferty PRDM nie da się przypisać do kalkulacji i dlatego nie można mówić o oczywistości błędu i poprawić ceny oferty na podstawie regulacji stosowanej do poprawy oczywistych omyłek rachunkowych. Odwołujący zauważył, że być może cena podana w formularzu oferty jest właściwa i zgodna intencjami PRDM a poprawić należy jedną, kilka lub wszystkie pozycje kosztorysu o tabeli elementów scalonych - jednak nie można tego ustalić na podstawie treści samej oferty i konieczne byłyby zakazane art. 87 ust. 1 negocjacje. Nie jest to oczywista omyłka rachunkowa. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający dostrzegł błędy w ofercie PRDM jednak zamiast odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zmienił treść oferty. Jego zdaniem poprawienie oferty PRDM nie jest możliwe bez przeprowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji, a tym samym stanowiło naruszenie nadrzędnej zasady zamówień publicznych, tj. prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, iż negocjacje treści oferty są zabronione, istotne, skutkujące odrzuceniem, wady oferty Zamawiający uznał za „oczywiste omyłki rachunkowe". Odwołujący podniósł, iż wobec profesjonalisty jakim jest PRDM stosuje się podwyższony miernik staranności (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 § 2 k.c.). Tym samym sprzeczności pomiędzy postanowieniami SIWZ a ofertą nie można usuwać stosując domniemanie niezgodności stanu faktycznego z intencją PRDM. Wątpliwość tę usunęłyby może negocjacje pomiędzy Zamawiającymi i PRDM - te jednak są niedopuszczalne. Zamawiający nie może samodzielnie i bez przeprowadzenia niedozwolonych negocjacji ustalić, w których pozycjach kosztorysu i w których pozycjach tabeli elementów scalonych doszło do błędu, tj. czy w podsumowaniu, czy też w poszczególnych częściach (pozycjach) nie można też ustalić, czy błąd dotyczył wszystkich pozycji czy tylko ich części. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok Izby z dnia 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19. Podkreślił, że dokonując poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 Zamawiający jest ograniczony dyspozycją tego przepisu i zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co jest poglądem utrwalonym w orzecznictwie. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1644/17. Wskazał, że omyłka musi mieć charakter oczywistej, a tak w tym przypadku nie jest i przywołał wyroki Izby dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18, z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt KIO 1869/18, wyrok NSA z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: II FSK 426/15, orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900/61/68/RN-19/11/03, postanowienie SN z dnia 21 czerwca 1967 r., II CZ 48/67, wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO/UZP 20/09 oraz KIO UZP 62/09. Zdaniem Odwołującego, skoro ofertę PRDM można poprawić na wiele sposobów to oznacza, iż nie sposób odtworzyć intencji PRDM co do tego „za ile" chce wykonać zamówienie. Odwołujący wskazał, że z ofertą złożono kosztorys w formie wydruku z programu komputerowego, najprawdopodobniej arkusza kalkulacyjnego. Kosztorys zawiera skrupulatne wyliczenia poszczególnych pozycji i sum częściowych - kosztorys nie jest obarczony błędami - jest „idealny". Podsumowanie ogólne i formularz oferty wskazują jednak na całkowicie inne kwoty - kwoty te nie wynikają z kosztorysu. Nie ma korelacji między sumą (czyli ceną oferty) a poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Suma (czyli cena oferty) „nie przystaje" w żaden sposób do wypełnionego kosztorysu i cen jednostkowych. Błędu nie da się wyjaśnić w żaden logiczny, potwierdzony algebraiczne sposób. Nie wynika ona z pominięcia w sumowaniu ogólnym jakiś pozycji, działów (np. początkowych lub końcowych działów kosztorysu), czy też pominięcia w sumowaniu którejś ze stron kosztorysu. Różnica jest bardzo znacząca - oferta złożona została na kwotę 1 947 646,09 zł brutto, suma pozycji z kosztorysu ofertowego daje kwotę 2 268 232,29 (druga pod względem wartości oferta PBD złożona została na kwotę 2 282 036,22). Odwołujący podniósł, iż można zgadywać, że może sporządzono dwa różne, niezależne od siebie kosztorysy. Do oferty wpisano podsumowanie z jednego kosztorysu, a załączono inny kosztorys. Nie da się ustalić po otwarciu ofert jaka była intencja PRDM. Czy zamierzał złożyć ofertę na wartość, którą wpisał w podsumowaniu kosztorysu i w druku oferty, czy też na jakąś inną. Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość podatku VAT w ofercie PRDM nie jest liczona od kwoty ogólnej netto, lecz określona na podstawie sumy częściowych wartości VAT obliczonych dla poszczególnych pozycji kosztorysu. Różnica jednego grosza występuje zarówno w kwocie podanej w złożonej ofercie jak i w kwocie wynikającej z podsumowania sum częściowych wykonanego przez Zamawiającego po otwarciu ofert. Potwierdza to istnienie innego kosztorysu niż ten jaki obecnie widzimy w ofercie PRDM. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający powołując się na ograniczenia wynikające z epidemii COVID-19 dokonał otwarcia ofert online i nie dopuścił wykonawców do bezpośredniego udziału w tej czynności. W konsekwencji brak było możliwości zapoznania się z treścią złożonych ofert bezpośrednio po ich otwarciu. Zdaniem Odwołującego błąd, który był w ofercie PRDM stanowi błąd w obliczeniu ceny. SIWZ w pkt 14.2 wskazuje, iż cena ma wynikać z kosztorysu - skoro pominięto to wymagania to narzucony w SIWZ sposób obliczenia ceny oferty nie jest zachowany. Zamawiający działając prawidłowo powinien był uznać, że uchybienie postanowieniom SIWZ musi być kwalifikowane jako niezastosowanie się do przyjętego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający w dniu 25 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W jego ocenie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp jest bezpodstawny. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania jedynie w punkcie IV.4 wskazuje na przepis art. 7 ustawy Pzp, jednak nie rozwija w żaden sposób tego zarzutu i nie przedstawia żadnych dowodów dających asumpt do przyjęcia, że wchodzi w rachubę sytuacja, którą należy jednoznacznie klasyfikować jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący nie wyspecyfikował żadnych zdarzeń, żadnych dowodów na potwierdzenie działania Zamawiającego jako niezgodnego z dyspozycją art. 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 a contrario ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że jego działanie było zgodne z prawem. Działania Zamawiającego nie sposób klasyfikować jako takiego, które cechuje niedozwolona ingerencja w treść oferty złożonej przez spółkę PRDM. Zamawiający nie dokonał wadliwej subsumpcji norm prawnych i nie dopuścił się niedozwolonej, czy też nieuprawnionej ingerencji w treść oferty PRDM. Analiza oferty, którą skorygował Zamawiający prowadzi do logicznego wniosku, że cena w formularzu oferty była zgodna z ceną z kosztorysu. Wskazał, iż w formularzu oferty spółka PRDM nie dokonuje innych czynności poza wpisaniem kwot, które przepisuje z kosztorysu, czyli jedynie powiela omyłki. Poprawa kosztorysu, pociąga za sobą konieczność poprawienia tabeli elementów scalonych i formularza oferty. Skoro źle zsumowano, czyli przeprowadzono niewłaściwe wyliczenia arytmetyczne, to jest to błąd rachunkowy kalkulacji. W kosztorysie wszystkie pozycje są zgodne z załącznikiem Nr 13 do SIWZ i wynikają z przedmiaru, wszystkie dane są konkretne. W ocenie Zamawiającego nie mamy do czynienia z innym zakresem niż w SIWZ, czyli nie wchodzi w rachubę błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający zauważył, że argumentacja Odwołującego prowadza się do wykreowania definicji omyłki rachunkowej. Działania Zamawiającego nie cechuje naruszenie przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał orzecznictwo na potwierdzenie prawidłowości swoich działań, w tym wyrok KIO z 27 maja 2013r., KIO 1152/13, z którego wynika, że działania zamawiających, zgodnie z wolą ustawodawcy ma cechować w pierwszej kolejności korygowanie ofert. Zamawiający wskazał także na wyrok KIO z 31 marca 2009 r., KIO/UZP 319/09, KIO/UZP 320/09, KIO/UZP 321/09, orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 1967 roku, Il CZ 48/67, wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r., KIO 1169/15, KIO 1170115, wyrok KIO z 19 czerwca 2015 r., KIO 1213/15. Zamawiający dodał, że zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie podkreśla się, że omyłka rachunkowa polega na uzyskaniu błędnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego. Popełniona omyłka miała charakter oczywisty, gdyż została stwierdzona samodzielnie przez zamawiającego, była bezsporna i możliwa do poprawienia bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów postępowania (wyrok KIO z 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09). Zamawiający wskazał ponadto, że art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie także w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego. Przywołał wyrok KIO z 14 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1666/16, jak również opinię Prezesa UZP oraz wyroki z dnia 1 września 2011 r., sygn. akt 1787/11 i z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 650/12. Zamawiający zauważył ponadto, że z dokumentów, które wchodzą w poczet materiału dowodowego nie wynika, że wchodzi w rachubę błąd w obliczeniu ceny. Formułowanie takiego zarzutu przez Odwołującego nie ma podstaw faktycznych. Zdaniem Zamawiającego w sposób nieuprawniony Odwołujący wywodzi, iż poprawienie oferty spółki PRDM nie jest możliwe bez przeprowadzenia niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji. Zamawiający stoi na stanowisku, że skoro dokonał oceny stanu faktycznego w ten sposób, że uznał, iż wchodzi w rachubę oczywista omyłka rachunkowa, możliwa do poprawy za pomocą działań matematycznych, to wykluczone było podejmowanie działań zmierzających do wyjaśniania treści oferty. Zamawiający wskazał także, iż respektuje przywołane w odwołaniu orzeczenie z 30 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1350/19, dodał, iż klasyfikacja stanu rzeczy polegająca na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, wyklucza podejmowania działań polegających na wyjaśnianiu treści oferty. Ustosunkowują się do przytoczonego przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 25 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 652/19, Zamawiający wskazał, iż nie odwoływał się do instytucji wyjaśnień, tym samym nie prowadził negocjacji. W odniesieniu do wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1644/17, Zamawiający podniósł, iż dotyczy on art. 87 ust. 2 pkt 3, a Zamawiający nie stosował tej regulacji prawnej. Dodał, że wskazany w odwołaniu wyrok KIO z dnia 11 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1248/18 nie dotyczy stanu faktycznego tożsamego z tym, z jakim mamy do czynienia w niniejszym sporze. Z kolei w odniesieniu do wyroku KIO z dnia 2 października 2018 r., sygn. akt KIO 1869/18, Zamawiający wskazał, iż w trakcie badania ofert sprawdzał kosztorys. Logiczne w jego ocenie jest, że pracownik Zamawiającego, kierując się swoją wiedzą i umiejętnościami, samodzielnie dostrzega omyłki. Podkreślił, że ów pracownik nie wprowadza nowych danych, jedynie dokonuje obliczeń na podstawie danych zawartych w kosztorysie. Dalej Zamawiający wskazał, iż przytoczone przez Odwołującego orzeczenie NSA w wyroku z dnia 14 marca 2017 r. (sygn., akt: Il FSK 426/15) dotyczy ustawy Ordynacja podatkowa, która nie ma zastosowania do spraw rozpoznawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jeśli chodzi o powołane przez Odwołującego się orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej nr BDF1/4900161/68/RN19111/03, postanowienie SN z 21 czerwca 1967 r., Il CZ 48/67 oraz orzeczenia KIO, to zdaniem Zamawiającego potwierdzają one prawidłowość działań Zamawiającego. Wskazał także na wyrok Izby z dnia 26 października 2018 r. KIO 2066/18. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego zawartych w punkcie 7a i b uzasadnienia, Zamawiający podniósł, że nie przedstawiono żadnych dowodów w celu ich poparcia, są to spekulacje, przypuszczenia, równie dobrze, można przedstawić wywód, iż plik w formacie PDF został przekonwertowany na plik w formacie Word. Twierdzeniami bez przedstawienia dowodów są zdaniem Zamawiającego także zarzuty zawarte w punkcie 8 uzasadnienia odwołania. W odniesieniu do pkt 9 dotyczącego otwarcia ofert, Zamawiający wskazał, iż nie wnosi on niczego konstruktywnego do polemiki z Zamawiającym w ramach odwołania. Zdaniem Zamawiającego ten zarzut prowadzi do wyobrażenia, że Zamawiający wyłączył, .czy też ograniczył uprawnienia Odwołującemu, co pozwala snuć domysły, że Zamawiający miał coś do ukrycia, nie działał transparentnie i przejrzyście. W tym kontekście Zamawiający wskazał na stan epidemii oraz komunikat UZP z dnia 16 marca 2020 r., dotyczący otwarcia ofert w sytuacji zagrożenia epidemicznego. Ponadto wyjaśnił, że Wójt Gminy Sieradz podjął w związku z wprowadzeniem stanu epidemii, decyzje, które ograniczały obsługę interesantów w Urzędzie Gminy Sieradz. Te działania były ukierunkowane na ochronę dóbr najwyższej wartości, jakimi są zdrowie i życie człowieka i były podyktowane zahamowaniem rozprzestrzeniania się koronawirusa. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta znajdowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert, za ofertą, której odrzucenia Odwołujący domaga się w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym - wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez wykonawcę PRDM, zawiadomienia o poprawieniu oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie PRDM, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie) oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 lipca 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postepowaniu Zamawiający w postanowieniach dotyczących opisu sposobu przygotowania ofert (pkt 12 SIWZ) zawarł m.in. wymóg, aby ofertę sporządzić z wykorzystaniem formularzy stanowiących załączniki do SIWZ bądź zgodnie z tymi formularzami (ppkt 3). Wykonawca mógł złożyć tylko jedną ofertę i zaproponować tylko jedną cenę. Oferta musiała obejmować całość zamówienia (ppkt 4). Formularz oferty stanowił załącznik nr 1 do SIWZ. W pkt 14 SIWZ zawarto postanowienia odnoszące się do opisu sposobu obliczenia ceny. Wskazano m.in., iż cena powinna być podana cyfrowo i słownie w złotych polskich z wyodrębnionym podatkiem VAT, zgodnie z załączonym formularzem oferty (ppkt 1), cena jest ceną kosztorysową wyliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego stanowiących załączniki do oferty (ppkt 2), cena oferty musi zawierć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, wynikające z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz przedmiarów robot, a także koszty wszystkich robót, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa (ppkt 4). Kosztorys ślepy stanowił załącznik nr 13 do SIWZ. Wykonawca PRDM w formularzu ofertowym oświadczył, iż oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z kosztorysem ofertowym za cenę netto 1 583 452,10 zł, podatek VAT tj. 364 193,99 zł, brutto 1 947 646,09 zł. Do oferty załączono ślepy kosztorys, (załącznik nr 13 do SIWZ), w którym wskazano ceny dla poszczególnych pozycji kosztorysowych (ceny jednostkowe, wartość netto, podatek VAT, wartość brutto), jak również wartości łączne (netto, VAT, brutto) dla 24 grup pozycji (działów kosztorysu). W wierszu „Razem kosztorys netto” wskazano kwotę 1 583 452,10 zł, w wierszu „VAT 23%” kwotę 364 193,99 zł, w wierszu „Razem kosztorys brutto” kwotę 1 947 646,09 zł. Załączono także tabelę elementów scalonych, zawierająca wartości łączne (netto, VAT, brutto) dla wskazanych w kosztorysie 24 grup pozycji (działów kosztorysu). Jako sumę w tabeli elementów scalonych wskazano wartość netto 1 583 452,10 zł, podatek VAT 364 193,99 zł, brutto 1 947 646,09 zł. Wartości podane w tabeli elementów scalonych dla poszczególnych 24 grup pozycji były zgodne z wartościami wskazanymi w załączonym do ofercie kosztorysie ślepym. Kwoty podane w wierszu „Suma” tabeli elementów scalonych” były zgodne z wartościami wskazanymi w wierszach „Razem kosztorys netto” „VAT 23%”, „Razem kosztorys brutto” kosztorysu ślepego (te same wartości znalazły się w formularzu ofertowym). Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawcę PRDM o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oczywistych omyłek rachunkowych w jego ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający dokonał poprawienia łącznej ceny netto oferty, wartości podatku VAT oraz łącznej ceny brutto w trzech miejscach oferty, tj.: a) w pkt 5 formularza oferty (str. 1) zmieniając wskazane wartości w następujący sposób: cena netto 1 844 092,10 zł; podatek VAT 424 141,19 zł, brutto 2 268 233,29 zł; b) w tabeli elementów scalonych, w wierszu „Suma” (str. 5) zmieniając wskazane wartości w następujący sposób: wartość 1 844 092,10 zł; VAT 23% 424 141,19 zł, razem 2 268 233,29 zł; c) w kosztorysie, w wierszach „Razem kosztorys netto” „VAT 23%”, „Razem kosztorys brutto” (str. 10) zmieniając wskazane wartości odpowiednio na kwoty 1 844 092,10 zł; 424 141,19 zł, 2 268 233,29 zł. Zamawiający w dniu 7 maja 2020 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za która uznał ofertę firmy PRDM. Oferta Odwołującego była ofertą drugą w kolejności wedle punktacji przyznanej w ustalonych kryteriach oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując przepisy ustawy Pzp stanowiące podstawę podniesionych zarzutów, należy wskazać, iż zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zgodnie z art. 84 ust. 1 Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a także jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Z kolei zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na względzie, iż badanie oferty odbywa się na gruncie konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jest determinowane po pierwsze treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie treścią oferty złożonej przez danego wykonawcę. Istotą sporu w postępowaniu odwoławczym była okoliczność, czy Zamawiający był uprawniony do poprawienia błędów w ofercie wykonawcy PRDM na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako oczywistych omyłek rachunkowych, czy też - jak wskazywał Odwołujący - brak było podstaw do takiego działania, a oferta wykonawcy PRDM powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Izby, w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, czynność Zamawiającego z dnia 23 kwietnia 2020 r. polegającą na poprawieniu omyłek w ofercie wykonawcy PRDM na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji także czynność wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej dokonaną dnia 7 maja 2020 r., należy uznać za prawidłowe. Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zastosować dyspozycję ww. przepisu, należy ustalić po pierwsze, że nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, po drugie omyłka polega wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, a po trzecie - błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut oka”, charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają żadnych wątpliwości (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 816/18). Oczywiste omyłki rachunkowe, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Oczywistość tej omyłki powoduje, że dla przeciętnego człowieka nie budzi wątpliwości, że wynik określonego działania matematycznego został określony wadliwie. Powodem tej wadliwości jest omyłka w wykonywaniu obliczeń lub w sposobie przeprowadzenia działania matematycznego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 835/17). Skład orzekający Izby podziela także stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1400/15, gdzie wskazano, iż o tym, czy wpisanie niewłaściwej kwoty należy kwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, czy też jako oczywistą omyłkę rachunkową decyduje charakter tej wadliwości. Aby daną wadliwość można była zakwalifikować, jako oczywistą omyłkę rachunkową musi ona wynikać z błędnej operacji rachunkowej na liczbach oraz musi to być omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, możliwa do wykrycia przez samego zamawiającego. Za oczywistą omyłkę rachunkową należy więc uznać błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Izba uznała, iż stwierdzona w ofercie wykonawcy PRDM nieprawidłowość miała charakter oczywistej omyłki rachunkowej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Po pierwsze, w ocenie Izby nieprawidłowość ta była wynikiem omyłki rachunkowej, a nie świadomego, zamierzonego działania wykonawcy PRDM. Zauważyć należy, że cena oferty była ceną kosztorysową obliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego (por. pkt 14.2 SIWZ). Podstawę ceny ofertowej stanowił zatem kosztorys ofertowy opracowany na wzorze stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ i to temu dokumentowi należy przypisać pierwszorzędne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Wykonawca PRDM wycenił w kosztorysie ofertowym wszystkie wymagane pozycje, a wartości wskazane dla poszczególnych pozycji odpowiadały sumom przypisanym dla każdej z 24 wyodrębnionych grup pozycji/działów kosztorysu ofertowego (przykładowo: wartość wskazana w wierszu „Razem” dla grupy 2 „Wycinka drzew” odpowiadała sumie wartości wskazanych dla wszystkich pozycji objętych tą grupą - poz. od 2 do 5 kosztorysu). Tak określone, obliczone prawidłowo dla każdej z 24 grup pozycji kosztorysowych, sumy zostały wskazane również w tabeli elementów scalonych i zgodnie z pkt 14.2 SIWZ stanowiły podstawę ceny ofertowej, jaką podać należało w formularzu oferty. Błąd wykonawcy PRDM polegał jedynie na nieprawidłowym zsumowaniu wszystkich pozycji kosztorysu i podaniu niezgodnej z wynikającymi z kosztorysu danymi, wartości łącznej w polu „Razem kosztorys netto”, od której wykonawca PRDM następnie obliczył wartość podatku VAT (poz. „VAT 23%”) oraz wartość pozycji „Razem kosztorys brutto”. W ocenie Izby jest to nic innego jak błąd w działaniach arytmetycznych, będący konsekwencją wadliwej operacji na liczbach, a jako taki błąd ten uznać należy za omyłkę rachunkową. Omyłka ta polegała na nieprawidłowym zsumowaniu wartości wskazanych w poszczególnych pozycjach kosztorysu, przy czym nastąpiła ona wyłącznie w zakresie odnoszącym się do łącznej wartości kosztorysu (jak wskazano powyżej, sumy dla poszczególnych grup pozycji (działów) kosztorysu, podane zostały prawidłowo). Okoliczność, że omyłka rachunkowa polegać może m.in. właśnie na błędnym sumowaniu nie budzi wątpliwości w orzecznictwie, sam Odwołujący wskazał na wyrok SN z dnia 21 czerwca 1967 r., sygn. akt II CZ 48/67, potwierdzający powyższe. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby o świadomym działaniu wykonawcy PRDM miał świadczyć fakt, iż wskazane w ofercie kwoty końcowe (netto, VAT, brutto) są ze sobą powiązane, a w działaniu „wartość netto + wartość podatku VAT = wartość brutto” nie ma błędu. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że kwota podatku VAT oraz wartość brutto została ustalona na podstawie błędnie obliczonej sumy wszystkich pozycji kosztorysu wskazanej w wierszu „Razem kosztorys netto”, nic więc dziwnego, że sam wynik ww. działania arytmetycznego się zgadzał. W żaden sposób nie potwierdza to jednak istnienia po stronie wykonawcy PRDM woli zaoferowania innej ceny ofertowej niż wynikająca ze złożonego kosztorysu ani nie wyklucza przypadkowości działań tego wykonawcy. Okoliczność, że wykonawca PRDM nie zakwestionował czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie, również nie wpływa w żaden sposób na ocenę przedmiotowego stanu faktycznego. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego, jakoby podana w ofercie, w podsumowaniu kosztorysu i w podsumowaniu tabeli elementów scalonych cena łączna, była zgodna z zamiarem PRDM (pomimo, że była niezgodna z kosztorysem i przedmiarem) pozostaje w sprzeczności z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz kosztorysowym charakterem wynagrodzenia. Gdyby przyjąć za zasadne stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że zamiarem wykonawcy PRDM było złożenie oferty, której cena nie została obliczona zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SIWZ, a do tego niższej niż wynikająca z opracowanego kosztorysu. Jak wynika wprost z treści SIWZ, podstawą ceny wskazanej w formularzu ofertowym jest kosztorys ofertowy i to ten dokument stanowić powinien punkt odniesienia dla oceny czy mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Sam Odwołujący wskazał zaś, że kosztorys ofertowy wykonawcy PRDM zawiera skrupulatne wyliczenia i nie jest obarczony błędami. Ponadto Izba za bezzasadną uznała argumentację Odwołującego, iż o zamierzonym działaniu wykonawcy PRDM miałby świadczyć fakt podania błędnych wartości w aż trzech miejscach oferty. Zauważyć należy, iż w pkt 5 formularza oferty należało wskazać cenę oferty, która - jak stanowi pkt 14.2 SIWZ - była wyliczana na podstawie kosztorysu ofertowego. Skoro zatem omyłka rachunkowa nastąpiła we wskazaniu wartości stanowiącej sumę wszystkich pozycji kosztorysowych (błędny wynik podano w wierszu „Razem kosztorys netto” kosztorysu), to ta błędna wartość netto z tego wiersza kosztorysu (oraz obliczona na jej podstawie wartość podatku VAT i wartość „Razem kosztorys brutto”) została następnie przeniesiona przez wykonawcę do formularza ofertowego, podobnie jak do posumowania znajdującego się w tabeli elementów scalonych. Słusznie zauważył Zamawiający, że w formularzu oferty wykonawca nie dokonuje innych czynności poza wpisaniem kwot, które przepisuje z kosztorysu, czyli jedynie powiela omyłki. Nie jest zatem tak, jak wskazuje Odwołujący, że cena podana w pkt 5 formularza ofertowego nie jest związana z jakimikolwiek działaniami matematycznymi. W istocie jest wręcz przeciwnie - cena ta stanowić powinna sumę wszystkich pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym. Logicznym zatem jest, że skoro poprawieniu uległa wartość wskazana w kosztorysie ofertowym, to poprawić należało także wartość wskazaną w formularzu ofertowym, jak i wartość wskazaną w tabeli elementów scalonych, która także została przepisana z kosztorysu ofertowego. Podkreślić należy, że Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia oczywistej omyłki wraz z konsekwencjami rachunkowymi w całej ofercie, co skutkuje koniecznością prześledzenia całej oferty i poprawienia wszystkich zmian spowodowanych omyłkowym obliczeniem, a zatem w tym przypadku nie tylko w kosztorysie ofertowym, ale i w tabeli elementów scalonych i pkt 5 formularza ofertowego. Tak też Zamawiający uczynił, a jego działanie Izba oceniła jako prawidłowe. W ocenie Izby stwierdzona przez Zamawiającego omyłka rachunkowa miała także charakter oczywisty. Dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie budziło wątpliwości Izby, że zaistniała w przedmiotowym przypadku omyłka rachunkowa była dostrzegalna na pierwszy rzut oka i możliwa do jednoznacznego stwierdzenia podczas dokonywanej przez Zamawiającego weryfikacji obliczeń zgodnie z podanym w SIWZ sposobem obliczenia ceny oferty, wedle którego cena wskazana w ofercie miała być ceną kosztorysową wyliczoną na podstawie przedmiaru robót i kosztorysu ofertowego. Zamawiający był w stanie wykryć tę omyłkę wykonując podczas weryfikacji oferty wykonawcy PRDM proste działania arytmetyczne polegające na zsumowaniu poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego. Informacje niezbędne do poprawienia tej omyłki Zamawiający powziął wprost z treści oferty (z treści kosztorysu ofertowego), a nie na skutek jakichkolwiek wyjaśnień ze strony wykonawcy PRDM. Treść oferty pozwala na jednoznaczne przesądzenie, który wynik matematycznego działania został określony przez wykonawcę PRDM wadliwie. Przedmiotowa omyłka nie budziła żadnych wątpliwości co do możliwości ustalenia, na którym etapie działania arytmetycznego wykonawcy PRDM powstała nieprawidłowość i w jaki sposób należałoby ją poprawić. W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego, omyłka ta była możliwa do poprawienia tylko w jeden sposób - poprzez wskazanie prawidłowej łącznej wartości wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Podnoszona w odwołaniu okoliczność, iż nie sposób odtworzyć intencji wykonawcy PRDM co do tego „za ile” chce wykonać zamówienie, nie znajduje oparcia w świetle złożonej przez tego wykonawcę oferty, gdyż z treści kosztorysu ofertowego (jak i tabeli elementów scalonych) w sposób jednoznaczny da się odczytać wolę wykonawcy co do cen zaoferowany za realizację robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach kosztorysu czy poszczególnych grupach (działach) kosztorysu. Sam Odwołujący wskazał, że złożono kosztorys ofertowy, który „nie jest obarczony błędami, jest idealny.” Mając na uwadze powyższe, wobec oczywistego charakteru omyłki rachunkowej w ofercie PRDM, za niezasadne Izba uznała stanowisko Odwołującego, jakoby oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty mamy do czynienia co do zasady w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SIWZ i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 97/20). W przedmiotowym przypadku wykonawca PRDM wycenił w kosztorysie wszystkie wymagane zgodnie z przedmiarem robót pozycje, czego Odwołujący nie kwestionował. Podniesiona w odwołaniu jako argument na istnienie błędu w obliczeniu ceny okoliczność, że kwoty końcowe podane w ofercie PRDM nie wynikały ze składowych, a ceny oferty nie da się przypisać do kalkulacji, sama w sobie nie świadczy o istnieniu takiego błędu. Okoliczność ta w gruncie rzeczy nie była sporna, sporny był jedynie charakter nieprawidłowości stwierdzonej w ofercie wykonawcy PRDM i jego konsekwencje dla postępowania. Z kolei stanowisko o tym, że być może ww. wykonawca sporządził dwa różne, niezależne od siebie kosztorysy, stanowi nic innego jak niczym nie poparte przypuszczenia Odwołującego. Lakonicznego stanowiska o tym, aby potwierdzeniem istnienia innego kosztorysu miała być różnica 1 gr w wartości podatku VAT, Odwołujący nawet szerzej nie wyjaśnił. Nie sposób zgodzić się także ze stanowiskiem Odwołującego, iż na skutek działania Zamawiającego miałoby dojść do faktycznej zmiany treści oferty (zarzut naruszenia art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario). Art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w odróżnieniu od art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie referuje do kwestii istotności zmian w ofercie, jakie zaistnieją w następstwie poprawienia przez Zamawiającego omyłki. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie przeszkodą dla wprowadzenia zmian w treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest ani liczba występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (por. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2538/18). Wykonawca PRDM nie dokonał zmiany swojej oferty po upływie terminu składania ofert, Zamawiający nie prowadził także z tym wykonawcą żadnych negocjacji. Zmiana oferty była wynikiem stwierdzenia oczywistej omyłki rachunkowej i jej poprawienia, a jako taka była ona dopuszczalna na gruncie ustawy Pzp. Dodać należy, że z art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wynika wprost, iż poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, lecz jest jego obowiązkiem. W sytuacji zatem, gdy w ofercie wykonawcy PRDM doszło do oczywistej omyłki rachunkowej, to, Zamawiający był zobligowany omyłkę tę poprawić i tak uczynił. Na marginesie jedynie można wskazać, że w przedmiotowym przypadku sam fakt poprawienia ceny oferty wykonawcy PRDM nie miał wpływu na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert, jego oferta i tak pozostawała w dalszym ciągu ofertą najkorzystniejszą (także cenowo). Odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do sposobu poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy PRDM przez Zamawiającego poprzez naniesienie poprawek komputerowo w treści oferty, Izba zważyła, iż argumentacja ta pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie określa sposobu poprawienia omyłki w sensie technicznym, zobowiązuje zamawiającego jedynie do poprawienia omyłki w ofercie, uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, co też Zamawiający uczynił. Fakt, iż Zamawiający poprawki naniósł w sposób komputerowy na formularz oferty pozostaje całkowicie irrelewantny dla oceny zgodności jego działania z ustawą Pzp. Podobnie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje stanowisko Odwołującego odnoszące się do przeprowadzenia czynności otwarcia ofert online. Odwołujący nie wskazał, jaki związek powyższa kwestia miałaby mieć z czynnością poprawienia oferty wykonawcy PRDM i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Nie formułował także jakichkolwiek odrębnych zarzutów w tym zakresie. W ocenie Izby nie zostało wykazane również naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Obligatoryjne poprawienie oferty w zakresie jej ceny z powodu błędnego zsumowania pozycji w kosztorysie ofertowym (poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej), nie powoduje sprzeczności zaoferowanego zobowiązania wykonawcy PRDM z oczekiwaniem zamawiającego, co do jego merytorycznego zakresu - rodzaju zamówienia i sposobu wykonania, zgodnie z opisem zamieszczonym w SIWZ. Jak przyznał sam Odwołujący kosztorys ofertowy został przez wykonawcę PRDM sporządzony prawidłowo, wycenione zostały wszystkie pozycje wymagane zgodnie z treścią SIWZ. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, który Odwołujący opierał na tożsamych podstawach faktycznych, co zarzuty wcześniej omówione. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł, stanowiącą koszty postepowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą VAT. Przewodniczący: .............................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 15/20 WYROK z dnia 22 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. ​z siedzibą w Knurowie przy ul. Dworcowej 62 (44-190 Knurów) oraz WTC Sp. z o.o. z​ siedzibą w Długołęce przy ul. Polnej 31 (55-095 Mirków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 94 (00-807 Warszawa) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 55 E (80-557 Gdańsk) orazODIUT AUTOMEX Sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki Polskiej 55 D (80-557 Gdańsk), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie oraz WTC Sp. z o.o.z siedzibą w Długołęce i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 15/20 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, na zakup mobilnych jednostek diagnostycznych w ramach projektu pn.: Wzmocnienie potencjału Inspekcji Transportu Drogowego współfinansowanego z Funduszy Europejskich w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020 (numer sprawy: BDG.ZPB.072.06.2019), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2019 r., pod numerem 2019/S 124-302382. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 2 stycznia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W.S.O.P. Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie oraz W TC Sp. z o.o. z siedzibą w Długołęce(zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec od niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez nieuprawnione i nieuzasadnione unieważnienie postępowania na skutek wadliwej oceny przesłanek unieważnienia i błędnego przyjęcia, iż przedmiotowe postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy brak było wad postępowania, które obligują zamawiającego do unieważnienia przetargu, w szczególności brak jest podstaw do przyjęcia, że ewentualne uchybienia zamawiającego mogły w chwili unieważnienia przetargu mieć wpływ na wynik postępowania; 2)art. 25 ust. 3 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady(UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E przez błędne przyjęcie, że kwalifikowany podpis wydany przez węgierskiego dostawcę NetLock nie został uznany w niniejszym postępowaniu, podczas gdy został on uznany, nie był nigdy kwestionowany, a jedynie wystąpiły techniczne problemy z jego automatyczną weryfikacją; 3)art. 10b Pzp przez błędne przyjęcie, że trwający przez niespełna 4 godziny proces weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawcy Energotest Diagnosztikai és Automatizalasi z siedzibą w Dunaharaszti, zwanego dalej: „Energotest” ograniczył temu oferentowi dostęp do postępowania, w sytuacji gdy oferent ten zaniechał wcześniejszej weryfikacji podpisu elektronicznego na Platformie Zakupowej Zamawiającego, mimo iż od ogłoszenia o zamówieniu do terminu składania ofert upłynęło 88 dni – odwołujący natomiast dokonał takiej weryfikacji po zalogowaniu się na Platformie Zakupowej, a następnie w każdym kolejnym tygodniu sprawdzał aktualność tej weryfikacji; 4)na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 odwołujący zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp przez przedwczesne unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy zamawiający zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności w celu ustalenia: - czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1; - czy oferta złożona przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 była najkorzystniejsza w porównaniu z dwoma pozostałymi ofertami złożonymi w terminie. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania czynności badania i oceny ofert zgłoszonych w terminie, względnie - w przypadku uznania zarzutu z pkt 4 powyżej - dokonania ustaleń: czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1 oraz 2) czy oferta złożona przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 była najkorzystniejsza w porównaniu z dwoma pozostałymi ofertami złożonymi w terminie - i w zależności od tych ustaleń dokonanie oceny, czy w sprawie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania, a w przypadku negatywnej odpowiedzi na to pytanie dokonanie czynności badania i oceny ofert zgłoszonych w terminie. Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z: - przesłuchania świadka - Prezesa Zarządu KIR S.A. na okoliczności związane z weryfikacją podpisu elektronicznego, w tym w szczególności na okoliczność wyjaśnienia na czym polegała „nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania dla tego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji”; - przesłuchanie świadka - Wiceprezesa Zarządu W.S.O.P. Sp. z o.o. na okoliczności związane z dokonaniem przez odwołującego rejestracji na platformie zakupowej zamawiającego i rozpoczęciem procesu składania i podpisywania oferty, w tym sposobu i częstotliwości weryfikowania podpisu elektronicznego przy pomocy testu dostępnego na platformie zamawiającego; - przesłuchania świadka – J.B. (specjalista ds. obsługi klienta w Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. - dostawcy platformy zakupowej zamawiającego) - na okoliczności związane z weryfikacją podpisu elektronicznego przedstawiciela firmy Energotest, w tym w szczególności na okoliczność w jaki sposób i kiedy ww. podpis elektroniczny został ostatecznie zweryfikowany; - opinii biegłego informatyka na okoliczność przyczyn, dla których proces weryfikacji podpisu elektronicznego złożonego przez przedstawiciela firmy Energotest rozpoczęty w dniu 26 września 2019r. o godz. 10:13 nie zakończył się przed godz. 13:00. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku prawidłowego zastosowania przez zamawiającego przepisów ustawy jego oferta mogłaby zostać oceniona jako najkorzystniejsza, co oznacza, że mógłby pozyskać zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący stwierdził przy tym, że może zatem ponieść szkodę - nie uzyska zamówienia, pomimo że jego oferta mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu do postawionych zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem zawsze na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający unieważniając przedmiotowe postępowanie powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Dalej odwołujący zauważył, że przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp występuje w sytuacji, gdy postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Stwierdzona przez zamawiającego wada postępowania nie tylko musi być niemożliwa do usunięcia, lecz także wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tych przepisach przesłanek. Należy do nich zaliczyć następujące okoliczności: - musi wystąpić wada postępowania - zamawiający dokonał czynności lub zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy; - wada musi być niemożliwa do usunięcia; - niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu, tj. konieczne jest wykazanie adekwatnego związku przyczynowego i realnego wpływu działania bądź zaniechania zamawiającego na wynik postępowania. Za wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie można zatem uznać jakiegokolwiek naruszenia procedury udzielania zamówień publicznych, konieczne jest bowiem stwierdzenie w sposób niebudzący wątpliwości, że zaistniała wada jest nieusuwalna oraz że naruszenie (wada) może skutkować unieważnieniem umowy z uwagi na okoliczności wskazane w art. 146 ust. 6 Pzp, w tym z uwagi na to, że naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego postępowania odwołujący podniósł, że postępowanie nie jest obarczone żadną wadą, w szczególności nie uniemożliwiono wykonawcy Energotest złożenia oferty. Odwołujący wyjaśnił, że oferta ta została złożona, co wprost wynika z korespondencji prowadzonej między zamawiającym, wykonawcą Energotest oraz Ambasadorem Węgier. Nie wystąpiła zatem pierwsza i podstawowa ww. przesłanka unieważnienia postępowania. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający, stojąc na stanowisku zgodnie z którym Energotest został pozbawiony możliwości złożenia oferty w terminie z uwagi na błąd działania aplikacji Szafir SDK, zaniechał dokonania szczegółowych ustaleń jaka była przyczyna braku automatycznej weryfikacji podpisu, w szczególności czy nie leżała ona po stronie węgierskiego dostawcy NetLock i czy podpis używany przez Energotest spełniał wymagania interoperacyjności wynikające z Rozporządzenia 910/2014. W szczególności zamawiający nie dokonał żadnych ustaleń, czy za brak możliwości automatycznej weryfikacji podpisu ponosi odpowiedzialność KIR S.A. Zatem ustalenie istnienia przesłanki wady postępowania, o której mowa wyżej w pkt 1 było co najmniej przedwczesne. Po trzecie, zamawiający zaniechał jakichkolwiek ustaleń odnośnie wpływu, jaki na wynik postępowania miałaby oferta Energotest, przy czym należy podkreślić, że zamawiający miał i nadal ma możliwość dokonania takiej oceny, gdyż oferta ta została ostatecznie złożona, zatem możliwe jest ustalenie jej treści. W ocenie odwołującego zamawiający nie wykazał, aby przedmiotowe postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czym naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Po pierwsze – w ocenie odwołującego – problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego przez wykonawcę Energotest nie można zaliczyć do wad postępowania, która skutkowałyby koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, skoro sam zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu wskazał, że powyższe problemy techniczne były niezależne od zamawiającego. Przy czym zamawiający zbyt pochopnie przyjął, że wynikały one z wady oprogramowania związanej z działaniem kontrolki Szafir SDK oraz że za wystąpienie ww. wady odpowiada Krajowa Izba Rozliczeniowa. Z pisma KIR S.A. z dnia 17 grudnia 2019 r. wynika, że podpis elektroniczny NetLock był oparty na „nietypowej konstrukcji ścieżki zaufania” i wymagał „niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji”. Zamawiający nie wyjaśnił na czym owa „nietypowość” i „niestandardowość” polegała. Zdaniem odwołującego nie można również uznać, że zaistniała wada postępowania była nieusuwalna. Podkreślenia wymaga bowiem, że z dokumentacji przetargowej wynika, iż wykonawcy Energotest ostatecznie udało się złożyć ofertę w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46, przy czym termin składania ofert mijał w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:00. Powyższe potwierdza fakt zwrotu oferty do Energotest oraz informacja uzyskana od zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2019 r., zgodnie z którym oferta złożona po terminie przez wykonawcę Energotest została mu zwrócona na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Z treści pisma wynika, że oferta została skutecznie złożona, jednakże po terminie. Wada postępowania nie może być zatem uznana za nieusuwalną, skoro oferta została skutecznie złożona, jednakże 46 minut po upływie terminu składania ofert. Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało, kiedy nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę Energotest oraz w jaki sposób przebiegała weryfikacja podpisu elektronicznego ww. Wykonawcy w dniu 26 września 2019 r. celem wykazania, że pomimo błędu oprogramowania wykonawca Energotest złożył w dniu 26 września 2019 r. ofertę, co oznacza, że ww. wada nie była nieusuwalna. W tym miejscu odwołujący podniósł, że co do zasady to na wykonawcach ciąży obowiązek skutecznego złożenia oferty w wymaganym przez zamawiającego terminie. W przypadku stwierdzenia problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego w dniu 26 września 2019 r. Wykonawca Energotest mógł złożyć wniosek o przedłużenie terminu składania ofert, co umożliwiałoby zamawiającemu zachowanie w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji. W piśmie z dnia 4 października 2019 r. zamawiający wskazał, że „uprzejmie informuje, że pierwsza informacja dotycząca problemów ze złożeniem oferty została nam przekazana już po upływie terminu na składanie ofert, a wobec tego mając na uwadze zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców nie było możliwe dokonanie zmiany wyznaczonego terminu”. Powyższe w opinii odwołującego potwierdziło, że gdyby Energotest poinformował zamawiającego przed upływem terminu ofert, a nie 46 minut po upływie tego terminu, o problemach technicznych związanych z możliwością złożenia podpisu elektronicznego, zamawiający z dużym prawdopodobieństwem przedłużyłby termin na składanie ofert. Nadto, z faktu, iż po godzinie 10 Energotest zgłosił usterkę do administratora platformy zakupowej świadczyło o tym, że miał on świadomość problemów ze skutecznym podpisaniem oferty. Z niewiadomych przyczyn nie poinformował on o tym zamawiającego i nie złożył wniosku o przedłużenie terminu do składania ofert. Dopiero gdyby zamawiający w tych okolicznościach odmówił przedłużenia terminu, można by było stawiać zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, w szczególności art. 10b Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych, z pełną świadomością swoich działań bądź też zaniechań i konsekwencjami tych zachowań winien na etapie składania oferty dochować należytej staranności, aby uniknąć ewentualnych negatywnych konsekwencji wynikających np. z problemów technicznych ze złożeniem podpisu elektronicznego. Zwrócił uwagę na 4.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIW Z”) oraz na okoliczność tego, że SIW Z wprost odwoływała się do Instrukcji użytkownika. Instrukcja ta zawierała część dotyczącą konfiguracji stanowiska pod podpis, w której zaleca się wcześniejsze przeprowadzenie testu podpisu. Na stronie: https://oneDlace.marketolanet.pl/sprawdz-podpis znajduje się przycisk „sprawdź podpis”, który umożliwia uruchomienie komponentu Szafir. Test podpisu polega na wybraniu certyfikatu i podpisaniu pliku tekstowego, co daje możliwość skonfigurowania podpisu elektronicznego. Odwołujący wnosi o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało czy, a jeżeli tak to kiedy, wykonawca Energotest weryfikował przed złożeniem oferty podpis elektroniczny przy pomocy testu dostępnego na platformie zakupowej, celem ustalenia, czy wykonawca dochował należytej staranności w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego sposób działania wykonawcy Energotest wskazuje na zaniedbanie po jego stronie, które nie może być rozpatrywane w kategorii wady uniemożliwiającej zawarcie przez zamawiającego ważnej umowy. Ponadto odwołujący zaznaczył, że zamawiający, wyznaczył odpowiednio długi czas na składanie ofert. Termin ten był kilkukrotnie przedłużany i z pierwotnego terminu wyznaczonego na 2 sierpnia 2019 r. został ostatecznie ustalony na 26 września 2019 r. godz. 13:00. Wykonawca Energotest miał zatem możliwość wcześniejszego zweryfikowania podpisu elektronicznego, co umożliwiałoby usunięcie wady oprogramowania. Niezależnie od daty dostarczenia poprawnej wersji kontrolki Szafir SDK, odwołujący ponownie podkreślił, że z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawcy Energotest pomimo wady oprogramowania udało się skutecznie złożyć ofertę o godz. 13:46, co w sposób oczywisty potwierdza, że wada ta nie była nieusuwalna. Wykonawca miał również możliwość złożenia odwołania od czynności otwarcia ofert, która nie uwzględniała złożonej przez niego po terminie oferty, czego jednak nie uczynił. Profesjonalny charakter działalności winien mieć swój przejaw w szczególności na etapie składania ofert i wyrażać się wykazaniem należytej staranności w zakresie korzystania przez wykonawcę z elektronicznej platformy zakupowej poprzez uprzednie zweryfikowanie technicznych możliwości złożenia oferty, w tym odpowiednie skonfigurowanie podpisu elektronicznego. W ocenie odwołującego wykonawca Energotest miał możliwość zabezpieczenia prawidłowego sposobu złożenia własnej oferty. Kolejną przesłanką prawidłowego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jest istnienie związku przyczynowego pomiędzy wadą postępowania a niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w przedmiotowym stanie faktycznym oznacza konieczność wykazania, że stwierdzony błąd miał wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy zamawiający był obowiązany dowieść, że konsekwencją błędu w oprogramowaniu kontrolki Szafir i weryfikacji podpisu elektronicznego wykonawcy Energotest z opóźnieniem jest wadliwy wynik postępowania, mając jednocześnie na uwadze, że tylko jednoznaczne stwierdzenie wpływu naruszenia na wynik postępowania może stanowić o nieważności umowy. Odwołujący wskazał, że w przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp wpływ naruszeń przepisów Pzp musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Nie jest zatem istotna hipotetyczna możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty, ale skutek w postaci rzeczywistej zmiany wyniku postępowania. W ocenie odwołującego zamawiający przed unieważnieniem postępowania obowiązany był zatem zbadać, czy oferta wykonawcy Energotest mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Ciężar udowodnienia tych okoliczności spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek w postaci unieważnienia postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp). Zamawiający powinien w tym celu przeprowadzić badanie i ocenę złożonych ofert oraz oferty złożonej przez Energotest i ustalić ich kolejność. Jeżeli oferta Energotest nie mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym wybrana przez zamawiającego, to ewentualne naruszenie i tak pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że z zawiadomienia o unieważnieniu, ani udostępnionej mu dokumentacji przetargowej nie wynika, aby zamawiający dokonał takiej analizy. Zamawiający arbitralnie uznał, że postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, nie wykazując normatywnych i faktycznych podstaw takiego stanowiska. Energotest w swoich pismach oraz w pismach kierowanych przez pełnomocnika nie twierdził, że jego oferta była najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych (w terminie i po terminie). Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. bądź wykonawcę Energotest do przedłożenia kopii oferty ww. wykonawcy, która została złożona po terminie w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 celem zbadania, czy ww. oferta mogłaby zostać uznana w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą, a zatem czy ewentualne naruszenie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, w ocenie odwołującego, zamawiający nie wykazał takiego naruszenia przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Choć przepis art. 146 ust. 6 Pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości pojawiające się w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przyczyna unieważnienia postępowania powinna zostać sprecyzowana przez zamawiającego na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty i jest na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to w szczególności, że nie jest wystarczające powołanie się jedynie na generalną zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wykazanie naruszenia przepisu Pzp, które miało lub co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji to na zamawiającym w takiej sytuacji ciąży ciężar wykazania: po pierwsze - wystąpienia naruszenia konkretnego przepisu Pzp regulującego udzielanie zamówień (wada postępowania), po drugie - istotnego charakteru tej wady, jako wpływającej na ważność umowy, po trzecie - związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy, po czwarte nieusuwalności wady przez zastosowanie instytucji dostępnych podmiotowi prowadzącemu postępowanie. Zdaniem odwołującego wykazanie i udowodnienie ww. okoliczności spoczywa zawsze na zamawiającym. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał wyłącznie na okoliczności faktyczne, z którymi wiąże konieczność unieważnienia postępowania, co nie może być uznane za wystarczające. Zamawiający winien wykazać, jaki wpływ na przyszłą umowę i ewentualną możliwość jej unieważnienia mają wskazane przez zamawiającego okoliczności, tj. zamawiający winien wykazać związek przyczynowoskutkowy pomiędzy zaistniałą wadą, a możliwością unieważnienia umowy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający poprzestał na przywołaniu orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, które z uwagi na inny stan faktyczny nie może być nawet pomocniczo stosowane. W szczególności – w ocenie odwołującego – bezpodstawne jest powoływanie się przez zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2671/18. Izba w stanie faktycznym ww. sprawy uznała, że wykonawca składający odwołanie nie wykazał, że niemożność złożenia oferty leżała po stronie zamawiającego oraz udostępnionego przez niego narzędzia do komunikacji, a nie z jego własnych zaniedbań bądź wadliwych zachowań. Z podobnym przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie - zdaniem odwołującego niemożność złożenia oferty była skutkiem zaniedbań wykonawcy Energotest, który nie przeprowadził testu podpisu przed złożeniem oferty i nie zawnioskował o przedłużenie terminu składania ofert w związku z wystąpieniem problemów technicznych. Odwołujący wskazał, że zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy, czy oferta wykonawcy Energotest, gdyby została złożona w terminie, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a zatem czy opóźnienie w weryfikacji podpisu elektronicznego ww. podmiotu mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Zdaniem odwołującego unieważnienie postępowania na tym etapie jest wobec powyższego co najmniej przedwczesne. Odwołujący wskazał również, że zamawiający dokonując niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 Pzp, wprost doprowadził do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a to z uwagi na fakt, że stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie oraz po udostępnieniu najlepszych ofert ww. wykonawców, wykonawcy Energotest, który w razie ponownego ogłoszenia analogicznego zamówienia będzie mógł odnosić swoją ofertę m.in. do oferty odwołującego. Możliwości zapoznania się z ofertą wykonawcy Energotest nie miał z kolei Odwołujący, gdyż w świetle przepisów Pzp, oferta zwrócona nie stanowi części dokumentacji przetargowej i załącznika do protokołu postępowania. W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołania, odwołujący wskazał, że z dokumentów znajdujących się w posiadaniu zamawiającego wynika, że procedura weryfikacji podpisu elektronicznego uległa przedłużeniu. KIR S.A., która dokonywała tej weryfikacji poinformowała zamawiającego, że przyczyną braku automatycznego rozpoznania certyfikatu wydanego przez NetLock była nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania dla danego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Kontrolka Szafir SDK nie wytworzyła automatycznej ścieżki certyfikacji. Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania zaniechał wyjaśnienia czy „konstrukcja ścieżki zaufania” certyfikatu NetLock spełniała wymagania interoperacyjności wynikające z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, w szczególności z art. 28 i załącznika nr 1. Niemniej jednak w niniejszej sprawie istotne jest, że na żadnym etapie postępowania podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie węgierskim nie był kwestionowany przez stronę polską. Wydłużeniu podlegała jedynie procedura weryfikacji. Zatem nie miało miejsca naruszenie wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 3 odwołujący stwierdził, że zamawiający zapewnił wszystkim wykonawcom takie same narzędzia o takich samych właściwościach technicznych. Odwołujący wyjaśnił, że po zalogowaniu się do platformy zakupowej przetestował swój podpis elektroniczny, który wymagał szeregu uzupełnień i aktualizacji. Poza tym wskazał, że mniej więcej raz w tygodniu potwierdzał aktualność podpisu. Jest to praktyka powszechna i wymagana do tego, aby podpis był na bieżąco aktualny. Gdyby Energotest dochował również tych samych podstawowych mierników staranności, wówczas nie napotkałby na problemy techniczne dotyczące certyfikowania podpisu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku oraz ODIUT AUTOMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwani dalej: „przystępującym”. Przystępujący w piśmie o zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w dniu 23 grudnia 2019 r., a w konsekwencji zaniechanie oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej jest sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona przez zamawiającego, bowiem w toku postępowania nie wystąpiło podstawa do jego unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp. Unieważnienie postępowania naruszałoby również zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – prowadziłoby do braku wyboru jednej z ofert, które złożone zostały przez wykonawców w terminie i należytą starannością. Zgodnie z dokumentacją postępowania prowadzoną przez zamawiającego kwestia złożenia oferty przez Energotest był weryfikowana i szczegółowo badana przez zamawiającego po otrzymaniu zgłoszenia od Energotest. Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Energotest w dniu 26 września 2019 roku złożył ofertę w toku przedmiotowego postępowania, poprzez platformę zakupową, niemniej po upływie terminu do składnia ofert – o godzinie 13:46. Informacja o wpływie oferty Energotest do zamawiającego w dniu 26 września 2019 r. o godzinie 13:46 została potwierdzona przez zamawiającego między innymi w piśmie zamawiającego z dnia 4 października 2019 r., 7 października 2019 r. jak piśmie z dnia 24 października 2019 r. Mając na uwadze powyższe skoro oferta wykonawcy Energotest wpłynęła do zamawiającego w dniu upływu terminu na składanie ofert i w dniu otwarcia ofert, to nie doszło do sytuacji, w której wykonawca ten został pozbawiony możliwości złożenia oferty w toku przedmiotowego postępowania. Wpływ oferty Energotest do zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że Energotest miał możliwość złożenia oferty w toku przedmiotowego postepowania z pomocą narzędzi zapewnionych przez zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert, a nie uczynił tego wyłącznie z własnej winny. Stan faktyczny sprawy jednoznacznie wskazuje, że Energotest zwlekał z złożeniem oferty do upływu terminu otwarcia ofert. W jego ocenie wskazywane przez zamawiającego problemy dotyczące kontrolki Szafir SDK oraz termin aktualizacji tego oprogramowania przez Krajową Izbę Rozliczeniową nie miały więc realnie żadnego znaczenia dla możliwości złożenia ważnej oferty przez Energotest skoro finalnie Energotest zdołał ją złożyć zamawiającemu za pomocą platformy zakupowej zamawiającego tyle, że po upływie terminu na składanie ofert. Narzędzia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne zapewnione przez zamawiającego, umożliwiały więc złożenie oferty przez Energotest – do czego przecież faktycznie doszło z tym że po terminie do składania ofert a tym samym były one niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie przystępującego, odwołujący słusznie wskazał, że dochowując należytej staranności Energotest winien był zapoznać się wcześniej z platformą zakupową zamawiającego i jej działaniem – zweryfikować możliwość złożenia z jej pomocą oferty, również aby w razie konieczności zawiadomić zamawiającego o ewentualnych problemach. Energotest zwlekał natomiast do ostatniej chwili z rozpoczęciem działań związanych z złożeniem swojej oferty a nawet z testem kwalifikowanego podpisu, którym zamierzał się posłużyć . Przystępujący zwrócił uwagę, że zarówno w SIW Z jak i regulaminie platformy znajdowały się informacje i pouczenia o konieczność powzięcia środków ostrożności i odpowiednio wcześniejszego zapoznania się z platformą zakupową i jej działaniem oraz o możliwości wykonania testu podpisu elektronicznego. Podniósł w tym miejscu, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 1 lipca 2019 r., a termin składania ofert finalnie przypadał na dzień 26 września 2019 r. co dawało wykonawcom blisko trzy miesiące na weryfikacje i testy podpisów elektronicznych, którymi zamierzali opatrzyć składane oferty. Powyższa informacja była wyszczególniona przez zamawiającego, jasna i czytelna. Okoliczności sprawy jednoznacznie wskazują, że gdyby Energotest wcześniej przystąpił do próby złożenia oferty czy choćby do wykonania testu podpisu którym zamierzał się posłużyć w toku postępowania to mógłby zawiadomić zamawiającego o zaistniałych niedogodnościach i podjąć działania w celu terminowego złożenia oferty. Jeżeli wykonawca zwleka do ostatniej chwili z zapoznaniem się z platformą, weryfikacją możliwości złożenia z jej pomocą oferty i złożeniem oferty w toku postępowania do czynni to wyłącznie na swoje ryzyko. Okoliczności te – wynikające z braku staranności wykonawcy nie mogą jednak stanowić podstawy do unieważnienia postępowania skutkującego przecież naruszeniem interesu i praw pozostałych wykonawców. Przystępujący wyjaśnił, że nie stwierdzono błędnego działania aplikacji dedykowanej dla zamawiającego. Problem leżał w nietypowym podpisie elektronicznym wykorzystywanym przez Energotest. Zwrócić przy tym należy uwagę, że oprogramowanie zamawiającego wykorzystywało bardzo szeroko i powszechnie stosowaną kontrolkę Szafir SDK Krajowej Izby Rozliczeniowej – akredytowanego podmiotu świadczącego tego rodzaju usługi walidacyjne. Stwierdzić należałoby wręcz, że skoro kontrolka Szafir SDK nie rozpoznawała podpisu dostawcy NetLock jako kwalifikowanego podpisu elektronicznego to nie jest on podpisem będącym w powszechnym użyciu, z którym oprogramowanie zamawiającego musiało być interoperacyjne w rozumieniu art. 10b Pzp. Jak wynika z informacji znajdujących się w aktach postepowania przyczyną braku rozpoznania certyfikatu wydanego przez NetLock była nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania danego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Skoro podpis kwalifikowany wykorzystywany przez Energotest był nietypowy to nie można uznać aby był on produktem powszechnie stosownym. Przymiot nietypowości wyklucza cechę powszechności. Narzędzia zamawiającego nie musiały być więc z nim interoperacyjne. Narzędzie zapewniane przez zamawiającego nie muszą być kompatybilne ze wszystkimi produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych a tylko z tymi będącymi w powszechnym użyciu. Tym niemniej udostępnienie przez zamawiającego w ramach platformy zakupowej narzędzia do testu kwalifikowanych podpisów elektronicznych wykonawców stanowi o dochowaniu należytej staranności przez zamawiającego i uczynienie zadość przez niego obowiązkom wynikającym z art. 10b Pzp. W zaistniałej sytuacji bowiem zamawiający nie tylko zapewnił narzędzia kompatybilne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu ale i zapewnił narzędzie umożliwiające wykonawcom weryfikacje kompatybilności w oparciu o które mogli oni wystąpić do zamawiającego o niezbędną aktualizację kontrolki Szafir SDK wykorzystywanej przez platformę zamawiającego w celu zapewnienia przez zamawiającego posłużenia się przez takiego wykonawcę mniej powszechnym podpisem elektronicznym. Mając na uwadze udostępnione przez zamawiającego oprogramowanie, w szczególności narzędzia testowe nie sposób uznać aby zamawiający nie zachował wymogów określonych art. 10b Pzp i art. 7 Pzp. Wręcz przeciwnie w zaistniałych okolicznościach uznać należy, że zamawiający prowadził postępowanie – do czasu jego unieważnienia, w sposób realizujący w pełni zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie przystępującego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, zgodnie z art. 10b Pzp, zapewnił narzędzia niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przetwarzaniu, przechowywaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nieograniczających wykonawcom dostępu do postępowania. Dowodem powyższego jest zarówno złożenie w terminie, za pomocą platformy zakupowej zamawiającego ofert przez innych wykonawców jak i de facto złożenie spóźnionej oferty przez Energotest. Twierdzenie, iż system nie zapewniał możliwości złożenia oferty wykonawcy Energotest, jest więc nieprawdziwe. Z treści SIW Z postępowania wynika, że oferty w toku postępowania powinny być złożone przez platformę zakupową zamawiającego i jak pokazują okoliczności sprawy taka możliwość istniała dla Energotest niezależnie od niedogodności związanych z uwierzytelnieniem stosowanego podpisu – stosowne dokumenty mogły być skutecznie przesłane zamawiającemu za pomocą tego narzędzia. Skoro bowiem wykonawca Energotest finalnie, zdołał złożyć ofertę, wątpliwym jest aby powodem niezłożenia oferty przez Energotest w terminie były problemy techniczne, a co bardziej prawdopodobne celowe działanie - w szczególności mając na uwadze, iż Energotest przystąpił do złożenia oferty dopiero w dniu upływu terminu na składnie ofert (pomimo pouczeń i ostrzeżeń zawartych w regulaminie platformy zakupowej), a zatem w ostatniej chwili, nie biorąc pod uwagę możliwych do wystąpienia niedających się przewidzieć obiektywnych okoliczności, choć miał na tę czynność blisko 3 miesiące mając na uwadze zmiany terminu na złożenie ofert, a swoją ofertę wraz z informacją o rzekomych problemach przesłał zamawiającemu już po otwarciu pozostałych ofert. Powyższe można odnieść do sytuacji, w której wykonawca w poprzedniej formule składania ofert planuje złożyć ofertę osobiście na kwadrans przed ostatecznym terminem i zamawiający unieważnia postępowania, ponieważ wykonawca utknął w korku drogowym. Ma to znamiona nienależytej staranności ze strony wykonawcy i takie działanie nie może zostać objęte ochroną prawną. Przystępujący wskazał następnie, że zamawiający zapewnił we właściwy sposób możliwość nie tylko składania ofert, ale i komunikacji w postępowaniu – o czym świadczy bezsporna komunikacja w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a Energotest. Każdy potencjalny wykonawca miał do dyspozycji dane kontaktowe, obejmujące numery telefonów oraz adresy mailowe służące do komunikacji. Energotest winien w takiej sytuacji poinformować niezwłocznie zamawiającego o problemach i wnieść o ewentualną zmianę terminu składania ofert – Energotest zwlekał jednak do dokonania otwarcia ofert. Zgłoszenia ewentualnego problemu podmiotowi odpowiedzialnemu za działanie oprogramowania nie można utożsamiać z przekazaniem informacji zamawiającemu i każdy funkcjonujący w obrocie wykonawca zdaje sobie z tego sprawę. W takim przypadku zamawiający miałby czas i możliwość sprawdzenia opisanej okoliczności i przede wszystkim miałby wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca, który ma wolę złożenia oferty w prowadzonym postępowaniu. Brak jakiejkolwiek informacji ze strony Energotest potwierdza fakt, iż nie był on zainteresowany złożeniem oferty prowadzonym w sposób w sposób uczciwy i zgodnie z zasadami Pzp w postępowaniu. Powyższe potwierdzają dalsze działania Energotest, które nakierowane były w pierwszej kolejności na zapoznanie się z ofertami pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty oraz zmianę tryby postępowania, a dopiero w dalszej kolejności na kwestionowaniu prawidłowości działań zamawiającego w związku z platformą zakupową, którą się posługiwał. Energotest pierwotnie nie był zainteresowany uzyskaniem informacji dotyczących weryfikacji jego podpisu i przyczyn jego błędnego działania a zainteresowany był treścią ofert złożonych przez przystępującego i odwołującego. Zdaniem przystępującego to obowiązkiem wykonawcy, a nie zamawiającego jest przewidzieć wszelkie niesprzyjające uwarunkowania i zapewnić sobie czas niezbędny do skutecznego złożenia oferty w przypadku ich wystąpienia. W przypadkach losowych i w przypadku wystąpienia problemów technicznych istnieje możliwość zmiany terminu składania ofert gdy zamawiający poweźmie wiedzę, że istnieje jeszcze jeden wykonawca zainteresowany udziałem w przetargu, a który napotyka utrudnieniu techniczne. Nie zasługuje jednak na ochronę sytuacją, w której wykonawca zgłasza zastrzeżenia do działania platformy zakupowej zamawiającego po upływie terminu na składanie ofert i po dokonaniu już przez zamawiającego otwarcia ofert oraz zapoznaniu się treścią ofert konkurentów – w chwili gdy ma on już wiedzę o ofertach innych wykonawców. Mając na uwadze powyższe w niniejszym postępowaniu – w ocenie przystępującego – nie istnieje podstawa do unieważnienia postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 7) w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, ponieważ w postępowaniu złożono w terminie ważne, niepodlegające odrzuceniu ofertę, co dowodzi, że nie tylko postępowanie nie zostało obarczone wadą, ale wręcz przeciwnie - każde działanie zmierzające do jego unieważnienia będzie działaniem bezprawnym, aktem nieuczciwej konkurencji a przede wszystkim naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Brak przystąpienia do postępowania wykonawcy, który nie dołożył należytej staranności, zamierzając złożyć ofertę w ostatniej chwili bez uprzedniego skorzystania z testu zapewnionego przez zamawiającego, nie stanowi naruszenia otwartej i uczciwej konkurencji. Przede wszystkim jednak bezsporny fakt złożenia przez Energotest oferty w toku postępowania przetargowego – tyle, że po terminie, jednoznacznie potwierdza, że zapewnione przez zamawiającego narzędzia do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a Pzp przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Przystępujący podkreślił, że zamawiający nie udowodnił okoliczności faktycznych i prawnych, które mają uzasadniać unieważnienie postępowania. Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń i w świetle całości akt postepowania zataił w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnianiu postepowania istotne okoliczności sprawy w szczególności fakt otrzymania w dniu 26 września 2019 r. od Energotest oferty w przedmiotowym postepowaniu. W opinii przystępującego, zamawiający dokonując w dniu 23 grudnia 2019 r. bezpodstawnego i naruszającego przepisy Pzp unieważnienia postepowania, z uwagi na rzekome uniemożliwienie jednemu z potencjalnych wykonawców Energotest złożenia oferty z przyczyn rzekomo nieleżących po jego stronie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. art. 146 ust. 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp i art. 10b Pzp, gdyż zamawiający zapewnił wykonawcom narzędzia testowe umożliwiające im weryfikacje możliwości złożenia ofert za pomocą platformy zamawiającego i zgłoszenie zastrzeżeń zamawiającemu w celu usunięcia ewentualnych problemów, wykonawca Energotest złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, lecz uczynił to po upływie terminu na składanie ofert, a co za tym idzie narzędzie informatyczne, za pomocą, którego prowadzone jest postępowanie bez wątpienia nie miało wpływu na przebieg postępowania, nie została ograniczono konkurencja, skoro wykonawca ten mógł i złożył ofertę w jego toku, a narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne zapewnione przez zamawiającego były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia, a w toku postępowania złożone zostały terminowo oferty innych wykonawców, złożone na takich samych zasadach, za pomocą tych samych narzędzi w warunkach uczciwej konkurencji i tym samym postepowanie to nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co więcej jego unieważnienia w zaistniałych okolicznościach narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności wobec wykonawców, którzy terminowo i dochowując staranności złożyli swoje oferty w toku postępowania. Raz jeszcze przystępujący podkreślił, że w przeciwieństwie do Energotest zarówno on jak i odwołujący podjęli niezbędne środki ostrożności, z należytą starannością i wyprzedzeniem przygotowując własne środki techniczne do złożenia ofert, a w związku z przedłużającymi się czynnościami zamawiającego od blisko pół roku ponoszą ciężar i koszty związania złożonymi ofertami. Zdaniem przystępującego unieważnienie postępowania w tych okolicznościach nie tylko stanowi czynność zamawiającego sprzeczną z Pzp, ale w szczególności czynność naruszającą prawa i interes tych wykonawców – generującą wręcz szkodę w ich majątkach, naruszającą w zasadzie w każdym aspekcie zasadę równego traktowania wykonawców w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów na okoliczności podniesione w niniejszym przystąpieniu i w celu wykazania okoliczności stanowiących podstawę zarzutów opisanych w treści odwołania wniesionego przez odwołującego: - fotokopii załączonych do przystąpienia to jest: informacji z otwarcia ofert z dnia 26 września 2019 r., zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 23 grudnia 2019 r., pisma zamawiającego z dnia 4 października 2019 r., pisma zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. oraz pisma zamawiającego z dnia 24 października 2019 r.; - dowodu z przesłuchania w charakterze świadka R. S. – Prezesa Zarządu komplementariusza S.Sp. z o.o. Sp. k.; - z dokumentów składających się na akta prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 17 stycznia 2020 r. za pomocą poczty elektronicznej, przesłał do sekretariatu Izby odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do odpowiedzi na odwołanie zostały dołączone dokumenty, które zamawiający zawnioskował o zaliczenie na poczet materiału dowodowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz dokumenty załączone do pism procesowych, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego, jako uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gdańsku oraz ODIUT AUTOMEX Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanych dalej nadal: „przystępującym”). Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci papierowej oraz elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 13 stycznia 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - informacji z otwarcia ofert z dnia 26 września 2019 r.; - wiadomości wysłanej do zamawiającego przez Energotest w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46; - wyciągu z korespondencji mailowej pomiędzy zamawiającym a dostawcą platformy zakupowej z dnia 1 października 2019 r.; - pisma zamawiającego z dnia 4 października 2019 r. skierowanego do wykonawcy Energotest; - pisma zamawiającego z dnia 7 października 2019 r. skierowanego do Ambasadora Węgier; - pisma zamawiającego z dnia 24 października 2019 r. skierowanego do wykonawcy Energotest w sprawie zwrotu oferty ww. wykonawcy na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp; - pisma dostawcy platformy zakupowej do zamawiającego z dnia 29 listopada 2019 r.; - pisma zamawiającego z dnia 14 grudnia 2019 r. skierowanego do Krajowej Izby Rozliczeniowej; - pisma Krajowej Izby Rozliczeniowej z dnia 17 grudnia 2019 r. znak sprawy: L.dz.KIR/PA/00481/12/2019, skierowanego do zamawiającego w odpowiedzi na ww. pismo; - zawiadomienia o unieważnieniu postępowania dnia 23 grudnia 2019 r.; 2)załączonej do odwołania Instrukcji użytkownika (wykonawcy) – konfiguracja stanowiska pod podpis; 3)załączonych do odpowiedzi na odwołaniu: - Instrukcji użytkownika (wykonawcy) platformy zakupowej; - wydruku ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/HU prowadzonej przez Unię Europejską, dotyczącego listy zaufanych dostawców usług na terenie Węgier; - wydruku ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/search/file/l prowadzonej przez Unii Europejskiej stanowiącego narzędzie do weryfikowania podpisu elektronicznego złożonego na pliku opatrzonym tym podpisem; - wydruku ze strony internetowej prowadzonej przez Unię Europejską, potwierdzającego weryfikację dokumentu: Submitted_offer_2019 09 26.pdf pod kontem opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego dowodów z przesłuchania świadków oraz powołania biegłego podniesionych w pkt VIII ust. 1, 3 i 4 na str. 3 odwołania (wniosek wskazany w pkt VIII ust. 2 odwołania został wycofany na rozprawie przez odwołującego). W tym zakresie Izba doszła do przekonania, że wszystkie okoliczności, na wykazanie których zostały zgłoszone ww. wnioski dowodowe okazały się nieistotne dla rozpoznania przedmiotowej sprawy (dotyczy wniosku z pkt VIII pkt 1) lub można było je ustalić na podstawie dokumentów, które znajdują się w aktach sprawy (dotyczy wniosków z pkt VIII ust. 1, 3 i 4). W związku z tym Izba mając na uwadze treść art. 190 ust. 6 Pzp uznała, że fakty i okoliczności będące przedmiotem ww. wniosków dowodowych zostały stwierdzone innymi dowodami, a ich dopuszczenie i przeprowadzenie doprowadzi jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. W odniesieniu do wniosku przystępującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka – prezesa zarządu jednego z konsorcjantów przystępującego należy wskazać, iż po pierwsze przystępujący nie wskazał na jaką okoliczność taki dowód miałby zostać przeprowadzony. Po drugie zgodnie z podglądami doktryny Świadkiem jest osoba fizyczna powołana w procesie cywilnym w celach dowodowych. Jest to osoba trzecia, która nie uczestniczy bezpośrednio w procesie, która była w stanie i miała możliwość spostrzec poza procesem okoliczności sporne i mające znaczenie w konkretnym procesie i która ma obowiązek, w razie wskazania jej jako świadka, zeznawać przed sądem. Zeznanie świadka stanowi oświadczenie wiedzy odnoszące się do określonego faktu (zdarzenia, stosunku, stanu), przedstawiające, odtwarzające ten fakt (zob. K. Piasecki, Kodeks, s. 910 w A. Zieliński (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa). W ocenie Izby stanowisko osoby pełniącej funkcje decyzyjne u przystępującego sprowadzałyby się w istocie do przedstawienia bardziej szczegółowego stanowiska przystępującego, które zostało już przedstawione zarówno w treści pisma z dnia 4 stycznia 2020 r. jak i w trakcie rozprawy. Z tych też względów osoba ta powinna raczej występować w charakterze pełnomocnika przystępującego, co miało miejsce i zostało odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba postanowiła formalnie oddalić wniosek przystępującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka. Osoba wskazana przez przystępującego w piśmie z dnia 4 stycznia 2020 r. jako świadek reprezentowała przystępującego na posiedzeniu i rozprawie oraz miała możliwość wypowiedzenia się w kwestiach dotyczących stanowiska przystępującego. Ponadto odwołujący wnosił o: - zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało, kiedy nastąpiło złożenie oferty przez wykonawcę Energotest oraz w jaki sposób przebiegała weryfikacja podpisu elektronicznego ww. Wykonawcy w dniu 26 września 2019 r.; - zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. do przedłożenia dokumentacji systemowej, z której będzie wynikało czy, a jeżeli tak to kiedy, wykonawca Energotest weryfikował przed złożeniem oferty podpis elektroniczny przy pomocy testu dostępnego na platformie zakupowej; - zobowiązanie zamawiającego bądź podmiotu obsługującego platformę zakupową zamawiającego - Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. bądź wykonawcę Energotest do przedłożenia kopii oferty ww. wykonawcy, która została złożona po terminie w dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46. Izba uznała, że ww. wnioski odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Izby okoliczności dotyczące przedmiotowych wniosków były irrelewantne dla rozpoznania przedmiotowej sprawy lub można było je ustalić na podstawie dokumentów, które znajdują się w aktach sprawy. Tym samym Izba stwierdziła, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwoli jej na merytoryczne rozpoznanie przedmiotowej sprawy. Izba ustaliła co następuje W pkt 4 SIW Z zamawiający opisał sposób i formę komunikacji w postępowaniu oraz minimalne wymagania sprzętowe. W pkt 4.7 zamawiający zawarł następującą uwagę: Uwaga! Wykonawca po raz pierwszy uczestniczący w postępowaniu/składający ofertę musi odpowiednio wcześniej dokonać rejestracji/rozpocząć proces składania i podpisywania oferty uwzględniając czas na rejestrację i jej weryfikację, proces złożenia oferty w tym konieczności ewentualnego uzyskania pomocy technicznej. Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 26 września 2019 r. do godz. 13:00. Wykonawca Energotest podjął próbę złożenia oferty w postępowaniu opatrując ją kwalifikowanym podpisem elektronicznym węgierskiego dostawcy – NetLock. W dniu 26 września 2019 r. o godz. 13:46 ww. wykonawca poinformował zamawiającego, że zamierzał złożyć ofertę w związku z ogłoszonym przetargiem oraz wskazał, iż Niestety z bliżej nie znanych nam powodów po stronie KIR która weryfikuje wszystkie podpisy elektroniczne, nasz podpis który spełnia wymogi EU i jest stosowany z powodzeniem w innych krajach, nie był zaakceptowany w normalnym trybie, a procedura jego weryfikacji nadmierne się przeciągnęła. Zamawiający w dniu 30 września 2019 r., zwrócił się do dostawcy platformy zakupowej z prośbą o weryfikację i ocenę zaistniałego problemu. W odpowiedzi uzyskał informację, że w dniu 26 września 2019 r. o godz. 10:13 pracownik platformy przyjął od wykonawcy Energotest zgłoszenie dotyczące problemu ze złożeniem podpisu z jednoczesnym przeprowadzeniem weryfikacji działania podpisu za pomocą dostępnych narzędzi oraz niezwłocznie przekazał zgłoszenie do dostawcy kontrolki do podpisu tj. Krajowej Izby Rozliczeniowej (zwanej dalej: „KIR”). Wyniki analizy KIR wykazały błąd w automatycznym tworzeniu ścieżki certyfikacji, a przedmiotowa informacja wpłynęła do platformy zakupowej po zakończeniu terminu składania ofert. Dostawca platformy w dniu 22 października 2019 r. tj. 26 dni po terminie otwarcia ofert, poinformował wykonawcę Energotest o usunięciu usterki (wady oprogramowania związanej z działaniem kontrolki Szafir SDK), która uniemożliwiała złożenia oferty w postępowaniu. Przedmiotową informację wraz z wnioskiem o unieważnienie postępowania od Energotest, zamawiający otrzymał w dniu 28 listopada 2019 r. Po otrzymaniu ww. informacji zamawiający skierował po raz kolejny w dniu 29 listopada 2019 r. zapytanie do dostawcy platformy z prośbą o ponowną weryfikację problemu względem otrzymanego pisma. W dniu 9 grudnia 2019 r. zamawiający otrzymał w przedmiotowej sprawie pismo z dnia 29 listopada 2019 r. od firmy Otwarty Rynek Elektroniczny SA. (dostawcy platformy zakupowej), w którym dostawca ten poinformował, iż dział techniczny w dniu 26 września 2019 r. niezwłocznie po otrzymaniu informacji od wykonawcy skontaktował się z dostawcą kontrolki Szafir SDK, który potwierdził, że dostarczona przez firmę KIR aplikacja niepoprawnie zweryfikowała podpis kwalifikowany wystawiony przez firmę NetLock. Dodatkowo dostawca platformy poinformował, iż poprawiona wersja kontrolki Szafir SDK została dostarczona przez firmę KIR dnia 22 października 2019 r. Jednocześnie z informacji uzyskanych od dostawcy platformy zakupowej wynikało, iż nie stwierdzono w tym okresie błędnego działania aplikacji dedykowanej dla zamawiającego, a problem polegał na błędnej weryfikacji podpisu przez kontrolkę Szafir SDK, której dostawcą jest KIR. Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2019 r. skierował do KIR prośbę dotycząca okoliczności związanych z weryfikacją podpisu złożonego przez Energotest, a także tego czy problemy techniczne ze złożeniem podpisu dotyczyły kontrolki Szafir SDK czy też nie były związane z funkcjonowaniem produktów dostarczonych przez KIR oraz czy usterka została rozwiązana, tj. czy poprawiona wersja została dostarczona przez KIR w dniu 22 października 2019 r. do dostawcy platformy zakupowej. Pismem z dnia 17 grudnia 2019 r. zamawiający otrzymał odpowiedź od KIR. W swojej odpowiedzi KIR potwierdziła, iż 26 września 2019 r. wpłynęło do niej zgłoszenie od operatora platformy zakupowej tj. firmy Otwarty Rynek Elektroniczny S.A., związane z problemami w weryfikacji elektronicznego podpisu złożonego przy użyciu certyfikatu wydanego przez firmę NetLock z Węgier. Zgłoszenie dotyczyło wspomnianego wydawcy certyfikatu, natomiast KIR nie otrzymała informacji jakie dokumenty zostały podpisane przy użyciu certyfikatu wystawionego przez NetLock. Dodatkowo KIR poinformowała, że certyfikat wydany przez firmę NetLock nie był rozpoznawany przez narzędzia programistyczne Szafir SDK autorstwa KIR jako certyfikat kwalifikowany wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, a brak rozpoznania jako kwalifikowanego certyfikatu wynikał z nietypowej konstrukcji ścieżki zaufania dla tego CA, która wymagała niestandardowego podejścia do budowy ścieżki certyfikacji. Dalej KIR stwierdziła, że nowa wersja komponentów programistycznych Szafir SDK została przekazana dostawcy platformy zakupowej w dniu 22 października 2019 r. W dniu 23 grudnia 2019 r. zamawiający unieważnił postępowanie. Jako podstawa prawna unieważnienia została wskazana przesłanka zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. W informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający podał także uzasadnienie faktyczne dla tej czynności. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 146 ust. 6 Pzp – Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania; - art. 25 ust. 3 rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E – Kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich; - art. 10b Pzp – Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy należy wskazać, że Izba w pełni przyjęła argumentację zawartą w wyroku z 14 stycznia 2019 r. oznaczonego sygn. akt KIO 2671/18, w której wskazano, iż abstrahując od stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy podnieść, że co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. Z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp wynika, że postępowanie podlega unieważnieniu, jeżeli wystąpiła w nim taka wada, która powoduje, że umowa zawarta w wyniku tego postępowania, podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidziane zostały w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp. Z przepisu art. 146 ust. 6 Pzp wynika, że podstawą do unieważnienia umowy jest naruszenie przez zamawiającego przepisu Pzp w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania tj. na wybór oferty. Podsumowując, w art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp Ustawodawca przewidział obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli doszło w nim do takiego naruszenia przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania. Brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, że wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych. W przedmiotowej sprawie stan faktyczny był odmienny od tego, którego dotyczyło przytoczone powyżej orzeczenie w sprawie o sygn. akt KIO 2671/18. W tamtej sprawie zamawiający nie unieważnił postępowania, a odwołanie wniósł podmiot, któremu nie udało się złożyć oferty. W tej sprawie zamawiający podjął działania, aby wyjaśnić przyczynę niezłożenia oferty przez Energotest w przewidzianym terminie. Poprosił o wyjaśniania zarówno dostawcę platformy zakupowej, z której korzystał w postępowaniu jak i dostawce narzędzia do weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Otrzymane od tych podmiotów wyjaśnienia w ocenie Izby jednoznacznie wskazały, że przyczyna niemożności złożenia oferty przez Energotest nie leżała po stronie tego wykonawcy. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 sierpnia 2019 r. o sygn. akt XXIII Ga 573/19, który dotyczył zasadności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które zostało nakazane przez Izbę. W orzeczeniu tym ww. sąd stwierdził, że art. 190 ust. 1 Pzp wymaga udowodnienia podnoszonych okoliczności, nie zaś uprawdopodobnienia. Co prawda w przedmiotowej sprawie ciężar dowodu spoczywał na stronie kwestionującej czynność unieważnienia postępowania tj. na odwołującym, niemniej mając na uwadze ograniczoną dostępność odwołującego do platformy zakupowej zamawiającego oraz powyżej opisane działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia problemów związanych ze złożeniem oferty przez Energotest, Izba przede wszystkim oparła się na uzyskanych przez zamawiającego dokumentach. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający udowodnił przez uzyskanie stanowisk zarówno od dostawcy platformy jaki i KIR, iż brak możliwości złożenia oferty wynikał z przyczyn niezależnych od wykonawcy Energotest. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że w niniejszej sprawie bez znaczenia pozostaje kwestia, na kim konkretnie spoczywa odpowiedzialność za fakt niemożności złożenia przez potencjalnych wykonawców ofert, czy też na czym polega nietypowa konstrukcja ścieżki zaufania lub jakie niestandardowe podejście do budowy ścieżki certyfikacji było wymagane. Istotny jest bowiem sam efekt w postaci niemożności złożenia tej oferty do momentu upływu terminu na jej złożenie oraz fakt, że przeszkoda ta była niezależna od wykonawcy i nie była spowodowana jego działaniem. Nie ma znaczenia także wynikające z pisma od KIR z dnia 17 grudnia 2019 r. stwierdzenie tego podmiotu, że nie otrzymał on informacji o tym jakie dokumenty zostały podpisane przy użyciu certyfikatu wystawionego przez NetLock. W tym zakresie należy wskazać, że problem przed jakim stanął Energotest dotyczył kwalifikowanego podpisu elektronicznego, którym się posługiwał, a nie treści dokumentu, na którym ten podpis został złożony. Izba uznała przy tym, przyjmując stanowisko zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że informacje zgromadzone w toku postępowania potwierdzają również, że poprawiona wersja kontrolki Szafir SDK została dostarczona przez KIR dopiero dnia 22 października 2019 r. tj. 26 dni po terminie otwarcia ofert. Termin na złożenie oferty nie podlega przywróceniu, ani nie ma możliwości powtórzenia tej czynności po upływie terminu na jej dokonanie. Nie ulega zatem wątpliwości, że we wskazanym postępowaniu Energotest w pierwotnie wyznaczonym terminie nie może już złożyć oferty pomimo usunięcia wady w działaniu platformy. Trudno zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że wskazana wada postępowania nie miała charakteru trwałego. Należy przy tym zwrócić uwagę, że to jednak zamawiający wybrał platformę zakupową, jako narzędzie do przeprowadzenia postępowania i wskazując ją wszystkim wykonawcom jako instrument wykorzystywany do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej przyjął tym samym na siebie także ryzyko za wady i błędy tego systemu. Skoro system wskazany przez zamawiającego nie uniemożliwiał od momentu opublikowania postępowania do momentu upływu terminu składania ofert wszystkim wykonawcom złożenia oferty, to oznacza to, że w niniejszym postępowaniu naruszono podstawową zasadę systemu zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 Pzp – narzucającą by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę przy rozstrzyganiu przetargu były znane wykonawcom oraz by zapewniono im równe warunki uczestnictwa w przetargu. Tym samym nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązkiem każdego zamawiającego jest bowiem zapewnienie możliwości udziału w postępowaniu przetargowym tylu wykonawcom, ilu chce złożyć oferty i problem choćby jednego z nich, który nie leży po stronie tegoż wykonawcy skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu. W ocenie Izby taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, co w rażący sposób ograniczyło konkurencyjność. Jedynym możliwym rozwiązaniem w takiej sytuacji było unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie. Za niezasadny Izba uznała również zarzut odwołującego stwierdzający, że unieważnienie postępowania powinno być poprzedzone oceną, czy oferta Energotest mogłaby zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Należy w tym zakresie wskazać, że ww. podmiot nie mogąc skutecznie podpisać oferty podjął próbę złożenia oferty za pośrednictwem aplikacji na platformie zakupowej służącej do korespondencji z wykonawcami, która nie wymaga uruchomienia kontrolki Szafir SDK (przeznaczonej np.: do zadawania pytań). Energotest w ten sposób przekazał sam formularz ofertowy – nie zmienia to faktu, że samo złożenie oferty nastąpiło już po terminie na składanie ofert (26 września 2019 r., godz. 13:46). Z tego też względu zamawiający nie mógł dokonać oceny oferty Energotest razem z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Już sam fakt spóźnienia się ze złożeniem oferty oznaczał, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie są przy tym istotne przyczyny tego opóźnienia. Zamawiający dokonując oceny oferty złożonej po terminie naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 Pzp, nakazujący równe traktowanie wykonawców. Ocena oferty złożonej po upływie terminu na jej złożenie oznaczałaby bowiem, że potraktowałby tę ofertę na równi z ofertami złożonymi terminowo. Przedmiotowe stanowisko znajduję potwierdzenie i zwieńczenie w treści art. 84 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym ofertę złożoną po wyznaczonym terminie składania ofert zwraca się wykonawcy. Przepis ten nie określa, aby dopuszczalne były wobec takiej oferty inne czynności. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający słusznie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp, przez co należało oddalić zarzuty podniesione w rozdziale II pkt 1 i 4 petitum odwołania. Izba oddaliła także zarzut wskazany w rozdziale II pkt 2 petitum odwołania. Zgodnie z treścią art. 25 ust. 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E, kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich tej wspólnoty. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba nie znalazła powodów, aby zakwestionować stanowisko zamawiającego stwierdzające, że Energotest posiadał kwalifikowany podpis elektroniczny węgierskiego dostawcy – NetLock. W związku z tym Izba za własną przyjęła argumentacje zamawiającego wskazującą, że Unia Europejska prowadzi publiczną listę dostawców usług zaufania (TSP) aktywnych i nieaktywnych, którzy otrzymali specjalną akredytację potwierdzającą najwyższy poziom zgodności z unijnym rozporządzeniem 910/2014. Według przepisów rozporządzenia 910/2014 tylko kwalifikowane podpisy są prawnie i automatycznie równoważne podpisom odręcznym. Jest to również jedyny typ podpisów automatycznie uznawanych w transakcjach transgranicznych między państwami członkowskimi UE. Choć każde państwo członkowskie UE nadzoruje dostawców w swoim kraju, ale dostawca TSP zatwierdzony w jednym kraju może sprzedawać swoje usługi w innych krajach UE przy takim samym poziomie zgodności. Izba wzięła przy tym pod uwagę dowód nr 11 załączony do odpowiedzi na odwołanie tj. wydruk ze strony internetowej https://webgate.ec.europa.eu/tlbrowser/#/tl/HU prowadzonej przez Unię Europejską, dotyczący listy zaufanych dostawców usług na terenie Węgier. Na tej liście, jako aktywny dostawca usług zaufania widniała firma NetLock. Powyższe w ocenie Izby stanowiło potwierdzenie, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym posługiwał się Energotest, spełniał wymogi interoperacyjności, o których mowa w rozporządzeniu 910/2014. Tym samym Energotest miał prawo oczekiwać, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym posługuje się umożliwi mu skuteczne złożenie oferty. Warto przy tym przypomnieć, że poprawiona wersja kontrolki Szafir SDSK (oprogramowania służącego do składania podpisu) została ostatecznie dostarczona przez KIR – w dniu 22 października 2019 r. Przedmiotowa okoliczność stanowi potwierdzenie tego, że niemożność złożenia oferty przez Energotest wynikała z błędnego działania komponentu służącego do weryfikacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, a nie z powodu wadliwości samego podpisu złożonego w przez ten podmiot. W ocenie Izby zamawiający w kontekście przywołanym w odwołaniu, nie naruszył także dyspozycji art. 10b Pzp. Przepis ten nakazuje aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do przetargu. Ze względów wskazanych powyżej w niniejszym postępowaniu takie wymogi nie zostały dochowane, albowiem Energotest z przyczyn od niego niezależnych nie mógł złożyć oferty. Treść art. 10b Pzp przesądza jednoznacznie, że za niedochowanie ww. wymogów odpowiada zamawiający. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu powstała bariera, która mogła pozbawić pewną grupę podmiotów możliwości złożenia oferty, przy jednoczesnym uprzywilejowaniu innej grupy podmiotów (posługujących się kwalifikowanym podpisem elektronicznym innego dostawcy). Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem odwołanie zostało przez Izbę oddalone. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1249/19 WYROK z dnia 16 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2019 r. przez wykonawcę V. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU BoVi V. W., ul. Dominikańska 25, 35-041 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską im. Ignacego Łukasiewicza, Al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów, przy udziale wykonawcy ALCHEM Grupa Sp. z o. o. o/Rzeszów, ul. Polna 21, 87-100 Toruń, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 1: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy ALCHEM Grupa Sp. z o. o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Rzeszowską im. Ignacego Łukasiewicza, Al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez V. W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PHU BoVi V. W., ul. Dominikańska 25, 35-041 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Politechniki Rzeszowskiej im. Ignacego Łukasiewicza, Al. Powstańców Warszawy 12, 35-959 Rzeszów na rzecz V. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PHU BoVi V. W., ul. Dominikańska 25, 35-041 Rzeszów kwotę 11 708,46 zł (słownie: jedenaście tysięcy siedemset osiem złotych i czterdzieści sześć groszy) stanowiącą zwrot uiszczonego wpisu, kosztów dojazdu w wysokości 608,46 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600zł. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący: ........................... Uzasadnienie Zamawiający - Politechnika Rzeszowska - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę stołów laboratoryjnych i dygesoriów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2019r. pod nr 550806-N-2019. W dniu 7lipca 2019r. Odwołujący - V. W., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU BoVi V. W. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze w zakresie 1 części postępowania - jako najkorzystniejszej pod względem kryteriów oceny ofert, oferty złożonej przez Alchem Grupa sp. z o.o., w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zezwolenie na modyfikację treści oferty firmy ALCHEM w zakresie rodzaju i parametrów oferowanego produktu po terminie składania ofert. 2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALCHEM, pomimo, iż” - jej treść nie spełniała wymagań stawianych SIWZ co do parametrów oferowanego produktu, - oferta nie zawierała pełnego zakresu przedmiotu zamówienia określonego w zadaniu częściowym (pkt. 3.3 SIWZ). Wykonawca nie zaoferował wykonania wszystkich szafek objętych zamówieniem oraz pominął w ofercie usługę fumigacji komór. 3. art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ALCHEM, pomimo, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny, 4. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty ALCHEM pomimo, iż oferowana przez wykonawcę cena jednostkowa była rażąco niska, 5. art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ALCHEM, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Z ostrożności Odwołujący wskazał na naruszenie art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez "podwójne" wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp, podczas gdy Zamawiający nie powinien ponownie wzywać do przedkładania dokumentów, które Spółka przedłożyła mu z własnej inicjatywy przed wezwaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Alchem w zadaniu nr 1, nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty Alchem w zadaniu nr 1. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 84 ust. 1 Pzp zmiana oferty przez wykonawcę jest możliwa jedynie przed upływem terminu składania ofert. Wprowadzenie zmian w ofercie po tym terminie jest dopuszczalne jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp i może dotyczyć wyłącznie oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. W niniejszej sprawie Wykonawca w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień, na skutek prowadzonych z Zamawiającym negocjacji, zmienił istotnie treść składanej oferty, a zmiany te w sposób oczywisty i rażący przekraczały swoim zakresem ramy zakreślone przez ww. przepis. Pobieżna analiza treści złożonej przez firmę ALCHEM Oferty wskazuje na: 1. zmianę producenta oferowanych blatów, z blatów produkcji POL-LAB typu MAX na blaty typu SPC firmy DURCON (przy czym pierwsze dane producenta wskazane były już w druku oferty). 2. zmianę wymiarów szafek stołów wyspowych. 3. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 64 4. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 122 5. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 235 6. zmianę wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 219 7. zmianę typu/rodzaju zastosowanych stelaży 8. zmianę wymiarów szafek, 9. zmianę ilości szafek - w toku wyjaśnień, "zaoferowano" dodatkowe 3 sztuki szafek 180 mm oraz szafki z dużymi szufladami, których nie przedstawiono w pierwotnej ofercie. "dodano" także "nową" usługę fumigacji, o której wykonawca nie wspomniał w treści pierwotnej oferty i której to usługi w ogóle nie wycenił. Powyższe zmiany nie można uznać za oczywiste omyłki czy błędy rachunkowe. Są to zmiany istotne, rzutujące na właściwości mebli, jak i na cenę. Na skutek dokonanych przez ALCHEM zmian oferty długość zabudowy szafkowej (przestrzeni szafkowej) wzrosła o 8,175 mb. Za istotną uznać należy także zmianę producenta blatu, którego dane pojawiły się w formularzu oferty. Nieprawidłowe zaoferowanie materiałów, które nie spełniają kryteriów SIWZ, nie może być skorygowane w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i potraktowane jako "omyłka". Oświadczenie woli wykonawcy w tym przedmiocie w treści oferty było jednoznaczne i precyzyjne (co do preferowanego producenta blatów), stąd też oświadczenie to nie może ulec zmianie w toku postępowaniu. Odwołujący wskazał, z daleko idącej ostrożności, że jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 Pzp zmienić jasnej i wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ treści oferty. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe w sposób niekonkretyzujący wszystkich istotnych z punktu widzenia zamawiającego aspektów, a dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty po jej złożeniu, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyjaśnienia treści oferty mogą służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego, co już w ofercie zostało przedstawione nie zaś do ustalania i negocjacji, co Wykonawca może zaoferować, by spełnić wymagania SIWZ. Podsumowując, zmiana treści oferty po jej złożeniu stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, uznając dokonaną przez firmę ALCHEM zmianę oferty za niedopuszczalną, a przez to nieskuteczną, podsumować należy, iż Oferowane przez nią pierwotnie meble nie spełniają warunków SIWZ. Alchem zaproponowała w ofercie wadliwy typ blatu. Na podanej w treści oferty stronie producenta a także w treści rysunków technicznych, wyszczególniono oferowane przez producenta blaty MAX Resistance. Alchem nie określa dokładnie czy stosuje blaty Max Resistance czy Max Compact. Oba blaty Pol-Lab nie spełniają jednak określonych przez Zamawiającego wymogów - nie posiadają odporności na kwas azotowy 65% i inne odczynniki, dlatego zostały one „zmienione” na blaty laboratoryjne z żywicy fenolowej innego producenta. Jest to zmiana istotna rzutuje na sposób wykonania zamówienia oraz wartość oferty, dlatego stanowi niedopuszczalną modyfikację oferty i nie powinna być przez Zamawiającego zaakceptowana. Żaden z blatów oferowanych przez producenta Pol-Lab nie ma wymaganej odporności na podane czynniki chemiczne a zatem nie spełnia warunków SIWZ. Jako dowód Odwołujący załączył zestawienie blatów Pol-Lab pobrane ze strony producenta. Odwołujący wskazał także, że pierwotnie zaoferowano wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu stelaży typu A - są to stelaże do stołów modułowych. Nie jest to zatem produkt dedykowany do mebli pod wymiar - raczej gotowy produkt oferowany pod meble o określonych rozmiarach, które można uzyskać (złożyć) z dostępnych modułów. Stelaże te, poddane wycenie i zaoferowane przez ALCHEM, nie pozwalały na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze SIWZ. Ich zmiana, na stelaż innego producenta, doprowadziła do zaoferowania zupełnie innego produktu niż pierwotnie - zaproponowanie innych stelaży pozwala bowiem na personalizację wymiarów mebli pod wymiary wskazane przez zamawiającego. Zmiana taka doprowadziła w ocenie Odwołującego do zaoferowania mebli zupełnie innego typu - mebli pod wymiar, nie zaś modułowych. O zaoferowaniu mebli modułowych świadczy natomiast nie tylko sam rodzaj stelaża, lecz także, a może i przede wszystkim, rażąca dysproporcja pomiędzy poszczególnymi wymiarami wewnętrznymi szafek, które w sposób istotny odbiegają od oczekiwań Zamawiającego. Ponadto złożona przez Alchem oferta była niekompletna - nie uwzględniono w niej usługi fumigacji oraz nie wyceniono kilku szafek, na których braki zwrócił uwagę zamawiający w kierowanym do wykonawcy piśmie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechania odrzucenia oferty Alchem, mimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest konsekwencją tak licznych zmian i odstępstw od wymogów SIWZ. Dokonane korekty i uzupełnienia pozwoliły kolejno co prawda "dopasować’ Ofertę do oczekiwań Zamawiającego, jednak nie rzutowały one ani na łączną kwotę oferty brutto, ani na poszczególne ceny jednostkowe. Niedoszacowanie oferty wynika - z następujących okoliczności: - ALCHEM poddała wycenie zaoferowane w treści Oferty blaty MAX, które zostały zmienione na produkt innego producenta - droższy, o innych właściwościach - ACHEM zmienił typ i rodzaj oferowanego stelaża, na którym miała opierać się konstrukcja mebli. Początkowo ALCHEM oferował stelaż modułowy firmy POL-LAB, która - jak wynika z danych zamieszczonych na portalu , jest firmą powiązaną, z którą oferent pozostaje w stałej współpracy gospodarczej. Nowo zaoferowane stelaże to zupełnie inny produkt, innej marki. - następnym niedoszacowanym elementem są szafki na sprzęt laboratoryjny wbudowane w stoły. Bezspornym jest fakt, iż zarówno w ofercie pierwotnej jak również tej po pierwszej korekcie, firma ALCHEM zastosowała mniejsze szafki niż te, których wymagał Zamawiający. Poprawne wartości podano dopiero po drugiej zmianie. - oferta w wersji pierwotnej posiadała długość zabudowy szafkowej [przestrzeni szafkowej) o 8,175 mb mniejszą. Biorąc pod uwagę średnią cenę wykonania 1 mb tego typu zabudowy szafkowej na poziomie 1 300,00 PLN netto można stwierdzić, iż oferta jest niedoszacowana o kwotę 10 627,50 PLN netto (13 071,82 PLN brutto). Jest to ewidentny błąd w obliczeniu ceny. - brak kilku szafek, które nie zostały w ogóle uwzględnione w pierwotnej ofercie, to także dodatkowy osprzęt, materiał i nakład pracy, który nie został przez wykonawcę uwzględniony w dokonanej wycenie. - w przedstawionej wycenie Alchem nie uwzględnił kosztu przeniesienia komór laminarnych z budynku PRz w Albigowej do budynku PRz w Rzeszowie. Alchem podała taką sama kwotę 2 400zł za przeniesienie komór laminarnych (3szt) i przeniesienie dygestoriów (12szt). Biorąc pod uwagę fakt, iż komory laminarne gabarytowo zbliżone są do dygestoriów można przyjąć, że proces logistyczny związany z organizacją i wykonaniem transportu będzie bardzo podobny, dygestoriów jest jednak więcej. Zdaniem Odwołującego, w oferty złożonej dnia 31.05.2019 firma Alchem pominęła proces fumigacji, który jest elementem bardzo kosztownym. Średnia cena rynkowa procesu fumigacji dla jednej komory wynosi ok. 2 500 PLN netto co przy co przy trzech komorach powoduje niedoszacowanie oferty w kwocie 7 500 PLN netto. (9 225,00 PLN brutto). W treści oferty str. 12 Alchem nie wymienił, iż w zakres usługi wchodzi fumigacja. W wyjaśnieniach z dnia: 17.06.2019r. wykonawca potwierdził co prawda, iż oferta zawiera proces fumigacji, ale biorąc pod uwagę powyższe analizy cenowe i opis przedmiotu oferty z dnia 31.05.2019r., wyjaśnienia te uznać należy za niewiarygodne. Nie ma bowiem takiej możliwości, by usługa fumigacji została uwzględniona w ww. kwocie 2 400 zł, która jest równoważna kwocie transportu pozostałych elementów wyposażenia. Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Alchem mimo, że oferowana cena jednostkowa za transport dygestorium wraz z procesem fumigacji była rażąco niska. Rażąco zaniżony koszt jednostkowy, przeważył w kryteriach oceny ofert, albowiem globalnie oferty różniła jedynie kwota 4 000 zł. W sytuacji, w której ALCHEM poprawnie wyceniłby koszt przeglądu i fumigacji komór, z całą pewnością wygrałaby oferta BoVi. Podważana cena jednostkowa determinuje zatem cenę całej oferty. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia Oferty ALCHEM. pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podkreślił, że zmodyfikowana oferta Alchem zawiera identyczne rozwiązania w odniesieniu do rozwiązań proponowanych w ofercie Odwołującego. Alchem, dopiero po otwarciu ofert, zapoznając się z rozwiązaniem technicznym zaproponowanym przez Odwołującego, przyjął tożsame (identyczne) rozwiązania jak zaproponowane w ofercie Odwołującego, do której miał dostęp. Nie jest przy tym możliwe, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe i zwykły rachunek prawdopodobieństwa, by inny wykonawca nie zaznajomiony z ofertą odwołującego zaproponował dokładnie takie same parametry techniczne oferowanych mebli. Identyczność oferty dotyczyła następujących elementów: 1. zastosowania dokładnie takiego samego typu stelaży co oferowane przez Odwołującego, pomimo, iż producent POL-LAB oferuje także inne stelaże (o innych wymiarach), których zastosowanie pozwoliłoby na spełnienie kryteriów SIWZ 2. zmiany rozmieszczenie komór zlewozmywaka. Po zmianie zlewy rozmieszczone są symetrycznie po bokach stołów, tak jak w ofercie BoVi, pomimo, iż Zamawiający nie określił w SIWZ położenia komór zlewozmywaka i zmiana ww. parametrów nie była konieczna dla "poprawy" rysunku. 3. zastosowania maskownic z płyty typu MAX, co jest charakterystyczną cechą stołów produkowanych przez firmę BoVi. Zamawiający nie określił w SIWZ, z jakiego materiału mają być wykonane zakończenia stołów, i zmiana ww. parametrów nie była konieczna dla "poprawy" rysunku. Zdaniem Odwołującego, powielenie zastosowanych rozwiązań przez firmę ALCHEM było tak bezmyślne, że skopiowano nawet elementy [założenia) projektowe, których zamawiający nie definiował w treści SIWZ. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24aa w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez "podwójne" wezwanie Wykonawcy do złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt. 2 Pzp, podczas gdy Zamawiający nie powinien ponownie wzywać do przedkładania dokumentów, które spółka przedłożyła mu z własnej inicjatywy przed wezwaniem, Odwołujący podniósł, że poprawne dokumenty przedłożono dopiero na drugim wezwaniu. W orzecznictwie obowiązuje zasada, że samodzielne uzupełnianie dokumentu przez wykonawcę wyczerpuje możliwość skorzystania przez zamawiającego z ponownego uruchomienia instytucji uzupełnienia tego dokumentu. Zamawiający nie był zatem uprawniony do ponownego wezwania do uzupełnienia dokumentu, w którego posiadaniu się już znajdował. W konsekwencji wszelkie rysunki techniczne przedłożone wraz z pismem z dnia 17 czerwca 2019r. nie powinny być w ogóle brane pod uwagę przy ocenie kwestionowanej oferty. Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że termin związania ofertą Odwołującego upłynął 29 czerwca 2019r(sobota), zaś odwołanie zostało wniesione przez tego wykonawcę dnia 1 lipca 2019r. (poniedziałek). Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą Odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utacił stautus wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania. Co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie z kolei z definicją z art. 2 pkt 11 Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania. W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiada status wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o czym świadczy fakt złożenia odwołania. Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że ewentualne przerwanie terminu związania ofertą lub jego upływ przesądza o braku możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym stanie faktycznym, Odwołujący jest podmiotem, który dąży do uzyskania zamówienia, wniósł odwołanie a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Izba podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 roku (sygn. akt XXIII Ga 924/14), w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Przywołać także należy uchwałę KIO z dnia 24 maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, w której „wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania.” Podkreślić też należy, że żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą nie jest już związany, brak także przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, że oferta przestała istnieć. Zauważyć też trzeba, że ustawodawca wiąże możliwość odrzucenia oferty jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czyli z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Oznacza to, że sam upływ terminu związania ofertą nie wywołuje sankcji z postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 7a Pzp. Powyższe stanowisko potwierdza również postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku, sygn. akt SK 22/08, który stwierdził iż „w aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówieniu publicznego po upływie terminu związania ofertą” Odnosząc się merytorycznie do zarzutów odwołania, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa 20 stołów laboratoryjnych i 3 dygestoriów dla Wydziału Chemii Politechniki Rzeszowskiej oraz przeniesienie 3 komór laminarnych i 2 dygestoriów ceramicznych z budynku Politechniki Rzeszowskiej w Albigowej do budynku Politechniki Rzeszowskiej w Rzeszowie wraz ponownym montażem i uruchomieniem. W Załączniku nr 1 SIWZ Zamawiający podał paramenty i wymiary stołów i szafek oraz materiały z jakich powinny być wykonane. Na str. 7 Załącznika nr 1 SIWZ Zamawiający podał związki chemiczne, na które muszą być odporne blaty. Na str. 8 W zakresie przeniesienia komór laminarnych Zamawiający podał, że cena powinna zawierać wykonanie fumigacji i przegląd przed przewiezieniem i po zainstalowaniu komory bezpiecznej pracy mikrobiologicznej, w skład którego wchodzą m.in.: kontrola podstawowa urządzenia, polegająca na sprawdzeniu wizualnym podzespołów komory oraz kompletności podzespołów filtracyjnych, ocena sprawności systemów alarmowych, określenie ilości godzin pracy i lampy UV, badanie szczelności filtra głównego, badanie natężenia przepływu powietrza wewnątrz komory, badanie natężenia przepływu powietrza w barierze, opracowanie raportu z przeglądu. W ofercie z dnia 30.05.2019r. wykonawca Alchem Grupa Sp. z o.o. (dalej Alchem) na str. 3 podał „wycena szczegółowa w dostawie meble laboratoryjne produkcji Pol-Lab (ceny netto)”. Zamieścił także adres strony internetowej producenta Pol-LAB. W zadaniu nr 1 zaoferował: „przeniesienie komór laminarnych z budynku PRZ w Albigowej do budynku PRz w Rzeszowie cena 2 400zł”, „przeniesienie dygestoriów ceramicznych z budynku PRz w Albigowej do budynku PRz w Rzeszowie cena 2 400zł”. Do oferty wykonawca Alchem załączył specyfikację techniczną dygestorium 3szt poz. 01. W poz. 07 wskazał na usługę przeniesienia komór laminarnych - usługa dotyczy demontażu i ponownego montażu trzech komór laminarnych na terenie Rzeszowa wraz z przeglądem komór uwzględniającym: kontrolę podstawową urządzenia, polegająca na sprawdzeniu wizualnym podzespołów komory oraz kompletności podzespołów filtracyjnych, ocenę sprawności systemów alarmowych, określenie ilości godzin pracy i lampy UV, badanie szczelności filtra głównego, badanie natężenia przepływu powietrza wewnątrz komory, badanie natężenia przepływu powietrza w barierze, opracowanie raportu z przeglądu. W zakresie wymienionych czynności nie wskazano na proces wykonania fumigacji. Do oferty wykonawca załączył rysunki techniczne poz. 02 - stołu wyspowego MAX 3200x1400x900 - 16szt, poz. 3 - stołu Max 3200X750x900 - 1szt., poz. 04- stołu Aglodrom 2400x750x900-1 szt, poz. 05 - stołu Aglodrom 2400x600x900-1szt. oraz poz. 06 - stołu Aglodrom 1820x600x900-1 szt. W dniu 4.06.2019r. Zamawiający wezwał Alchem w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego przez załączenie opisu urządzeń zawierającego paramenty wskazane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz rysunki techniczne stołów. W dniu 10.06.2019r. Alchem przedłożył dokumentację techniczno - ruchową dygestorium Aero producenta POL-Lab oraz deklarację zgodności i sprawozdanie z badań. Wykonawca załączył także rysunki stołów takie same jak zawarte w ofercie, przedstawił także taki sam zakres usług w zakresie przeniesienia komór laminarnych. Pismem z dnia 13.06.2019r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust.1 Pzp wezwał Alchem do uzupełnienia braków oferty i złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wskazując, że nie złożono dokumentu potwierdzającego opis urządzeń i rysunki techniczne stołów spełniających wszystkie wymagania Zamawiającego. W zakresie stołu wyspowego 16szt. - brak jest w każdym stole czterech szafek narożnych zamykanych 180x670x320mm, jednej szafki z szeroką szufladą 720x670x500mm, wymiary szafek są niezgodne z SIWZ. Zamawiający wymagał szafki zlewowej o wymiarach 750x670x500mm, w ofercie zaoferowano szafki o wymiarach 610x670x500mm. Zamawiający wymagał 10 szafek o wymiarach 360x670x500 w ofercie podano wymiar szafek 310x670 mm. W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 3200x750x900mm do lab. 64 Zamawiający wymagał: - zaoferowania dwóch szafek zlewowych o wymiarach 520x670x500mm w ofercie podano jedną szafkę dwudrzwiową o wymiarach 980x670mm, - zaoferowania 5szafek o wymiarach 420X670x500mm w ofercie podano wymiar szafek 400x670mm. W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 2400x750x900mm do lab. 122 Zamawiający wymagał: - zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie podano wymiar szafek 373x670mm W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 2400x600x900mm lab 235 Zamawiający wymagał: - zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, W zakresie stołu przyściennego o wymiarach 1820x600x900mm lab. 219 Zamawiający wymagał: - zaoferowania 5 szafek o wymiarach 360X670x500mm w ofercie podano wymiar 335x670 i 333x670mm. W zakresie przeniesienie komór laminarnych Zamawiający zwrócił uwagę, że w załączonym do oferty opisie wykonawca nie potwierdził, iż oferuje przeprowadzenie procesu fumigacji wymaganego przez zamawiającego. Zamawiający zwrócił się także o wyjaśnienie czy zaoferowany blat typu MAX posiada odporności na kwas azotowy 65%, fiolet metylowy, fuksynę zasadową, fiolet krystaliczny, fuksynę karbolową. Na rysunku nie określono czy blat ma podniesione obrzeże. W piśmie z dnia 17.06.2019r. Wykonawca Alchem potwierdził spełnianie wymagań Zamawiającego co do wymiarów stołu wyspowego oraz stołów przyściennych i załączył rysunki techniczne. Odnośnie przeniesienia komór laminarnych wykonawca Alchem potwierdził, że oferta obejmuje proces fumigacji. W zakresie blatu wyjaśnił, że w ofercie omyłkowo opisano blat z żywicy fenolowej typu MAX. Zgodnie z wymaganiami SIWZ oferuje blat gr 20mm wykonany w płyt monolitycznych na bazie żywic fenolowych, dwustronnie laminowany i utwardzany powierzchniowo wiązką elektronów o wysokiej odporności na zarysowania i ścieranie oraz związku chemiczne w tym: kwas azotowy 65% fiolet metylowy, fuksynę zasadową, fiolet krystaliczny, fuksynę karbolową. Celem potwierdzenia Alchem załączył dodatkowe dokumenty: kartę katalogową produktu: blat laboratoryjny z żywicy fenolowej SPC by Durcon utwardzany metodą EBC, atest higieniczny wyrobu, świadectwo z zakresu higieny radiacyjnej oraz raport czystości mikrobiologicznej o tabelę odporności chemicznej blatów laboratoryjnych w tym SPC by Durcon. Alchem wyjaśnił także, iż na rysunku 02 stół wyspowy 3200x1400x900 -16szt. określono, że blat posiada podniesione obrzeże na całym obwodzie stołu. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uznanie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei, art. 26 ust. 3 Pzp przewiduje, iż zamawiający wzywa do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień, w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust.1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe nie dopuszczają sytuacji, w której uzupełnienie i wyjaśnienie dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego mogłoby doprowadzić do zmiany treści oferty. Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 29 marca 2012r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko i inni wskazał, że „zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty”. Zdaniem Izby w przedstawionym stanie faktycznym, nie ulega wątpliwości, że pierwotnie złożona przez wykonawcę Alchem oferta była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie szeregu parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, które zostały wymienione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13.06.2019r. Zakres tych niezgodności nie budził wątpliwości wykonawcy Alchem, o czym świadczy to, że wykonawca w udzielonych Zamawiającemu dnia 17.06.2019r. wyjaśnieniach treści oferty dokonał szeregu zmian w przedmiocie zamówienia, które w efekcie miały doprowadzić do zgodności jego oferty z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Izby, w wyniku złożenia przez wykonawcę Alchem wyjaśnień i uzupełnień z dnia 17.06.2019r. doszło do niedopuszczalnej modyfikacji treści pierwotnie złożonej przez tego wykonawcę oferty. Zmiany te dotyczyły: - oferowanego blatu - z treści pierwotnej oferty wynikało, że wykonawca Alchem oferuje blat firmy Pol-Lab typu MAX, zaś w wyjaśnieniach zadeklarował blat typu SPC firmy Durcon. - wymiarów szafek stołów wyspowych - w pierwotnie złożonej ofercie brak było w każdym stole czterech szafek narożnych zamykanych 180x670x320mm, jednej szafki z szeroką szufladą 720x670x500mm, wymiary szafek były niezgodne z SIWZ. Zamawiający wymagał szafki zlewowej o wymiarach 750x670x500mm, w ofercie zaoferowano szafki o wymiarach 610x670x500mm. Zamawiający wymagał 10 szafek o wymiarach 360x670x500 w ofercie podano wymiar szafek 310x670 mm. W wyjaśnieniach złożonych dnia 17.06.2019r. dostosowano wymiary szafek do wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ oraz dodano brakujące wcześniej szafki. - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 64 - w pierwotnej ofercie Alchem zaoferował jedną szafkę dwudrzwiową o wymiarach 980x670mm, a Zamawiający wymagał dwóch szafek zlewowych o wymiarach 520x670x500mm. Ponadto w ofercie podano wymiar szafek 400x670mm, a Zamawiający wymagał zaoferowania 5szafek o wymiarach 420X670x500mm W wyjaśnieniach złożonych dnia 17.06.2019r. dostosowano wymiary szafek do wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 122 - w pierwotnej ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, Zamawiający wymagał zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 235 - w pierwotnej ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, Zamawiający wymagał zaoferowania 6 szafek o wymiarach 390X670x500 mm a w ofercie podano wymiar szafek 373x670mm, - wymiarów szafek stołu przyściennego do laboratorium 219 - w pierwotnej ofercie podano wymiar 335x670 i 333x670mm, Zamawiający wymagał zaoferowania 5 szafek o wymiarach 360X670x500mm. - rodzaju stelaży - w pierwotnej ofercie ACHEM ALCHEM oferował stelaż modułowy firmy POL-LAB, w wyniku wyjaśnień zmienił typ i rodzaj oferowanego stelaża, na którym miała opierać się konstrukcja mebli na zupełnie inny produkt, innej marki. W efekcie oferta w wersji pierwotnej posiadała długość zabudowy szafkowej (przestrzeni szafkowej) o 8,175 mb mniejszą, co niewątpliwie miało wpływ na cenę oferty. Na skutek udzielonych wyjaśnień treści oferty doszło do wykreowania nowej oferty, a wprowadzone przez wykonawcę zmiany dotyczą szeregu parametrów technicznych oferowanego przedmiotu zamówienia i mają charakter istotny np. zmiana producenta blatu, zmiana wymiarów szafek czy zwiększenie długości zabudowy. W konsekwencji, uznając że dokonane zmiany treści oferty były niedozwolone, należy stwierdzić, że oferta złożona pierwotnie przez wykonawcę nie odpowiada wymaganiom SIWZ i winna zostać odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Konsekwencją przyjęcia niewłaściwego zakresu przedmiotu zamówienia jest błąd w obliczeniu ceny oferty, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W uchwale z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 25/12, zwrócono uwagę, że: „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający”. Jak wskazał Odwołujący na skutek przyjęcia błędnego zakresu przedmiotu zamówienia w ofercie wyceniono o 8,175 mb mniejszą długość zabudowy, co biorąc pod uwagę średnią cenę wykonania 1mb zabudowy na poziomie 1300zł oznacza, że oferta została zaniżona o ok. 13 tys. zł. Ponadto na wycenę miały niewątpliwie wpływ brak ujęcia wszystkich szafek i zmiana rodzaju blatu, stelaża. Izba oddaliła natomiast zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty Alchem mimo, że cena jednostkowa była rażąco niska. Jakkolwiek, słusznym jest także uwaga Odwołującego, że treść pierwotnie złożonej oferty jak również zaproponowanie takiej samej ceny za przeniesienie komór laminarnych (3szt.), jak i za przeniesienie dygestoriów (12szt.) wraz z dodatkowymi usługami, budzi podejrzenia czy w ramach przeniesienia dygestoriów wykonawca Alchem ujął proces fumigacji to jednak, zdaniem Izby, okoliczność ta przed ewentualnym podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty winna być przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z uwagi jednak na potwierdzenie się zarzutów co do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ, Izba nie widzi konieczności przeprowadzenia procedury z art. 90 ust.1 Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Alchem, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Odwołanie się w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji powoduje, iż odrzucenie oferty w oparciu o tą podstawę wymaga podania czynu nieuczciwej konkurencji, który wykonawcy jest przypisywany. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego. Artykuł 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej unzk) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Odwołujący podnosił, że okoliczność iż zmodyfikowana oferta Alchem zawiera identyczne rozwiązania w odniesieniu do rozwiązań w ofercie Odwołującego świadczy o tym, że zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Izby, Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności nie skonkretyzował jednak jakiego czynu, wymienionego w art. 3 uznk wykonawca się dopuścił lub jakiego rodzaju dobrym obyczajom uchybił. Niezależnie od tego wskazać należy, że sam fakt „powielenia” oferty Odwołującego nie został udowodniony. Zastosowanie identycznych rozwiązań technicznych, materiałów tych samych producentów w obu ofertach nie świadczy jeszcze o tym, że doszło do naruszenia uczciwej konkurencji, tym bardziej, że są to materiały powszechnie dostępne. Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 24 aa w zw. z art. 26 ust 3 Pzp polegający na „podwójnym” wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów. W dniu 4.06.2019r. Zamawiający wezwał Alchem w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów m.in. potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, kolejne wezwanie było wystosowane na innej podstawie prawnej tj. art. 26 ust.3 Pzp i art. 87 ust.1 Pzp. Okoliczność samodzielnego złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą rysunków nie wyłącza obowiązku zastosowania art. 26 ust. 1 Pzp, zgodnie z procedurą, przewidzianą w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972). Przewodniczący: ........................... 17 …

…sygn. akt: KIO 1206/19 WYROK z dnia 11 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2019 przez wykonawcę Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Trakcja PRKiI S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 1206/19 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja linii kolejowych nr 694/157/190/191 Bronów - Bieniowiec - Skoczów - Goleszów - Cieszyn/Wisła Głębce”. Dnia 17 czerwca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 czerwca 2019 roku wykonawca Trakcja PRKil S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie (dotyczące części A zamówienia) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności podjętych przez zamawiającego: odrzucenia oferty odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, co doprowadziło do zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędną jego interpretację polegającą na niezasadnym uznaniu, że w przypadku złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawca jest zobowiązany do przekazania zamawiającemu przedłużonego (lub nowego) wadium nawet wtedy, gdy wadium to nie wygasa w terminie, w którym upływa termin związania ofertą i, na skutek jego przedłużenia przed upływem ważności, pozostaje nieprzerwanie ważne w okresie nie krótszym niż przedłużony termin związania ofertą, 2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, poprzez niezasadne uznanie, że zmaterializowały się podstawy do zastosowania tego przepisu, gdy tymczasem odwołujący wniósł wadium oraz uczynił to w sposób prawidłowy, a w konsekwencji powyższego, 3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne przeprowadzenie badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uznanie oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, jest dowodem istnienia na gruncie Pzp bezpośredniej relacji i powiązania pomiędzy instytucjami wadium oraz związania ofertą. Obie te instytucje stanowią wyraz ochrony, z której korzysta instytucja zamawiająca względem wykonawcy. W ślad za rozwiązaniami przyjętymi w doktrynie prawa cywilnego (na gruncie art. 66 kodeksu cywilnego) przyjmuje się, że okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności ofert, a jego upływ powoduje, że wykonawca przestaje być zobowiązany do zawarcia umowy na warunkach przedstawionych w ofercie. Narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów w relacjach z wykonawcami jest wadium. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a Pzp) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5 Pzp) działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach przewidzianych w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej powyżej ochrony. Art. 85 ust. 4 Pzp kształtuje relację instytucji związania ofertą oraz wadium na etapie przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W takim bowiem przypadku wykonawcy mogą zgodzić się na przedłużenie terminu związania ofertą (w przypadku pierwszego wezwania) lub samodzielnie przedłużyć jej ważność. Istotne jest, że w obu przypadkach przedłużeniu związania ofertą towarzyszyć musi przedłużenie ochrony wadialnej. Istota art. 85 ust. 4 Pzp sprowadza się zatem do tego, ażeby umożliwić zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium przez cały przedłużony okres związania ofertą. Innymi słowy - norma ta chroni przed sytuacjami, w których wykonawca składa oświadczenie o przedłużonej ważności oferty, nie daje jednak zamawiającemu narzędzia sankcyjnego w postaci wadium. Ustalenie, że wadium jest mechanizmem sankcyjnym i spełnia swoje funkcje pod warunkiem, że pozostaje ważne i nieprzerwane w okresie związania ofertą pozwala na konstatację, że interes zamawiającego nie doznaje najmniejszego chociażby uszczerbku w sytuacji, jaka ma miejsce w postępowaniu. W szczególności nie odbiera prawa zatrzymania wadium, o ile w okresie związania ofertą zmaterializują się przesłanki z art. 46 Pzp. Zdaniem odwołującego, interes zamawiającego zostanie zagrożony wtedy, gdy ochrona wadialna ulegnie przerwaniu. Powstałby bowiem wówczas stan, w którym pomimo wystąpienia okoliczności z art. 46 Pzp, zamawiający nie miałby możliwości uruchomienia sankcji w postaci zaboru wadium. W przypadku oferty odwołującego sytuacja taka miałaby miejsce, gdyby do czasu upływu ważności wadium złożonego wraz z ofertą (23 maja 2019 r.) nie zostałoby ono przedłużone (lub nie wniesiono by nowego wadium). W takim przypadku, już 24 maja 2019 r. zamawiający miałby prawo do odrzucenia oferty odwołującego. Wtedy właśnie ziściłaby się przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, która brzmi „wadium nie zostało wniesione”. Odwołujący zauważył, że za stanowiskiem zamawiającego nie przemawia zasada prymatu wykładni literalnej nad innymi jej rodzajami. Oparcie się przy interpretacji danej normy jedynie na jej literalnym brzmieniu jest możliwe, ale tylko wtedy, gdy w sposób bezsporny ujęty został w tym brzmieniu cel przepisu. W przeciwnym razie bowiem wykładnia literalna prowadzić może do wypaczenia tego celu (jak to zresztą ma miejsce w analizowanym przypadku). Zamawiający zobligowany był zatem do poddania art. 85 ust. 4 Pzp wykładni szerszej niż tylko ta oparta na metodzie literalnej. Jako profesjonalista w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć bowiem świadomość funkcji, jaką pełni instytucja wadium. Skoro tak, to wystarczyło ustalić, czy sytuacja zaistniała w postępowaniu tę funkcję niweczy. Obowiązek dochowania „jednoczesności”, o której mowa w art. 85 ust. 4 Pzp chroni zatem przed sytuacjami, w których wykonawca przedłuża termin związania ofertą, a brak przedłużenia ważności wadium powoduje jego wygaśnięcie. Rozciąganie tej wykładni na przypadki, w których ochrona wadialna istnieje stanowi zaprzeczenie wyłożonych powyżej reguł. Odwołujący podniósł, że jako podstawa prawna odrzucenia oferty odwołującego wskazany został art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: a) wadium nie zostało wniesione lub b) zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp jest zatem możliwe jedynie wtedy, gdy wystąpi jedna z powyższych okoliczności. Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty, które zdarzenie miało, w Jego opinii, miejsce w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego na czym polegać miała nieprawidłowość w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Przyjąć należy, że zamawiający utożsamia ją z brakiem jednoczesnego złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności oferty oraz przedłużenia wadium. W ten sposób, ignorując fakt, że okoliczność ta nie stanowi o nieprawidłowości (pozostaje bowiem irrelewantna z punktu widzenia ochrony wadialnej), zamawiający dokonał rozszerzającej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do sytuacji niewymienionej w jego treści. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Po złożeniu ofert zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną, w wyniku której oferta odwołującego uzyskała największą liczbę punktów. Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego. Przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami Pzp (w tym zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego) pozwoliłoby na dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Poprzez wadliwą czynność zamawiającego odwołujący został zatem pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone żadne przystąpienie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, zgodnie z wymogiem określonym w pkt. 16.1 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), że pozostaje związany ofertą przez 90 dni. Do oferty załączone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. dnia 8 lutego 2019 r. (nr 280000160112). Złożone wadium spełniało wszystkie wymogi postawione przez zamawiającego w pkt. 11 IDW (prawidłowość gwarancji nie była kwestionowana). Gwarancja ważna była do 23 maja 2019 roku. Pismem z dnia 29 kwietnia 2019 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z wnioskiem (w oparciu art. 85 ust. 2 Pzp) o przedłużenie ważności oferty o 60 dni. Biorąc pod uwagę, że otwarcie ofert nastąpiło 12 lutego 2019 r., 90-cio dniowy termin związania ofertą upływał zatem 12 maja 2019 roku. Dnia 10 maja 2019 r. odwołujący poinformował zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni. Wskazał jednocześnie, że złożone wraz z ofertą wadium ważne jest do 23 maja 2019 r., zadeklarował przy tym, że aneks do wadium na przedłużony okres związania ofertą przesłany zostanie przed upływem tego terminu. Dnia 23 maja 2019 r., odwołujący przesłał zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez UNlQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. (nr 998056138119). Gwarancja ta, zgodnie z jej treścią, ważna jest do 23 lipca 2019 roku. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, co następuje: „Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2018, poz. 1986, ze zm.) odrzucono oferty Wykonawców: Oferta Nr 14 Trakcja PRKil S.A., ul. Złota 59 XVIII p. 00 -120 Warszawa. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.04.2019 r., wyraził zgodę w dniu 10.05.2019 r., na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni informując jednocześnie, że wadium wniesione wraz z ofertą upływa w dniu 23.05.2019 r., i do upływu jego ważności dokona przedłużenia ważności wadium na nowy okres związania ofertą. W dniu 23.05.2019 r., Wykonawca złożył nowe wadium ważne od dnia 24.05.2019 r., do dnia 22.07.2019 r. na wydłużony termin związania ofertą. Zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie okresu ważności wadium powinno nastąpić przed upływem pierwotnego okresu związania ofertą, który w przypadku niniejszego postepowania upłynął w dniu 12.05.2019 r. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 12.06.2018 r. w sprawie sygn. akt: KIO 1034/18 złożenie samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą bez jednoczesnego (tj. przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą) przedłużenia ważności wadium jest nieskuteczne i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podst. art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy.”. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie natomiast z przepisem art. 85 ust. 4 ustawy Pzp - przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko zamawiającego jest niezasadne, albowiem nie uwzględnia podstawowego, z punktu widzenia zabezpieczenia interesów zamawiającego, celu w jakim ustanawiane jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (art. 46 ust. 5 ustawy Pzp). Tym samym, celem wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zabezpieczenie interesów zamawiającego przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy poprzez własne działanie np. w celu niezgodnego z prawem pozyskania zamówienia przez innego (współdziałającego) wykonawcę, nie uzupełnili dokumentów będących skutkiem wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp lub nie wyrazili zgody na poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wadium stanowi również niejako zadośćuczynienie zamawiającemu krzywdy, jaką może mu wyrządzić wykonawca, uchylając się od podpisania umowy w zakresie przesłanek określonych przepisem art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Analizując jednocześnie przepis art. 84 ust. 5 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, iż w przepisie tym sformułowanie „z jednoczesnym” nie należy interpretować w ten sposób, że wykonawca składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w tym samym czasie (dniu, godzinie) ma obowiązek złożyć wadium przedłużone na nowy okres związania ofertą lub nowe wadium. Istotą omawianego przepisu, zdaniem Izby, jest bowiem okoliczność, aby oferta wykonawcy, której związanie zostało wydłużone o dodatkowy okres, pozostawała w tym okresie związania, zabezpieczona wadium. Skoro zatem odwołujący, zarówno w okresie podstawowym, jak i tym dodatkowym, pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta odwołującego nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości do stwierdzenia podstaw skutkujących odrzuceniem oferty odwołującego. Izba dopuszcza bowiem sytuację, która występuje w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy, tj. że wadium (pierwotne) złożone w postępowaniu obejmuje okres dłuższy niż pierwotnie ustalony termin związania ofertą, a wykonawca przedłużający termin związania ofertą, informując jednocześnie zamawiającego o takim zamiarze, przedłuża wadium (dodatkowe) na dodatkowy okres, dopiero w chwili, kiedy wadium (pierwotne) przestaje zabezpieczać ofertę, z zastrzeżeniem, że wadium ma mieć charakter ciągły, tj. ma zabezpieczać ofertę bez żadnej przerwy. Takie rozumienie „jednoczesności” w ocenie Izby ma swoje racjonalne uzasadnienie i w pełni wpisuje się w normę prawną omawianego przepisu, albowiem zarówno oferta wykonawcy, jej związanie zostaje przedłużone i jednocześnie wadium zabezpieczające tę ofertę również zostaje przedłużone, czyli jednocześnie zostają spełnione dwa wymagania. Powyższe twierdzenia Izby, pozostają w zgodzie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. I tak Izba w wyroku z dnia 11 marca 2011 roku, sygn. akt: KIO/385/11, KIO/386/11, KIO/393/11, KIO/406/11 (sprawy rozpoznawane łącznie) stwierdziła, że „Zgoda wykonawcy na dalsze związanie ofertą w postępowaniu, co do zasady, może rodzić skutki prawne tylko wówczas, gdy wraz z jej wyrażeniem wykonawca przedłuża okres ważności wadium lub wnosi nowe wadium na przedłużony okres. Zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium, albo jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przepis powyższy nakłada na wykonawcę obowiązek przedłużenia (złożenia) wadium wówczas, gdy wykonawca przedłuża termin związania ofertą. W ocenie Izby, dla wypełnienia wymogu „jednoczesności” obu czynności, o których mowa w tym przepisie, wystarczające jest jeśli obie czynności zostaną dokonane przed upływem terminu związania ofertą, tak aby zachowana była ciągłość zabezpieczenia oferty wadium w całym okresie związania wykonawcy złożoną ofertą. Czynności nie muszą być zatem dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi: związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty ważnym wadium były spełnione jednocześnie i w sposób nieprzerwany. ”, czy też w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1007/13, 1021/13, 1050/13, 1054/13 - wyrok łączny, w którego uzasadnieniu przedstawiono szereg wątków związanych z przedmiotową tematyką, w tym m.in.: „Wymaganie, by wykonawca mając jeszcze w pełni ważne wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej, oświadczając o dalszym związaniu ofertą na kolejny czas, musiał jednocześnie przedłużać wadium wydaje się być wyrazem zarówno niczym nieuzasadnionego formalizmu i nadmiernego rygoryzmu jak i nakładającym na wykonawców nieuzasadniony wydatek. O ile faktycznie, Zamawiający w takim wypadku może chwilowo pozostawać w niepewności, co do tego, czy wykonawca, w wyniku złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą na określony czas, który w danej sytuacji będzie dłuższy niż ważność jego wadium, pozostanie stabilny w tym oświadczeniu (przedłuży w odpowiednim czasie wadium na pozostały czas), to stan faktyczny analizowanej sprawy nie pozwala przyjąć, że zaistniała przerwa w zabezpieczeniu wadium Odwołującego, a co za tym idzie - cel wadium, wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty), zostały spełnione. Podzielając zatem argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 lutego 2012 roku w spr. o sygn. KIO/UZP 1763/09, KIO/UZP 1764/09, biorąc pod uwagę okoliczności analizowanej sprawy, uznano, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było wyrazem nadmiernego rygoryzmu i nie powinno mieć miejsca, co determinowało podzielenie stawianego w odwołaniu zarzutu. ”. Stanowisko Izby zostało również potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt XIX Ga 170/08, wyraził pogląd, że „Wadium to niewątpliwie powinno zostać przedłożone zamawiającemu najpóźniej do dnia upływu ważności poprzedniego wadium, czyli w niniejszym przypadku do dnia 16.04.2008 r.”, w sytuacji gdy „Poprzednie wadium w postaci gwarancji bankowej zostało udzielone przez skarżącego do dnia 16.04.2008 r.”. Rekapitulując, Izba stwierdziła, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę odwołującego, czym dopuścił się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7b, art. 85 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1953/18 WYROK z dnia 15 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J., w postępowaniu prowadzonym przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………… Uzasadnie nie Zamawiający 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa termosów na napoje. W dniu 28 września 2018 r. wykonawca R.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „ALLGAST” R.J. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zaniechania wykluczenia wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp.k. z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Zarzut nr 1 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Fine Dine z postępowania pomimo faktu, że przedłożone referencje, potwierdzające wykonanie dostawy produktów tożsamych rodzajowo i funkcjonalnie (5.3.1 SIW Z) pochodzą od spółki powiązanej osobowo z ww. wykonawcą, co budzi poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, a co Zamawiający winien był wyjaśnić. Powiązania osobowe wskazane powyżej mają miejsce poprzez osoby: J.A.K. wspólnika i prokurenta w Fine Dine Sp. z o.o., wspólnika (komandytariusza) w Fine Dinę Sp. z o.o. Sp. k., wspólnika i prezes zarządu w GASTRO RENTAL Sp. z o.o., wspólnika (komandytariusza) w GASTRO RENTAL Sp. z o.o. Sp. k., M.S.K., prezesa zarządu w Fine Dinę Sp. z o.o., prokurenta w GASTRO RENTAL Sp. z o.o. Odwołujący stwierdził, że powiązania osobowe pomiędzy wszystkimi czterema podmiotami są bardzo istotne, co usprawiedliwia tezę, że podmioty te rynkowo działają wspólnie, a tym samym podaje w wątpliwość prawdziwość przedstawionych referencji. Zdaniem Odwołującego, weryfikując treść referencji Zamawiający winien ustalić ww. powiązania osobowe i zweryfikować, czy przedstawione referencje dotyczą faktycznie dokonanych dostaw, czy nie wystawiono faktury, a w ślad za nią korekty. Zamawiający nie wykonał tego obowiązku. Powszechnie znanym jest proceder handlowania referencjami, jak i zakładania spółek (czy innych osób prawnych) celem fabrykowania przepływu towarów i usług służącego do wystawiania referencji – wobec czego na Zamawiającym spoczywa obowiązek dochowania szczególnej ostrożności w weryfikowaniu przedstawionych referencji. Zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIW Z, która to niezgodność polegała na tym, że w formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych produktów, pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego (wynikającego z konstrukcji formularza ofertowego), aby producent został wskazany. Odwołujący wskazał, że w ostatniej kolumnie tabeli formularza ofertowego Zamawiający zamieścił pole "nazwa producenta oraz typ lub model oferowanego wyrobu oraz jego nr katalogowy". Wobec tego wykonawca miał obowiązek wskazać co najmniej takie dane jak: nazwa producenta, typ lub model (jedno z dwojga bądź oba), nr katalogowy. Wykonawca Fine Dinę producenta nie wskazał wcale (co potwierdza również dalszy tok postępowania, gdzie oferent ten wskazał, że faktycznym producentem jest chiński podmiot, ewentualnie za producenta należy uważać samego oferenta). Odwołujący podniósł, że wskazanie producenta to nie wskazanie nazwy własnej produktu (czy nawet jego linii lub marki czy brandu), a wskazanie podmiotu, który faktycznie wytwarzał będzie dany produkt. Skoro Zamawiający żądał takiej informacji, to niewątpliwie jest ona mu potrzebna. Wykonawca Fine Dine złożył ofertę niezgodną z treścią SIW Z. Dodatkowo ten element oferty nie powinien podlegać uzupełnieniu, gdyż prowadziłoby to do modyfikacji treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Zarzut nr 3 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIW Z, która to niezgodność polegała na niewypełnieniu części 2 sekcji „d" JEDZ (informacji o podwykonawcach), mimo że samodzielnie nie produkuje oferowanych wyrobów, natomiast Zamawiający nie zażądał uzupełnienia JEDZ, czym doprowadził do wyboru oferty niezgodnej z treścią SIW Z. Już wobec treści pierwotnej karty katalogowej, JEDZ był wypełniony niepoprawnie i winien zostać uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut nr 4 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty oferenta Fine Dine jako niezgodnej z treścią SIW Z, która to niezgodność polegała złożeniu w formularzu ofertowym (pkt 8) oświadczenia, że wybór oferty ww. wykonawcy będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, co jest nieprawdą. Dostawa polietylenowych termosów do napojów oczywiście nie powoduje powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego, Fine Dine zaznaczył jednak rubrykę „będzie". W aktualnym stanie sprawy jest wątpliwość, czy wybrana oferta faktycznie jest najkorzystniejsza cenowo – skoro oferent deklaruje konieczność odprowadzenia dodatkowego podatku, to możliwe jest, że sumaryczna cena brutto będzie wyższa. Zamawiający nie wyjaśnił tej okoliczności, pozostawiwszy nieprawidłową ofertę w postępowaniu. Zarzut nr 5 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z punktem 3.1.3.2. Zdaniem Odwołującego niezgodność polegała na tym, że przedstawione świadectwo jakości zdrowotnej nr B-BŻ-6071-0002/18/C wydane przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności, nie zawiera wskazania producenta, a jedynie zapis "wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp. Komandytowa", tym samym nie dotyczy ono oferowanych produktów. Zamawiający stawiając wymóg zawarty w punkcie 3.1.3.2 SIW Z wskazał, że aktualny atest zdrowotny ma potwierdzać jakość zdrowotną produktu. Wobec faktu, że atest ten nie zawiera nazwy producenta, której nie zawiera też formularz ofertowy, a która to pojawia się dopiero w wyjaśnieniu z 4 września 2018 r., gdzie przedłożone zostało oświadczenie chińskiego producenta - Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd, wskazać należy, że z atestu nie wynika, że Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego – Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności badał zaoferowane produkty, na podstawie wyników badań kontaktowych na migrację pierwiastków chemicznych zawartych w składzie termosu do żywności w nim umieszczonej. W realiach niniejszej sprawy w ogóle nie wiadomo, kto wyprodukował produkty przedstawione do badań w PZH, jak również nie wiadomo, czy Zamawiającemu zaoferowano te same produkty co przebadane (wiadomo tylko tyle, że mają identyczne oznaczenie, co nie świadczy o tym, że zostały wyprodukowane przez ten sam podmiot, z zastosowaniem tej samej technologii i tych samych materiałów). Zdaniem Odwołującego możliwa jest również sytuacja, że z użyciem ww. atestu wprowadzane będą na rynek produkty wielu różnych producentów-opatrzone jedynie wspólną nazwą handlową i symbolem. Zarzut nr 6 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z ustawą. Zdaniem Odwołującego niezgodność polegała na tym, że w formularzu ofertowym nie został wskazany producent oferowanych produktów, a po otwarciu ofert wykonawca dwukrotnie modyfikował swoje oświadczenia dotyczące producenta, czym faktycznie dopuścił się zmiany oferty po upływie terminu do składania ofert. Odwołujący podkreślił, że formularz ofertowy zawierał wyraźny wymóg wskazania producenta oferowanych wyrobów. Fine Dine nie wskazał producenta w formularzu ofertowym. Następnie wykonawca (z uwagi na fakt, że jego oferta została oceniona najwyżej) przełożył dokumenty wskazane w punkcie 3.1.3 SIW Z. Ocena tych dokumentów wskazała, że przedłożony katalog nie zawiera danych producenta, a wskazuje, że Fine Dine jest importerem – dystrybutorem. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia katalogu (w wezwaniu zauważono, że załączony atest nie zawiera wskazania producenta, Zamawiający nie wezwał jednak do uzupełnienia atestu). W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył zmienioną kartę katalogową (w której figuruje już jako producent, a nie importer) oraz przedstawił obszerny wywód prawny dotyczący sposobu definiowania producenta. W odpowiedzi na powyższe Zamawiający pismem z 31 sierpnia 2018 r. ponownie wezwał do złożenia dokumentów w tej samej sprawie, poprzez przedstawienie dokumentu wskazującego, że Fine Dine jest producentem oferowanych wyrobów. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił oświadczenie chińskiego producenta wyrobów, z którego to oświadczenia ma wynikać, że producentem jest Fine Dine. Zamawiający zaakceptował taki stan rzeczy i wybrał przedmiotową ofertę jako najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że ustalenie, iż Fine Dine jest producentem oferowanych wyrobów nastąpiło dopiero po dniu 4 września 2018 r., mimo że Zamawiający żądał wskazania producenta już w formularzu ofertowym, tym samym doszło faktycznie do zmiany treści oferty po upływie terminu do składania ofert. Ponadto ustalenie, że Fine Dine jest producentem oferowanych wyrobów nastąpiło w sytuacji, gdzie ujawniony i sprecyzowany został chiński producent tych wyrobów, tym samym doszło do sytuacji, że oferta nie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców poprzez dwukrotnie wezwanie Fine Dine do przedłożenia dokumentów, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Ponadto Odwołujący wskazał, że na stronie internetowej wskazanego chińskiego producenta oferowanych produktów (Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd) nie można odnaleźć oferowanych przez wykonawcę Fine Dine produktów. Chiński producent wytwarza termosy, ale o innych pojemnościach, parametrach i wymiarach niż zaoferowane w niniejszym postępowaniu. Wydaje się to okoliczność istotna wymagająca wyjaśnienia. Zarzut nr 7 Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Fine Dine jako niezgodnej z ustawą, która to niezgodność polegała na tym, że oferent ten wskazał siebie jako producenta oferowanych produktów, podczas gdy nie jest ich producentem, a jedynie importerem – dystrybutorem. Zdaniem Odwołującego, zarówno wykonawca Fine Dine, jak i Zamawiający, błędnie zastosowali w niniejszej sprawie regulacje ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047 z późn, zm.). Przytoczona w art. 3 pkt 2 lit. b definicja przedsiębiorcy jest definicją wewnętrzną tego aktu prawnego na co wskazuje zwrot „Użyte w ustawie określenia oznaczają", a nie ustawową definicją producenta stosowaną w całym porządku prawnym. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia producenta, nie odsyła też w tym zakresie do innych aktów prawnych, dlatego przy posługiwaniu się tym pojęciem na gruncie zamówień publicznych należy – zdaniem Odwołującego – posłużyć się słownikowym znaczeniem tego pojęcia. Słownik języka polskiego PW N definiuje producenta jako „ten, kto wytwarza jakiś towar". Takie definiowanie producenta jest (jako jedyne) logicznie uzasadnione, pozwala bowiem odróżnić go od pośrednika czy podwykonawcy, dzięki czemu stosowanie instytucji prawa zamówień publicznych staje się łatwym i czytelnym. W realiach niniejszej sprawy Fine Dine oraz Zamawiający całkowicie błędnie przyjęli, że pośrednik jest producentem. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia tej czynności przy jednoczesnym wykluczeniu wykonawcy Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. z postępowania bądź przy odrzuceniu oferty tego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Fine Dine Sp. z o.o. Sp. k. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko Przystępującego przedstawione w zgłoszeniu przystąpienia, jakoby odwołanie nie spełniało wymogów formalnych przewidzianych w § 4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań i podlegało zwrotowi. Przystępujący stwierdził, że załączone do odwołania kserokopie dokumentów poświadczone za zgodność z oryginałem przez Odwołującego nie spełniają wymogów formalnych dokumentu, a w konsekwencji nie mogą stanowić dowodu na poparcie twierdzeń Odwołującego, gdyż zgodnie z art. 190 ust. 3 ustawy Pzp dowodami są dokumenty, a nie ich kserokopie. Ze stanowiskiem Przystępującego nie sposób się zgodzić. Podniesiona przez niego okoliczność w żadnej mierze nie stanowi braku formalnego odwołania. Przywołany przez Przystępującego przepis § 4 ust. 1 pkt 8 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności te zostały przez Odwołującego wskazane w treści odwołania, podobnie jak przywołane zostały tam dowody na poparcie jego twierdzeń, natomiast ich moc dowodowa podlega ocenie Izby w ramach merytorycznego rozpoznania sprawy. Forma załączonych do odwołania dokumentów mających stanowić dowody w sprawie w żaden sposób nie może być oceniana jako brak formalny odwołania. Niezależnie od powyższego zaznaczyć należy, że art. 190 ust. 3 ustawy Pzp określa otwarty katalog środków dowodowych, nie można zatem twierdzić, że na jego gruncie wyłączona jest możliwość przeprowadzenia dowodu z potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dokumentu. Moc dowodowa takiej kopii podlega ocenie Izby. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Nr 1 Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Przystępujący złożył wykaz dostaw, w których podał dwie dostawy zrealizowane na rzecz Gastro Rental Sp. z o.o. Sp.k. Do wykazu Przystępujący załączył dokument referencji, podpisany przez Prezesa Zarządu Komplementariusza Gastro Rental Sp. z o.o., zawierający oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw. Istnienie wskazanych przez Odwołującego powiązań pomiędzy Przystępującym a spółką będącą wystawcą referencji było okolicznością bezsporną. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Odwołujący nie wykazał, aby zaistniały przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie przywołanego wyżej przepisu. Na wstępie stwierdzić należy, że Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu oświadczeniem zawartym w wykazie zrealizowanych dostaw oraz przedłożył dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Odwołujący konieczność wykluczenia Przystępującego z postępowania oparł na tezie, że przedłożone referencje budzą poważne wątpliwości co do ich prawdziwości i rzetelności, co Zamawiający winien był wyjaśnić. Jednocześnie Przystępujący, na którym – stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc – spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał ani że zrealizowane dostawy nie zostały wykonane, ani że zostały wykonane nienależycie. Jedynym dowodem przedstawionym przez Odwołującego były odpisy z KRS, wykazujące powiązania między Przystępującym a spółką, która wystawiła referencje, które to okoliczności nie były sporne. Wykluczenie Przystępującego z postępowania wymagałoby natomiast wykazania, że dostawy wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie zostały wykonane lub że nie spełniają one wszystkich wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie tylko nie przedstawił takich dowodów, ale nawet nie uprawdopodobnił swoich twierdzeń. Podstawą wykluczenia wykonawcy nie mogą być natomiast określone domysły czy wątpliwości, na których oparte zostały zarzuty odwołania. Trudno również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego o zaniechaniu wyjaśnienia przez Zamawiającego rzetelności złożonych przez Przystępującego dokumentów. W ocenie Izby fakt występowania powiązań kapitałowych i osobowych między Przystępującym i spółką wystawiającą referencje sam w sobie nie jest wystarczającą podstawą, aby zarzucić Zamawiającemu zaniechanie weryfikacji złożonych dokumentów. Nie jest bowiem niczym niezwykłym, że powiązane ze sobą spółki w praktyce rynkowej utrzymują między sobą relacje handlowe. Odwołujący nie wskazał na żadne inne okoliczności, które uzasadniałyby przeprowadzenie procedury wyjaśniającej. Hipotetycznie okolicznością taką mógłby być na przykład fakt, że spółka, która wystawiła referencje nie prowadzi działalności gospodarczej, z której zakresem kwestionowane dostawy mogłyby być w jakikolwiek sposób powiązane. Odwołujący nie podjął nawet próby uprawdopodobnienia tego rodzaju okoliczności, a z niezakwestionowanego oświadczenia Przystępującego wynika okoliczność przeciwna. Przyjmując stanowisko Odwołującego, należałoby dojść do wniosku, że generalną zasadą, niezależną od konkretnego stanu faktycznego, jest zakaz wykazywania się doświadczeniem nabytym w realizacji umów na rzecz spółek związanych kapitałowo z wykonawcą, lub spółek, w których organach działają te same osoby (lub co najmniej zakaz dowodzenia należytego wykonania umowy za pomocą referencji wystawionych przez taką spółkę). W ocenie Izby takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę. Dopiero w sytuacji wykazania, że w konkretnym przypadku referencje nie mogą być uznane za dowodzące należytego wykonania umowy, istniałyby podstawy do stwierdzenia, że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu czy nawet że wprowadził zamawiającego w błąd. Do takiego wykazania w rozpoznawanej sprawie nie doszło. Podsumowując, zarzuty odwołania w tym zakresie opierają się wyłącznie na wątpliwościach Odwołującego, który nie wywiązał się z ciężaru udowodnienia, że Przystępujący warunków udziału w postępowaniu nie spełnia, ani z ciężaru wykazania, że Zamawiający bezprawnie zaniechał weryfikacji przedłożonych dokumentów. Zarzuty Nr 2, 3, 5, 6 i 7 Zarzuty są niezasadne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przystępujący w Formularzu ofertowym, w kolumnie „Nazwa producenta oraz typ lub model oferowanego wyrobu oraz jego nr katalogowy” wpisał następujące oznaczenia oferowanych termosów: Amerbox AMB-10LCD, Amerbox AMB20LCD, Amerbox AMB45LCD. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący złożył m.in. Świadectwo Jakości Zdrowotnej, dotyczące oferowanych termosów marki Amerbox, w którym w wierszu „Producent” podano: „Wyprodukowano dla Fine Dine Sp. z o.o. Sp. komandytowa”, a w wierszu: „Świadectwo wydano dla” wpisano: Fine Dine Sp. z o.o. Sp. komandytowa. Przystępujący złożył również karty katalogowe oferowanych termosów, w których został określony jako dystrybutor w Polsce. Pismem z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do uzupełnienia dokumentu określonego w punkcie 6.5.1 SIW Z, tj. katalogu lub strony katalogowej w języku polskim potwierdzającej, że oferowane wyroby spełniają wszystkie wymagania wraz z kolorowymi zdjęciami oferowanych wzorów wyrobów. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że wykonawca złożył (na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp) strony katalogowe, które nie zawierają danych producenta (nazwy, adresu). Jednocześnie w „Świadectwie Jakości Zdrowotnej” nie ma również takich danych, a w pozycjiproducent widnieje napis „wydrukowano dla FINE DINE Sp. z o.o. Sp.k.” Zamawiający zażądał uzupełnienia katalogu lub strony katalogowych z uwzględnieniem danych producenta oferowanego wyrobu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący poinformował, że zgodnie z treścią art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 2047 z późn. zm.) producentem oferowanych w ramach przetargu wyrobów jest Wykonawca, tj. spółka Fine Dine spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa (…). Zgodnie bowiem z treścią art. 3 pkt 2 lit b ww. ustawy, za producenta uważa się przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. W związku z faktem, że w stosunku do oferowanych w ramach przetargu wyrobów, ich wytwórcą jest podmiot, który nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, Wykonawca, jako importer jest producentem oferowanych wyrobów w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Ponadto Przystępujący wskazał, że jest producentem również na gruncie definicji zamieszczonej w art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, zgodnie z którym przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. W odniesieniu do Świadectwa Jakości Zdrowotnej Przystępujący wyjaśnił, że słusznie został wskazany jako producent, a jednocześnie w dokumencie tym podano, że produkty w nim określone wyprodukowano dla niego. Taka treść jest zgodna z prawdą, ponieważ produkt wytworzyła firma chińska specjalnie dla wykonawcy i na gruncie ww. przepisów to on jest ich producentem. Świadectwo Jakości Zdrowotnej złożone w ramach procedury przetargowej jest zatem prawidłowe. Odwołujący załączył do wyjaśnień skorygowaną treść stron katalogowych, w których wskazano pełne oznaczenie producenta. Pismem z 31 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia oświadczenia wytwórcy, że nie wyznaczył on swojego przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego przedstawicielem na terenie Unii Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA). W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów, natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na świecie. Ww. spółka oświadczyła, że nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu i nie wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit b ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: pkt 1 – jest niezgodna z ustawą, pkt 2 – jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Art. 84 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W ocenie Izby działania Zamawiającego nie stanowiły naruszenia przytoczonych wyżej przepisów ustawy. Ocena podniesionych przez Odwołującego zarzutów w pierwszej kolejności wymaga ustalenia, czy Przystępujący jest producentem oferowanych produktów. W ocenie Izby odpowiedź na to pytanie jest twierdząca. Za rozstrzygającą w tym zakresie należy uznać definicję producenta zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 roku o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. z 2016 r., poz. 2047 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem określenie producent oznacza: a)przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b)przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela – importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c)przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem; Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 20 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. z 2017 r. poz. 1398 z późn. zm.), przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Zaznaczyć należy również, że zgodnie z Załącznikiem I do Decyzji parlamentu Europejskiego i Rady Nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EW G (art. R1), „producent” to każda osoba fizyczna lub prawna, która wytwarza produkt lub która zleca zaprojektowanie lub wytworzenie produktu i oferuje ten produkt pod własną nazwą lub znakiem towarowym. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że Przystępujący jest producentem oferowanych produktów w rozumieniu przytoczonych wyżej przepisów unijnych oraz w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. b ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, a także w rozumieniu art. 4 pkt 20 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Spełnianie przesłanek określonych w tym przepisie zostało potwierdzone złożonymi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniami, popartymi oświadczeniem spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd., że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów oraz że nie prowadzi ona działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu i nie wyznaczyła na tym obszarze swojego przedstawiciela, natomiast Fine Dine jest wyłącznym importerem produktów tak w Polsce, jak i na świecie. W ocenie Izby zarzuty odwołania wynikają z błędnego utożsamienia przez Odwołującego wytwórcy z producentem, co nie ma uzasadnienia na gruncie obowiązujących przepisów. Jednocześnie Odwołujący bezpodstawnie odrzuca definicje legalne pojęcia producent, powołując się na jego słownikowe znaczenie. W ocenie Izby jest to nieuzasadnione, skoro bowiem przepisy prawa definiują producenta, a system prawny stanowi określoną całość, to dla potrzeb oceny produktów oferowanych w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy Pzp, w tym oceny pod kątem jakości i bezpieczeństwa, nie można abstrahować od definicji określonej w innym akcie prawnym. Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty z powodu niewskazania nazwy producenta w Formularzu ofertowym, podkreślić należy, że informacje o oferowanych produktach wpisywane w tym Formularzu mają za zadanie zidentyfikowanie przedmiotu oferty, co jest konieczne z uwagi na zasadę niezmienności oferty po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że informacje podane w ofercie muszą umożliwić Zamawiającemu jednoznaczne ustalenie, jaki produkt jest oferowany, tak aby po upływie terminu składania ofert niemożliwe było jakiekolwiek manipulowanie przedmiotem oferty oraz aby Zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie produkt. Oceniając znaczenie niewskazania przez Przystępującego nazwy producenta należy ustalić, czy brak tej nazwy powodował brak pewności co do tego, jakie konkretnie produkty są oferowane. W ocenie Izby produkty te zostały zidentyfikowane przez wskazanie marki handlowej Przystępującego i symbolu. Informacje te pozwalają ustalić przedmiot oferty, a Odwołujący – na którym spoczywał ciężar dowodu – nie wykazał, że jest inaczej, tj. że pod wskazaną w ofercie marką handlową i oznaczeniem funkcjonują na rynku również inne produkty. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu. Zauważenia wymaga także, że Przystępujący przedłożył ważne Świadectwo Jakości Zdrowotnej oferowanych wyrobów sporządzone przez Narodowy Instytut Zdrowia Publicznego — Państwowy Zakład Higieny, Zakład Bezpieczeństwa Żywności. Z treści tego Świadectwa wynika, że zostało ono wystawione dla Przystępującego i dotyczy termosów marki Amerbox. W związku z tym, że Przystępujący jest – na gruncie obowiązujących przepisów – producentem oferowanych termosów, których dotyczy Świadectwo Jakości Zdrowotnej, dokument ten należy uznać za prawidłowy. W związku z powyższym należy również stwierdzić, że oferta Przystępującego poprzez złożone wyjaśnienia i uzupełnione dokumenty nie uległa zmianie. Przystępujący zaoferował konkretne produkty i odpowiadając na wezwania Zamawiającego nie zmienił tej oferty, przeciwnie – konsekwentnie twierdził, że jest producentem termosów wskazanych w Formularzu ofertowym. Twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie modyfikował swoje oświadczenia dotyczące producenta, nie polega na prawdzie. W treści oferty Przystępujący wskazał na towary produkowane pod jego marką handlową, a w wyniku pierwszego wezwania przedstawił karty katalogowe, które są dokumentami przedmiotowymi podlegającymi uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W kartach tych Fine Dine widnieje jako producent oferowanych termosów. Jednocześnie Przystępujący złożył oświadczenie, że jest producentem tych termosów. Następnie, w odpowiedzi na kolejne wezwanie, Przystępujący podtrzymał wcześniejsze oświadczenie w tym przedmiocie oraz przedstawił oświadczenie spółki Guangzhou Jindide Plastic Products Co., Ltd., potwierdzające, że jest ona jedynie wytwórcą oferowanych termosów. Ponadto stwierdzić należy, że nie mają oparcia w stanie faktycznym twierdzenia Odwołującego, jakoby Przystępujący dwukrotnie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie. Z dokumentacji postępowania jasno wynika, że zakres obu wezwań był różny. W wezwaniu z 22 sierpnia 2018 r. Zamawiający żądał uzupełnienia katalogu lub strony katalogowej, z kolei w wezwaniu z 31 sierpnia 2018 r. – oświadczenia wytwórcy, że nie wyznaczył on swojego przedstawiciela w rozumieniu przywołanego wyżej przepisu ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktu albo że Przystępujący jest jego przedstawicielem na terenie Unii Europejskiej (państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Hadlu EFTA). Twierdzenia Odwołującego są więc oczywiście bezzasadne. Odnosząc się do zarzucanej wadliwości oferty Przystępującego polegającej na niewskazaniu w ofercie na zamiar korzystania z podwykonawcy, zarzut ten należy uznać za niezasadny już tylko z tego powodu, że jak wyżej wskazano, producentem oferowanych termosów jest Przystępujący. Niezależenie od powyższego podkreślenia wymaga, że Odwołujący bezpodstawnie utożsamia producenta czy wytwórcę towarów, które mają być przedmiotem dostawy, z podwykonawcą. W świetle definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 2 pkt 9b stawy Pzp, przedmiotem podwykonawstwa są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia jest dostawa termosów, którą Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie, a okoliczność, jaki podmiot wytwarza termosy będące przedmiotem zamówienia, jest z tego punktu widzenia obojętna. Zauważenia wymaga, że brak możliwości utożsamiania producenta/wytwórcy przedmiotu dostawy, jest jednolicie podkreślany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut nr 4 Zarzut jest niezasadny. Izba ustaliła, że w Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr I do SIW Z Przystępujący w pkt. I wpisał „oferujemy realizację zamówienia za następującą cenę” i wypełnił wszystkie kolumny tabeli, która przedstawia sposób obliczenia ceny. W kolumnie „stawka VAT” Przystępujący wpisał 23 % i w kolumnie „wartość VAT” wyliczył kwotę tego podatku. Z kolei w pkt. 8 formularza ofertowego Przystępujący zaznaczył znakiem X wariant, że wybór oferty „będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług (wskazać nazwę/rodzaj usługi, której świadczenie prowadzić będzie do jego powstania, oraz wskazać jej wartość bez kwoty w formularzu ofertowym”. Odwołujący zdaje się nie kwestionować faktu, że wybór oferty Przystępującego nie będzie prowadził do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, a biorąc pod uwagę informacje na temat ceny oferty podane w punkcie I Formularza ofertowego, nie ma wątpliwości, że uwzględnia ona podatek VAT. W związku z tym brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że nie wiadomo, jaka jest ostateczna cena oferty i czy nie powinna zostać dodatkowo powiększona o podatek VAT. Jednocześnie zauważyć należy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, oświadczenie wykonawcy w tym przedmiocie ma charakter informacyjny i może podlegać wyjaśnianiu przez Zamawiającego w przypadku istnienia wątpliwości. W niniejszej sprawie, mimo sposobu wypełnienia rubryk w Formularzu ofertowym, takich wątpliwości nie było, nie wystąpiła więc konieczność wyjaśniania tej kwestii. Tym bardziej nie sposób dopatrzeć się podstaw do uznania oferty Przystępującego za podlegającą odrzuceniu. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1z późn. zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego z uwagi na niezłożenie do akt sprawy rachunku, co – zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia – jest warunkiem zasądzenia takich kosztów. Przewodniczący: ………………. …

…Sygn. akt: KIO 135/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Marek Koleśnikow Beata Konik Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: ​S&T Services Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa przy udziale: A.wykonawcy Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, ul. Juliusza Kossaka 3, 01-576 Warszawa, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Przewozowa 32, 44-100 Gliwice, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego ​orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółkaz ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera: ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejdo Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowę i wdrożenie Systemu Rejestracji Broni (SRB)”przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: S&T Services Polska Spółka z ograniczona odpowiedzialnością (lider), Abakus Systemy Teleinformatyczne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba dla lidera: w Warszawie (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec: 1.wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Euvic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (lider), Euvic Solutions Spółka Akcyjna, Softiq Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Gliwicach (dalej „konsorcjum”), 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Nekken Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, (dalej „Nekken”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) [dalej „u.z.n.k.”] w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k., przez wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. ofertę konsorcjum wskazanych wyżej spółek należało odrzucić, 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Nekken, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy należało odrzucić. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.ujawnienie utajnionych (objętych poufnością) elementów oferty konsorcjum w pkt 4 „Formularza ofertowego – Oświadczenie” w ramach tabeli w kolumnach: ·„cena jednostkowa brutto zł”, ·„liczba szt.” – w części dotyczącej Oprogramowania Standardowego, ·„łączna wartość brutto”, ·„producent/firma i nazwa/model” oraz następujących dokumentów stanowiących element oferty konsorcjum: ·dokument potwierdzający certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizacje, ·wynik testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF – wszystkie, 4.odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp, 5.odrzucenie oferty Nekken na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że istotą zarzutu z pkt. 1 petitum odwołania jest zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum pomimo, że nie wykazało spełnienia przesłanek wymaganych celem utajnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum i jednocześnie pomimo tego, że objęcie wskazanych części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa było niedopuszczalne, a co doprowadziło do wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej. Wskazał, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi fundament funkcjonowania systemu zamówień publicznych oraz umożliwia weryfikację zasadności wydatkowania na ten cel środków publicznych, wskazując, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp na zamawiającym ciąży obowiązek zbadania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i przedsięwzięcie odpowiednich działań w zależności od wyniku tej analizy. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał weryfikacji zasadności, zgodności z prawem i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum. Podniósł, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1.informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2.informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3.podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Stwierdził, że informacje, które konsorcjum objęło tajemnicą przedsiębiorstwa, a co zaakceptował zamawiający dotyczyły istoty zaoferowanego rozwiązania i jego kluczowych parametrów umożliwiających ustalenie co, w jakiej ilości i za jaką cenę zostało zaoferowane. Stanął na stanowisku, że już z tego powodu taki element oferty nie może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa podlegającą zastrzeżeniu. Powołał się na fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 czerwca 2019 r. o sygn. KIO 963/19: „skoro parametry techniczne systemu monitoringu zostały określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poszczególnych urządzeń w taki sposób, że zadaniem wykonawcy był jedynie dobór na podstawie swojej wiedzy i doświadczenia konkretnych urządzeń dostępnych na rynku. Oczywiście na rynku może istnieć większa lub mniejsza liczba urządzeń odpowiadających wymaganiom opisu przedmiotu zamówienia, jednak ich specyfikacje techniczne są powszechnie udostępniane przez producentów” Stwierdził że w związku z tym wyłączenie jawności kluczowych elementów oferty sprawia, że zamówienie traci walor „publiczny”, jest nieweryfikowalne co do jego zasadniczych elementów; informacje, na których utajnianie zezwolił zamawiający w istocie stanowią bezpośrednio dane mające spełniać jego oczekiwania podane w SIW Z co do przedmiotu zamówienia. Uznał, że cena zakupu urządzenia lub oprogramowania, charakter danego urządzenia (model, typ) oraz rodzaj oprogramowania to informacje o zestawieniu produktów dostępnych na rynku, a takie zestawienie nie może być tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem wypaczałoby to zasady jawności i przejrzystości procesu zamówień publicznych, a w konsekwencji żaden z wykonawców nie może zweryfikować co zaoferowało konsorcjum, w szczególności, czy zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie przez zaoferowane urządzenia i oprogramowanie warunków SIWZ. Zauważył, że elementy oferty konsorcjum objęte poufnością to – jak wskazało samo konsorcjum „powiązanie, takie jak odpowiednio dobrane modele urządzeń, konfiguracje przedmiotowych urządzeń, powiązanie urządzeń z oprogramowaniem, zakres możliwych rekonfiguracji urządzeń i oprogramowania na etapie wdrożenia systemu u Zamawiającego. Przyjęte założenia i rozwiązania, a także architektura rozwiązania nie były przez wykonawcę udostępniane ogółowi, ale nie są i nie mogą być dostępne dla osób zawodowo trudniących się konfiguracją takich rozwiązań.” Stwierdził, że takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w okolicznościach przedmiotu postępowania. Odwołujący stanął na stanowisku, że błędnym jest twierdzenie konsorcjum, że zestawienie ze sobą urządzeń komputerowych (hardware) samo w sobie stanowi know-how konsorcjum. Zdaniem odwołującego w polskim prawie nie istnieje legalna definicja know-how i najczęściej utożsamia się je z wiedzą techniczną mającą znaczenie gospodarcze, która nie jest dostępna publicznie (tzw. wiedza proceduralna), zaś jedynym normatywnym odpowiednikiem nieostrego pojęcia know-how jest tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. – uznał, że idem per idem konsorcjum stwierdziło, że know-how jest poufne, bo jest tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W ocenie odwołującego o braku podstawy do objęcia oferty poufnością świadczą jednak i inne, legalne przesłanki art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przede wszystkim to, że w danej sytuacji, w odpowiedzi na postawione przez zamawiającego wymogi mogą zostać zaoferowane urządzenia i oprogramowanie różnego typu, spełniające jednak wymogi zamawiającego, co nie oznacza od razu, że jest to wiedza o szczególnej wartości gospodarczej. Ocenił, że konsorcjum błędnie utożsamiło, a zamawiający zaakceptował, personalizację pewnego zestawienia urządzeń i programów komputerowych z wiedzą stanowiącą know-how, tj. informacjami posiadającymi szczególną wartość na rynku. Podniósł, że dobór sprzętu komputerowego i oprogramowania tak, aby zrealizować określone wymagania nie jest sam w sobie działaniem o charakterze know-how w znaczeniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z następujących powodów: ·rodzaj urządzenia, które ma być użyte wynika bezpośrednio z oczekiwanej funkcji, którą ma realizować (np. dysk, macierz, switch, serwer), ·wiedza o tym, jakie urządzenie (tele)infromatyczne spełnia jaką funkcję, jest elementarną wiedzą z dziedziny informatyki, ·urządzenia (tele)informatyczne są publicznie dostępne na rynku dla każdego, ·parametry urządzeń (tele)informatycznych w zakresie niezbędnym do określenia ich funkcji również są publicznie dostępne, ·analogicznie, znane są funkcjonalności oprogramowania komputerowego oferowanego publicznie, ·zestawianie ze sobą tych urządzeń (tele)informatycznych (ich dobór) wymaga wiedzy (tele)informatycznej, często nakładów czasu na zapoznanie się z charakterystyką urządzeń dostarczanych przez producenta, recenzją ich niezawodności i rzeczywistego działania a także nierzadko wymaga doświadczenia, jednak wszystko to nie zawiera w sobie elementu wiedzy niedostępnej na rynku, wytworzonej specyficznie przez konsorcjum, co tym samym oznacza, że konsorcjum, a w konsekwencji zamawiający utożsamili agregację informacji o dostępnych rozwiązaniach, zwykłą wiedzę (tele)informatyczną i programistyczną o konfiguracji urządzeń i systemów z know-how – dokonał błędnego podziału rynkowego na wiedzę bez żadnego znaczenia i wiedzę mającą znaczenie, która winna być chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. Stwierdził, że pomiędzy wiedzą bez żadnej wartości na rynku a know-how w rozumieniu art. 11 ust 2 u.z.n.k. istnieje jeszcze wiele innych stanów wiedzy, które wynikają z doświadczenia danego podmiotu, jego sprawności, wiedzy o rynku i produktach, umiejętności stosowania produktów itp., które choć mają znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej, wcale nie są wiedzą niedostępną na rynku. Wskazał, że w myśl uzasadnienia wyroku NSA Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 lipca 2003 r., III SA 1661/01: „Know-how jest to zespół informacji poufnych, istotnych i zidentyfikowanych we właściwej formie. Termin "poufny" oznacza, że przedmiot umowy nie jest powszechnie dostępny i znany. Termin "istotny" oznacza, że informacje są ważne i niebanalne, zaś termin "zidentyfikowany" oznacza, że know-how jest opisane lub utrwalone w taki sposób, aby możliwe było sprawdzenie, że spełnia ono kryterium poufności i istotności.” Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2011 r. KIO/UZP 2793/10, zgodnie, z którym: „informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIW Z a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie faktycznym gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne nie stanowią "know-how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione informacje na ich temat nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba nie znajduje również uzasadnienia dla stwierdzenia, iż zastrzeżone przez przystępującego informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Należy wskazać, iż nie ma cech tajemnicy informacja, o której można się dowiedzieć z dostępnych źródeł co ma miejsce w tym przypadku gdyż wiadomości dotyczące producenta, modelu, typu, wersji oferowanego sprzętu oprogramowania są ogólnie dostępne chociażby na stornach internetowych.” Wskazał, że know-how wymaga, aby wiedza była niemożliwa do uzyskania na rynku, tymczasem wiedza o parametrach urządzeń i funkcjonalności oprogramowania jest możliwa do łatwego pozyskania z rynku, a do jej wykorzystania należy mieć odpowiednie wykształcenie (tele)informatyczne i programistyczne – zarówno konsorcjum, jak i zamawiający utożsamili personalizację i dobór urządzeń z know-how czyli szczególnie istotną wiedzą o rynku, co jest – wedle odwołującego – chybione. Uzupełnił, że zamawiający w SIW Z nie oczekiwał, aby urządzenia i oprogramowanie spełniały jakiekolwiek inne parametry i funkcjonalności niż te upublicznianie przez ich producentów, a zatem dobór urządzeń nie wymagał w żadnej mierze posiadania informacji, które mogą być pozyskane np. w drodze odwrotnej inżynierii, własnych badań, działalności badawczo-rozwojowej. Odwołujący stanął także na stanowisku, że błędne jest uzasadnianie przez konsorcjum, że wskazane elementy formularza ofertowego stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na kwestie gospodarcze. Stwierdził, że zamawiający nie wymagał wskazania, od kogo wykonawca nabywa dane zasoby, ale kto jest ich producentem, aby zidentyfikować co będzie przedmiotem nabycia (dostawy) oraz, że cena w zamówieniach publicznych jest ze swej istoty jawna. Podkreślił, że biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy to prostego, jednoelementowego, czy to składającego się z wielu elementów, wykonawca musi liczyć się z tym, że warunki cenowe będą upublicznione, bowiem jest to także istotą informacji publicznej w rozumieniu art. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2157 ze zm.). Uzupełnił, że podanie przez konsorcjum cen, po jakich oferuje dane urządzenia i oprogramowanie nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem jest to jedynie jednostkowe wskazanie, na potrzeby tej konkretnej transakcji, jaką cenę i wartość przyjęto; cena podana przez konsorcjum nie musi być ceną ani najniższą (najbardziej konkurencyjną) z możliwych, ani możliwą do uzyskania stale. Ocenił, że ujawnienie cen, po jakich określone produkty zakupi konsorcjum nie mówi nic o jego sytuacji i pozycji rynkowej oraz o możliwościach w innych transakcjach, w tym w innych postępowaniach, natomiast utajnienie tych informacji sprawia, że niemożliwa jest kontrola zarówno rodzaju urządzeń i programów, ich pochodzenia, a zatem czy spełniają one wymogi SIW Z, jak i uniemożliwia weryfikację, czy nie dochodzi do czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., tj. oferowania towarów poniżej ceny ich nabycia lub poniżej kosztów ich wytworzenia. Stwierdził, że konsorcjum nie wyjaśniło jakie to „powiązania” pomiędzy członkami tego konsorcjum miałyby zostać ujawnione na skutek upublicznienia treści oferty. Zdaniem odwołującego nie ma możliwości, aby wskazanie cen zakupu i rodzajów produktów mogło stanowić jakąkolwiek informację o znaczeniu gospodarczym i to kwalifikowanym, takim, jak przewidziane w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Stanął na stanowisku, że gdyby przyjąć zaakceptowane przez zamawiającego rozumowanie konsorcjum to również cena ofertowa za wykonanie zamówienia publicznego byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa, bowiem przecież mówi o możliwościach gospodarczych, rynkowych, a nadto o zdolności danego wykonawcy do konkurowania (oferowania produktów na atrakcyjniejszych warunkach) na rynku, co byłoby – według odwołującego – stanem absurdalnym, niedopuszczalnym w systemie zamówień publicznych. Odnosząc się do argumentu konsorcjum, że zamawiający wskazał na parametry jedynie minimalne danego sprzętu, stwierdził, że o ile dany parametr nie jest elementem oceny oferty, to oferowanie parametrów lepszych, większych funkcjonalności itp. w ogóle nie ma znaczenia dla zamówienia publicznego i nie tylko nie powinno, ale wręcz nie może być brane pod uwagę wobec czego, jeśli konsorcjum widzi jakąś szczególną korzyść w zaoferowanym doborze urządzeń i oprogramowania, a korzyść ta nie wynika z parametrów SIW Z i nie stanowi kryterium oceny oferty, to czyni to we własnym zakresie, z własnej inicjatywy i na własną odpowiedzialność, zaś zamawiający nie może z tego faktu wyciągać jakichkolwiek skutków dla oceny oferty konsorcjum. Uznał, że konsorcjum w stosunku do informacji dotyczących: producenta/firmy, nazwy/modelu oraz liczby sztuk urządzeń i oprogramowania nie wykazało spełnienia żadnej z przesłanek art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., ponieważ informacje będące elementem oferty albo są powszechnie dostępne i nie posiadają kwalifikowanej, szczególnej wartości gospodarczej w świetle art. 11 ust. 2 u.z.n.k., albo w ogóle w ramach zamówień publicznych nie mogą stanowić elementu poufnego jako cena ofertowa. W odniesieniu do podjętych przez konsorcjum, w celu zachowania poufności informacji, działań stwierdził, że trudno jest mówić o jakichkolwiek działaniach, na skutek których konsorcjum byłby w mocy utajnić powszechnie znane dane takie jak nazwa i model urządzenia lub nazwa oprogramowania. Podsumował, że konsorcjum jako tajemnicę przedsiębiorstwa zakwalifikowało wiedzę powszechnie dostępną, nie wykazując jednocześnie na czym polega szczególna wartość informacji zawartych w części pkt. 4 „Formularza Ofertowego”. Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że konsorcjum nie wskazało też, w jaki sposób ujawnienie producenta/firmy, czy też nazwy/modelu oferowanych urządzeń i oprogramowania może wyrządzić mu bezpośrednią szkodę; informacje te, jako powszechnie znane, nie materializują żadnej trwałej wartości gospodarczej, poza informacją o tych konkretnych warunkach dla tego konkretnego postępowania. Uzupełnił, że w treści Załącznika nr 2 do SIW Z zamawiający wprost wskazał, że w zakresie pozycji 5 i 6 tabeli zawartej w pkt. 4 Formularza Ofertowego należy zaproponować rozwiązanie firmy Quantum. Uznał, że brak jest podstaw, dla których wymaganie wyrażone w warunkach zamówienia publicznego zamieszczonego na powszechnie dostępnej stronie internetowej, do której dostęp miał każdy wykonawca zostało utajnione. Dowód: Formularz Ofertowy – Oświadczenie. W ocenie odwołującego treść przełożonego przez konsorcjum uzasadnienia dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa nie uzasadniania objęcia wskazanych tam informacji poufnością, a zatem nie spełnia warunków z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez konsorcjum jest niezgodna z ustawą – zawiera sprzeczne z ustawą wyłączenie określonych informacji (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) jak i nie odpowiada treści SIW Z, ponieważ – wedle odwołującego – skoro wyłączenie jawności określonych elementów oferty jest niedopuszczalne w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to taką ofertę należy traktować jak ofertę niekompletną, tj. tak, jakby utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji niekompletna (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W odniesieniu do objęcia tajemnicą dokumentów potwierdzających certyfikację dla oferowanego systemu bezpieczeństwa Firewall przez niezależne organizacje oraz wyniku testów niezależnych organizacji dla oferowanego rozwiązania Firewall Aplikacyjny WAF odwołujący stwierdził, że elementy infrastruktury (tj. urządzenia i oprogramowanie) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a wyłączenie ich poufności było bezprawne. Odwołujący podał, że w ramach uzasadnienia swojego stanowiska konsorcjum powołało się na występowanie w przywołanych dokumentach nazwy producenta, która wskazuje na zastosowane rozwiązanie. Dowód: „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa”. Powołał się na uzasadnienie i argumentację wskazaną powyżej. Uzupełnił, że konsorcjum zaniechało dowodzenia spełnienia przesłanek wyrażonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wobec czego należy przyjąć, że ich spełnienie nie zostało należycie wykazane. Oświadczył, że utajnione dokumenty mogą stanowić i zapewne stanową publicznie dostępne materiały, bowiem zgodnie ze zwyczajem rynkowym i celem takich dokumentów, producenci sprzętu tele(informatycznego) upubliczniają informacje o certyfikatach i wynikach testów. Wskazał, że choć pełna treść oferty konsorcjum nie jest znana z uwagi na wyłączenie jej jawności, to można uzyskać w Internecie następujące certyfikaty i wyniki testów dla następujących urządzeń Fortinet FOR-FG-600E (w zakresie oferowanych Firewalli – wiersz 8 tabeli z pkt 4 Formularz Ofertowego) oraz Fortinet FOR-FW B-100 (w zakresie oferowanego System Web Application Firewall – wiersz 9 tabeli z pkt 4 Formularz Ofertowego). Certyfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FG-600E (Załącznik nr 8). Certyfikaty i wyniki testów dla Fortinet FOR-FWB-100 (Załącznik nr 9). Zwrócił uwagę na okoliczność, że wszyscy wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu zaoferowali identyczne urządzenia, tj.: ·w zakresie Firewall (wiersz nr 8 tabeli z pkt 4 dokumentu „Formularz ofertowy – Oświadczenie”) – Fortinet FortiGate 600E, ·w zakresie WAF (wiersz nr 9 tabeli z pkt 4 dokumentu „Formularz ofertowy – Oświadczenie”) – Fortinet FordWeb 1000E. Dowód: „Formularz ofertowy – Oświadczenie” złożone przez wszystkich pozostałych wykonawców. Powołał się na wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2017 r., zgodnie, z którym: „Nie ulega także wątpliwości, że dysponentem informacji zawartych w kartach katalogowych są podmioty trzecie, nie zaś sam wykonawca. Przystępujący nie przedstawił żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że podmioty trzecie nie wyraziły zgody na ujawnienie informacji. Same twierdzenia, że Przystępujący prowadząc własne przedsiębiorstwo stosuje i zachowuje politykę poufności informacji, nie odnosi się do kart katalogowych. Natomiast z tych dokumentów nie płyną inne informacje, na przykład o sposobie pracy zespołu Przystępującego, które wymagałby utajnienia. Nie można podzielić twierdzeń Przystępującego i Zamawiającego, że w postępowaniu mamy do czynienia z takim zestawem urządzeń, które zostały indywidualnie dobrane dla potrzeb danego Zamawiającego. Zwrócić uwagę należy, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty, zaoferowali podobne urządzenia, w bardzo zbliżonych cenach. Tak więc teza o unikalności rozwiązania Przystępującego nie znajduje oparcia ani w treści samej oferty tego wykonawcy, ani w dokumentach przedmiotowych w postaci kart katalogowych. Nie wykazano w żaden sposób, że cały zbiór informacji zawartych w poszczególnych dokumentach obrazuje na tyle szczegółowo sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny i który stanowi także pracę koncepcyjną i twórczą.” Odwołujący stanął w dalszej kolejności na stanowisku, że skoro informacje objęte poufnością nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k, to żądanie wyłączenia ich jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zarówno przez konsorcjum, jak i w konsekwencji przez zamawiającego – doszło także do zmaterializowania się dwóch czynów nieuczciwej konkurencji, których dopuściło się konsorcjum na szkodę odwołującego jak i pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Wskazał, że czynami nieuczciwej konkurencji są: 1.utrudnienie dostępu do rynku jako czyn stypizowany z art. 15 ust. 1 u.z.n.k., 2.nieuczciwe uniemożliwienie konkurowania w przetargu publicznym, poprzez utajnienie informacji, których utajnienie jest sprzeczne z prawem jako czyn niestypizowany, rekonstruowany w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Stwierdził, że dla wykazania spełnienia obu wskazanych czynów nieuczciwej konkurencji konieczne jest wykazanie, że podmioty jako przedsiębiorcy w rozumieniu art. 2 u.z.n.k. pozostają w stosunku konkurencji (art. 1 u.z.n.k.). Podniósł, że skoro konsorcjum i odwołujący oferują te same towary i usługi w ramach przedmiotu zamówienia i ubiegają się o udzielenie zamówienia to w oczywisty sposób spełniona jest przesłanka pozostawania przez nie w stosunku konkurencji. Stwierdził także, że dla uznania, że działanie konsorcjum stanowi stypizowany czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. spełnione muszą być łącznie przesłanki klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz musi zagrażać lub naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta (funkcja korygująca klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji). Ocenił, że przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. służy wskazywaniu czynów nieuczciwej konkurencji, czemu służyć mają zawarte w nim kryteria, które zostały wyrażone w sposób nieostry. Stwierdził, że działanie konsorcjum wskazane w odniesieniu do zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie jest realizowane w związku z prowadzoną przez konsorcjum działalnością (art. 2 u.z.n.k.), jest także sprzeczne z prawem, bowiem naruszyło art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uznał nadto, że działaniom tym można przypisać sprzeczność z dobrymi obyczajami, bowiem nie jest dobrym zwyczajem w obrocie gospodarczym uzyskiwanie przewagi rynkowej, polegającej na uniemożliwieniu uczestnikom danego postępowania weryfikacji kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki przewidują przepisy regulujące dany tryb kontraktowania; w ten sposób konsorcjum instrumentalnie wykorzystała przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, niezgodnie z jego przeznaczeniem i uzyskało nieuczciwą przewagę nad konkurentami przynajmniej w aspekcie weryfikacji kluczowych elementów jego oferty, co spełnia też drugą przesłankę klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj. narusza interes innego przedsiębiorcy (odwołującego), uniemożliwiając weryfikację oferty konsorcjum, a tym samym wyłączając możliwość rzeczywistego konkurowania o uzyskanie zamówienia – odwołujący nie wie, czy oferta konsorcjum spełniania warunki SIW Z i mimo publicznego charakteru tego trybu kontraktowania (trybu zamówień publicznych), uniemożliwiła jego kontrolę, doprowadzając do sytuacji, gdy spełnienie warunków SIW Z przez ofertę konsorcjum stało się wyłącznie sprawą pomiędzy konsorcjum a zamawiającym. W kontekście przesłanek art. 15 ust. 1 u.z.n.k. odwołujący stwierdził, że działanie konsorcjum stanowi utrudnienie odwołującemu dostępu do rynku, który – w tym przypadku – winien być definiowany jako rynek zamówień publicznych w branży IT/teleinformatycznej, tj. rynek produktowy/asortymentowy zgodnie z metodologią wyznaczania rynków właściwych. Podniósł, że utrudnienie dostępu do tego rynku odwołującemu polega na tym, że wyłączenie jawności istotnych elementów oferty konsorcjum uniemożliwia jej weryfikowanie, co – według odwołującego – wprowadza inne niż kryteria wskazane w SIW Z przez zamawiającego bariery dostępu do tego rynku; informacja o ofercie konsorcjum, która winna być jawna, staje się dodatkowym, cennym zasobem dla odwołującego, wyłączając możliwość jej weryfikacji przez odwołującego. Uzupełnił, że dochodzi do zaburzenia równowagi konkurencyjnej pomiędzy konsorcjum a odwołującymi, bowiem konsorcjum może weryfikować ofertę odwołującego pod kątem zgodności z SIWZ, co w drugą stronę jest niemożliwe. Wskazał, że opisane powyżej działanie stanowi także niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji rekonstruowany w oparciu o klauzulę art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w jej funkcji uzupełniającej – w doktrynie wyróżnia się bowiem znaczenie funkcji uzupełniającej i korygującej art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Podał, że wprowadzenie w tym przepisie klauzuli generalnej jest szczególnie ważne ze względu na to, że zdefiniowanie wszystkich czynów nieuczciwej konkurencji w katalogu zamkniętym byłoby z pewnością niemożliwe, a otwartość tego katalogu jest niezbędna dla uniknięcia naruszania zasad uczciwych praktyk rynkowych w relacjach B2B bez ponoszenia konsekwencji prawnych. Stwierdził, że orzecznictwo dopuszcza możliwość kumulatywnego zastosowania art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (niestypizowanego czynu) i przepisu odnoszącego się do konkretnego (stypizowanego) czynu nieuczciwej konkurencji, tj. w tym przypadku art. 15 ust. 1 u.z.n.k. – zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, w wyroku z dnia 28 października 2010 roku, „(...) funkcja uzupełniająca nie wyklucza stosowania do tego samego zachowania również przepisu szczegółowego; art. 3 oraz przepisy wymienione w rozdziale 2 uzupełniają się i mogą być stosowane kumulatywnie” (sygn. akt II CSK 191/10). Odwołujący podniósł, że opisany niestypizowany czyn nieuczciwej konkurencji, jakiego dopuściło się konsorcjum polega na naruszającym prawo (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp), nieuczciwym uniemożliwieniu konkurowania odwołującego z konsorcjum w przetargu publicznym, poprzez utajnienie informacji na skutek instrumentalnego wykorzystania przepisów prawa zamówień publicznych wyłącznie po to, by uchronić się przed weryfikacją własnej oferty przez innych wykonawców, osiągając przewagę polegającą na tym, że konsorcjum posiada o ofertach konkurentów, w tym odwołującego więcej informacji, niż odwołujący o ofercie konsorcjum, przez co zaburzono możliwość weryfikacji ofert na zasadzie równości przez wszystkich wykonawców. Podsumował, że skoro działanie konsorcjum stanowiło czyny nieuczciwej konkurencji, to oferta konsorcjum winna podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzuty dotyczącego oferty Nekken odwołujący stwierdził, że w tabeli z pkt 4 Formularza Ofertowego zamawiający wymagał podania elementów związanych z infrastrukturą sprzętową (urządzenia (tele)informatyczne) oraz wskazanych tam informacji w zakresie Oprogramowania Standardowego (pkt 14 tabeli). Uzupełni, że pod tabelą z pkt 4 zamawiający umieścił przypis do pkt 14 o treści „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca winien oferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.” Zdaniem odwołującego powyższe wskazuje, iż zamawiający oczekiwał nie tylko wskazania ilości poszczególnych pozycji produktowych Oprogramowania Standardowego, ale także jednoznacznego wskazania wszystkich pozycji Oprogramowania Standardowego, za pomocą którego wykonawca zamierza zrealizować przedmiot zamówienia i które obsłuży pełen zakres zdefiniowany w SIWZ w zakresie Oprogramowania Standardowego. Wskazał, że w myśl definicji zawartej w Załączniku nr 1 do Umowy będącym Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia Oprogramowanie Standardowe to „Oprogramowanie narzędziowe, oprogramowanie systemowe lub oprogramowanie aplikacyjne, dostarczone przez Wykonawcę, na używanie którego udzielone zostaną na rzecz Zamawiającego licencje/sublicencje przez producentów tego oprogramowania”. Odwołujący wskazał na następujące braki w zakresie zaoferowanego przez Nekken Oprogramowania Standardowego: 1.brak spełnienia wymagania z pkt. 13.14. „System Monitoringu” Szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia, będącego częścią SIWZ (dalej „SOPZ”), 2.brak spełnienia wymagania z pkt 15.5 „Platforma e-learningowa” SOPZ, 3.brak elementu w postaci bazy danych do Oprogramowania Standardowego, 4.brak wskazania kosztów utrzymania Oprogramowania Standardowego w zakresie wskazanym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, 5.brak dostępu do nowych wersji zaoferowanego Oprogramowania Standardowego Microsoft Windows Server 2019 DataCenter, co zostało przez zamawiającego wskazane jako wymóg w pkt 17.3 „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. Ad. 1 Zdaniem odwołującego to, że zaoferowane przez Nekken oprogramowanie „Veeam Availability Suite Enterprise Plus” nie spełnia wymogów pkt. 13.14 SOPZ wynika z faktu, iż wymagania dotyczą monitorowania warstwy fizycznej infrastruktury, tj. serwerów, macierzy i innych urządzeń, gdy tymczasem zaoferowane przez Nekken oprogramowanie choć zawiera w sobie funkcjonalności monitoringu, to wyłącznie w zakresie warstwy oprogramowania, tj. systemów operacyjnych, systemów wirtualizacyjnych bez jakiejkolwiek możliwości monitorowania fizycznej infrastruktury. Podał, że powyższe potwierdza wiadomość e-mail z 8 stycznia 2021 r. od inżyniera S&T posiadającego stosowne certyfikaty w przedmiotowym zakresie. Dowód: wydruk e-mail z 8 stycznia 2021 r. od S&T Services Polska Sp. z o.o. (Załącznik nr 10). Podniósł, że gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt 13.14 SOPZ można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane System Monitoringu zdefiniowany w pkt. 13.14 byłby ujęty jako jeden z modułów w pkt 11 „Moduły w SRB” SOPZ lub też w pkt 12 „Wymagania w zakresie Oprogramowania Dedykowanego” SOPZ; skoro jednak elementy (funkcjonalności) z pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ nie znajdują się w zakresie funkcjonalności Oprogramowania Dedykowanego z pkt 11 i 12 SOPZ, to muszą one być realizowane przez Oprogramowanie Standardowe. Uzupełnił, że potwierdzeniem powyższego jest: oodpowiedź zamawiającego na pytanie nr 8 w Komunikacie z 5 października 2019 r., że w ramach spełnienia wymagania 13.14. należało zaoferować Oprogramowanie Standardowe np. poprzez rozbudowę obecnie posiadanego lub zaoferowanie całkowicie nowego oprogramowania. (Pytanie nr 8: „Czy Zamawiający posiada preferencje co do wykorzystania konkretnego oprogramowania co realizacji przedmiotowego monitoringu?” Odpowiedź: „Zamawiający aktualnie wykorzystuje do monitorowania oprogramowanie Orion Solarwinds, i preferuje jego wykorzystanie do monitorowania infrastruktury sieciowej, z zastrzeżeniem, iż jest również możliwość monitorowania przy jego użyciu serwerów i aplikacji, jednak wówczas wymagane jest doposażenie systemu przez Wykonawcę w odpowiednie licencje.”), oodpowiedź na pytanie nr 44 (Pytanie nr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź; „Tak”. Dodał, że odpowiedź ta potwierdza także, iż nawet oferując typu open source należało je wykazać jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. oodpowiedź na pytanie nr 197 (Pytanie nr 197: „Czy Zamawiający przez "dostęp do aktualizacji Oprogramowania Standardowego" rozumie dostęp do poprawek i patchy w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo do upgrade'u wersji czyli opcje Microsoft Software Assurance?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga prawa do upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.” Dodał, że z odpowiedzi tej wynika, że bez względu na to czy oferowane Oprogramowanie Standardowe jest typu open source, tzn. nie ma kosztów jego zakupu, to występują koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, a zatem, że oprogramowanie przewidzianew pkt 13.14. „System Monitoringu” SOPZ mogło być realizowane wyłącznie jako Oprogramowanie Standardowe. oodpowiedź na pytanie 434 (Pytanie nr 434: „Prosimy o podanie wymagań oraz kryteriów jakościowych, które będą podstawą odbioru tego wymagania.” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga wdrożenia przez Wykonawcę systemu monitoring kluczowych elementów systemu SRB i infrastruktury teleinformatycznej SRB.” Ocenił, że intencją zamawiającego było Oprogramowanie Standardowe, a nie Oprogramowanie Dedykowane. oodpowiedź na pytanie nr 586 (Pytanie nr 586: „Prosimy o doprecyzowanie w jakim sensie oprogramowanie ma obsługiwać wymagane technologie? Czy system powinien pozwalać na monitoring wskazanych protokołów i oprogramowania. Umożliwiać uwierzytelnianie via LDAP, powiadamianie via SMTP, GUI może być dostępne via HTTP/HTTPS, może składować dane w bazie MSSQL, MySQL, Oracle albo PostgreSQL, logowanie zdarzeń systemu via syslog.”, Odpowiedź: „Zamawiający oczekuje dostarczenia systemu monitoringu umożliwiającego monitoring ww. usług od strony serwera, jak również zasymulowanie interakcji od strony użytkownika.” Stwierdził, że zamawiający nie mógłby zweryfikować spełnienia wymogu przez Nekken, jeśli nie było wyszczególnionego w ramach tabeli z pkt 4 Formularza Oferty. Dowód: komunikat zamawiającego z 8 października 2019 r. Ad. 2 Odwołujący wskazał, że zamawiający jednoznacznie zdefiniował, iż w zakresie Platformy e-learningowej należy zaoferować rozwiązanie standardowe („Oprogramowanie Standardowe”). Podniósł, że wykonawca Nekken nie wskazał żadnej nazwy oprogramowania, które realizowałoby funkcjonalność Platformy e-learningowej, co oznacza, że albo nie zaoferował jej w ogóle w ramach swojej oferty, albo zaoferował ją w ramach Oprogramowania Dedykowanego, co jednak jest niedopuszczalne. Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający dopuszczał, aby wymagania z pkt. 15.5 SOPZ można było zrealizować jako Oprogramowanie Dedykowane Platforma e-learningowa zdefiniowana w pkt 15.5 byłaby ujęta jako jeden z elementów w pkt. 11 „Moduły w SRB” SOPZ, w pkt. 12 „Wymagania w zakresie Oprogramowania Dedykowanego” SOPZ, względnie w innym miejscu SOPZ ze wskazaniem na Oprogramowanie Dedykowane. Skoro zatem elementy (funkcjonalności) z pkt 15.5. „Platforma e-learnigowa” SOPZ nie znajdują się w zakresie opisu Oprogramowania Dedykowanego z pkt. 11 i 12 SOPZi w innych miejscach SOPZ, to – wywodził odwołujący – muszą być realizowane przez Oprogramowanie Standardowe, jednak wykonawca Nekken nie przewidział żadnego Oprogramowania Standardowego realizującego te funkcjonalności. Uzupełnił, że jego stanowisko potwierdzają odpowiedzi zamawiającego na pytania: onr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź; „Tak”. Dodatkowo wskazał, że odpowiedź ta potwierdza, iż nawet oferując oprogramowanie typu open source należało je wykazać jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane zgodnie z wymaganiem zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. onr 335 i 731: „Które elementy Systemu muszą posiadać interfejs Użytkownika w języku polskim?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga języka polskiego w Oprogramowaniu Dedykowanym oraz platformie e-learningowej. W Oprogramowaniu Standardowym w panelach administracyjnych, Zamawiający dopuszcza możliwość przełączania wersji językowej interfejsu.” oraz „Większość uznanych platform e-learningowych dostarczana jest w formie oprogramowania jako usługi (SaaS) - czy Zamawiający dopuści również takie rozwiązanie?” Odpowiedź: „Tak, Zamawiający dopuści takie rozwiązanie.” onr 732: „Czy w przypadku dostarczenia platformy e-learningowej w modelu SaaS (Software as a Service) dostęp do niej powinien zapewniony na taki sam okres jak gwarancja na oprogramowanie standardowe (3 lata)?” Odpowiedź: „Tak” Stwierdził, że zamawiający potwierdził, że elementy te powinny być wykazane jako Oprogramowanie Standardowe, choćby z uwagi na koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ. Ad. 3 Odwołujący wskazał, że oprogramowanie standardowe dla swojej pracy wymaga bazy danych, jeśli ma funkcjonować prawidłowo – musi posiadać bazy danych (system bazodanowy). Podniósł, że brak zaoferowania oprogramowania bazodanowego sprawia, że zaoferowane oprogramowanie standardowe jest niekompletne i nie może działać. Zdaniem odwołującego jego stanowisko potwierdzają także odpowiedzi zamawiającego na pytania wykonawców na pytania: onr 44: „Czy w przypadku wykorzystania oprogramowania standardowego typu Open Source wsparcie może być świadczone przez Wykonawcę projektu (o ile jest wymagane przez Zamawiającego)?” Odpowiedź: „Tak”, która potwierdza tylko tyle, iż nawet oferując oprogramowanie typu open source również należało je wykazać je jako Oprogramowanie Standardowe choćby z uwagi na koszty związane zgodnie z wymaganiem z zawartym w pkt 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, onr 123: „Czy Zamawiający oczekuje dostępu do bazy danych na poziomie pojedynczych rekordów i pól z poziomu modułu Administracja? Czy Zamawiający zaakceptuje dostarczenie konsoli umożliwiającej wykonywanie zapytań S Q L w ramach modułu Administracja jako rozwiązanie spełniające wymaganie? Czy też Zamawiający oczekuje tworzenia listy i formatek edycji w ramach modułu Administracja dla każdej tabeli znajdującej się w bazie danych?” Odpowiedź: „Zamawiający oczekuje możliwości modyfikacji rekordów z poziomu modułu Administracja, z zachowaniem pełnej rozliczalności.”, która potwierdza, że nieodzownym elementem oferty powinna być dostawa bazy danych (oprogramowania bazodanowego) jako elementów oprogramowania standardowego. Ad. 4 Odwołujący podniósł, że nawet jeśli oprogramowanie standardowe oferowane byłoby jako oprogramowanie bezpłatne, na licencjach publicznych (np. GNU/GPL, open source itp.) to nie uzasadnia to niewskazania kosztów realizacji czynności gwarancyjnych z pkt 17.3 SOPZ tj.: WGWOS.01, WGWOS.02 i WGWOS.03. Na marginesie odwołujący stwierdził, że warunków takich łącznie nie spełnia żadne znane odwołującemu oprogramowanie typu open source. Podał, że powyższe potwierdza odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 197: „Czy Zamawiający przez "dostęp do aktualizacji Oprogramowania Standardowego " rozumie dostęp do poprawek i patchy w ramach danej wersji oprogramowania czy również prawo po upgrade'u wersji czyli opcje Microsoft Software Assurance?” Odpowiedź: „Zamawiający wymaga prawa do upgradu wersji w czasie trwania wsparcia dla SRB.”, z której – według odwołującego – wynika, że bez względu na to czy oferowane oprogramowanie standardowe jest typu open source, tzn. nie ma kosztów jego zakupu, to występują koszty związane z wymaganiem z zawartym w pkt „17.3. Gwarancja — Oprogramowanie Standardowe” SOPZ oraz, że powyższe potwierdza Komunikat Zamawiającego z 8 października 2019 r. Ad. 5 Odwołujący stwierdził, że zaoferowane przez Nekken w pkt 14 pkt 4 Formularza ofertowego oprogramowanie „Microsoft Windows Server 2019 DataCenter” jest niezgodnez wymaganiem z pkt. 17.3. „Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” SOPZ, zgodniez którym „Wykonawca zapewni elektroniczny dostęp do informacji na temat posiadanego Oprogramowania Standardowego oraz biuletynów technicznych, poprawek, aktualizacji, nowych wersji Oprogramowania Standardowego.”, ponieważ zaoferowana przez Nekken licencja na „Microsoft Windows Server 2019 DataCenter” nie zawiera prawa dostępu do nowych wersji oprogramowania standardowego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznych nośnikach danych (2 płyty CD) przy piśmie z dnia 1 lutego 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Euvic Sp. z o.o., Euvic Solutions S.A.,Softiq Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2021 r., stanowiska odwołującego z dnia 12 lutego 2021 r., Pisma procesowego Nekken Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 15 lutego 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępujących, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Natomiast do toczącego się postępowania odwoławczego, z uwagi na datę jego wszczęcia, zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), dalej jako „nowa ustawa Pzp”. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 nowej ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1-i 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. ofertę konsorcjum należało odrzucić, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W załączniku nr 1 do SIW Z– „Instrukcja korzystania z Platformy przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego” w pkt. 3 – „Instrukcja składania oferty” ppkt 9 i 10 zamawiający podał: „Jeżeli Wykonawca zastrzega w ofercie lub JEDZ informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jest on, w myśl art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zobowiązany wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419 z późn. zm.). Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp„ Zamawiający opracował, jako załącznik nr 2 do SIW Z, wzór „F ormularza ofertowego – oświadczenia” (dalej „Formularz ofertowy”), w którym oczekiwał podania przez wykonawców ceny brutto za wykonanie zamówienia podstawowego w złotych polskich z rozbiciem na: 1.cenę brutto za wykonanie Fazy I, 2.cenę brutto za wykonanie Fazy II, 3.cenę brutto za wykonanie Fazy III, w tym cenę szkoleń, 4.cenę brutto za wykonanie Fazy IV, 5.cenę brutto za wykonanie Fazy V, 6.cenę brutto za wykonanie Fazy VI, 7.cenę brutto z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru Końcowego Systemu, 8.cenę brutto za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich. W pkt. 2 Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, według opracowanej przez zamawiającego tabeli, oświadczenie co do oferowanych w ramach Fazy II oraz w ramach prawa opcji urządzeń oraz oprogramowania standardowego. Tabela ujmowała kolumny: 1.Liczba porządkowa (od 1-14) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach, 2.Element infrastruktury (minimalne wymagania zamawiającego) – kolumna wypełniona przez zamawiającego we wszystkich pozycjach (1-14), 3.Cena jednostkowa brutto w złotych – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę, 4.Liczba sztuk – kolumna wypełniona przez zamawiającego we pozycjach 1-13 oraz pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę w pozycji 14 dotyczącej oprogramowania standardowego; w odniesieniu do pozycji 14 zamawiający zawarł dodatkowy opis: „Ilości Oprogramowania standardowego Wykonawca winien zaoferować i wycenić w zależności od rodzaju oferowanego sprzętu.”, 5.Łączna wartość brutto jako iloczyn kolumny 2 i 3, 6.Producent/firma i nazwa/model – kolumna pozostawiona do wypełnienia przez wykonawcę. Termin składania ofert upłynął 9 października o godz. 10.00 (pkt 11 ppkt 1 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego – Druk ZP-PN) [dalej „Protokół”]. Oferty złożyło 11 wykonawców (pkt 12 ppkt 1 Protokołu) w tym pięciu (konsorcjum, Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z Warszawy, konsorcjum, którego liderem jest Atos Polska S.A. z Warszawy, Transition Technologies S.A. z Warszawy) zastrzegło pkt 4 Formularza ofertowego (tabelę) jako tajemnice przedsiębiorstwa, piąty wykonawca (Wasco S.A. z Gliwic) zastrzegł kolumnę 5 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego (Producent/firmai nazwa/model) [oferty wskazanych wykonawców]. Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa kolumny 3, 5 i 6 (wg oznaczenia jak wyżej) oraz kolumnę 4 w odniesieniu do pozycji 14, uzasadniając to w odrębnym dokumencie – „Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa” z dnia 8 października 2020 r. Pismem z 29 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Tytułem wstępu skład orzekający Izby zauważa, że choć kwestii zaniechania przez zamawiającego ujawnienia pełnej oferty konsorcjum (z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) odwołujący poświęcił w odwołaniu wiele uwagi to postawiony zarzut to zarzut wyboru oferty konsorcjum i zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum nie zaś zarzut zaniechania przez zamawiającego ujawnienia przez zamawiającego nieskutecznie zastrzeżonych przez konsorcjum elementów oferty tegoż konsorcjum. Powyższa uwaga wstępna poczyniona została z tego względu, iż nawet wykazanie przez odwołującego, że zamawiający z naruszeniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zaniechał ujawnienia pełnej oferty konsorcjum nie może prowadzić do odrzucenia oferty konsorcjum, o czym poniżej. Bezspornym przy tym było, że zamawiający za skuteczne uznał dokonane przez konsorcjum zastrzeżenie wskazanych przez odwołującego elementów oferty, nie udostępniając ich odwołującemu. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.” oraz „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.” Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp brzmi zaś: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.” Wskazany w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp art. 86 ust. 4 ustawy Pzp brzmi: „Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.” Przez cenę, zgodnie z definicją legalną (art. 2 pkt 1 ustawy Pzp) „należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915).” Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług przez cenę należy rozumieć „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę” oraz „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową” W świetle powyższego stwierdzić należy, że cena, o której mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, uwzględniająca przewidziane prawem podatki. Znajomości przez wykonawców informacji dotyczących cen konkurencyjnych wykonawców nie sposób przecenić, zważywszy na fakt, że cena (koszt) jest obligatoryjnym kryterium oceny ofert każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 91 ust. 2 ustawy Pzp). Informacje dotyczące cen brutto konsorcjum zostały podane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert w dniu 9 października 2020 r. o godz. 10 15, co wynika z pkt. 11 i 12 Protokołu postępowania – w poz. 7 w pkt. 12 „Zestawienie ofert” zamawiający podał cenę za wykonanie zamówienia podstawowego w wysokości 7 694 969,72 zł oraz cenę za wykonanie Usług Rekonfiguracyjnych i Deweloperskich w wysokości 615 000 zł. Obie wskazane ceny brutto (a nadto rozbicie ceny za wykonanie zamówienia podstawowego na fazy I – VI oraz cenę z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy w ramach Odbioru Końcowego), zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem Formularza ofertowego znajdowały się w części 1 tego formularza, która to część nie została przez konsorcjum zastrzeżona i była dla konkurencyjnych wykonawców dostępna. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum nie złamało wynikającego z art. 8 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp zakazu zastrzegania informacji, o których mowa w art. 84 ust. 4 ustawy Pzp. Przechodząc do zakazu wynikającego z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp, skład orzekający Izby podkreśla, że adresatem tego zakazu jest zamawiający, nie zaś jakikolwiek wykonawca. Kwestia „adresata” normy wyrażonej w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp została oceniona przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. w sprawie skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa sygn. III CZP 74/05. Ocenę Sądu Najwyższego skład orzekający Izby podziela, uznając za własną. Zgodnie z przywołaną uchwałą SN: „Samo użycie przez ustawodawcę w art. 96 ust. 4 Pzp bezosobowego zwrotu „Nie ujawnia się informacji….nie może wywoływać jakichkolwiek wątpliwości, że adresatem tego zakazu (obowiązku określonego zachowania) jest właśnie zamawiający, bowiem interpretacja podmiotowego zakresu obowiązywania wyrażonej w tym przepisie normy nie może abstrahować od regulacji zawartej w art. 8 ust. 2 PZP. Ponieważ przesłanką aktualizacji zakazu ujawniania informacji jest uprzednie pozytywne przesądzenie, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów, do których odsyła ustawodawca w art. 96 ust. 4 PZP, przeto logicznym staje się wniosek, że badanie w przedmiocie wystąpienia tej przesłanki jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem pozytywny wynik tego badania przesądzi dopiero o zaktualizowaniu się ustawowego zakazu ujawniania informacji, adresowanego przecież – co wyżej wykazano – do zamawiającego.” Dla porządku skład orzekający przywołuje art. 96 ust. 4 w brzmieniu z 2002 roku (Dz.U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177), o którym mowa w ww. uchwale – „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.” Porównanie brzmienia obecnie obowiązującego art. 8 ust. 3 z ww. art. 96 ust. 4 prowadzi do wniosku, że różnice sprowadzają się do wprowadzenia kolejnego terminu zastrzegania informacji (o termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wprowadzenia oceny przez zamawiającego, czy wykonawca wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), co nie wpływa jednak na samą ocenę adresata normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp – potencjalnym adresatem zakazu ujawniania informacji („nie ujawnia się”) był i jest zamawiający. Konsekwencją ustalenia, że adresatem normy z art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Pzp jest zamawiający jest wniosek, że konsorcjum, jako wykonawca, w ogóle zakazu w przepisie tym wyrażonego nie mogło naruszyć, zaś konsekwencją ustalenia, że konsorcjum nie zastrzegło informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp jest wniosek, że konsorcjum nie dopuściło się naruszenia tegoż przepisu. Wnioski te są istotne dla oceny naruszenia przez konsorcjum art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, o czym w dalszej części uzasadnienia. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1)jest niezgodna z ustawą”, skład orzekający Izby ponownie za niezbędne uznaje odwołanie się do ww. uchwały, ponieważ Sąd Najwyższy wypowiedział się także w zakresie konsekwencji bezskutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa – „W razie uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje, potwierdzające zarazem spełnienie wymagań wynikających z SIW Z, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc w skrócie, w razie stwierdzenia przez zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia, powstaje kwestia określenia konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego. Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga uprzedniego rozważenia, czy objęte bezskutecznym – w rezultacie przeprowadzonego badania – zastrzeżeniem informacje stanowią element oferty, a więc czy stanowią one jej integralną część, co niewątpliwie ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności zastosowania art. 89 ust. 1 PZP. (…). Kwalifikacja ta bynajmniej nie rozstrzyga jeszcze o konsekwencjach wynikających z faktu bezskutecznego zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji będących nawet elementem oferty. Zważyć bowiem należy, że wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie tylko takiej oferty, która jest niezgodna z ustawą. Sama okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji wynikających z wymagań SIW Z, które następnie zostały negatywnie zweryfikowane przez zamawiającego, jako niestanowiące tajemnicy jego przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 PZP, nie może jeszcze automatycznie przesądzać o kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z ustawą. W ocenie samego oferenta zamieszczone przez niego informacje, w wykonaniu wymagań wynikających z SIW Z,a będące też treścią oferty z mocy art. 82 ust. 3 PZP, stanowiły tajemnicę jego przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem stanu wiedzy i świadomości samego oferenta i z pewnością nie mogły świadczyć o niezgodności oferty z ustawą. Późniejsza, nawet negatywna, weryfikacja przez zamawiającego statusu (charakteru) tych informacji, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej oferty jako niezgodnej z ustawą. O takiej kwalifikacji oferty nie może bowiem przesądzać subiektywny przecież stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności przesądzających o takiej niezgodności. W konsekwencji uznać należy, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki ustawowej przesądzającej o skuteczności dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji (brak podstaw do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa) wywołuje tylko konsekwencje w postaci wyłączenia, przewidzianego w art. 96 ust. 4 zd. 1 PZP, zakazu ujawniania, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta, informacji. Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza przecież o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.” W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie niespornym był fakt, że informacje zastrzeżone przez konsorcjum stanowią integralną część oferty (są ofertą w związku z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”). Wskazana konsekwencja negatywnej weryfikacji przez zamawiającego zastrzeżenia informacji przez wykonawcę w postaci wyłączenia zakazu ujawniania bezzasadnie zastrzeżonych informacji oznacza, że zarzut odwołującego w zakresie dotyczącym zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie, z którym „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3” skład orzekający Izby zauważa w pierwszej kolejności, że argumentacja odwołującego w tym zakresie ograniczyła się do tego, że oferta odwołującego „nie odpowiada treści SIW Z, bowiem skoro wyłączenie jawności określonych elementów oferty jest niedopuszczalne w świetle art. 8 ust. 3 (…), to taką ofertę należy traktować jako ofertę niekompletną (tak, jakby utajnionych elementów w ogóle nie podano, zaś oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w trybie art. 87 ust. 3 pkt 2” (str. 15 odwołania trzeci akapit). Abstrahując nawet od tego, że ustawa Pzp nie zawiera art. 87 ust. 3 pkt 2 (najprawdopodobniej odwołującemu chodziło o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), a także od tego, że odwołujący poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że oferta taka nie mogłaby być uzupełniona w trybie tegoż artykułu, to przede wszystkim odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji na potwierdzenie, że konsekwencją wyłączenia, nawet „niedopuszczalnego” – jak określił to odwołujący – jawności określonych elementów oferty jest traktowanie takiej oferty jako niekompletnej. Przypomnienia wymaga, że zgodności treści oferty z treścią SIW Z dokonuje zamawiający, dla którego wszystkie elementy oferty wszystkich wykonawców zawsze są jawne (zakaz ujawniania dotyczy wszak innych wykonawców, nigdy zamawiającego). Brak zatem powodów, aby zamawiający pomijał przy ocenie oferty danego wykonawcy jakiekolwiek elementy ze znanej mu w całości oferty wykonawcy. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp w kontekście art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i 20 ustawy Pzp, skład orzekający Izby wskazuje, że odwołujący nie zaprezentował w tym zakresie żadnej argumentacji. Podkreśliło to przystępujące konsorcjum w swoim stanowisku pisemnym, podnosząc, że „nie jest w stanie odnieść się do tych zarzutów, gdyż nie wie w jaki sposób i jakimi czynnościami lub zaniechaniami Zamawiający dopuścił się ich naruszenia.” (str. 8 ostatni akapit). Skład orzekający Izby uznał zarzut w tym zakresie za gołosłowny, co przesądza o uznaniu, że zarzut ten (we wskazanym zakresie) nie potwierdził się. Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającemu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby podnosi, że zarzut ten opierał się na błędnym założeniu, że wyłączenie jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp tak przez odwołującego, jak i zamawiającego („żądanie wyłączenia ich jawności stanowiło naruszenie art. 8 ust. 3 (…) zarówno przez Konsorcjum Euvic/Softiq jak i w konsekwencji przez Zamawiającego” (str. 18 odwołania pkt 4 pierwsze zdanie). Skład orzekający Izby wskazał uprzednio argumenty, które przesądzają o tym, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie mógł (zdanie pierwsze) i nie został (zdanie drugie) przez konsorcjum naruszony. Konstatacja ta ma znaczenie z tego względu, iż wskazanych przez odwołującego czynów nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 u.z.n.k. i nieuczciwego uniemożliwienia konkurowania w przetargu publicznym poprzez utajnienie informacji, których utajnienie jest sprzeczne z prawem jako czyn niestypizowany, rekonstruowany w oparciu o klauzulę generalną art. 3 ust. 1 u.z.n.k.), których konsekwencją byłby obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp dopuścić się mogło jedynie konsorcjum (wykonawca – przedsiębiorca, nie zamawiający – gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Jak wskazał odwołujący „Dla uznania, że działanie Konsorcjum Euvic/Softiq stanowi stypizowany czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 u.z.n.k. spełnione muszą być łącznie także przesłanki klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. zachowanie przedsiębiorcy musi być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz musi zagrażać lub naruszać interes przedsiębiorcy lub klienta” (str. 18 odwołania ostatni akapit). O braku naruszenia przez działanie konsorcjum prawa (wskazywanego przez odwołującego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) skład orzekający Izby już się wypowiedział. Odpowiedzi wymaga jeszcze pytanie, czy działanie konsorcjum było sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał, że działanie konsorcjum było sprzeczne z dobrymi obyczajami. Argumentacja odwołującego w tym zakresie została zawarta na str. 19 odwołania (drugi akapit) – „działaniom tym można z całą pewnością przepisać sprzeczność z dobrymi obyczajami, bowiem nie jest dobrym obyczajem w obrocie gospodarczym uzyskiwanie przewagi rynkowej polegającej na uniemożliwieniu uczestnikom danego postępowania weryfikacji kluczowych elementów oferty konkurenta, w sytuacji, gdy obowiązek taki przewidują przepisy regulujące tryb kontraktowania. W ten sposób, Konsorcjum Euvic/Softiq instrumentalnie wykorzystała przepis art. 8 ust. 3 (…), niezgodnie z jego przeznaczeniem i uzyskała nieuczciwą przewagę nad konkurentami, przynajmniej w aspekcie weryfikacji kluczowych elementów oferty” W ocenie składu orzekającego Izby nie można przypisać wykonawcy naruszenia dobrych obyczajów, poprzez podjęcie działań zmierzających do ochrony informacji stanowiących (wedle oceny samego wykonawcy) tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. W tym miejscu dostrzec należy eksponowany tak przez zamawiającego, jak i przystępujące konsorcjum fakt, że pewne informacje jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa zastrzegli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym „5 ofert posiadało zastrzeżoną część oferty dot. oferowanych urządzeń” (str. 4 Odpowiedzi na odwołanie pkt II zdanie trzecie). Po raz kolejny skład orzekający Izby odwołuje się do ww. uchwały, w której Sąd Najwyższy zauważył, że kwalifikacja przez wykonawcę informacji jako stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa jest wynikiem „subiektywnego stanu wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru zastrzeganych informacji”, podnosząc, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zastrzeżenie konsorcjum miało inny cel niż ochronę informacji kwalifikowanych przez konsorcjum jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, czy wręcz, że miało na celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym odwołującemu weryfikację oferty konsorcjum. Odwołujący błędnie utożsamił negatywne zweryfikowanie przez zamawiającego zastrzeżenia konsorcjum z instrumentalnym, intencjonalnym wykorzystywaniem prawa wykonawcy do zastrzegania informacji poufnych. Uzupełniająco skład orzekający Izby podnosi, że literalna wykładnia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że negatywna weryfikacja przez zamawiającego zastrzeżenia wykonawcy prowadzić może do ujawnienia tak informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak i do ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ zamawiający swoją ocenę może opierać wyłącznie na tym „co wykazał” wykonawca. O ile więc wykonawca nie podoła obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (wadliwie dokona zastrzeżenia), zamawiający informacje te ujawnia, choć „nieudolność” wykonawcy nie przesądza automatycznie, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, że zastrzeżenie niektórych elementów oferty konsorcjum miało na celu uniemożliwienie weryfikacji oferty konsorcjum przez konkurentów, a tym samym, że było sprzeczne z dobrymi obyczajami. Nie można także pominąć (w kontekście naruszenia interesu odwołującego), że samo zastrzeżenie przez konsorcjum niektórych elementów jego oferty nie oznaczało automatycznie braku możliwości weryfikacji przez odwołującego oferty konsorcjum, ponieważ zastrzeżenie to (jak w każdym innym przypadku zastrzegania informacji przez uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) jest poddawane obligatoryjnej ocenie zamawiającego. Niewłaściwa ocena zamawiającego podlegać może kontroli wykonawców w drodze środków ochrony prawnej i w konsekwencji prowadzić do ujawnienia informacji z ofert konkurencyjnych wykonawców. Z powyższych względów skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że zarzut wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, na podstawie wskazanych przez odwołującego przepisów nie potwierdził się. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Nekken, podczas gdy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ofertę tego wykonawcy należało odrzucić, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Odwołujący oparł zarzut na założeniu, że obowiązkiem wykonawców było wskazanie w Formularzu ofertowym w pkt. 4 w pozycji 14 tabeli „nie tylko ilości poszczególnych pozycji produktowych Oprogramowania Standardowego, ale także jednoznacznego wskazania wszystkich pozycji Oprogramowania Standardowego, za pomocą którego Wykonawca zamierza zrealizować przedmiot Zamówienia i które obsłuży pełen zakres zdefiniowany w SIW Z w zakresie Oprogramowania Standardowego” (str. 21 odwołania, zdanie przedostatnie). Założenie to jest błędne. Podnieść należy, że brzmienie pkt. 4 Formularza ofertowego, tj. „W ramach Fazy II oraz w ramach prawa opcji oferuję/emy dostawę następujących urządzeń oraz programowania standardowego” oraz opis kolumn tabeli ujętej w pkt. 4 przez zamawiającego w opracowanym przez niego wzorze w ramach Formularza ofertowego nr 2 i nr 4, tj. „Cena jednostkowa brutto zł” oraz „Łączna wartość brutto” prowadzi do wniosku, że wykonawcy mieli w tabeli wycenić (opis kolumn nr 2 i 4) oferowane urządzenia i oprogramowanie standardowe, podając ich wartość w złotych (w kolumnie 2 wprost wskazano „brutto w zł”, w przypadku zaś kolumny 4, która stanowiła, jak wskazano w samym jej opisie iloczyn kolumn 2 i 3, tj. cen jednostkowych brutto w zł i liczby sztuk, także chodziło o wartość w złotych – wynika to z nakazu przemnożenia wartości z kolumny 4 wyrażonej w złotych przez liczbę sztuk z kolumny 2). Skoro musiała to być wartość wyrażona w złotych, to trudno przyjąć, że wartość „0” byłaby wartością wyrażoną w złotych (czy w jakiejkolwiek innej walucie). To zaś prowadzi w konsekwencji do konstatacji, że – w przypadku oprogramowania standardowego, tj. pozycji 14 tabeli – wykonawcy mieli obowiązek podać tylko takie oprogramowanie standardowe, którego wartość jest możliwa do wyrażenie w złotych. Skoro na rynku dostępne jest nieodpłatnie oprogramowanie standardowe typu open source to fakt jego zaoferowania przez wykonawcę, w kontekście wymogów tabeli w pkt. 4 pozycja 14 Formularza ofertowego, oznacza, że nie jest to miejsce właściwe dla podania, jakie jest to oprogramowanie. Stwierdzenie powyższe skłania do zadania pytania, czy w opracowanej przez zamawiającego SIW Z zamawiający przewidział miejsce do wskazania oferowanego oprogramowania standardowego typu open source. Analiza treści opracowanej przez zamawiającego SIWA prowadzi do wniosku, że zamawiający miejsca takiego w ogóle nie przewidział, poprzestając – w przypadku oprogramowania standardowego typu open source – na oświadczeniu samego wykonawcy o zgodności oferowanego oprogramowania w szczególności typu open source w pkt 6 ppkt 1 Formularza ofertowego, w którym wykonawcy mieli złożyć oświadczenie, w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, o zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami określonymi w SIWZ. Oświadczenie takie, w ramach swojego Formularza ofertowego wykonawca Nekken złożył. Odwołujący ocenę zgodności treści oferty wykonawcy Nekken z treścią SIW Zw zakresie wymogów zamawiającego z pkt. 13.14 Systemu monitoringu, z pkt. 15.5 Platformy e-learningowej, oprogramowania bazodanowego ograniczył do oprogramowania standardowego wskazanego przez Nekken w pozycji 14 tabeli z pkt. 4 Formularza ofertowego, co było błędem, ponieważ wskazane tam oprogramowanie nie musiało stanowić, i jak oświadczył Nekken, nie stanowiło zamkniętego katalogu zaoferowanego oprogramowania standardowego. Odnosząc się do kwestii kosztów związanych z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe”, które – wedle stanowiska odwołującego – wykonawcy, w przypadku oprogramowania standardowego typu open source, mieli obowiązek ująć w pozycji 14 pkt. 4 Formularzu ofertowego, skład orzekający Izby podnosi, że odwołujący swojego przeświadczenia w tym zakresie nie poparł wskazaniem jakiegokolwiek postanowienia SIW Z, które by tego wymagało. Prowadzi to do wniosku, że kwestię miejsca wyceny kosztów związanych z wymaganiem zawartym w pkt. 17.3. Gwarancja – Oprogramowanie Standardowe” zamawiający pozostawił wykonawcom (nie musiał to być pkt 4 poz. 14 Formularza ofertowego). Podnieść nadto należy, że swoje twierdzenie co do wymogów z pkt. 17.3. (W GW OS.01-W GW OS.03), iż warunków „ takich łącznie nie spełnia żadne znane Odwołującemu oprogramowanie typu open source” (str. 30 odwołania), odwołujący pozostawił gołosłownym. Dodatkowo skład orzekający Izby uznał, że rację należy przyznać zamawiającemu, który wskazywał, że skoro „Zgodnie z harmonogramem ramowym SOPZ, platformae-learningowa dostarczona zostanie w fazie III realizacji przedmiotu zamówienia”, to „nie ma uzasadnienia, dla którego koszty ewentualnej licencji komercyjnej dla tej platformy powinny zostać ujęte w tabeli pkt 4 formularza ofertowego” (str. 11 Odpowiedzi na odwołanie trzeci akapit). Odnosząc się do braku w ofercie Nekken dostępu do nowych wersji zaoferowanego oprogramowania standardowego Microsoft Windows Server 2019 DataCenter, skład orzekający Izby, za zamawiającym (str. 13 Odpowiedzi na odwołanie), podnosi, że sama nazwa oprogramowania nie daje podstaw do wniosku o braku zapewnienia przez wykonawcę Nekken dostępu do nowych wersji oprogramowania w ramach usług „pokroju” Software Assurance, które zostały przez zamawiającego dopuszczone. Podkreślić należy, że ciężarowi dowodu co do prezentowanych twierdzeń, który spoczywał na odwołującym, odwołujący nie sprostał, prezentując argumentację opartą na założeniach, nie znajdujących oparcia w postanowieniach SIWZ. Skoro w SIW Z zamawiający nie wskazał odrębnego sposobu weryfikacji zgodności treści oferty w zakresie oprogramowania standardowego w szczególności typu open source, przewidując jedynie złożenie oświadczenia o zgodności całego zaoferowanego przedmiotu zamówienia z warunkami SIW Z, to jedynie w taki sposób zamawiający mógł weryfikacji tej, w odniesieniu do tego typu oprogramowania, dokonać. Skoro, jak wskazano wyżej, wykonawca Nekken oświadczenie z pkt. 6 ppkt 1 Formularza ofertowego złożył, nie sposób uznać, że oferta tego wykonawcy pozostaje, co do oprogramowania standardowego typu open source, niezgodna z treścią SIWZ. Przesądza to o niezasadności zarzutu zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Nekken z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ. Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy Pzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3382/20 WYROK z dnia 15 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 roku przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10, 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce przy udziale wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „P. P. W.”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce, zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ust. 3 ustawy z dnia ​ 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. W.”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. W.”, Wierzbice, ​ ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług ​ w celu potwierdzenia, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w pozostałym zakresie zarzuty się nie potwierdziły, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10, 55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Kobierzyce, Al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzycena rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Bielany Wrocławskie, ul. Atramentowa 10, 55-040 Kobierzyce kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych sprzętem mechanicznym na terenie Gminy Kobierzyce” przez Gminę Kobierzyce, ​ l. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce (dalej „zamawiający”) wykonawca FBSerwis Wrocław A ​ p. z o.o., ul. Atramentowa 10, Bielany Wrocławskie 55-040 Kobierzyce (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając S zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z​ dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: art. 24 ust. 1 pkt 12, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy P. W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Paula P. W.”, Wierzbice, ul. Tarnopolska 55, 55-040 Kobierzyce (dalej „PAULA”) z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIW Z”)pomimo, że w ofercie w pkt. 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. ​ 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie w przedstawionym w toku postępowania Wykazie wykonanych usług powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług celem potwierdzenia, że samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Z pomimo, że w ofercie w pkt. 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, w którym powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc ​ nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAULA pomimo, że w ofercie założył poleganie w zakresie warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w 100% na zdolnościach podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a jednocześnie ​ przewidział powierzenie temu podmiotowi do realizacji co najwyżej 50% zakresu zamówienia, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy PAULA pomimo, że z uwagi na treść złożonego w toku postępowania zobowiązania podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. . nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. podmiotu trzeciego, a co za tym idzie, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego pomimo, że oferta ta – w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert – jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PAULA jako oferty najkorzystniejszej, 2.przeprowadzenia ponownie procesu badania i oceny ofert, 3.wykluczenia wykonawcy PAULA z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, 4.wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług ​ o doświadczenie własne, 5.odrzucenia oferty wykonawcy PAULA z uwagi na sprzeczność treści oferty z ustawą, 6.wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 26 ​ust. 3 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że wykonawca PAULA zadeklarował w ofercie, ​tj. w pkt. 6 Formularza ofertowego oraz części II, sekcja D JEDZ, że samodzielnie zrealizuje przedmiot zamówienia oraz, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa zamówienia podmiotowi trzeciemu, który udostępni wykonawcy PAULA zasoby niezbędne do wykonania zamówienia, co – wedle odwołującego – w kontekście art. 22a ust. 4 ustawy Pzp miało takie znaczenie, że wykonawca PAULA w toku postępowania nie mógł polegać na takich zasobach podmiotu trzeciego, których udostępnienie wymagało udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Uznał, że wykonawca PAULA nie mógł polegać na doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający, przy ocenie czy wykonawca PAULA spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie powinien brać pod uwagę innego doświadczenia niż doświadczenie własne wykonawcy PAULA, tymczasem ze złożonego przez wykonawcę PAULA Wykazu wykonanych usług wynika, że nie posiada on jakiegokolwiek własnego doświadczenia niezbędnego do prawidłowego wykonania zamówienia. Wskazał, że wykonawca PAULA powołał się w Wykazie wykonanych usług wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych ​i Pielęgnacyjnych S. F.. Stwierdził, że okoliczność, że powołane doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy PAULA znajduje potwierdzenie w treści referencji załączonych do Wykazu wykonanych usług, gdzie jako wykonawcę poszczególnych zadań wskazano każdorazowo wyłącznie Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . W ocenie odwołującego zamawiający nie mógł brać pod uwagę tego doświadczenia ​z uwagi na przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp oraz okoliczność, że z oferty wykonawca PAULA wynikało, że nie zamierza on powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby podwykonawstwa zamówienia. Podniósł, że działanie wykonawcy PAULA polegające na złożeniu, już po terminie składania ofert, zobowiązania podmiotu trzeciego oraz umowy o współpracy z podmiotem trzecim, z których wynikało, że wykonawca PAULA polegał będzie na potencjalne podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia stanowi niedopuszczalną zmianę oferty po terminie składania ofert (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario) – składając ww. dokumenty Wykonawca PAULA zmienił ofertę w zakresie, w jakim pierwotnie założył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie, a następczo zmienił zdanie i założył, że zamówienie zrealizuje z udziałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w roli podwykonawcy. Stwierdził, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że nie jest dopuszczalne wprowadzenie do postępowania podmiotu trzeciego, jeśli z oferty wykonawcy od początku wynika, że samodzielnie zamierza spełnić warunki udziału w postępowaniu; ​w ocenie Izby nie jest również dopuszczalne, po terminie składania ofert, rozszerzenie zakresu polegania na potencjalne podmiotu trzeciego przewidzianego pierwotnie w ofercie Podniósł, że z oferty wykonawcy PAULA od początku wynikało, że zamierza on polegać na potencjalne podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. i brać pod uwagę wyłącznie doświadczenie podmiotu trzeciego, ale poleganie na tych zasobach nie dotyczyło zasobów, o których mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a więc nie dotyczyło doświadczenia. – wynika to z zestawienia treści oświadczeń wykonawcy PAULA zawartych w pkt 6 Formularza ofertowego oraz części II, sekcja C i D JEDZ, gdzie wykonawca PAULA oświadczył, że zamierza polegać na potencjale podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz że zamówienia zamierza wykonać samodzielnie oraz, że nie zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby zamówienia do realizacji w roli podwykonawcy; z oferty wykonawcy PAULA od początku wynikało, że zamierzał on polegać na potencjale podmiotu trzeciego ​w innym zakresie niż doświadczenie, mogło chodzić na przykład o zasoby techniczne ​w postaci sprzętu czy osób niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ. Uznał, że niedopuszczalna była jakakolwiek zmiana oferty wykonawcy PAULA ​w zakresie, w jakim oświadczył on w ofercie, że nie będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp (a zatem na doświadczeniu), ​a zamawiający przy ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinien pominąć doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. i brać pod uwagę wyłącznie doświadczenie własne wykonawcy PAULA. Podsumował, że w stosunku do wykonawcy PAULA zachodziły podstawy do wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku ​z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy PAULA z postępowania powinien jednak wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług o doświadczenie własne. W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wskazał, że z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynika, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach innego podmiotu, jeśli podmiot ten zrealizuje usługi, do realizacji, których jego doświadczenie jest wymagane. Podniósł, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą w zakresie przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, z następujących względów. Po pierwsze, w pkt. 6 Formularza ofertowego oświadczył on, że zamierza samodzielnie realizować zamówienie, zaś w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi, na którego zasobach polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie jednak wykonawca PAULA przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, z którego wynika, że polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Na powyższej podstawie stwierdził, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp) w zakresie, w jakim założył on poleganie na doświadczeniu podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez jednoczesnego powierzenia temu podmiotowi do realizacji na zasadzie podwykonawstwa zakresu zamówienia, dla którego realizacji niezbędnego jest jego doświadczenie. Uzupełnił, że należy brać pod uwagę wyłącznie złożone przez wykonawcę PAULA zobowiązanie podmiotu trzeciego na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SIWZ, z​ którego nie wynika, że wykonawca PAULA powierzy podmiotowi trzeciemu jakąkolwiek część zamówienia do realizacji na zasadzie podwykonawstwa. Po drugie, jeśli uznać, że mimo złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego na formularzu stanowiącym załącznik nr 10 do SIW Z – w świetle postanowień SIW Z dopuszczalne było złożenie również innego dowodu (w przypadku wykonawcy PAULA umowy o współpracę z 13.09.2020 r.), to także w tym przypadku treść jego oferty pozostaje sprzeczna z ustawą w zakresie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wynika, że podmiot trzeci ma wykonać jako podwykonawca usługi w zakresie, w jakim niezbędne jest jego doświadczenie; na podstawie Wykazu wykonanych usług złożonego przez wykonawcę PAULA oraz treści opis przedmiotu zamówienia (rozdział III SIWZ) należy przyjąć, że doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. niezbędne jest do zrealizowania przedmiotu zamówienia w 90-95%. Podniósł, że wykonawca PAULA w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego – w wykazie powołał się tylko na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., tym samym wykonawca PAULA nie legitymuje się jakimkolwiek własnym doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. Podniósł także, że z opisu przedmiotu zamówienia (rozdział III SIW Z) wynika, że usługa zimowego utrzymania dróg w zasadzie wyczerpuje przedmiot zamówienia, ewentualnie można przyjąć, że na zamówienie dodatkowo składa się tzw. awaryjne utrzymanie zimowe dróg, o którym mowa w rozdziale III pkt 12 SIW Z, jednak jest to niewielki procent zamówienia (jest zlecane w razie potrzeby oraz dotyczy świadczenia usług poza sezonem lub innych pilnych potrzeb utrzymania zimowego nie objętych podstawową usługą zimowego utrzymania dróg) – w konsekwencji - skoro wykonawca PAULA polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. – udział tego podmiotu w realizacji zamówienia powinien obejmować całość usług zimowego utrzymania dróg, poza tzw. awaryjnym utrzymaniem zimowym dróg. W ocenie Odwołującego z uwagi na takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia powinien wynosić co najmniej 90-95%, zaś udział wykonawcy PAULA 5-10% i obejmować co najwyżej nadzór nad realizacją zamówienia oraz wykonanie tzw. awaryjnego utrzymania zimowego dróg, gdy tymczasem z § 2 ust. 2 lit. h) umowy o współpracy z 13.09.2020 r. wynika, że udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia obejmuje co najwyżej 50% zakresu przedmiotu zamówienia, zaś udział wykonawcy PAULA aż 50% zakresu przedmiotu zamówienia („Strony ustalają, że w ramach bezpośredniego zaangażowania Współpracującego przez Wykonawcę przez cały czas wykonywania Zamówienia, Współpracujący będzie w szczególności wykonywał osobiście następujące czynności: (…) h) bezpośredniego udziału, przez czas około 50 % w miesięcznym okresie rozliczeniowym, wraz ze swoimi wybranymi pracownikami i z pracownikami Wykonawcy w realizacji zleconych usług zimowego utrzymania dróg, wykonując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie na sprzęcie mechanicznym oraz nadzorując rzetelność wykonywanych przez nich prac, także poprzez odbiór końcowy wykonania zleconych zadań”. Stwierdził, że powyższe oznacza, że w istocie zamówienie w 50% realizował będzie wykonawca PAULA, który nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług zimowego utrzymania dróg, co powoduje, że oferta wykonawcy PAULA pozostaje sprzeczna z ustawą ​ zakresie art. 22a ust. 4 Pzp; podmiot trzeci nie zrealizuje w niniejszym przypadku zakresu zamówienia do którego w realizacji niezbędne jest jego doświadczenie. Podsumował, że zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy PAULA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, a zaniechanie w tym zakresie stanowi o naruszeniu przez zamawiającego tych przepisów. Uzupełnił, że wedle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie może wezwać wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiekolwiek innego dokumentu podmiotowego (w tym wykazu usług), jeśli wykonawca złożył ofertę niezgodną z ustawą w zakresie art. 22a ust. 4 Pzp. Powołał się na wyrok Krajowei Izby Odwoławczej z 13.07.2020 r., sygn. akt KIO 1174/20: „P onadto, w ocenie Izby, żądanie Odwołującego dotyczące wezwania do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jest próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już ​ momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego ​ ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. W w związku z powyższym, nie potwierdził się zarzut, iż zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do wezwania zobowiązania podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, podczas gdy miał obowiązek wezwania, bowiem Odwołujący złożył ofertą niezgodną z art. 22a ust. 4 Pzp, podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust pkt 1 Pzp. Okoliczności te stanowią podstawę do zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 Pzp.” Na powyższej podstawie uznał, że nie jest możliwe wezwanie przez zamawiającego wykonawcy PAULA do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy o​ współpracę. Podniósł także, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy PAULA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, brak jest konieczności wezwania przez zamawiającego wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług obejmującego doświadczenie własne wykonawcy PAULA. Podsumował, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy PAULA, zaś zaniechanie wezwania go do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy Wykazu wykonanych usług nie będzie stanowiło naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami i taki wymóg postawił również zamawiający w rozdziale V pkt 5 ppkt 2 SIWZ. Podniósł, że przedstawione przez wykonawcę PAULA zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz umowa o współpracy z 13.09.2020 r. nie potwierdzają, że będzie on realnie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w okresie realizacji zamówienia. Co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego wskazał, że dokument zawiera wyłącznie dane podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. oraz oświadczenie oddaniu wykonawcy PAULA zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia, z jego treści nie wynika jednak: jaki jest zakres udostępnianej wiedzy i doświadczenia, jaki będzie sposób wykorzystania udostępnionych zasobów przy realizacji zamówienia, jaki będzie zakres i okres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, brak jest również oświadczenia czy podmiot trzeci będzie realizował usługi, których dotyczą udostępniane zasoby, odnoszące się do warunków udziału dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Na powyższej podstawie uznał, że wykonawca PAULA, składając zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełnił warunku określonego w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie udowodnił, że w toku realizacji zamówienia realnie będzie dysponował potencjałem podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . Na wypadem uznania, że mimo złożenia przez wykonawcę PAULA zobowiązania podmiotu trzeciego dopuszczalne było jednoczesne złożenie innego dokumentu potwierdzającego zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania zasobów, wskazał, że z​ postanowień umowy o współpracę z 13.09.2020 r. wynika, że założony udział podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w realizacji zamówienia nie potwierdza, że udostępnienie potencjału w zakresie doświadczenia ma charakter realny i nie gwarantuje zamawiającemu należytego wykonania zamówienia. Podał, że z Wykazu wykonanych usług złożonego przez wykonawcę PAULA wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polega on w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego – w wykazie powołał się tylko na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., co oznacza, że wykonawca PAULA nie legitymuje się jakimkolwiek własnym doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji – z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 ustawy Pzp – to podmiot trzeci Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. powinien faktycznie realizować zamówienie, zaś wykonawca PAULA powinien realizację zamówienia nadzorować, ewentualnie wykonywać dodatkowe czynności składające się na przedmiot zamówienia inne niż usługa zimowego utrzymania dróg. Stwierdził, że z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że usługa zimowego utrzymania dróg w zasadzie wyczerpuje przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu oraz, że ewentualnie można przyjąć, że na zamówienie dodatkowo składa się tzw. awaryjne utrzymanie zimowe dróg, o którym mowa w rozdziale III pkt 12 SIW Z. Uzupełnił, że wedle OPZ tzw. awaryjne utrzymanie zimowe dróg jest niewielkim procentem zamówienia, jest zlecane w razie potrzeby oraz dotyczy świadczenia usług poza sezonem lub innych pilnych potrzeb utrzymania zimowego nie objętych podstawową usługą zimowego utrzymania dróg. Skoro wykonawca PAULA polega w 100% na doświadczeniu podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., to – wywodził odwołujący – udział tego podmiotu w realizacji zamówienia powinien obejmować całość usług zimowego utrzymania dróg, poza tzw. awaryjnym utrzymaniem zimowym dróg. W ocenie Odwołującego z uwagi na takie ukształtowanie przedmiotu zamówienia udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia powinien wynosić co najmniej 90-95%, zaś udział wykonawcy PAULA 5-10% i obejmować co najwyżej nadzór nad realizacją zamówienia oraz wykonanie tzw. awaryjnego utrzymania zimowego dróg, podczas gdy z § 2 ust. 2 lit. h) umowy o współpracy z 13.09.2020 r. wynika, że udział podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. w realizacji zamówienia obejmuje co najwyżej 50% zakresu przedmiotu zamówienia, zaś udział wykonawcy PAULA aż 50% zakresu przedmiotu zamówienia („Strony ustalają, że w ramach bezpośredniego zaangażowania Współpracującego przez Wykonawcę przez cały czas wykonywania Zamówienia, Współpracujący będzie w szczególności wykonywał osobiście następujące czynności: (…) h) bezpośredniego udziału, przez czas około 50 % w miesięcznym okresie rozliczeniowym, wraz ze swoimi wybranymi pracownikami i z pracownikami Wykonawcy w realizacji zleconych usług zimowego utrzymania dróg, wykonując kierownictwo nad pracującymi zespołami w terenie na sprzęcie mechanicznym oraz nadzorując rzetelność wykonywanych przez nich prac, także poprzez odbiór końcowy wykonania zleconych zadań”) Uznał, że w istocie zamówienie w 50% realizował będzie wykonawca PAULA, który – jak wynika ze złożonego Wykazu wykonanych usług – nie ma jakiegokolwiek doświadczenia w realizacji usług zimowego utrzymania dróg. W ocenie odwołującego taki model realizacji zamówienia nie może gwarantować zamawiającemu należytej realizacji zamówienia. Podsumował, że zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę PAULA z​ postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy ​P zp w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, poprzez niewykazanie realności udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci w zakresie niezbędnego doświadczenia, a zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie tych przepisu. Stwierdził, że zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może wezwać wykonawcy PAULA w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., ani do uzupełnienia umowy o współpracę z 13.09.2020 r. Podał, że wykonawca PAULA nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego, ani umowy wraz z ofertą w terminie składania ofert, ale uzupełnił dokument samodzielnie, bez wezwania ze strony zamawiającego wraz z dokumentami podmiotowymi złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oparte o art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że samouzupełnienia dokumentu konsumuje możliwość wezwania wykonawcy do jego złożenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31.01.2020 r., sygn. akt KIO 91/20: J„ ednocześnie, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 12 grudnia 2019 r. wskazał, że w zakresie zdolności finansowej (zapewnienia środków pieniężnych) będzie polegał na zasobach własnych oraz spółki-matki (…). Tym samym uznać należy, że odwołujący podjął decyzję o zmianie podmiotu trzeciego, czym wyczerpał ustawową możliwość wezwania go przez zamawiającego w trybie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp. Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, powyższe działanie wyczerpało również możliwości wezwania odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Jak słusznie bowiem zauważył sam odwołujący, wezwanie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie stanowi odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podstawy uzupełniania dokumentów. Odwołujący kwestionował wprawdzie powyższy fakt argumentując, że dokonana przez niego zmiana podmiotu udostępniającego zasoby była nieskuteczna, gdyż uczynił to z własnej inicjatywy, a zatem takie samouzupełnienie dokumentu należało uznać za nieskuteczne. Niniejszy skład orzekający podziela jednakże pogląd wyrażany wcześniej w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez uprzedniego wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (tu w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp). Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy Pzp, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. Tym samym kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków, należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (tak między innymi wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17). W konsekwencji, uznać również należy, że w przypadku, gdy wykonawca samodzielnie dokonał przedmiotowej zmiany, obowiązkiem zamawiającego było wziąć pod uwagę złożone przez wykonawcę oświadczenie. W tym kontekście niezrozumiały jest także zarzut odwołującego, że nie został przez zamawiającego wezwany, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca sam oświadczył, że spełniając warunek w zakresie zdolności finansowej i​ ekonomicznej będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego – (…), zamawiający nie mógł oświadczenia tego zlekceważyć.” Uznał, że w konsekwencji samodzielnego działania wykonawcy PAULA doszło do skonsumowania możliwości wezwania przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy PAULA do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy o​ współpracę. Podniósł, że niezależnie od wyczerpania możliwości wezwania na skutek samouzupełnienia dokumentu, brak konieczności wezwania wykonawcy PAULA w trybie a​ rt. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego czy umowy o​ współpracę związany jest z okolicznością, że oferta wykonawcy PAULA jest niezgodna z​ ustawą oraz podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wobec czego, jak wynika z treści przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, brak jest obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów – gdyby zamawiający prawidłowo zweryfikował czy wykonawca PAULA spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz należycie zbadał ofertę tego wykonawcy pod kątem jej zgodności z ustawą, to wykluczyłby go z postępowania oraz odrzucił jego ofertę, w takiej zaś sytuacji to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 8 stycznia 2021 r., „Odpowiedzi zgłaszającej przystąpienie na odwołanie” – pismo z dnia 30 grudnia 2020 r., „Pisma procesowego odwołującego” z dnia 12 stycznia 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający i przystępujący nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PAULA z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Zpomimo, że w ofercie w pkt 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie w przedstawionym w toku postępowania Wykazie wykonanych usług powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia), czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług celem potwierdzenia, że samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Z pomimo, że w ofercie w pkt 6 Formularza ofertowego wykonawca PAULA jednoznacznie oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie oraz w części II, sekcja D JEDZ oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zasobach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (a więc, że zrealizuje zamówienie bez udziału podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy na zasadzie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp), a następnie przedstawił w toku postępowania Wykaz wykonanych usług, w którym powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. (a więc nie przedstawił jakiegokolwiek własnego doświadczenia) potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Przedmiotem zamówienia są usługi – usługi zimowego utrzymania dróg gminnych i​ powiatowych. Zamawiający przewidział w przedmiotowym przetargu nieograniczonym zastosowanie tzw. procedury odwróconej, tj. w rozdziale II pkt 10 SIW Z wskazał, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z rozdziałem V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIW Z zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – w zakresie doświadczenia: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną umowę ciągłego zimowego utrzymania dróg w okresie minimum 3 miesięcy pomiędzy listopadem a​ kwietniem, obejmującą kompleksowe utrzymanie dróg publicznych tj. np. krajowych lub wojewódzkich łub powiatowych tub gminnych o długości minimum 150 km. wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego lub usługi były wykonywane, a jeżeli z​ uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie może złożyć wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, Zamawiający dopuszcza złożenie przez Wykonawcę innych odpowiednich dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu - oświadczenie Wykonawcy (…) W rozdziale V pkt 3 i 4 SIW Zzamawiający wskazał: „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SIWZ ​ stosowanych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.” i „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.” Zgodnie z rozdziałem V pkt 5 ppkt 2, 3 i 4 SIW Z: W „ ykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; 3)Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają ​ na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13-22 i ust. 5 ustawy PZP; 4)W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane” Wzór opracowanego przez zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego stanowił załącznik nr 10 do SIWZ. W rozdziale VI pkt 3 SIW Z zamawiający podał, że przed udzieleniem zamówienia wezwiewykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do składania aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu (dokumenty lub oświadczenia wskazane w pkt. V ust. 1) oraz, że nie podlega wykluczeniu. Wśród w wskazanych dokumentów nie ujęto zobowiązania podmiotu trzeciego. W opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza ofertowego wykonawcy mieli złożyć, w pkt. 6, oświadczenie, czy przedmiot zamówienia zamierzają wykonać sami, czy z udziałem podwykonawców, a jeśli z udziałem podwykonawców, to wykonawcy mieli wskazać w jakim zakresie przewidują udział podwykonawcy/podwykonawców. Termin składania ofert upłynął 24 września 2020 r. Złożono 3 oferty. Wykonawca PAULA złożył: ·Formularz ofertowy, w którym w pkt 6 oświadczył, że samodzielnie zrealizuje zamówienie, ·JEDZ dotyczący wykonawcy PAULA, w którym: ow części II, sekcja D oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie oraz, że nie zamierza powierzyć podwykonawstwa podmiotowi na zdolnościach, którego polega w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ow części II, sekcja C oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na potencjale podmiotu trzeciego, ·JEDZ dotyczący Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. . W terminie składania ofert wykonawca PAULA nie złożył żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego. 30 listopada 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę PAULA, powołując się na art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wskazanych dokumentów; zobowiązanie podmiotu trzeciego nie było objęte tym wezwaniem. Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca PAULA złożył Wykaz wykonanych usług, w którym wskazał 4 usługi, wykonane – jak wskazano w załączonych poświadczeniach i referencjach – przez Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a nadto zobowiązanie podmiotu trzeciego – Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F. oraz „Warunkową umowę współpracy” z dnia 13 września 2020 r. zawartą pomiędzy wykonawcą PAULA a Stanisławem Falkowskim – Zakład Usług Porządkowych i​ Pielęgnacyjnych S. F. . Pismem z dnia 11 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o​ rozstrzygnięciu postępowania tj. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy PAULA (oferta trzeciego z wykonawców została odrzucona). Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wskazuje, że obowiązkiem wykonawcy, który chce skorzystać z zasobu/zasobów podmiotu trzeciego jest złożenie wraz z ofertą zobowiązania takiego podmiotu, czy też innego dokumentu, służącego wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci (w tym przypadku wykonawcy mogli skorzystać z opracowanego przez zamawiającego i stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ wzoru). Skład orzekający Izby, co do obowiązku złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego już wraz z ofertą, podziela argumentację zaprezentowaną przez odwołującego w jego piśmie z dnia 12 stycznia 2021 r. (str. 6) w ramach opinii Urzędu Zamówień Publicznych) „​ Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ? Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane - w zamówieniach powyżej progów UE - na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE – w ramach „zwykłego” oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument. Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu ​ oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny w braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego. Czym innym jest natomiast złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie konkretnego warunku udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka zarządu podmiotu trzeciego) co do oceny udostępnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego. Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ewentualnie w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp.” Wstępne potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nastąpić powinno łącznie, tj. nie tylko przez pryzmat wstępnych oświadczeń wykonawcy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu, ale i zobowiązania podmiotu trzeciego. Fakt, że wykonawca PAULA nie załączył do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego (innego dokumentu), składając jednocześnie oświadczenie w ofercie (Formularzu ofertowym), o zamiarze samodzielnego wykonania zamówienia, a nadto o braku zamiaru zlecenia podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia prowadzić musi do wniosku, że – co najmniej w zakresie zdolności zawodowej – w zakresie doświadczenia wykonawca PAULA nie korzysta z potencjału podmiotu trzeciego. Art. 22a ust. 4 ustawy Pzp brzmi: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane.” Wykonawca PAULA nie wykazał żadnego własnego doświadczenia (wszystkie wskazane w Wykazie usługi zostały wykonane przez inny podmiot), co – wobec treści przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp – oznacza, że w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, publicznego, którego przedmiotem są usługi ów podmiot trzeci, dla możliwości powołania się przez wykonawcę PAULA na jego zdolności w zakresie wykazania spełnienia warunku, musi zrealizować usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Postawiony przez zamawiającego warunek doświadczenia odnosił się do całości przedmiotu zamówienia (warunek realizacji zimowego utrzymanie dróg publicznych – przedmiot zamówienia: zimowe utrzymanie dróg gminnych i powiatowych) toteż usługi będące przedmiotem zamówienia winny być przez podmiot ten zrealizowane. Skład orzekający Izby podziela stanowisko, prezentowane w szczególności ​ przywoływanym przez zamawiającego i przystępującego wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 835/20, KIO w 843/20, zgodnie z którym „W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, iż zwłaszcza w przypadku robót budowlanych, ale też wyspecjalizowanych usług, zasób integralnie związany z określonym podmiotem (w szczególności jego doświadczenie) może być przekazany wyłącznie przez osobisty udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Dopuszczono przy tym różne formy tego udziału, w zależności od specyfiki konkretnego zamówienia. Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z​ wykonawcą, np. poprzez oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji zamówienia (vide: Marzena Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją r.pr. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2018, str. 186 195).” (str. 34). Przyjmując, że obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci choćby części zamówienia może polegać nie tylko na realizacji jako podwykonawca, ale może także polegać na realizacji wspólnie z wykonawcą, podnieść należy, że wykonawca PAULA oświadczył w Ofercie (Formularzu ofertowym), że sam zamierza zrealizować zamówienie, a​ nadto oświadczył (w JEDZ), że nie zamierza zlecić podwykonawstwa. Oznacza to, że nie tylko nie przewidział realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci jako podwykonawcy, ale także jako podmiotu – jak określił to przystępujący w swoim piśmie z 30 grudnia 2020 r. – „współwykonującego” („Strony ustaliły, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że współpraca nie będzie odbywać się na zasadzie podwykonawstwa, natomiast jako współwykonywanie i pełne korzystanie z zasobów podmiotu udostepniające.” – str. 5). Uzupełniająco dostrzec należy, w kontekście oceny przez zamawiającego dopuszczalności powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, że ustalenia wykonawcy z innym podmiotem mają znaczenie o tyle, o ile wykonawca w ogóle ujawni zamawiającemu zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, co ​ przedmiotowej sprawie, w szczególności w zakresie doświadczenia nie miało miejsce. w Dodatkowo zwraca uwagę fakt, że zamawiający we wzorze Formularza ofertowego ​ pkt. 6 przewidział samodzielną realizację zamówienia przez wykonawcę albo realizację w ​ części podwykonawcy, co świadczyć może o tym, że w istocie zamawiający w SIW Z realizację stanowiących w przedmiot zamówienia usług przewidział tylko, w przypadku korzystania z zasobu podmiotu trzeciego, na zasadzie podwykonawstwa. Taki tylko dychotomiczny podział wynika z treści pkt. 6 Formularza ofertowego, co nie zostało zakwestionowane przez żadnego z wykonawców przed terminem składnia ofert. Wykonawca PAULA skorzystał z opracowanego przez zamawiającego wzoru, nie modyfikując pkt. 6 tak, aby oddawał ujawniony przez wykonawcę PAULA, po wezwaniu zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamiar wspólnej realizacji zamówienia. Na marginesie, w odniesieniu do eksponowanego przez zamawiającego i​ przystępującego wyroku KIO 835/20 skład orzekający Izby zaważa, na co wskazał już odwołujący w swoim dodatkowym stanowisku pisemnym (str. 2 pkt 3), że w postępowaniu, ​ odniesieniu do którego złożono rozpoznawane wówczas przez skład orzekający Izby odwołanie, wykonawca PAULA w złożył zamawiającemu Gminie Kobierzyce wraz z ofertą – zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. S. F. – Zakład Usług Porządkowych i​ Pielęgnacyjnych S. F. („Zobowiązanie podmiotu trzeciego w tym postępowaniu w ofercie Odwołującej do udostępnienia zasobów i doświadczenia na rzecz Wykonawcy jest w całości prawidłowe” – str. 34 wyroku). Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego co do tego, że zaakceptowanie zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert (niezależnie od tego, czy jego złożenia nastąpiłoby bez wezwania czy na wezwanie zamawiającego), wobec oświadczenia o samodzielnej realizacji przez wykonawcę PAULA zamówienia, bez polegania na potencjale „obcym”, stanowiłoby niedopuszczalną zmianę oferty po terminie składania ofert (art. 84 ust. 1 ustawy Pzp a contrario), ponieważ Formularz ofertowy „tworzył” ​ przedmiotowym postępowaniu ofertę sensu stricte, w ramach której wykonawca zadeklarował sposób realizacji w zamówienia, tj. istotny element wykonania przedmiotu zamówienia. Warto w tym miejscu, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1286/18, wskazać: Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) pozwalają (art. 22a ust. 6) na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby, jednak nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. W przepisie tym bowiem stwierdza się, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: (1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową. Przepis ten jednak winien być rozumiany jedynie jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) i może być stosowany jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska (…) co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, jako że taki kolejny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że wykonawca PAULA nie mógł, w celu wykazania spełnienia warunku doświadczenia powołać się na doświadczenie S. F. – Zakładu Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a tym samym, że nie wykazał, że spełnia ten warunek, co uzasadnia wykluczenie wykonawcy z udziału z postępowania. Jednocześnie jednak wobec faktu, że wykonawca PAULA nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów w celu wykazania, że spełnia warunek doświadczenia koniecznym jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentu, który spełnienie warunku ma potwierdzać, tj. Wykazu wykonanych usług (wraz z dokumentami dotyczącymi należytego wykonania usługi/usług), co skład orzekający Izby nakazał. Bez znaczenia dla wywiązania się przez zamawiającego z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia Wykazu z zastosowaniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozostaje prawdopodobieństwo co do tego, czy wykonawca PAULA jest w stanie złożył Wykaz ujmujący doświadczenia własne skoro w postępowaniu, choć dopiero po terminie składania ofert, próbował oprzeć się na potencjale podmiotu trzeciego. Zarzuty: ·zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PAULA pomimo, że w ofercie założył poleganie w zakresie warunków udziału dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia w 100% na zdolnościach podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., a jednocześnie przewidział powierzenie temu podmiotowi do realizacji co najwyżej 50% zakresu zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, ·zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy PAULA pomimo, że z uwagi na treść złożonego w toku postępowania zobowiązania podmiotu trzeciego Zakład Usług Porządkowych i Pielęgnacyjnych S. F., nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ww. podmiotu trzeciego, a co za tym idzie, nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, o których mowa ​w rozdziale V pkt 1 ppkt 2) lit. c) SIWZ nie potwierdziły się. Niezależnie od tego, że odwołujący twierdził (zarzut wcześniejszy), że wykonawca PAULA na etapie składania ofert nie założył i nie może powoływać się na zasób podmiotu trzeciego, ponieważ nie przewidział tego w ofercie i JEDZ, stawiając ten zarzut błędnie przyjął (powielając błąd zamawiającego), że wykonawca PAULA założył w ofercie poleganie ​ zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w doświadczenia na zdolnościach podmiotu trzeciego, o czym była mowa powyżej (w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. Rozważania dotyczące realności albo braku realności udostępnienia zasobu (rozważania w kontekście art. 24a ust. 4 ustawy Pzp) w sytuacji, gdy wykonawca PAULA ​ ogóle nie może powoływać się na zasób jakiegokolwiek podmiotu trzeciego pozostają bezprzedmiotowe, a ewentualne w uzgodnienia wykonawcy PAULA z innym podmiotem bez znaczenia. Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego pomimo, że w świetle ustanowionych ​ postępowaniu kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych w postępowaniu ofert w niepodlegających odrzuceniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy PAULA do uzupełnienia Wykazu wykonanych usług w celu potwierdzenia, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzić należy, że wykonawca PAULA ma jeszcze szansę na wykazanie spełniania warunku doświadczenia, a tym samym, wobec wyższej oceny jego oferty w świetle przyjętych k​ ryteriów oceny ofert, że jego oferta jest najkorzystniejsza, co tym samym oznacza, że oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) i oferta odwołującego nie może być obecnie uznana za ofertą najkorzystniejszą. Uzupełniająco podnieść należy, że odwołujący nie był dotychczas wzywany w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp (wobec tego, że to nie jego oferta została uznana za najwyżej ocenioną), co oznacza, że także oferta odwołującego, ​ przypadku, gdyby odwołujący nie wykazał po wezwaniu ww. okoliczności, ostatecznie zostałaby odrzucona. w Brak jest zatem obecnie podstaw, aby dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym brak podstaw do przypisania zamawiającemu wskazanych przez odwołującego naruszeń. Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …

…Sygn. akt: KIO 3504/20 POSTANOWIENIE z dnia 14 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Kudrowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cyców, przy udziale J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S. , zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie. Przewodniczący:……………… Sygn. akt: KIO 3504/20 Uzasadnie nie Zamawiający - Gmina Cyców - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odnawialne źródła energii w Gminie Cyców. Część I. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 138-338857. W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu: 1)naruszenie art. 87 ust. 1 w zw. z art. art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty JSB Construction PPHU J. S. wskutek wadliwego uznania przez Zamawiającego, że złożone przez wykonawcę na wezwanie karty katalogowe i certyfikaty wskazujące na odmienne parametry zaoferowanych urządzeń niż wskazane w ofercie, prowadzące do zaoferowania przez wykonawcę innego urządzenia, zostały złożone skutecznie i ocenione, co doprowadziło do wadliwego zaniechania odrzucania tej oferty, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ, 2)naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty JSB Construction PPHU J. S. wskutek wadliwego zaniechania odrzucania tej oferty, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIW Z, gdyż w zaoferowanych modułach fotowoltaicznych nie są spełnione następujące wymogi, o których mowa na str. 7 i 8 projektu budowlano-wykonawczego, tj.: a)połączenia komórek PV w module dwunastoma szynoprzewodami – nisko stratne, o małych naprężeniach, zwiększające absorpcję światła, b)zastosowanie w panelach komórek przetwarzających światło padające z przodu i z tyłu komórki, c)odporność na sól i amoniak potwierdzone przez producenta, d)niski współczynnik LID (bardzo niska zawartość boru w krzemie), e)spadek mocy po 25 latach do 89,6%, f)współczynnik temperaturowy ISC(%)/oC + 0,03, g)współczynnik temperaturowy VOC(%)/oC - 0,27, h)współczynnik temperaturowy Pmp (%)/oC - 0,36, i)maksymalne obciążenie 4000/5400 Pa, j)puszka przyłączeniowa IP68 z 3 diodami bajpas, kable PV 2x1m ze złączami MC4, k)zakres temperatur pracy -40 - +90°C, l)moduł obudowany w ramie o szer. 40 mm. 3)naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności przez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu i traktowaniu jej na równi z ofertą wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu, 4)naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyznanie punktacji ofercie JSB Construction PPHU J. S. w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert dotyczących rozwiązań technologicznych niezgodne z ustalonymi przez Zamawiającego zasadami oceniania ofert oraz przyznawania punktów za poszczególne kryteria, w zakresie kryteriów współczynnika temperatury mocy, temperatury NOCT oraz odporności na temperaturę w NOCT. W dniu 5 stycznia 2021 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. J. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JSB Construction PPHU J. S., w dniu 12 listopada 2021 r. została wezwana do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 13 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło oświadczenie Przystępującej, że nie wnosi sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a ). Przewodniczący:……………… …

…Sygn. aktKIO 1980/20 KIO 1995/20 WYROK z dnia 9 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Klaudia Szczytowska-Maziarz Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre B)w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu przy udziale: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie odwołującego B)wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego C)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1980/20 oraz KIO 1995/20 po stronie zamawiającego D)wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1995/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutu 6. 2.Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 9. 3.Umarza częściowo postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutu 2 i 3 w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre. 4.Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1980/20 w zakresie zarzutów 13, 5 i 7 naruszenia: 4.1)(zarzut 1) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.2)(zarzut 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.3)(zarzut 3) art. 26 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu i faktyczne dwukrotne wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie ​ i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4.4)(zarzut 5) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 4.5)(zarzut 7) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechania zastosowania tych przepisów i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. #x200e5.Uwzględnia częściowo odwołanie o sygn. akt KIO 1995/20 w zakresie zarzutów 2, 3, 6 i​ 7 naruszenia: 5.1)(zarzut 2) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu ​ i dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie ​ i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, w sytuacji, gdy charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIW Z ustalenia wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez zamawiającego; 5.2)(zarzut 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach, pomimo że treść ofert złożonych przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIW Z w zakresie jakim SIW Z narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku; 5.3)(zarzut 6) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach; 5.4)(zarzut 7) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechania zastosowania tego przepisu i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach. 6.W pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 1980/20 i o sygn. akt KIO 1995/20. 7.Nakazuje zamawiającemu dokonanie: 7.1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 7.2)unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 7.3)ponownego badania i ponownej oceny ofert w tym wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 7.4)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 8.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach i: 8.1)zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań, po 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań; 8.2)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 8.3)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i [2] Egis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 8.4)zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie KIO 1995/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego WarszawaPraga w Warszawie Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… #x200eSygn. akt KIO 1980/20 KIO 1995/20 Uz as adnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03734 Warszawa wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu POIiŚ 5.114 pod nazwą: „Prace na linii kolejowej CE 65 na odc. Chorzów BatoryTarnowskie GóryKarszniceInowrocławBydgoszczMaksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.: „a) LOT C – Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800)Rusiec Łódzki (km 137,50), b) LOT D – Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (km 137,50)Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”«. 02.02.2018 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2018/S 023049623. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 07.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] INKO Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie [pełnomocnik] i [2] Drogowa Trasa Średnicowa S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej wykonawca ID] oraz o zaniechaniu wykluczenia wykonawców lub zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców. KIO 1980/20 17.08.2020 r. wykonawca SAFEGE S.A.S. (Spółka Akcyjna Uproszczona) Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 lok. X piętro, 02305 Warszawa (dalej odwołujący SF), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący SF sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca ID ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. wskazanego na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo, że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym; 3)art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez bezzasadne wezwanie wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów dotyczących warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej mimo, że z okoliczności sprawy ustalonych przez zamawiającego wynikało, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, co obligowało zamawiającego do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie kierowania kolejnego wezwania (dotyczy warunków z pkt 8.6.1 oraz 8.6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej SIWZ] – opisane w uzasadnieniu odwołania); 4)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w zakresie informacji wskazanych w wykazie dotyczących wartości nadzorowanych robót oraz w zakresie długości szlaku (pkt 8.6.1 SIWZ ); 5)art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, mimo niespełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (pkt 8.6.1 SIW Z) w sytuacji, gdy żaden z podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy ID zasoby nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia; 6)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. Pzp w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w postępowaniu przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, mimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (wykaz doświadczenia) w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1 SIW Z, ponieważ przedstawił w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów zobowiązanie do udostępniania zasobów, które nie ma charakteru realnego (co zostało szczegółowo opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania) – zarzut cofnięty na posiedzeniu przez odwołującego SF; 7)art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID, mimo że oferta wykonawcy ID zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący SF wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3)wykluczenia z postępowania wykonawcy ID; 4)odrzucenia oferty wykonawcy ID jako zawierającej RNC; 5)dokonania wyboru oferty wykonawcy SF jako najkorzystniejszej. Argumentacja odwołującego SF Zarzut dotyczący wykazu osób złożonego przez wykonawcę ID 1. Zgodnie z pkt 8.6.2 SIW Z poz. 6 tabeli zamawiający wymaga na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym osoby o następującym doświadczeniu: a)uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi lub do projektowania i kierowania robotami lub do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w danej specjalności, odpowiadające nadzorowanemu zakresowi robót, b)co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w danej specjalności, w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, c)w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składnia ofert w postępowaniu zdobył minimum 3 letnie doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe. 2. Na ww. stanowisko wykonawca ID wskazał w wykazie uzupełnionym w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Pana A. K. [dalej A. K]. 27.01.2020 r. wykonawca MGGP S.A. oraz Egis Poland sp. z o.o.wnieśli odwołanie, w którym wskazano, że wykonawca ID nie dysponuje osobą pana A. K, dołączając do odwołania oświadczenie ww. osoby. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i zobowiązał się do przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty wykonawcy ID. 4. 19.02.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do uzupełnienia wykazu osób w ww. zakresie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, 26.02.2020 r. wykonawca ID zastąpił wskazanego dotychczas pana A. K na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym osobą pana W. K. [dalej W. K]. Zgodnie z uzupełnionym wykazem wykonawca ID oświadczył, że pan W. K posiada następujące doświadczenie: a)03.2018-08.2019 r. – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIS 5.2-3, Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, b)05.2017-09.2017 r. – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, 05.201709.2017 – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, c)09.2014-06.2020 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym, d)04.2013-10.2014 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza Ząbkowice – Jaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym. 1.06.2020 r. zamawiający ponownie – tym razem na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – wezwał wykonawcę ID do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. W wezwaniu zamawiający poinformował, że po dokonaniu analizy posiadanych przez siebie dokumentów i pozyskaniu informacji ustalił następujące okoliczności: a)usługi dotyczące inwestycji Modernizacji linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlinkiPodłęże nie zostały zrealizowane w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, b)na inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie pan W. K nie pełnił funkcji Inspektora. 9.06.2020 r. wykonawca ID uzupełnił wykaz doświadczenia dla pana W. K przyznając, że wykonawca ID zweryfikował informacje podane wówczas do wykazu i wykonawca ID wskazał, że w wyniku ponownej weryfikacji doświadczenia pana W. K konieczne jest uzupełnienie wykazu o nowe doświadczenie ww. osoby. Zgodnie z odpowiedzią wykonawcy ID wykonawca ID wskazał na następujące doświadczenie: a)10.2018-08.2019 r. – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3, Kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – wykonawca ID poprawił datę początkową realizacji usług, b)05.2017-09.2017 r. – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku KrakówMydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – brak informacji o wykonaniu inwestycji w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC, c)04.2013-10.2014 r. – polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133: 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa, kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie sterowania branży ruchem kolejowym – usługa wskazana w uprzednio złożonym wykazie oraz wykonawca ID wskazał dodatkowo na 5 nowych usług zrealizowanych przez Pana W. K. 7. Jak wynika z powyższego wykonawca ID w wyniku wezwania zamawiającego dokonał poprawienia informacji wskazanych w wykazie oraz wykreślenia z wykazu inwestycji pn. Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie. 8. Informacje przekazane przez wykonawcę ID w odniesieniu do pana W. K były niezgodne ze stanem rzeczywistym w związku z czym, zasadne i konieczne jest wykluczenie wykonawcy ID z postępowania. 9. Wprowadzające w błąd informacje dotyczą inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie”. Zamawiający w treści wezwania wskazał, że wbrew oświadczeniu złożonemu w wykazie osoba ta nie pełniła funkcji Inspektora. Wykonawca ID w odpowiedzi na wezwanie nie zaprzeczył zasadności wezwania. 10. Nieprawdziwe są również informacje przekazane przez wykonawcę ID odnośnie inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa –pan W. K pełnił funkcję inspektora na ww. zadaniu wyłącznie w formie zastępstwa i przez okres 44 dni, a nie jak wskazano w wykazie przez 18 miesięcy. 11. W odniesieniu do identycznych informacji podanych przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski konieczność zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp została potwierdzona w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2020 r. KIO 1320/20. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała wykluczenie wykonawcy ID z postępowania w związku z podaniem nieprawdziwych informacji dotyczących: a)rzekomego pełnienia przez pana W. K funkcji Inspektora inwestycji pn. „Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie” – już z dowodów składanych przez wykonawcę ID podczas rozprawy wynikało, że osoba ta nie posiada doświadczenia wskazanego w wykazie, b)oraz w odniesieniu do ilości doświadczenia na inwestycji polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowych nr 1, 133, 160 i 186 na odcinku ZawiercieDąbrowa Górnicza ZąbkowiceJaworzno Szczakowa – brak zadeklarowanej ilości doświadczenia. 12. W ww. wyroku KIO stwierdziła jednoznacznie, że „informacje wskazane w wykazie osób przez wykonawcę ID w zakresie doświadczenia pana W. K zdobytego podczas realizacji dwóch wyżej omówionych inwestycji, były nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy”. Dowód: kopia wyroku w sprawie KIO 1320/20. 13. Skoro Krajowa Izba Odwoławcza w sprawieKIO 1320/20 nakazała wykluczenie wykonawcy ID z postępowania za identyczne informacje jak przekazane zamawiającemu w tamtym postępowaniu, a zamawiający był również stroną ww. postępowania odwoławczego (dotyczyło ono analogicznego postępowania przetargowego z tym, że na inne odcinki – LOT A i B), to niezrozumiałe i zupełnie niezasadne jest zaniechanie zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp na gruncie rozpoznawanego postępowania. Dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 7.08.2020 r. zamawiający znał treść rozstrzygnięcia w sprawie KIO 1320/20. 14. Odwołujący SF również wskazał, że nieprawdziwość złożonych przez wykonawcę ID informacji dotyczy także: a)pierwszej z wymienionych inwestycji dla Pana W. K – pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą – Prace na linii kolejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytomChorzów StaryMysłowice BrzezinkaOświęcim oraz DorotaMysłowice Brzezinka POLIŚ 5.2-3 – prawidłowa data początkowa została wskazana przezwykonawcę ID dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów – doświadczenie ww. osoby jest krótsze o 5 miesięcy niż pierwotnie określone w wykazie, b)jak również inwestycji – Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku KrakówMydlinki, stanowisko: inspektor nadzoru w zakresie branży sterowania ruchem kolejowym – w uzupełnionym wykazie wykonawca ID przyznał, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu inwestycja nie była realizowana w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. 15. Biorąc pod uwagę powyższe, całkowicie bezzasadne i nieuprawnione było stosowanie przez zamawiającego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, mimo że jak wynika z treści wezwania zamawiający ustalił, że informacje podane w wykazie doświadczenia pana W. K były nieprawdziwe. W dalszym ciągu aktualne pozostaje bowiem stanowisko wypracowane w orzecznictwie Izby, zgodnie z którym nie można zastąpić informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak m.in. w wyrok KIO z 20 sierpnia 2018 r., KIO 1432/18). Było to również sprzeczne z przepisem art. 26 ust. 3 Pzp, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym nie zalicza się do żadnej z kategorii ww. dokumentów. 16. Niezależnie od powyższego, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp było bezzasadne również z tego względu, że zamawiający stosował już wcześniej wezwanie na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. W wyniku tego wezwania wykonawca ID miał możliwość uzupełnienia prawidłowego dokumentu w zakresie osoby na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp nie może stanowić kolejnej, niezależnej od art. 26 ust. 3 Pzp instancji. Działanie zamawiającego doprowadziło de facto do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. 17. W kontekście powołanych okoliczności należy z ostrożności wskazać, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, nie ma również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu (to czy zamawiający mógł sam ustalić czy składane informacje są prawdziwe czy też nie). Okoliczność, że zamawiający posiada wiedzę co do projektów wskazanych w wykazie, a zatem ma możliwość samodzielnego ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych nie ma znaczenia, nie zmienia ona bowiem faktu, że nadal mamy do czynienia z przekazaniem danych niezgodnych z rzeczywistością. „Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji np. w związku z tym, że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie każdy wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z literalnego brzmienia przepisu, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które im przeczą” (tak w wyroku KIO z 7 marca 2019 r., sygn. akt KIO 271/19). Okoliczność zatem, że zamawiający samodzielnie ustalił brak rzetelności złożonych mu oświadczeń przez wykonawcę ID nie mogła być podstawą do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. II. Zarzut dotyczący wykonawcy ID – wykaz usług 1. Zgodnie z pkt 8.6.1 SIW Z zamawiający w celu wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał następującego doświadczenia: „8.6.1. (...) wymagane jest wykazanie przez wykonawcę należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto dla każdej inwestycji. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)”. 2. W pkt 9.7.1 i 9.7.2 SIW Z zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien złożyć w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: „9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do SIWZ), 9.7.2 dowody określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane”. 3. Z dokumentacji przetargowej udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu SF wynika, że wykonawca ID w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał na doświadczenie podmiotu trzeciego – MPMOSTY sp. z o.o. W wykazie usług złożonym zamawiającemu wykonawca ID wskazał następujące doświadczenie: a)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach 2015-2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy); PRZETARG 1.1 – odcinek PodłężeBochnia od km 16,200 do 39,000 – numer umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 717 469 269, 60 PLN, okres realizacji 08.201510.2016 r., b)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, (nadzór w okresie realizacji robót budowlanych w latach 2015-2016, nadzór w okresie gwarancji wraz z ostatecznym rozliczeniem umowy). PRZETARG 1.2 – odcinek BochniaBiadoliny od km 39,200 do 61,300 – numer umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r., wartość robót 504 811 318,60 PLN, okres realizacji 08.201512.2016 r. 4. 27.01.2020 r. odwołujący SF wniósł odwołanie wskazując, że ww. wartości robót podane przez wykonawcę ID są niezgodne ze stanem faktycznym, a rzeczywisty zakres nadzorowanych przez wykonawcę ID robót nie osiągnął wymaganych w warunku 250 000 000 zł brutto. 5. Zamawiający w wyniku złożonego odwołania unieważnił wybór i zobowiązał się do powtórnego badania i oceny ofert. 6. 19.02.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia wskazując, że wartość nadzorowanych prac nie osiągnęła kwot wskazanych w wykazie. 7. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID 26.02.2020 r. uzupełnił wykaz wskazując nowe usługi wykonane przez podmiot trzeci MP-MOSTY. 8. 1.06.2020 r. zamawiający poinformował, że unieważnił czynność wezwania w ww. zakresie wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów i jednocześnie zamawiający wskazał, że wzywa na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawcę ID do uzupełnienia wykazu usług, gdyż żadna z usług wskazanych w wykazie nie obejmowała budowy lub przebudowy co najmniej jednego szlaku o długości minimum 10 km. 9 . 9.06.2020 r. wykonawca ID uzupełnił nowy wykaz usług oświadczając jednocześnie, że będzie polegał na zasobach dwóch podmiotów – MP-MOSTY oraz IDOM Consulting Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej IDOM”). „ W uzupełnionym wykazie zostały wskazane następujące zamówienia: a)pełnienie nadzoru inwestorskiego nad umowami na kontraktach zasadniczych obejmujących zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych realizowanych w ramach projektu POliŚ 7.1.-30 „Modernizacja linii kolejowej E30/CE30, odcinek KrakówRzeszów, etap III”, PRZETARG 2.1 – odcinek Tarnów-Dębica od km 80,200 do 111,500MP( MOSTY), b)usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa drogi kolejowej – projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek SantiagoRancaguna – wartość 247 118 325,96 zł brutto), c)nadzór nad budową korytarza północnopółnocnozachodniego, sekcja ValladolidBurgos i Venta de BanosPalenciaLeon Connection; Venta de Banos, połączenie ValladoidBurgos i LeonPalenciaBurgos, wartość1 026 156 534,00 zł brutto. 10. Z dokumentacji przetargowej wynika, że wykonawca ID podał wprowadzające w błąd informacje również w odniesieniu do doświadczenia zawartego w wykazie usług. 11. Przede wszystkim nieprawdziwa jest informacja o tym, że wskazane w pierwotnie złożonym wykazie (złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp) usługi obejmowały nadzory nad robotami obejmującymi minimum 10 km szlaki. Zamawiający wskazał na to w wezwaniu, natomiast w odpowiedzi z 9.06.2020 r. wykonawca ID nie zaprzeczyło ww. zarzutom. Skoro doświadczenie zostało podane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, to w treści wykazu wykonawca ID oświadczył, że inwestycje obejmowały każdy element warunku sformułowanego w treści SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że takie działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona celowego działania lub rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, jak również dotyczy wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu i ma wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. 12. Należy również zauważyć, że wykonawca ID wskazał w wykazie usług, że roboty budowlane wykonane w ramach odcinka PodłężeBochnia km 16,20039,00 wynosiły 717 469 269,60 zł brutto, natomiast w ramach drugiego odcinka BochnaBiadoliny km 39,20061,300 wyniosły 504 811 318, 60 zł brutto. Wedle wiedzy odwołującego SF wartość robót budowlanych nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o.w ramach umowy 90/132/0086/15/1/1 z 1.08.2015 r. nie jest zgodna z rzeczywistością. Z informacji posiadanych przez odwołującego SF wynika, że wykonawca MP-MOSTY sp. z o.o. wraz z wykonawcą Infrares sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie realizujący nadzór nie byli jedynym Inżynierem Kontraktu nad ww. inwestycją. Przed wykonawcą MP-MOSTY sp. z o.o.oraz wykonawcą Infrares sp. z o.o. nadzór inwestorski dla ww. dwóch odcinków prowadziło konsorcjum w składzie Firma MenadżerskoKonsultingowa KOLMEN sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych w Lublinie EXPOL S.A. oraz Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe HURTKOL S.A. Konsorcjum MP-MOSTY sp. z o.o. i Infrares sp. z o.o.realizowało nadzór inwestorki na końcowym etapie robót budowlanych, tj. w okresie od sierpnia 2015 r. do odpowiednio października i grudnia 2016 r. W okresie nieco ponad 12 miesięcy wartość nadzorowanych robót nie mogła osiągnąć wymaganych w pkt 8.6.1 SIW Z 250 000 000 zł brutto. Wartości wskazane w wykazie usług złożonym przez wykonawcę ID dotyczą błędnie całej inwestycji, a nie robót nadzorowanych przez podmiot trzeci od momentu objęcia przez niego funkcji Inżyniera Kontraktu. 13. Wskazał to również zamawiający w treści wezwania z 19.02.2020 r., natomiast wykonawca ID w odpowiedzi na ww. wezwanie potwierdził brak osiągnięcia wartości (okoliczność bezsporna). Wykonawca ID wskazał, że inaczej interpretował warunek udziału w postępowaniu i wykonawca ID wartość odnosił zawsze do ogólnej wartości prac. Takie rozumienie wypacza jednak sens sformułowanego warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Celem zamawiającego było, aby wykonawca posiadał rzeczywiste doświadczenie w „sprawowaniu nadzoru” nad robotami określonej wartości. Nie ulega wątpliwości, że skoro doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY dotyczy nadzorowania niższej wartości robót, to informacje wskazane w wykazie doświadczenia są niezgodne z rzeczywistością. 14. W tym przypadku, podanie w wykazie usług informacji niezgodnych ze stanem faktycznym (wywołujących mylne wrażenie co do wartości nadzorowanych przez wykonawcę MP-MOSTY sp. z o.o. we wskazanym okresie robót) powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy ID z postępowania. Z całą pewnością działanie wykonawcy ID wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który składa informacje i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (po r. również wyrok KIO z 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, powodując konieczność wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, na co odwołujący SF przytoczył orzecznictwo Izby w wyrokach o sygn. akt KIO 596/18, KIO 1319/18. 16. Również i w tym przypadku brak było podstaw do stosowania przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. Stwierdzenie przez zamawiającego, że nadzorowane roboty wskazane w wykazie nie obejmowały szlaku o długości min. 10 km czy też, że nie osiągnęły określonej wartości powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, a nie wzywania wykonawcy ID do uzupełnienia dokumentów. Działanie zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której nieprawdziwe informacje zostały zastąpione przez nowe doświadczenie, co jest niedopuszczalne w świetle przywołanego powyżej orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w tym również wyroku w sprawie KIO 1320/20. III. Brak wymaganego doświadczenia (pkt 8.6.1 SIWZ) 1. Sposób wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.6.1 SIW Z przez wykonawcę ID polegający na tym, że część z usług wskazanych w wykazie stanowi doświadczenie wykonawcy MP-MOSTY, natomiast część doświadczenia stanowi doświadczenie wykonawcy IDOM jest nieprawidłowy i w związku z tym nie potwierdza, że wykonawca ID spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca ID w wyniku wezwań i uzupełnień „dodał” do oferty nowy podmiot trzeci – wykonawcę IDOM wskazując dla niego w wykazie dwa zamówienia: a)usługi nadzoru technicznego (ITO) nad realizacją robót budowlanych w obrębie pasa drogi kolejowej – projekt kompleksowej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek SantiagoRancaguna – wartość 247 118 325,96 zł brutto), b)nadzór nad budową korytarza północnopółnocnozachodniego, sekcja ValladolidBurgos i Venta de BanosPalenciaLeon Connection; Venta de Banos, połączenie ValladoidBurgos i LeonPalenciaBurgos, wartość1 026 156 534,00 zł brutto. 2. Pierwsze z zamówień w ogóle nie powinno być brane pod uwagę, gdyż nie osiągnęło wymaganej w warunku udziału w postępowaniu wartości. 3. Tym samym jako podlegająca ewentualnej ocenie może być wyłączenie usługa z poz. 2 dla wykonawcy IDOM oraz jedna usługa wskazana dla wykonawcy MP-MOSTY. 4. Z treści uzupełnionego wykazu wynika zatem, że żaden z podmiotów, tj. wykonawca IDOM ani wykonawca MPMOSTY nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ w zakresie usług określonych w pkt 8.6.1 SIWZ – „co najmniej 2 (dwóch) usługi polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych […]”. Doświadczenie ww. podmiotów nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ, bo zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się co najmniej dwiema usługami spełniającymi wszystkie elementy określone w warunku i doświadczenie posiadane przez jeden podmiot w zakresie dwóch dostaw o określonych wymaganiach nie może być zrównane z doświadczeniem określonym w wykazie wykonawcy ID, zgodnie z którym to wykazem wykonawca MP-MOSTYposiada wyłącznie jedną zrealizowaną usługę a wykonawca IDOM drugą. W tych okolicznościach żaden z ww. podmiotów nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie dwóch usług. W przypadku wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz udostępnienia przez podmioty trzecie zasobów nie chodzi o proste sumowanie poszczególnych zamówień, ale o realne doświadczenie określonego podmiotu w realizacji zadań określonych w SIWZ. 5 . Odwołujący SF wskazał na analogiczne stanowisko w tym obszarze wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 listopada 2016 r., KIO 2169/16. 6. W związku z tym, wykonawca ID nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i mając na uwadze fakt, że wykaz usług był uzupełniany wykonawca ID powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. IV. Brak realności zobowiązania IDOM W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykonawca ID 9.06.2020 r. wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM i w związku z tym wykonawca ID uzupełnił zobowiązanie oraz dokumenty dla ww. podmiotu. Biorąc pod uwagę fakt, że ww. wezwanie dotyczyło dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w celu wykazania których wykonawca ID polegał na zasobach wykonawcy MP-MOSTY,zamawiający w wezwaniu powołał się jednoznacznie na treść art. 22a ust. 6 Pzp, tj. wskazał, że konieczne jest zastąpienie podmiotu trzeciego wykonawcy MP-MOSTY innym podmiotem lub zobowiązanie do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia przez wykonawcę, jeżeli ten wykaże zdolności techniczne i zawodowe. 2. Odwołujący SF wskazał, że relacja art. 22a ust. 6 Pzp do art. 26 ust. 3 Pzp była przedmiotem opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych. 3. Tym samym, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów wykonawca ID zobowiązany był do złożenia dokumentów prawidłowych, niezawierających błędów. 4. Zgodnie ze złożonym zobowiązaniem podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM, podmiot trzeci zobowiązał się oddać do dyspozycji wykonawcy ID zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. 5. 24.06.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia w jakim zakresie i w jakim stopniu wykonawca IDOM będzie współuczestniczył w usłudze nadzoru w ramach podwykonawstwa. 6. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ID pismem z 29.06.2020 r. doprecyzował, że wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia w ten sposób, że wykonawca ID wraz z podmiotami trzecimi zamierza utworzyć Biuro Inżyniera i wspólnie organizować jego prace. Wykonawca ID wskazał, że zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz przez podmioty trzecie, a wykonawca IDOM będzie uczestniczył w realizacji zamówienia m.in. przez współtworzenie haromonogramów pracy, metodologii pracy zespołu i wytycznych dla niego. Wykonawca ID wskazał również, że wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultingowe na rzecz wykonawcy ID w zakresie doradztwa technicznego i organizacyjnego, a także konsultacji w obszarach problemowych. 7. Należy wskazać przede wszystkim, że w świetle przytoczonej powyżej treści opinii prawnej UZP wezwanie do doprecyzowania treści zobowiązania było bezzasadne. To z treści zobowiązania, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca uzupełniał dokument w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, powinno wynikać jaki jest konkretny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. To podmiot trzeci zobowiązuje się bowiem do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów – jest to oświadczenie podmiotu trzeciego a nie wykonawcy. Tymczasem dopiero w wyniku doprecyzowania treści dokumentu przez wykonawcę ID zamawiający otrzymał obraz formy udostępnienia zasobów i zakresu udziału wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia. Działanie takie jest nieprawidłowe. Odwołujący SF wskazał, że analogiczne w tym zakresie stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt X Ga 21/15. 8. Informacje wskazane przez wykonawcę ID w odpowiedzi z 29.06.2020 r. nie stanowią uszczegółowienia informacji podanych w treści zobowiązania, ale zawierają informacje w zobowiązaniu niezawarte. W treści zobowiązania znalazła się ogólna deklaracja wykonawcy IDOMo udziale w realizacji zamówienia, co jest niewystarczające w świetle przepisów Pzp, w szczególności w kontekście art. 22a ust. 2 i § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Treść zobowiązania nie wskazuje czy podmiot trzeci zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ogólna informacja o udziale podmiotu trzeciego jest niewystarczająca dla oceny czy zakres udziału podmiotu trzeciego pokrywa się z zakresem udostępnionych zasobów. Powyższe uchybienie zauważył również sam zamawiający, który wezwał (bezzasadnie) wykonawcę ID do udzielenia wyjaśnień. Jak było jednak wskazane powyżej, to z treści zobowiązania powinien wynikać zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 9. Odwołujący SF wskazał, że KIO podobnie orzekła w wyroku KIO z 29 kwietnia 2019 r., KIO 711/19. 10. Niezależnie od powyższego, zakres udziału podmiotu trzeciego wykonawcy IDOM w realizacji zamówienia opisany w wyjaśnieniach wykonawcy ID z 29.06.2020 r. potwierdza, że udział ww. podmiotu trzeciego w wykonaniu umowy jest de facto iluzoryczny. Analiza treści udzielonych wyjaśnień wskazuje, że zobowiązanie nie potwierdza w sposób jednoznaczny, że podmiot udostępniający zasoby wykona zamówienie co narusza art. 22a ust. 4 Pzp. Wykonawca ID przyznał, że udział w realizacji zamówienia sprowadza się w zasadzie do pomocy wykonawcy przy organizacji biura inżyniera i opracowania harmonogramów, jak również, że wykonawca IDOM będzie konsultantem lub doradcą wykonawcy. Są to usługi świadczone w zasadniczej mierze na rzecz wykonawcy i nie stanowią bezpośredniego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Czynności takie jak doradztwo, konsultacje, pomocy przy opracowaniu harmonogramu czy opracowaniu metodologii pracy należy zakwalifikować jako czynności wykonywane w ramach pomocy wykonawcy w realizacji zamówienia, nie jako samodzielne wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby części zamówienia (usług) w zakresie udostępnionych zasobów. Na podstawie treści zobowiązania ani również na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób bezspornie ustalić, że wykonawca IDOM będzie podwykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp, a zatem odwołujący nie wykazał, że spełniony został wymóg z art. 22a ust. 4 Pzp. V. Rażąco niska cena wykonawca ID 1. Jak było wskazane powyżej, wykonawca ID był wzywany przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (wezwanie z 15.11.2019 r. ) . Odwołujący SF wskazał, że udostępnione odwołującemu SF wyjaśnienia rażąco niskiej ceny [RNC] złożone przez wykonawcę ID potwierdzają, że oferta wykonawcy ID powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską. Odwołujący SF wskazał, że aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. 2. Odwołujący SF wskazał, że takie stanowisko zostało potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z 10 listopada 2017 r., KIO 2256/17. 3. Wykonawca ID zobowiązany był zatem do udowodnienia, że zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po stronie wykonawcy ID obiektywne czynniki, które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, obniżenie ceny oferty. Wykonawca ID powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące potwierdzające rzetelność poczynionych kalkulacji obejmujących cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. 4. Udostępniona przez zamawiającego treść wyjaśnień ceny potwierdza, że wykonawca ID nie sprostał obowiązkowi obalenia domniemania o niedoszacowaniu ceny oferty. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że wykonawca ID skalkulował koszty np. związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środki transportu (pkt 5) czy koszty pozostałe (pkt 11) na odpowiednio 44 i 41 miesięcy. Należy jednak wskazać, że okres realizacji usług nadzoru na rzecz zamawiającego jest zdecydowanie dłuższy. Zgodnie z pkt 1.2 zał. 1A do Formularza ofertowego wykonawca ID okres realizacji Etapu 2 dla poszczególnych kontraktów wnosi: a)Kontrakt 144 miesiące okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje wynagrodzenie stałe, b)Kontrakt 2-41 miesięcy okresu podstawowego +12 miesięcy okresu wydłużonego + 3 miesiące okresu wykraczającego poza okres wydłużony, za który przysługuje wynagrodzenie stałe. 5. Analogiczne okresy realizacji Etapu 2 dla ww. dwóch Kontraktów zostały wskazane w § 3 ust. 2 pkt 1 i 2 Wzoru Umowy. 6. Tym samym, okres realizacji, a w konsekwencji koszty związane ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przez wykonawcę ID powinny być skalkulowane na okres 59 miesięcy w przypadku Kontraktu 1 oraz 56 miesięcy w przypadku Kontraktu 2. Z wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę ID wynika, że ww. wykonawca ID skalkulował koszty realizacji przedmiotu zamówienia związane z kosztami biura i zaplecza wykonawcy (pkt 4), środkami transportu (pkt 5) czy kosztami pozostałymi (pkt 11) w sposób nieobejmujący całego okresu realizacji zamówienia, tj. bez 12 miesięcy okresu wydłużonego oraz bez 3 miesięcy okresu wykraczającego poza okres przedłużony (łącznie 15 miesięcy). Okoliczność ta wynika z wartości przypisanych ww. kosztom, w których wykonawca ID wskazał koszt w skali jednego miesiąca oraz łączny koszt netto. Na analogiczne okresy, tj. 44 i 41 miesięcy wskazuje również np. załącznik nr 5 do wyjaśnień ceny – zestawienia kosztów wyposażenia oraz kosztów pozostałych. 7. Ponadto z udostępnionych odwołującemu SF wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę ID nie wynika, że podmiot ten uwzględnił w swoich kalkulacjach udział w wykonaniu zamówienia podwykonawców, tj. wykonawców MPMOSTY sp. z o.o. oraz IDOM Consulting Engineering, Architecture, S.A.U . Podwykonawca MP-MOSTY sp. z o.o.został zadeklarowany przez wykonawcę ID jako podmiot, który będzie „współuczestniczył w usłudze nadzoru” (por. pkt 8 formularza ofertowego). W przypadku drugiego z podwykonawców wskazano, że weźmie on udział w realizacji zamówienia m.in. w zakresie organizacji biura inżyniera, zespół będzie tworzony i zarządzany przez wykonawcę ID oraz wykonawcę IDOM, jak również wykonawca IDOM będzie pełnił usługi konsultacji i doradztwa na rzecz wykonawcy ID (wyjaśnienia wykonawcy ID z 29.06.2020 r.). W treści złożonych wyjaśnień ceny nie ma jakiegokolwiek odniesienia do udziału ww. podwykonawców w wykonaniu zamówienia, w szczególności wykonawca ID nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, że podmioty te za przewidzianą w ofercie kwotę będą realizować zamówienie. Powyższe czyni zarówno deklaracje o udziale ww. podmiotów w realizacji zamówienia jak i same wyjaśnienia ceny niewiarygodnymi. 8. Biorąc pod uwagę powyższe, z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID wynika, że cena oferty wykonawcy ID została zaniżona, a zatem oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 9. Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 23 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1651/16. 10. Jednocześnie odwołujący SF podkreślił fakt, że treść złożonych wyjaśnień wykonawcy ID wskazuje na nieprawidłowe skalkulowanie kosztów, w związku z czym, brak jest podstaw do kierowania do wykonawcy ID kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. Odwołujący SF wskazał, że podobnie orzekła KIO w wyroku z 7 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2221/17 Izba. Odwołujący SF przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.08.2020 r. wykonawca MG złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF. 21.08.2020 r. wykonawca ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie odwołującego SF. Zamawiający do czasu zamknięcia rozprawy uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 15 oraz 7 oraz ustnie do protokołu 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Odwołujący SF cofnął zarzut 6. Przystępujący ID po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w zarzutów odwołania dotyczących wykonawcy ID przez zamawiającego 6.10.2020 r. (art. 186 ust. 4 Pzp). KIO 1995/20 17.08.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1] MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów [pełnomocnik] i [2] Egis Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 39A, 02672 Warszawa (dalej odwołujący MG), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania polegające na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę ID; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ID; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy SF; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MC; 5)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ID; 6)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy MC; 7)zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SF. Odwołujący MG sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF, pomimo że upłynął termin związania ofertą, a w okresie związania ofertą wykonawca SF nie dokonał przedłużenia okresu związania ofertą, w wyniku czego jego oferta wygasła; 2)art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie przez zamawiającego nieuprawnionej poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty wykonawcy ID oraz wykonawcy SF z SIWZ w sytuacji, gdy charakter tej omyłki dotyczącej niezgodnego z wytycznymi SIWZ ustalenia wysokości wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku, wykluczał możliwość poprawy jej przez zamawiającego – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF; 3)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ID oraz oferty wykonawcy SF, pomimo że treść ofert złożonych przez tych wykonawców nie odpowiada treści SIWZ w zakresie jakim SIWZ narzucał minimalną wysokość wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku – zarzut cofnięty w zakresie w jakim dotyczy wykonawcy SF; 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID, pomimo że ze złożonych przez wykonawcę ID wyjaśnień wynika jednoznacznie, że jego oferta nie spełnia warunków SIWZ w zakresie zapewnienia akredytowanego laboratorium; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID, pomimo że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem A. K, w sytuacji gdy osoba ta w rzeczywistości w żaden sposób nie wyraziła zgody na udział w postępowaniu, a więc wykonawca ID nie miał prawa posłużenia się tą osobą celem wykazania spełniania warunków udziału; 6)art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ID z postępowania pomimo, że wykonawca ID w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniana przez wykonawcę ID warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobą mającą pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym tj. panem W. K, w sytuacji gdy osoba ta nie spełniała zakreślonych przez zamawiającego warunków a wykonawca ID podał nieprawdziwe informacje dotyczące jej doświadczenia zawodowego; 7)art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID z postępowania, pomimo że wykonawca ID nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania przez wykonawcę ID osobami mającymi pełnić funkcję Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 i 2; 8)art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców ID oraz MC wyjaśnień, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawca ID oraz MC pomimo, że zawierają one rażąco niską cenę; 9)zarzut cofnięty art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia wykonawcy MC z postępowania pomimo, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC okoliczności będących podstawą wykluczenia z postępowania w zakresie przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez zaznaczenie w dokumencie JEDZ, że wykonawca MC nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, w sytuacji gdy wobec wykonawcy MC taka okoliczność zaszła. – zarzut cofnięty na posiedzeniu Izby przez odwołującego MG. Odwołujący MG wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 7.08.2020 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawca ID; 2)unieważnienia czynności oceny ofert w zakresie uznania, że oferty złożone przez wykonawcę ID, wykonawcę SF oraz wykonawcę MC nie podlegają odrzuceniu; – wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF; 3)dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert; 4)wykluczenia wykonawca ID z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy ID; 5)odrzucenia oferty wykonawcy SF; – wniosek cofnięty w zakresie wykonawcy SF; 6)wykluczenia wykonawcy MC z postępowania; 7)odrzucenia oferty wykonawcy MC; 8)dokonania ponownej czynności oceny i wyboru ofert z uwzględnieniem wyników postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący MG wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania i dokumentów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania. Argumentacja odwołującego MG Zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący MG uzyskał informację o czynnościach zamawiającego 7.08.2020 r. przez doręczenie drogą mailową zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zważywszy, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi podstawę do wniesienia odwołania, dziesięciodniowy ustawowy termin do jego wniesienia, określony zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 14 ust. 2 Pzp upływa 17.08.2020 r. Wskazanie interesu we wniesieniu odwołania 1. Odwołujący MG złożył w postępowaniu ważną ofertę, która została oceniona jako czwarta z kolei pod względem korzystności. Zgodnie z pkt 19.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [dalej SIW Z]wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu ma następować zgodnie z tzw. procedurą odwróconą (art. 24aa Pzp), co powoduje, że w przypadku uwzględnienia odwołania zgodnie z jego treścią wykonawca dalej ma możliwość uzyskania zamówienia. Odwołujący MG ma więc interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania oraz następczy brak oceny oferty, która uzyskała kolejne miejsce pozbawiło odwołującego MG możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek tego po stronie odwołującego MG powstał interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego. Pozbawienie odwołującego MG szansy na zamówienie wynika z naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża odwołującego MG na szkodę. 2. Odwołujący MG posiada interes w złożeniu odwołania, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący MG, pomimo że jego oferta została oceniona na czwartym miejscu, będzie dalej miał możliwość ubiegania się o zamówienie i jego uzyskania. Zamawiający 7.08.2020 r. poinformował odwołującego MG o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o. i Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej wykonawca ID) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący MG, po zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy Pzp w zakresie wskazanym w odwołaniu w związku z czym wniesienie odwołania stało się konieczne. I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w zw. z art. 66 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SF Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu został wyznaczony na 31.10.2019 r. Termin związania ofertą wynosił 90 dni i upływał 28.01.2020 r. 13.01.2020 r. zamawiający wystąpił z wnioskiem do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni. 15.01.2020 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a następnie w wyniku odwołań złożonych przez odwołującego MG oraz wykonawcę SF 06.02.2020 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpił do ponownego badania i oceny złożonych ofert. 25.02.2020 r. zamawiający odtajnił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawców: SF, ECM Group Polska Sp. z o.o. oraz wykonawcy ID. 6.03.2020 r. wykonawca ID wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na odtajnieniu załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny [RNC]. 7.08.2020 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę powyższy stan faktyczny, w toku postępowania bieg terminu związania ofertą był dwukrotnie zawieszany: 1)w wyniku odwołań wniesionych uprzednio przez odwołującego MG (sygn. akt KIO 161/20) oraz odwołującego SF (sygn. akt KIO 157/20) 27.01.2020 r. – data wniesienia odwołań 11.02.2020 r. – data postanowienia o umorzeniu postępowań odwoławczych Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 15 dni; 2)oraz w wyniku odwołania wniesionego przez odwołującego ID (sygn. akt KIO 477/20) 6.03.2020 r. – data wniesienia odwołania 01.06.2020 r. – data wydania orzeczenia przez KIO Zawieszenie biegu terminu związania oferta: 87 dni wykonawca SF dwukrotnie przedłużał termin związania ofertą o kolejne 60 dni: 28.01.2020 r. oraz 29.07.2020 r. Dowód nr 1: Korespondencja z zamawiającym dotycząca złożenia oświadczeń woli o przedłużeniu terminu związania ofertą przez wykonawcę SF. Uwzględniając datę złożenia oferty, pierwotny termin związania ofertą, zawieszenie biegu terminu związania ofertą na 102 dni oraz przedłużenie tego terminu przez wykonawcę SF z 28.01.2020 r. termin związania ofertą dla wykonawcy SF upłynął 8.07.2020 r. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą jednak wymogiem jest, aby oświadczenie to zostało złożone w terminie związania ofertą, tak by zachowana była ciągłość związania ofertą (zgodnie m.in. z wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., XIII Ga 379/12). Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Tymczasem wykonawca SF dopiero 29.07.2020 r., a więc po upływie 21 dni od upłynięcia ważności jego oferty złożył oświadczenie o przedłużeniu oferty o kolejne 60 dni. Wykonawca SF nie skorzystał z możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w terminie związania ofertą, na co pozwalała mu dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy SF. Wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić może wyłącznie w dacie związania ofertą. Trzeba też pamiętać, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości przedłużenia biegu terminu związania ofertą po upływie terminu związania ofertą. W celu utrzymania stanu związania ofertą koniecznym jest zapewnienie jego ciągłości. Nie można bowiem mówić o utrzymaniu stanu związania ofertą (skutecznym jego przedłużeniu), gdy wyznaczony pierwotnie termin związania ofertą upłynie, a wykonawca dopiero po jego upływie wyrazi wolę przedłużenia terminu związania go złożoną przez niego ofertą. W takim przypadku nie można bowiem mówić o przedłużeniu tego terminu, ale o podjęciu próby jego restytucji, odnowienia na mocy później wyrażonego oświadczenia woli. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp nie daje podstaw do takiego działania. Podobnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza np. w wyroku z 23 października 2017 r. sygn. akt KIO 2097/17. II. Naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ID oraz SF na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp Z udostępnionej odwołującemu MG 22.01.2020 r. dokumentacji wynika, że zamawiający pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofertach złożonych przez wykonawców 1) ID oraz 2) SF – poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Ad 1. W ofercie wykonawcy ID zamawiający dokonał zmian w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego w zakresie wymienionych niżej kwot: – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 netto Nr kontraktu 1: z 663 201,00 na 627 924,00 Nr kontraktu 2: z 582 435,00 na 551 796,00 – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 vat Nr kontraktu 1: z 152 536,23 na 144 422,52 Nr kontraktu 2: z 133 960,05 na 126 913,08 – w kolumnie Wynagrodzenie w pierwszych trzech latach Etapu 3 brutto Nr kontraktu 1: z 815 737,23 na 772 346,52 Nr kontraktu 2: z 716 395,05 na 678 709,08 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 netto Nr kontraktu 1: z 94 743,00 na 106 502,00 Nr kontraktu 2: z 83 205,00 na 93 418,00 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 vat Nr kontraktu 1: z 21 790,89 na 24 495,46 Nr kontraktu 2: z 19 137,15 na 21 486,14 – w kolumnie Wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 brutto Nr kontraktu 1: z 116 533,89 na 130 997,46 Nr kontraktu 2: z 102 342,15 na 114 904,14 W odniesieniu do powyższego, odwołujący MG podkreślił, że zamawiający wskazał jednoznacznie w SIWZ, że: –Pkt 12.2 „Ofertę należy przygotować ściśle według wymagań określonych w niniejszej SIWZ” –Pkt 13.2 „cena ofertowa oraz sposób jej przedstawienia w ofercie określony jest w Formularzu Ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Załączniku 1A do Formularza Ofertowego. –Załącznik 1A do Formularza ofertowego – pkt 1.2 Wynagrodzenie za Etap 3 nie może być niższe niż 8% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu, w tym nie niższe niż: – – 5% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla okresu minimalnego wykonywania usługi w Etapie 3 tj. przez okres 3 lat, – – 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3. Wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 w ofercie wykonawcy ID wynosi: – 10 527 000,00 zł za Kontrakt nr 1 – oraz 9 245 000,00 zł za Kontrakt nr 2. Po dokonaniu przez zamawiającego poprawy oczywistej omyłki rachunkowej pismem z 15.11.2019 r. wynagrodzenie podstawowe netto za Etap 2 wynosi: – 10 650 200,00 zł za Kontrakt nr 1 – oraz 9 341 800,00 zł za Kontrakt nr 2. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wynagrodzenie za Etap 3 w czwartym, piątym i szóstym roku nie może być niższe niż 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego kontraktu. Wykonawca ID w złożonej przez siebie ofercie w Załączniku nr 1A Tab. 8 w pozycjach: Wynagrodzenie w czwartym roku Etapu 3, Wynagrodzenie w piątym roku Etapu 3 oraz Wynagrodzenie w szóstym roku Etapu 3 określił wartość Wynagrodzenia w kwocie: – 94 743,00 zł netto zł za Kontrakt nr 1 – oraz 83 205,00zł netto za Kontrakt nr 2, a więc niższą niż wymagany 1% wartości Etapu 2 w okresie podstawowym dla danego Kontraktu. Powyższe powoduje niezgodność oferty z SIWZ zarówno na etapie złożenia oferty, jak i po dokonaniu przez zamawiającego oczywistej omyłki rachunkowej. Dokonanie przez zamawiającego poprawy innej omyłki przez obniżenie wartości wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 i podwyższenie wynagrodzenia dla każdego kolejnego roku wykonywania usługi w Etapie 3 stanowi oczywiste przekroczenie kompetencji zamawiającego, gdyż to wykonawca określa procentową wartość wynagrodzenia w oparciu o wytyczne zamawiającego. Zamawiający nie może dowolnie zmieniać wartości poszczególnych pozycji przedstawionych w Tab. 8, tym bardziej, że nie jest oczywistym, jaki poziom przedziału procentowego zmawiający miałby przyjąć. W SIWZ zamawiający wskazał jedynie granicę minimalnej wartości, którą musi uwzględnić wykonawca, nie determinując fatycznej wielkości wynagrodzenia za ten okres Etapu 3. W tym przypadku, w celu dostosowania treści oferty do SIWZ zamawiający obniżył założoną przez wykonawcę kwotę wynagrodzenia w pierwszych trzech latach Etapu 3 z 6,3% do odpowiednio 5,9% i 6% dla Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby wynagrodzenie w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3 wyniosło 1%. Dodatkowo, niezrozumiałym dla odwołującego MG jest postępowanie zamawiającego, który w różnych postępowaniach, w takim samym stanie faktycznym i prawnym, działa w odmienny sposób, W postępowaniu pn. Nadzór i pełnienie funkcji inżyniera w ramach realizacji projektu pn.: „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną na dworcach, stacjach i przystankach kolejowych” oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu omyłkowego wpisania w Załączniku 1A do Formularza cenowego Tab. 4 wskaźnika n, który nie mieścił się w granicach wyznaczonych przez zamawiającego. Odwołujący nie dochował wówczas należytej staranności przez co jego oferta została odrzucona. Powyższe ewidentnie narusza zasadę uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców. Dowód nr 2: Pismo nr JRZUc-0815-POIiŚ-5.2-ll/NAD/08/19 z 19.07.2019 – odrzucenie oferty MGGP S.A. z postępowania. Niezastosowanie się wykonawcy do wymagań zamawiającego oznacza niezgodność treści oferty z SIWZ, w konsekwencji czego oferta taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ad 2. W ofercie wykonawcy SF zamawiający, pismem z 15.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp dokonał poprawy oczywistej omyłki rachunkowej polegającej na błędnym podsumowaniu Kosztów Personelu Ogólnego. Konsekwencją poprawienia kwoty z 3 674 000,00 zł na 3 858 800,00 zł były błędy w innych pozycjach załącznika 1B oraz 1A do Formularza ofertowego, co zamawiający poprawił zgodnie z treścią przytoczonego pisma. Powyższe zmiany spowodowały niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie wartości wpisanych przez wykonawcę SF w tabeli 8 w Załączniku 1A do Formularza ofertowego. Zamawiający, pismem z 28.11.2019 r. działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ. Ponownie zamawiający dokonał istotnej zmiany treści oferty w celu dostosowania jej do wymagań określonych w SIWZ. Po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych cena oferty wykonawcy SF wzrosła o 184 800,00 zł przez co wskazane w tabeli 8 wartości wynagrodzenia w pierwszych 3 latach Etapu 3 automatycznie uległy obniżeniu z wymaganych co najmniej 5% na 4,97% oraz z wymaganego co najmniej 1% na 0,99% w czwartym, piątym i szóstym roku Etapu 3. Wykonawca SF nie dochował należytej staranności w przygotowanej przez siebie ofercie, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty wykonawcy SF z postępowania, natomiast dokonana przez zmawiającego zmiana treści oferty jest zmianą wykraczającą poza uprawnienia wynikające w przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. III. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ID Zgodnie z pkt 8.6.2 SIW Z w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.3. SIW Z, tj. zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, że dysponuje określonymi osobami mającymi wejść w skład Stałego Zespołu Inżyniera, w tym między innymi w ramach Zespołu Kontraktu 1 Inspektorem nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym posiadającym co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz posiadającym minimum 3 letnie doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat liczonych do terminu składania ofert polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru w zakresie minimum 1 inwestycji infrastrukturalnej, realizowanej w oparciu o warunki kontraktu FIDIC lub inne standardowe warunki kontraktowe – poz. nr 6. W odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, 16.12.2019 r. (pismo datowane na 13.12.2019 r.) wykonawca ID złożył zamawiającemu Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego wskazując na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym pana A. K. Tymczasem, pan A. K wskazany w ofercie wykonawcy ID na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności Inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, jest pracownikiem kontraktowym odwołującego MG w ramach prowadzonej działalności gospodarczej i zgodnie z wiedzą odwołującego MG pan A. K nie udostępnił się wykonawcy ID na potrzeby postępowania, a wiec pan A. K nie wyraził zgody na wykorzystanie przez wykonawcę ID osoby pana A. K celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim personelem. Powyższa kwestia była już podnoszona w odwołaniu wniesionym przez odwołującego 27.01.2020 r. Niemniej jednak, w wyniku unieważnienia przez zamawiającego Wyboru najkorzystniejszej oferty z 15.01.2020 r. oraz przystąpienia do ponownego badania ofert, odwołujący wycofał wniesione odwołanie. W wyniku wniesionego odwołania zamawiający 19.02.2020 r. wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp do uzupełnienia Wykazu osób aktualnego na dzień jego złożenia w zakresie Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1. 26.02.2020 r. wykonawca ID wskazał nową osobę do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 – pana W. K. Na potwierdzenie wymaganego doświadczenia wykonawca ID oświadczył, że pan W. K zdobył doświadczenie w realizacji m.in. poniższych zadań: 1)03.2018-08.2019 r. Inspektor nadzoru SRK Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą Prace na Liniach klejowych nr 132, 147, 161, 180, 188, 654, 655, 657, 658 na odcinku GliwiceBytom, Chorzów StaryMysłowice oraz DorotaMysłowice Brzezinka; POIiŚ 5.2-3; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC; 2)05.201709.2019 r. Inspektor nadzoru SRK Modernizacja linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlnikiPodłęże Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu pod nazwą prace na linii kolejowej nr 95 na odcinku Kraków MydlnikiPodłęże wraz z łącznicami; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC; 3)09.2014 – 06.2016 r. Inspektor nadzoru SRK Polepszenie jakości usług przewozowych przez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 61 i 700 na odcinku CzęstochowaFosowskie POIiŚ 7.167; kontrakt realizowany zgodnie z FIDIC. 1.06.2020 r. zamawiający wskazał, że „po dokonaniu analizy posiadanych dokumentów i pozyskanych informacji ustalił, że zadanie drugie wskazane powyżej nie zostało zrealizowane w oparciu o warunki kontraktu FIDIC, a na zadaniu trzecim pan W. K nie pełnił funkcji Inspektora, a następnie zamawiający wezwał wykonawcę ID na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia Wykazu w celu potwierdzenia posiadania wymaganego doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, 9.06.2020 r. wykonawca ID złożył uzupełniony wykaz osób (zał. nr 21), w którym wykonawca ID: 1)zmienił daty pełnienia funkcji Inspektora SRK na zadaniu pierwszym wskazując jako datę rozpoczęcia pełnienia funkcji 10.2018 r. (wcześniej 03.2018 r.); 2)ponownie wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, że zadanie nr 2 wykonane zostało w oparciu o warunki kontraktu FIDIC; 3)usunął zadanie wskazanie w punkcie trzecim; 4)uzupełnił wykaz o zadania potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. W treści pisma wykonawca ID oświadczył, że wskazując doświadczenie pana W. K opierał się na jego CV oraz „licznych telefonicznych i mailowych deklaracjach o prawidłowości przedstawionych informacji”, a także poinformował zmawiającego, że „na potrzeby złożenia wyjaśnień dotyczących pana W. K w innym postępowaniu, ponownie zweryfikował daty pełnienia funkcji dla zadania pierwszego i wskazał, że na zadaniu 1, pan W. K pełnił funkcję od 10.2018 do 08.2019 r.”. Wykonawca ID w pierwotnie złożonym wykazie Wykaz osób nie dochował należytej staranności i wskazał szereg nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia pana W. K. Niezgodne ze stanem faktycznym okazały się być informacje dotyczące daty pełnienia funkcji przez pana W. K (zadanie 1), oświadczenie o realizacji zadania zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC (zadanie 2) oraz oświadczenie o sprawowaniu funkcji Inspektora na zadaniu, na którym pan W. K owej funkcji nie pełnił (zadanie 3). Jednocześnie w wyniku odtajnienia załączników do wyjaśnień RNC złożonej przez wykonawcę ID odwołujący MG uzyskał wiadomość, że wykonawca ID do swoich wyjaśnień złożył oświadczenie pana A. K, w którego to oświadczenia treści zawarto zobowiązanie do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym dla Zespołu Kontraktu 1 oraz wskazanie wysokości wynagrodzenia. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez odwołującego MG pan A. K nigdy nie składał takiego oświadczenia. Powyższe wskazuje, że wykonawca ID w wyniku w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa co najmniej dwukrotnie podał informacje nieprawdziwe, wprowadzające zamawiającego w błąd, mające istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy ID z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Niezrozumiałym dla odwołującego MG jest zachowanie zamawiającego, który w momencie uzyskania wiedzy o podaniu przez wykonawcę ID nieprawdziwych informacji zamawiający zignorował sprzeczność pomiędzy treścią oferty a rzeczywistością i nie wykluczył wykonawcy ID z postępowania. Dodatkowo odwołujący MG wskazał, że zachowanie wykonawcy ID po otrzymaniu wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdził, że informacje dotyczące doświadczenia pana W. K były nieprawdziwe. Wykonawca ID nie wskazał bowiem, że informacja dotycząca osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora SRK jest zgodna ze stanem faktycznym. Wręcz przeciwnie, od razu wykonawca ID przedstawił zmodyfikowany wykaz osób, w którym wykonawca ID zastąpił informacje nieprawdziwe informacjami prawdziwymi potwierdzając tym samym wprowadzenie Zmawiającego w błąd. Odwołujący MG wskazał na podobną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący MG podkreślił, że z dokumentów udostępnionych odwołującemu MG wynika, że wykonawca ID nie skorzystał z przysługującego wykonawcy ID prawa do złożenia odpowiednich wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 8 Pzp. IV. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawców ID oraz MC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz zaniechania odrzucenia ofert wykonawców ID oraz MC 1. Wykonawca ID: a) Z udostępnionej odwołującemu części wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID 27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że wykonawca ID nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie chociażby minimalnego wynagrodzenia za pracę. W punktach: PERSONEL INŻYNIERA oraz PEROSNEL DODATKOW Y – OBSŁUGA SEKRETARIATU, wykonawca ID odniosło się do minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2019 r. Składanie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 31.10.2019 r. Biorąc pod uwagę czas niezbędny do zbadania i oceny ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty, każdy profesjonalny wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty minimalne wynagrodzenie za pracę przewidziane w rozporządzeniu Rady Ministrów na rok 2020. Tym bardziej, że już 18.09.2019 r., a więc przed terminem składania ofert, opublikowano w Dzienniku Ustaw rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Dodatkowo, każdy wykonawca powinien mieć uwzględnioną w swojej ofercie rezerwę na możliwy wzrost minimalnego wynagrodzenia w kolejnych latach realizacji kontraktu. W związku z tym, przyjęte przez wykonawcę ID w złożonych wyjaśnieniach założenia dotyczące całkowitych kosztów, jakie wykonawca ID ponosi w związku z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę w określonych na kwotę 3 085,45 zł jako odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu za pracę są niedoszacowane i błędne. Koszty, jakie ponosi pracodawca przy zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę przy uwzględnieniu obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, obecnie 2 600 zł brutto, wynoszą: Wynagrodzenie brutto pracownika 2 600,00 zł Ubezpieczenie emerytalne 253,76 zł Ubezpieczenie rentowe 169,00 zł Ubezpieczenie wypadkowe 43,42 zł Fundusz Pracy 63,70 zł 2,60 zł Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych Łączny koszt pracodawcy 3 132,48 zł Pozostałe koszty związane z utrzymaniem pracownika zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę ID (str. 7 wyjaśnień) obejmują: – Zastępstwo na czas urlopu (średnio jeden miesiąc w roku) 3 132,48 zł/12= 261,04 – Zastępstwo w czasie choroby (3 132,48/21 dni roboczych) x 5 dni/12 miesięcy = 62,15 – Koszty obowiązkowych badań lekarskich 6,06 zł – Koszty obowiązkowych szkoleń BHP 3,41 zł – Składka na PFRON 110,30 zł Łącznie całkowity koszt wykonawcy wynosi więc 3 575,44 zł. Wykonawca ID oświadczył w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, że przyjął kwotę wynagrodzenia w wysokości 3 500,00 zł miesięcznie dla Kontraktu 1 i 2 zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste koszty zatrudnienia obsługi sekretariatu są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a różnica pomiędzy kwotą 3 085,45 zł a 3 500,00 zł stanowi rezerwę na potencjalne zwiększenie wynagrodzenia lub potencjalny zysk. Tymczasem, jak wykazał wyżej odwołujący MG przyjęty przez wykonawcę ID poziom wynagrodzenia nie pokrywa nawet kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę. b) Koszty Laboratorium Z udostępnionych odwołującemu MG wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ID 27.11.2019 r. w odpowiedzi na wezwanie zmawiającego z 15.11.2019 r. wynika, że wykonawca ID nie oszacował ceny zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie Badań Laboratoryjnych. Odwołujący MG realizuje w chwili obecnej 7 dużych Projektów dla zamawiającego, na których współpracuje z kilkoma Laboratoriami obsługującymi Inwestycje. Szeroki zakres realizacji Kontraktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a tym samym dobra znajomość „rynku” pozwala odwołującemu MG uznać cenę oferty wykonawcy ID w zakresie badań laboratoryjnych jako niezgodną z warunkami SIWZ. Wykonawca ID oszacował koszt badań laboratoryjnych na kwotę 1 452 000,00 zł zaznaczając jednocześnie, że rzeczywiste koszty wykonania badań laboratoryjnych są mniejsze niż przyjęte w ofercie, a przyjęta różnica stanowi rezerwę wykonawcy ID związaną z ewentualną koniecznością wykonania badań w innym niż wskazane w wyjaśnieniach laboratorium. Przedstawione w wyjaśnieniach wykonawcy ID oferty na obsługę laboratoryjną są ofertami przedstawionymi przez Prolab Laboratorium Budowlane z siedzibą w Bielsku Białej oraz Viakontrol Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Zgodnie z wiedzą odwołującego MG, żadne z powyższych laboratoriów nie posiada akredytacji, a więc oferta ta jest niezgodna z ust. 4.2.3 pkt 23 OPZ, zgodnie z którym Inżynier zobowiązany jest uzyskać dostęp do akredytowanego laboratorium. Tym samym, oferta wykonawcy ID powinna również podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W przypadku, gdyby wykonawca ID zamierzał zlecić badania innemu laboratorium, poniesie w tym zakresie dodatkowe koszty, które nie zostały przewidziane w kalkulacji. Rzeczywisty koszt wykonania badań zgodnie z OPZ jest kwotą znacznie przekraczającą wartość podaną w ofercie przez wykonawca ID. Odwołujący MG podkreślił, że średnia wartość złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert na wykonanie badań laboratoryjnych wynosi 2,2084 mln zł. Oferta wykonawcy ID jest zatem niższa od średniej o 756 tysięcy zł. Jako dowód odwołujący MG składa oferty, które otrzymał na realizację badań laboratoryjnych w przedmiotowym postępowaniu, jak również oferty wykonawcy MC oraz SF złożone wraz z pismami dotyczącymi wyjaśnienia ceny. Dowód: Oferty na wykonanie badań laboratoryjnych 2) wykonawca MC Z udostępnionej odwołującemu MG dokumentacji wynika, że 15.11.2019 r. zamawiający wystąpił z pismem do wykonawcy MC o złożenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Wykonawca MC, pismem z 27.11.2019 r. złożył wyjaśnienia, których treść ogranicza się do ogólnikowych stwierdzeń, że zaoferowana cena nie jest RNC, a na poparcie swojej tezy, wykonawca MC przedstawił szereg wyliczeń będących powieleniem lub rozszerzeniem formularza cenowego i przedstawieniem go w innej konfiguracji (np. przez zsumowanie kosztów wynagrodzenia personelu i przedstawieniu średniej arytmetycznej). Ponadto, poza ofertą na obsługę prawną i laboratoryjną inwestycji, złożone przez wykonawcę MC wyjaśnienia nie zawierają żadnych innych dowodów na poparcie prawidłowości sposobu skalkulowania ceny, natomiast w treści wezwania do złożenia wyjaśnień zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca powinien złożyć dowody dotyczące całkowitej ceny oferty. Brak złożenia dowodów oznacza, że wykonawca MC nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia ich prawidłowości jest niewystarczające. Odnosząc się do poszczególnych pozycji opisanych w treści wyjaśnień odwołujący MG wskazał, że przedstawione kwoty w żaden sposób nie są poparte dowodami: a) wynagrodzenie pracowników Poza oświadczeniem, że wykonawca MC opierał się na swoim doświadczeniu na obecnie realizowanych kontraktach oraz na deklaracjach potencjalnych pracowników, wykonawca MC nie przedstawił żadnego oświadczenia specjalisty, żadnej kopii umowy ani żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby, że przyjęte w kalkulacji kwoty są kwotami wiarygodnymi oraz mającymi poparcie w rzeczywistości. b) pozostałe koszty Podobnie jak w przypadku wynagrodzenia pracowników, wykonawca MC ograniczył się do zestawienia tabelarycznego kosztów oraz oświadczenia o wysokości przyjętych stawek wykonawca MC: – oświadczył, że koszt dedykowanego ubezpieczenia oszacował na podstawie wyliczeń brokera Mentor, jednak oferty nie załączył; zgodnie z wiedzą odwołującego MG przyjęty koszt jest znacząco niedoszacowany; – oświadczył, że koszt Gwarancji należytego wykonania wyceniono na podstawie wzoru banku; w żaden sposób wykonawca MC nie doprecyzował jednak na podstawie jakiego wzoru dokonał tych obliczeń ani jakiego banku one dotyczą; – nie przedstawił żadnych ofert wynajmu biura potwierdzających realność przyjętej wysokości kwoty; – oświadczył, że na spełnienie wymogu odnoszącego się do dokumentacji fotograficznej przewidział kwotę w wysokości 1700 zł miesięcznie, jednak oferty nie przedstawił. c) koszty transportu W przypadku pozycji Koszty transportu wykonawca MC w złożonych przez siebie wyjaśnieniach sam potwierdził, że kwoty przyjęte w kalkulacji są kwotami niedoszacowanymi. Zgodnie z Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję Koszty transportu w okresie podstawowym przewidział: – 228 800,00 zł netto dla całości projektu – 163 220,00 zł netto dla Kontraktu 1 – 201 620,00 zł netto dla Kontraktu 2 Łącznie: 593 640,00 zł nett Tymczasem w treści wyjaśnień wykonawcy MC z 27.11.2019 r. wykonawca MC rozbił te koszty zgodnie z poniższym zestawieniem (strona 10 wyjaśnień): Koszty transportu założone dla personelu Inżyniera Projektu Pozycja liczba Stawka Suma Jednostka rozliczeniowa 55 a Koszt zakupu 6 samochodów sztuka 6 000,00 330 000,00 bb Koszt serwisu i ubezpieczenia 8 miesiąc 44 4 264,00 187 616,00 samochodów (533 zł na 1 auto) Rc Koszt paliwa dla 8 samochodów miesiąc 44 264 000,00 6 000,00 (750 zł na jedno auto) dd Koszt ryczałt przejazdu środkami 1 20 000,00 20 000,00 transportu publicznego Łącznie 801 616,00 Jak wynika z powyższej tabeli wykonawca MC nie tylko nie udowodnił, że przyjęta przez wykonawcę MC kwota w pozycji Koszty transportu nie jest rażąco niska, lecz potwierdził, że zgodnie ze swoimi obliczeniami nie doszacował tej pozycji o co najmniej 207 976,00 zł netto (różnica wynikająca z wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę MC a treścią jego Załącznika 1B do Formularza ofertowego). Dodatkowo,odwołujący MG wskazał, że wykonawca MC oświadczył, że planuje zakupić 6 samochodów w cenie 55 000,00 zł, jednak również i w tym przypadku nie przedstawił żadnej oferty, która potwierdzałaby realność przyjętych założeń. d) wyposażenie techniczne (meble, komputery, drukarki itp.) W złożonych przez wykonawcę MC wyjaśnieniach z 27.11.2019 r. nie ma żadnej informacji w odniesieniu do pozycji wyposażenie techniczne z wyjątkiem wskazania w tabeli na str. 10, że pozycja ta obejmuje koszt w wysokości 124 000,00 zł netto w okresie podstawowym oraz 10 000,00 zł netto w okresie wydłużonym 1 i 2 (jednak odwołujący MG nie jest w stanie rozszyfrować do czego ta kwota się odnosi). Zgodnie z Załącznikiem 1B do Formularza ofertowego, wykonawca MC na pozycję wyposażenie techniczne w okresie podstawowym przewidział: – 136 000,00 zł netto dla całości projektu – 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 1 – 63 000,00 zł netto dla Kontraktu 2 Łącznie: 262 000,00 zł netto Na tę pozycję składają się: zakup mebli, rzutnika, komputerów wraz z niezbędnym oprogramowaniem czy drukarek. Biorąc pod uwagę fakt, że w realizacji przedmiotowego zamówienia będą uczestniczyły co najmniej 84 osoby, kwota ta jest niewystarczająca na zakup chociażby samego sprzętu komputerowego. Zakładając nawet zakup poleasingowego sprzętu kwota 262 000,00 zł netto jest niewystarczająca na pokrycie wszystkich elementów pozycji wyposażenie techniczne. Poniżej szczegółowe wyliczenia związane z zakupem samego sprzętu komputerowego: Pozycja Ilość Suma netto Kwota jednostkowa netto Komputer 84 2 804,07 235 541,88 Oprogramowanie 84 1 476,79 124 050,36 Mysz 84 24,39 2 048,76 Łącznie 361 641,00 Dowód: faktury potwierdzające prawidłowość przyjętych wysokości kwot z tabeli powyżej. Do powyższych kosztów należy doliczyć jeszcze zakup mebli biurowych (biurka, krzesła, szafy, regały, kontenery, stół konferencyjny itd.), drukarek oraz rzutnika multimedialnego. Zakładając nawet, że wykonawca MC dysponuje częścią wymaganego wyposażenia technicznego, co jest jednak mało wiarygodne ze względu na pominięcie tej pozycji w złożonych wyjaśnieniach, to wykonawca MC nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym to przepisem na wykonawcy MC spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Dodatkowo, wykonawca MC próbuje wywodzić, że na optymalizację kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia wpłynęło „duże doświadczenie na rynku usług nadzoru i zarządzania kontraktami realizowanymi na rzecz PKP PLK, co daje temu wykonawcy podstawy do racjonalnych i prawidłowych wycen opartych o praktykę na zrealizowanych zadaniach”. Odwołujący MG jednak wskazał, że wszystkie oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez profesjonalnych wykonawców z dużym doświadczeniem na rynku usług nadzoru i zarządzania. Odnosząc się do kwestii wyjaśnień RNC trzeba pamiętać, że zrodzenie się u zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości wysokości ceny ofertowej lub zaistnienie przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp skutkujące wezwaniem wykonawcy MC do złożenia wyjaśnień w przedmiocie RNC powoduje powstanie po jego stronie domniemania, że cena ofertowa jest rażąco niska. Obowiązek obalenia tego domniemania ciąży na wykonawcy MC. Wykonawca ID ani wykonawca MC nie sprostali temu obowiązkowi. Złożone wyjaśnienia są ogólne, nie wskazują na żadne szczególne okoliczności czy uwarunkowania dostępne tylko tym wykonawcom i umożliwiającym zaoferowanie realizacji zamówienia za zaniżoną cenę. W związku z tym zamawiający był zobowiązany uznać wyjaśnienia za niewystarczające i odrzucić oferty wykonawców ID i MC. Zdaniem odwołującego MG takie stanowisko wynika z ugruntowanego orzecznictwa KIO. V. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Iub 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MC W pkt 8.1 SIW Z zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, wobec których brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania także na postawie fakultatywnych przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 1 i 46 Pzp. W złożonym wraz z ofertą dokumentem JEDZ w sekcji C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Wykonawca MC udzielił odpowiedzi negatywnej, pomimo że zgodnie z wiedzą odwołującego MG takie zdarzenie miało miejsce w 2018 r. co wynika z dokumentów składanych przez wykonawcę MC w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA. Biorąc powyższe pod uwagę nie może być wątpliwości, że wykonawca MC w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego i faktycznie wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie występowania po stronie wykonawcy MC przesłanek wykluczenia, co powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy MC z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Odwołujący MG przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 21.08.2020 r. wykonawca SF złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawca MC złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. 21.08.2020 r. wykonawcy ID złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołani…

…sygn. akt: KIO 574/19 WYROK z dnia 12 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie: Beata Konik Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę - SOR Libchavy spol. S.r.o., Dolni Libchaby 48, 56116 Libvchavy (Republika Czeska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o., ul. Towarowa 1; 43-100 Tychy, przy udziale wykonawców: a)MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o., Al. Katowicka 9, Wolica; 05-830 Nadarzyn -zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, b)SCANIA POLSKA S.A., Stara Wieś, Al. Katowicka 316; 05-830 Nadarzyn zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 1. 2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SOR Libchavy spol. S.r.o., Dolni Libchaby 48, 56116 Libvchavy,tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Komunikacji Miejskiej sp. z o.o. na rzecz SOR Libchavy spol. S.r.o.kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione ​z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………… Członkowie: …………………………… ……………………………. sygn. akt: KIO 574/18 Uzasadnienie Zamawiający – Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa 20 sztuk fabrycznie nowych autobusów typu MAXI (tabor B) oraz 23 sztuk fabrycznie nowych autobusów typu MEGA ((tabor C) - zasilanych sprężonym gazem CNG spełniających normę emisji spalin EURO VI” - drugie postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 8 grudnia 2018 roku, pod numerem 2018/S 237-542348. Dnia 22 marca 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 1 kwietnia 2019 roku wykonawca SOR Libchavy spol. S.r.o.(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1.czynności wyboru oferty złożonej przez Scania Polska S.A., jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Scania podlegała odrzuceniu z uwagi na brak możliwości jej otwarcia w trakcie otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 roku, 2.czynności badania i oceny oferty Scania, 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Scania, która została złożona niezgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uniemożliwiło jej otwarcie trakcie czynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r., 4.zaniechaniu odrzucenia oferty Scania, pomimo braku jej otwarcia w trakcie otwarcia ofert oraz wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Scania, pomimo ​ iż oferta Scania nie została złożona zgodnie z wymogami s.i.w.z., 5.zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta złożona przez odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 6.zaniechaniu unieważnienia postępowania, pomimo iż zamawiający dokonał otwarcia oferty Scania w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert w dniu ​ 1 lutego 2019 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Scania, której treść nie odpowiada treści 10.1.7 s.i.w.z., pkt 10.1.8 s.i.w.z., pkt 13.2 s.i.w.z. oraz pkt 13.5 s.i.w.z., 2)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i otwarcie oferty Scania w sposób niejawny, po zakończeniu czynności otwarcia ofert, 3)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez brak przekazania w trakcie czynności otwarcia ofert w dniu 1 lutego 2019 r. informacji dotyczących oferty Scania w zakresie wymaganym art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, 4)art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy (tj. Scania) wybranemu przez zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 5)art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia ​ w zakresie zadania nr 1 wykonawcy Scania, pomimo obowiązku unieważnienia postępowania przez zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Scania jako najkorzystniejszej, w zakresie zadania nr 1, b)przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert, i: - odrzucenia oferty Scania, - wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Ewentualnie, z ostrożności, w razie nienakazania odrzucenia oferty Scania, podtrzymując pozostałe wnioski, odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty Scania jako najkorzystniejszej, b)unieważnienia postępowania, 2)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, i​ ż złożył w niniejszym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu i obecnie znajduje się na 2 pozycji pod względem przyznanej punktacji ofert. Natomiast zgodnie z zarzutami zawartymi w odwołaniu, oferta Scania powinna zostać odrzucona, ewentualnie z uwagi na naruszenia przepisów p.z.p. przez zamawiającego, w/w postępowanie w zakresie, co najmniej zadania nr 1, powinno zostać unieważnione. W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i dokonania czynności odrzucenia oferty Scania, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie zamawiający powinien udzielić zamówienia odwołującemu. Zaniechanie czynności lub ich dokonanie niezgodnie z przepisami p.z.p. przez zamawiającego, które zostały opisane w odwołaniu naraża odwołującego na poniesienie szkody poprzez utratę spodziewanego zysku z​ wykonania inwestycji oraz poniesienie kosztów w związku z przygotowaniem oferty. Zamawiający, na posiedzeniu, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o​ odrzucenie odwołania, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku – o oddalenie odwołania. Pisma procesowe w sprawie złożyli również przystępujący, po stronie zamawiającego wykonawcy. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie zgłosili wykonawcy: MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. oraz SCANIA Polska S.A. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. W przedmiotowym postępowaniu, w dniu 1 lutego 2019 roku, odbyła się czynność otwarcia ofert, w trakcie której obecny był przedstawiciel odwołującego, tj. Pan J.W. oraz przedstawiciel wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. W trakcie czynności otwarcia ofert, komisja przetargowa otworzyła 4 oferty złożone ​ postępowaniu, tj. ofertę: w 1.Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach, 2.Autosan sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku, 3.MAN TRUCK & BUS POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie, 4.SOR Libchavy spol. S.r.o. z siedzibą w Libchavach (Czechy). Przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również przedstawiciel odwołującego, zostali poinformowani, że jednej z ofert nie można otworzyć. Ostatecznie, przedstawiciele wykonawców obecni na otwarciu ofert, w tym również przedstawiciel odwołującego, zostali poinformowani, że udało się otworzyć jedynie 4 w/w oferty. Następnie przedstawiciele wykonawców zostali poinformowani o zakończeniu czynności otwarcia ofert oraz jednocześnie poproszeni o opuszczenie miejsca otwarcia ofert z uwagi na zakończenie tej czynności. W tym samym dniu, tj. w dniu 1 lutego 2019 r., zamawiający opublikował „Informację z​ otwarcia ofert”, w której wskazał, że złożono w/w oferty oraz dodatkowo ofertę Scania Polska S.A. w zakresie zadania nr 1. Jednocześnie zamawiający wskazał, że: „Złożono ​ formie elektronicznej - 5 ofert. Komisja poinformowała osoby obecne na otwarciu ofert w o​ braku możliwości otwarcia oferty nr 2 (oferty Scania). Niezwłocznie po otwarciu ofert komisja podjęła kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, złożonej przez Scania Polska S.A. Próba ta powiodła się na innym komputerze z uwagi na zainstalowane tam dodatkowe oprogramowanie.”. Odwołujący podniósł, iż jak wynika z samej informacji z otwarcia ofert z dnia 1 lutego 2019 r. („Informacja”), zamawiający nie mógł otworzyć oferty Scania w trakcie otwarcia ofert złożonych w postępowaniu z uwagi na fakt, że oferta Scania albo została złożona z​ naruszenie postanowień s.i.w.z. albo była ofertą „pustą”. Ponadto, jak twierdzi zamawiający, był on w stanie otworzyć ofertę Scania po zakończeniu czynności otwarcia ofert, z wykorzystaniem „dodatkowego oprogramowania”. Zdaniem odwołującego, z powyższej informacji wynikają dwie istotne kwestie: 1. oferta Scania została złożona niezgodnie z s.i.w.z., gdyż prawdopodobnie dopiero na skutek kontaktu z przedstawicielem Scania zamawiający zdołał otworzyć ofertę Scania z​ użyciem dodatkowego oprogramowania nieprzewidzianego w s.i.w.z. lub też czego odwołujący nie wyklucza, Scania ponownie załadowała elektroniczną ofertę, która tym razem umożliwiła zamawiającemu jej otwarcie, tj. ofertę spełniającą wymogi s.i.w.z,. 2.zamawiający otworzył ofertę Scania po zakończeniu czynności otwarcia ofert, która odbyła się w dniu 1 lutego 2019 roku o godzinie 10:30, na której obecni byli przedstawiciele wykonawców, w tym przedstawiciel odwołującego. Powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Scania podlegała odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z zapisami s.i.w.z., albo postępowanie, co najmniej w zakresie zadania nr 1, podlega unieważnieniu z uwagi na otwarcie oferty Scania dopiero po zakończeniu czynności otwarcia ofert złożonych w postępowaniu - co sam przyznał zamawiający w Informacji. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego Scania o odrzucenie odwołania wskazując, iż okoliczność poinformowania przez zamawiającego wykonawców o​ złożonych ofertach, w tym o ofercie otwartej bez udziału osób uczestniczących ​ procedurze publicznego i jawnego otwarcia ofert nie może stanowić przesłanki, samej w ​ sobie, skutkującej liczeniem terminu od tej daty, albowiem na tę chwilę nieznana była decyzja zamawiającego, co do w losów oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę Scania. Dopiero informacja o czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za ofertę najkorzystniejszą oferty nr 2, mogła stanowić podstawę do stawiania zarzutów zamawiającemu, co do czynności i zaniechań zamawiającego względem tej oferty. Tym samym Izba uznała, ż​ e odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zachodziły podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 1. Okoliczność taka wprost wynika z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, co wynika z niespornego stanu faktycznego sprawy, i​ ż zamawiający w wyznaczonym dniu i o określonej godzinie dokonał czynności publicznego i​ jawnego otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, jednakże z tym zastrzeżeniem, i​ ż w trakcie otwarcia ofert zamawiający poinformował osoby obecne na otwarciu ofert o​ braku możliwości otwarcia oferty nr 2. Po zakończeniu ww. procedury zamawiający, ​ osobach komisji przetargowej, podjął kolejną próbę otwarcia oferty nr 2, która zakończyła się sukcesem na innym w komputerze, jednakże już bez udziału osób przybyłych na otwarcie ofert. Czynność ta w ocenie Izby, w sposób bezpośredni narusza w szczególności dyspozycję przepisu art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem procedura otwarcia oferty nr 2 nie odbyła się w sposób jawny dla wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie podano nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania zamówienia dla oferty nr 2. Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły naczelną zasadę zamówień publicznych, wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co skutkowało naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zamówienia nie udzielono wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Wskazywane wyżej naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art. 93 ust. 7 ustawy Pzp, który nakazuje unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnieść bowiem należy, na co wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach, iż czynność otwarcia ofert jest czynnością jednorazową i niepowtarzalną, cyt. „Publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną, jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu, co w konsekwencji oznacza. że brak publicznego otwarcia ofert stanowi wadę tego postępowania, które wywiera istotny wpływ na umowę. Tego typu nieusuwalna wada istnieje zawsze, niezależnie od tego czy oferta, która nie została publicznie otwarta jest ofertą najdroższą czy też plasuje się wyżej w rankingu kryteriów oceny ofert. (…) Brak podania do publicznej wiadomości - odczytania nazwy, adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny oferty i innych elementów wymienionych w art. 86 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z dnia 4 lipca 2016 roku, sygn. akt KIO 1096/16), „Obowiązkiem zamawiającego jest zachowywanie zasad prowadzenia postępowania na wszystkich etapach postępowania, przy dokonywaniu wszystkich wymaganych przepisami ustawy czynności. Podnieść należy, że obie przywoływane zasady są ze sobą nierozerwalnie związane. Zachowanie zasady jawności pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców. Odnosząc przywoływane zasady do okoliczności faktycznych sporu, stwierdzić należy, że ustalają one sui generis związanie zamawiającego podanymi do wiadomości publicznej informacjami istotnymi dla danego postępowania. Otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. ​W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. ​Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa domniemania. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Istotnie celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp. Ten zamysł ustawodawcy realizuje zawarte w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104). dyrektywy wydatkowania środków publicznych. Należy mieć jednak na uwadze, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpić musi zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Otwarcie ofert nie stanowi czynności prawnej, a czynność faktyczną. Ma ono charakter jednokrotny i ze swej natury nie może być ponawiane w danym postępowaniu.” (wyrok z dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1344/09). Powyższą zasadę potwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 2 lutego 2010 roku, sygn. akt V Ca 2601/09, która ze wszech miar znajduje swoje zastosowanie do przedmiotowego postępowania. Sąd stwierdził bowiem, iż „Słusznie zauważyła KIO, ż​ e w niniejszej sprawie przedmiotem sporu między stronami była wyłącznie ocena znaczenia naruszenia przez zamawiającego art. 86 ust. 4 Pzp wobec zaniechania publicznego podania informacji o ofercie skarżącego na rejon I, co skutkowało naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady jawności postępowania. Po zakończeniu czynności otwarcia ofert i opuszczeniu sali przez wykonawców, omyłka ta nie mogła być naprawiona ​ żaden sposób, również w ten sposób jak uczynił to zamawiający. Poinformowanie innych wykonawców za pomocą faxu w o złożeniu oferty przez skarżącego nie może być uznane za czynność jawną i dokonaną erga omnes. Sąd Okręgowy w całości podziela wywody KIO ​ zakresie niemożliwości powtórzenia czynności otwarcia oferty rejonu I i co za tym idzie nieusuwalności stwierdzonego w naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W związku z tym jedyne co w tej sytuacji mogła uczynić KIO, to było unieważnienie wszystkich czynności w części dotyczącej rejonu I, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt. 6 Pzp. Każde inne rozstrzygniecie prowadziłoby do naruszenia art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp. Należy zauważyć, iż takie rozstrzygnięcie KIO nie naruszało praw skarżącego. W wyniku unieważnienia postępowania w części dotyczącej rejonu l zamawiający ogłosił o wszczęciu kolejnego postępowania w tym przedmiocie. Skarżący miał takie samo prawo jak inni wykonawcy do zgłoszenia ponownie swojej oferty.”. Krajowa Izba Odwoławcza zdaje sobie sprawę, iż nastąpiły znaczące zmiany ​ procedurze udzielenia zamówienia publicznego, związane z jej elektronizacją, w tym poprzez składanie ofert w formie w elektronicznej, jednakże naczelne zasady udzielania zamówień publicznych, jak do tej pory, nie uległy zmianie, co powoduje, że ich prawidłowe zastosowanie, jak najbardziej podlega badaniu przez Izbę i nie może podlegać interpretacji rozszerzającej zakres możliwego zastosowania. Okoliczność, iż oferty złożone w postaci elektronicznej, z zasady niemożliwe są do korygowania po ich złożeniu, albowiem ​ systemie informatycznym pozostawałby „jakiś ślad” nie może powodować uznania, w ż​ e oferty składane w formie papierowej mogły być traktowane inaczej. Za każdym razem zamawiający miał i ma obowiązek ich prawidłowego zabezpieczenia, czy to przez umieszczenie ich w szafie pancernej, czy w programie komputerowym na odpowiedniej platformie internetowej, a co za tym idzie do ich równego traktowania względem wszystkich wykonawców uczestniczących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe zasady, w znowelizowanym Prawie zamówień publicznych, nie zostały wyłączone w związku z elektronizacją zamówień, co oznacza, że nadal aktualne są procedury publicznego i jawnego otwarcia ofert wraz z podaniem wymaganych ustawą informacji. Zaniechanie tych czynności stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp, niemożliwych do sanowania na późniejszym etapie postępowania. W związku z brakiem jakichkolwiek dowodów, dotyczących okoliczności podnoszonych przez odwołującego, związanych z zarzutem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Scania z uwagi na fakt, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), Izba oddaliła ten zarzut, jako nieudowodniony. Izba oddaliła wnioski dowodowe stron i uczestników postępowania odwoławczego, dotyczące powołania dowodu z zeznań świadków stwierdzając, iż wszelkie okoliczności sprawy wynikają wprost ze złożonych oświadczeń i dokumentów, tym samym przeprowadzenie wnioskowanych dowodów było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, a tylko wydłużyłoby postępowanie odwoławcze. Izba dopuściła dowody złożone przez zamawiającego i przystępującego Scania, jednakże stwierdzając, iż potwierdzają one okoliczności w nich wskazane, tj. że oferta nr 2 wykonawcy Scania została złożona w terminie, jej treść nie była korygowana, a plik z ofertą nie był plikiem pustym albowiem zawierał elektroniczną ofertę. Izba przyjęła za wiarygodne oświadczenia zamawiającego o tym, iż zamawiający nie kontaktował się z wykonawcą Scania w trakcie procedury otwierania oferty, czy też że po terminie została złożona nowa oferta wykonawcy Scania, albowiem odwołujący żadnego dowodu przeciwnego nie przedstawił. Powyższe nie mogło jednak przesądzić o oddaleniu odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i​ sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez odwołującego związane z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący:………………………… Członkowie: …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2439/18 WYROK z dnia 7 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2018 r. przez wykonawcę: Farmacol – Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Lubiążu 56-100 Lubiąż, ul. Mickiewicza 1 przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. Farmada Transport Sp. z o.o. 87-100 Toruń, ul. Szosa Bydgoska 58, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dla części pierwszej zamówienia (Pakiet nr 1) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A., Farmada Transport Sp. z o.o. 87100 Toruń, ul. Szosa Bydgoska 58 z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części pierwszej (Pakiet nr 1), na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Lubiążu 56-100 Lubiąż, ul. Mickiewicza 1 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Farmacol – Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Lubiążu 56100 Lubiąż, ul. Mickiewicza 1 na rzecz Odwołującego: Farmacol – Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika; 3.Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ...………………………… Sygn. akt: KIO 2439/18 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę leków (dalej „Postępowanie” lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 630763-N-2018 z​ dnia 2 października 2018 r. przez Wojewódzki Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Lubiążu 56-100 Lubiąż, ul. Mickiewicza 1 (zwany dalej: „zamawiającym”). ​ amawiający dokonał podziału zamówienia na trzy pakiety (części). Z W dniu 21 listopada 2018 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej ​ części obejmującej zamówienie dla pakietu nr 1 oraz przekazał informację wykonawcom. w W dniu 26 listopada 2018 r. wykonawca Farmacol – Logistyka Sp. z o.o. 40-431 Katowice, ul. Szopienicka 77 zwany dalej „odwołującym”, działając na podstawie art 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – dalej „ustawa Pzp”, w zw. z art. 179 ustawy Pzp, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na braku odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. Toruń, ul. Szosa Bydgoska 58 w przedmiotowym postępowaniu, jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”). Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców; 2.art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i pozostającego z nim w związku art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne poprawienie oferty w zakresie pakietu nr 1 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. i zaniechanie czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty w zakresie pakietu nr 1 złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu nr 1; 2.dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty w zakresie Pakietu nr 1 złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. ​i Farmada Transport Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu, jako niezgodnej ​z treścią SIWZ; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający dokonując ponownego badania ofert stwierdził, że w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. zaoferowano, ​ Pakiecie nr 1 w poz. 448 Syrop Prawoślazowy zamiast Syropu Sosnowego złożonego. Zamawiający uznał, że Syrop w Prawoślazowy nie jest zamiennikiem Syropu Sosnowego złożonego. Po szczegółowej analizie oferty, wyjaśnień i zapisów SIW Z, zamawiający uznał zaoferowanie leku w poz. 448 za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i postanowił, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, poprawić tę omyłkę poprzez wykreślenie w ofercie tego wykonawcy, ​ załączniku do oferty nr 2 - Spis leków, w Pakiecie 1, leku zaoferowanego w poz. 448: SIR. PRAW OŚLAZOW Y 125G w ALTHAEAE /HASCO. W związku z wykreśleniem zaoferowanego leku w poz. 448, uległy zmianie wartości netto i brutto oferty i tak: wartość netto w miejsce kwoty 634 630,05 zł wpisano: 634 045,05 zł.; wartość brutto w miejsce kwoty 685 836,72 zł wpisano: 685 203,72 zł. Dalej zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z zasadami określonymi w SIW Z, zamawiający dopuścił braki w ofercie wynoszące maksymalnie 5% wszystkich pozycji leków, czyli wykonawca mógł nie zaoferować 25 z 516 poz. leków. Po poprawieniu omyłki oferta zawiera 515 pozycji zaoferowanych leków, czyli brak dotyczy jednej pozycji, co stanowi mniej niż 0,2% wszystkich pozycji leków. Wartość wykreślonej pozycji wynosi mniej niż 0,001 wartości brutto całej oferty. W ocenie zamawiającego zmiany w ofercie są więc nieistotne, nie mają wpływu na miejsce oferty w rankingu, oferta po poprawieniu omyłki nadal spełnia oczekiwania zamawiającego. Odwołujący wskazywał, że nie zgadza się z wynikami oceny ofert w zakresie Pakietu nr 1 i podnosił, odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z cytowanym przepisem zamawiający, n​ a każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest zobligowany d​ o sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i​ wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału ​ postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. w Oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i​ Farmada Transport Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu pomimo, iż nie odpowiada treści SIW Z nie została odrzucona. Zamiast odrzucenia zamawiający uznał zaoferowanie leku w poz. 448 za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i postanowił na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawić tę omyłkę poprzez wykreślenie tej pozycji w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport ​S p. z o.o. zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zarówno w fazie przygotowania, j​ ak i przeprowadzenia postępowania. Taka zasada nie została zachowana przez zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i pozostającego z​ nim w związku art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, odwołujący podnosił, że w pakiecie nr 1 pozycja 448 zamawiający wymagał zaoferowania syropu sosnowego złożonego 125g. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o.zaoferowali w pakiecie nr 1, w tej pozycji Syrop Prawoślazowy 125g, który nie spełnia wymogu SIW Z w zakresie wskazań. Również i sam zamawiający podczas ponownego badania ofert stwierdził, że Syrop Prawoślazowy nie jest zamiennikiem Syropu Sosnowego złożonego. Jest to okoliczność bezsporna i znajduje potwierdzenie ​ uzasadnieniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 listopada 2018 roku. W związku z w powyższym oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. winna zostać odrzucona jako niezgodna z zapisami SIW Z. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ma bowiem charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim wymienionej, tj. niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, musi skutkować odrzuceniem oferty. Odrzucenie oferty jest konsekwencją czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert z​ treścią SIW Z. Z kolei stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIW Z Treść oferty jest niezgodna z treścią SIW Z w szczególności wówczas, gdy Wykonawca oferuje zamawiającemu przedmiot inny niż przedmiot zamówienia opisany w SIW Z, w tym nie spełniający określonych przez zamawiającego wymagań i parametrów technicznych. Tymczasem zamawiający uznał zaoferowanie leku w poz. 448 za inną omyłkę, polegającą n​ a niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w jej treści i postanowił n​ a podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawić tę omyłkę poprzez wykreślenie jednej pozycji w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. Pozycja 12 pkt. 5 SIW Z zawiera jedynie sposób obliczenia ceny oferty. Stanowi on, że w przypadku braku w ofercie w Pakiecie nr 1 pojedynczych pozycji leków/ brak nie może przekraczać 5% ogólnej ilości/ do porównania ceny oferty będziemy brali pod uwagę najwyższe ceny brakujących leków zaoferowane przez innych wykonawców. Na podstawie takiego zapisu nie można uznać, że lek nie został zaoferowany. SIW Z wyraźnie określa, że zapis ten znajduje zastosowanie tylko „w przypadku braku w ofercie”, a takich braków w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. nie było, gdyż produkt został zaoferowany. Taka ingerencja w treść oferty wykonawcy jest nieuprawniona, biorąc pod uwagę zapis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, który zawiera szczegółowe regulację dotyczące poprawiania przez zamawiającego omyłek występujących w ofercie. Zgodnie z tym przepisem zamawiający poprawia w ofercie: (i) oczywiste omyłki pisarskie; (ii) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; (iii) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Dostrzeżenia wymaga, że z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego poprawienia omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty. Lege non distinguente art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wskazuje o jakie może chodzić tutaj omyłki, więc mogą wchodzić tutaj w grę wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice nie będące świadomym pominięciem określonych przez SIW Z wymogów. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Po pierwsze, wskazanie towaru niespełniającego wymagań zamawiającego n​ ie nastąpiło skutkiem omyłki, lecz było świadomym działaniem wykonawcy. W ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. w Pakiecie 1 w poz. 448 zaoferowano Syrop Prawoślazowy zamiast Syropu Sosnowego. Brak omyłkowości działania wykonawcy powoduje, ż​ e zamawiający nie może poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który pozwala wyłącznie na sanację oferty w zakresie omyłek. Oferta składana w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego jest zawsze oświadczeniem woli wykonawcy, który kształtuje ją samodzielnie, odpowiadając na oczekiwania zamawiającego wyrażone w SIW Z. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z​ oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. W omawianym stanie faktycznym oświadczenie woli wykonawcy jest sprzeczne z oczekiwaniami zamawiającego, w pakiecie 1 pozycja 448 zamawiający wymagał zaoferowania syropu sosnowego złożonego 125g. Wykonawcy wspólnie ubiegający s​ ię o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. zaoferowali ​ pakiecie 1, pozycji 448 Syrop Prawoślazowy 125g, który nie spełnia wymogu SIWZ w ​ zakresie wskazań. Niewątpliwie niezgodność ta nie ma charakteru formalnego, redakcyjnego, a jest niezgodnością w merytoryczną, odnosząca się do treści oświadczenia woli Wykonawcy. Nie sposób uznać jej uznać za błąd pisarski czy też inny w ujęciu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp To wykonawca w sposób suwerenny ustala, jakie produkty chce zaoferować zamawiającemu, a zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oferta może być zmieniona wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli wykonawcy jest więc instytucją stanowiącą wyjątek od reguły niezmienności treści oferty, a​ jej istotą we wszystkich sytuacjach opisanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest przywróceniu ofercie brzmienia zamierzonego przez wykonawcę. Przepisy te nie mogą być wykładane rozszerzająco i pod tym względem w odniesieniu do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie obowiązują reguły inne niż w odniesieniu do art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Dopuszczona przez ustawodawcę ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli wykonawcy nie może zatem polegać na wcielaniu się zamawiającego w rolę wykonawcy, zastępowaniu go przy ustaleniu, co chce lub nie chce zaoferować w danym postępowaniu. Aby działanie zamawiającego prowadziło do przywrócenia zamierzonej treści zniekształconemu oświadczeniu wykonawcy, treść oferty powinna dać zamawiającemu podstawy do dokonania poprawy. Tymczasem oferta wykonawcy nie zawierała żadnych informacji pozwalających zamawiającemu na dokonanie poprawienia oferty. Po drugie, poprawienie omyłki (choć w ocenie odwołującego zaoferowanie w Pakiecie 1 w poz. 448 Syropu Prawoślazowego zamiast Syropu Sosnowego nie jest omyłką) zmieniło ofertę w istotnym zakresie. Oferta przed poprawieniem omyłek i po ich poprawieniu zmieniła zakres przedmiotowy świadczenia zaoferowany przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. W związku z​ wykreśleniem zaoferowanego leku w poz. 448, uległy zmianie wartości netto i brutto oferty. Dostrzeżenie wymaga również fakt, że po poprawieniu oferty uznana została jako najkorzystniejsza, zaś gdyby nie została poprawiona to powinna zostać odrzucona. Zamawiający, w dniu 27 listopada 2018 r. poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania poprzez przesłanie kopii odwołania drogą elektroniczną, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 30 listopada 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Neuca S.A. i Farmada Transport Sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 6 grudnia 2​ 018 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W treści złożonego pisma procesowego wskazywał, że dopuścił składanie ofert, w których braki zaoferowanych pozycji leków nie przekraczały 5%. Informację na ten temat zamieścił w SIW Z – Opis przedmiotu zamówienia, pkt 3 ppkt 5, pkt 12 ppkt 5, w Opisie sposobu obliczenia oferty – pkt 12 ppkt 5 oraz w załączniku nr 1 do SIW Z – Formularz oferty (cena oferty). Podczas badania ofert zamawiający stwierdził, że w ofercie przystępującego zaoferowano w pakiecie 1 w poz. 448 Syrop Prawoślazowy zamiast Syropu Sosnowego złożonego. Zamawiający uznał, że zaproponowany produkt nie może być uznany jako zamiennik opisanego w SIW Z. W związku z powyższym zakwalifikował zaoferowanie leku w poz. 448 za inną omyłkę, polegającą na niezgodności treści oferty z treścią SIW Z i poprawił ją na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wykreślając tę pozycję z formularza. W związku z tym uległy zmianie wartości netto i brutto oferty, co zamawiający również poprawił, opierając się na zapisach SIWZ. Przystępujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. W ocenie zamawiającego wykreślenie pozycji z formularza stanowi nieistotną zmianę treści oferty, gdyż nie miało to wpływu na miejsce oferty przystępującego w rankingu, oferta po dokonanej korekcie nadal spełnia wymagania zamawiającego (brak jest jednej pozycji, co stanowi mniej niż 0,2% pozycji leków, natomiast wartość wykreślonej pozycji wynosi mniej niż 0,001 wartości brutto całej oferty). Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą przystępującego, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a przystępującym w niniejszym postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, ​o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej w konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Ustawy oraz złożył ofertę ​ przedmiotowym postępowaniu, w tym dla części pierwszej zamówienia. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert, w w wyniku czego dokonał wyboru oferty przystępującego w części 1 (Pakiet nr 1) pomimo, że oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert i odrzucił ofertę przystępującego, oferta złożona przez odwołującego byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu dla tej części zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o​ zamówieniu, treści SIW Z, oferty złożonej w postępowaniu przez przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym ubiegającym się o udzielenie zamówienia w części pierwszej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem 3 pkt 1 SIW Z, jest dostawa leków lub produktów równoważnych wg specyfikacji załącznika nr 2 – spis leków (3 pakiety). W punkcie 2 znalazł się zapis, że dopuszcza się wycenę leku równoważnego pod względem składu chemicznego i dawki lecz różniącego się postacią przy zachowaniu tej samej drogi podania, pod warunkiem że zaoferowany lek będzie też równoważny pod względem terapeutycznym. W punkcie 5 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający poinformował, że oferta zawierająca mniej niż 95% pozycji z ogólnej ilości leków będzie odrzucona jako niekompletna. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w Rozdziale 12 – Opis sposobu obliczania ceny oferty, pkt 5 zapisał, że w przypadku braku w ofercie w Pakiecie nr 1, pojedynczych pozycji leków (brak nie może przekraczać 5% ogólnej ilości) do porównania ceny oferty będzie brał pod uwagę najwyższe ceny brakujących leków zaoferowane przez innych wykonawców. Analogiczny zapis zamieścił w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1) – Cena oferty. W załączniku nr 2 zamawiający zawarł spis leków, w tym w Pakiecie nr 1 w poz 448 wpisał: Syrop sosnowy złożony 125 g, w kolumnie ilość wpisał: 300 opakowań. Przystępujący w Pakiecie nr 1, w poz. 448 zaoferował lek: SIR. PRAWOŚLAZOWY 125 g. ALTHAEAE/ HASCO. Izba ustaliła, że pismem z 8 listopada 2018 r. zamawiający zwrócił się d​ o przystępującego o wyjaśnienie treści jego oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie w jakim ten zaoferował inny produkt niż opisany przez zamawiającego w SIWZ. w ​ odpowiedzi na powyższe przystępujący, pismem z 9 listopada 2018 r. wyjaśnił, W ż​ e w pakiecie nr 1 pozycja 448 nie miała zostać wyceniona. W związku z tym prosił o​ usunięcie i wykreślenie tej pozycji jako nie wycenionej, zgodnie z zapisem SIWZ pkt 3 p​ pkt 5. Pismem z 14 listopada 2018 r. zamawiający poinformował przystępującego o​ poprawieniu innych omyłek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających n​ a wykreśleniu tej pozycji z Formularza ofertowego. Jednocześnie zawiadomił, że w związku z wykreśleniem tej pozycji uległy zmianie wartości netto i brutto oferty i tak: w miejsce kwoty 634630,05 zł. wpisuje się 634045,05 zł.; wartość brutto; w miejsce kwoty 685836,72 zł. wpisuje się 685203,72 zł. Przystępujący, pismem z dnia 15 listopada 2018 r., wyraził zgodę na poprawienie w jego ofercie innych omyłek. Pismem z dnia 21 listopada 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o​ wyborze oferty w zakresie dotyczącym Pakietu nr 1 – informując o dokonaniu wyboru oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie ​ ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. w Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami, dotyczący zagadnienia natury prawnej, Izba pragnie sformułować kilka uwag natury ogólnej. Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielnie zmówienia publicznego, ma obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, prowadzenia go z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z​ obowiązkami nałożonymi przez ustawę. Ustawa Pzp zobowiązuje między innymi w art. 89 ust. 1 pkt 2 do odrzucenia oferty, o ile jej treść nie odpowiada treści SIW Z. Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych, nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Wskazać należy, że o zgodności treści oferty z treścią SIW Z przesądza porównanie wymagań opisanych przez zamawiającego w SIW Z z treścią oferty w zakresie, w jakim wykonawca opisał przedmiot oferowanego świadczenia. Niezgodność treści oferty z treścią SIW Z należy zatem oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego (dalej „KC”), czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z​ oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu. Należy mieć przy tym na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIW Z zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo też sposobu wykonania zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SIW Z wymaganiom lub też, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył oświadczenia o treści, która stanowiłaby odpowiedź na określone przez zamawiającego w SIWZ wymagania. Należy podkreślić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca przewidział bowiem, że zamawiający poprawia ​ ofercie stwierdzone przez niego niezgodności z treścią SIWZ, jeśli nie prowadzą one w d​ o istotnych zmian w treści złożonej przez wykonawcę oferty. W przypadku zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 każdorazowo następuje zmiana treści oferty, jednakże zawsze granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09). W ocenie Sądu ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Należy również mieć na uwadze, że pomyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności polegającej na ich poprawieniu mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Oznacza to, że "oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie (w ograniczonym zakresie) może pochodzić z wyjaśnień pozyskanych od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, zmiany zakresu oferowanego świadczenia czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy w ocenie Izby zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonując wykreślenia jednej z pozycji w Formularzu oferty przystępującego tj. w zakresie w jakim ten zaoferował w Pakiecie nr 1, w poz. 448 lek: SIR. PRAW OŚLAZOW Y 125 g. ALTHAEAE/ HASCO. Należy zauważyć, że zamawiający w SIW Z opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie określonych produktów, dopuszczając zaoferowanie leków równoważnych pod względem składu chemicznego i dawki, lecz różniących się postacią przy zachowaniu tej samej drogi podania, pod warunkiem że będą równoważne pod względem terapeutycznym. Nie ulega wątpliwości, że przystępujący w swojej ofercie wpisał lek, który nie spełniał tych wymagań. Uczynił to w sposób świadomy, składając w ofercie oświadczenie woli o określonej treści. Nie uczynił tego zatem omyłkowo, lecz zaproponował produkt, który w ocenie zamawiającego nie był równoważny do opisanego w tej pozycji. Oczywiste jest zatem, że ​ tym zakresie wystąpiła niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. w Dokonując poprawienia treści oferty przystępującego zamawiający powoływał się na zapisy SIW Z zamieszczone w Rozdziale 12 – Opis sposobu obliczania ceny oferty, pkt 5 stanowiące, że w przypadku braku w ofercie w Pakiecie nr 1, pojedynczych pozycji leków (brak nie może przekraczać 5% ogólnej ilości) zamawiający do porównania ceny oferty będzie brał pod uwagę najwyższe ceny brakujących leków, zaoferowane przez innych wykonawców oraz analogicznych zapisów zamieszczonych w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1). Tymczasem zapisy te odnoszą się jedynie do sytuacji, kiedy wykonawca w sposób zamierzony nie wycenia niektórych pozycji w ofercie, mając świadomość, że nie posiada ich w swojej ofercie a nie ma również możliwości zaoferowania produktów równoważnych. W razie wystąpienia takich okoliczności zamawiający przewidział mechanizm, który służyć miał temu, aby możliwe było porównanie ofert w przypadku gdy ​ ofercie danego wykonawcy brak jest wyceny dla niektórych pozycji. Tymczasem przystępujący, składając ofertę w w Pakiecie nr 1, w kwestionowanej pozycji wpisał konkretny lek, który nie spełniał wymagań zamawiającego. Nie mamy więc do czynienia z brakiem wyceny, czy jak to określił zamawiający z „niekompletną” ofertą, ale z zaoferowaniem świadczenia, które nie odpowiada co do przedmiotu zamówienia wymaganiom SIW Z. Tym samym zamawiający nie miał podstaw do twierdzenia, że zapisy SIW Z dają mu podstawę do dokonania poprawienia treści oferty wykonawcy w taki sposób, że możliwe jest wykreślenie tej właśnie pozycji w treści oferty. Zamawiający dokonując wykreślenia w ofercie jednego z produktów dokonał w istocie zmiany przedmiotu świadczenia oferowanego przez wykonawcę, którego wolą było dostarczenie wszystkich produktów opisanych w SIW Z, w Pakiecie nr 1. Nieuprawnione, ​ ocenie Izby były twierdzenia zamawiającego, że przystępujący omyłkowo zaproponował ten właśnie produkt, a jego w intencją było nie wypełnienie tej pozycji w ogóle. Przystępujący zaoferował bowiem produkt zastępczy w pozycji 448, pozostając w przekonaniu, że spełnia on wymagania zamawiającego, nie mogąc jednak zaoferować produktu takiego samego, jaki wynikał z opisu zawartego w SIW Z. Wnioski zamawiającego, co do intencji przystępującego, pochodziły z treści wyjaśnień przystępującego zawartych w piśmie z 9 listopada 2018 r., ​ którym stwierdza, że w ogóle nie chciał on wypełniać tej pozycji. w Należy podkreślić, że wprawdzie przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza poprawienie przez zamawiającego innej omyłki, ale czynność taka nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Przepis nie precyzuje też jaka jest bezpieczna granica dokonywania zmian, niewątpliwie jednak ograniczeniem w tym zakresie będzie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazujący prowadzenie jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej przez niego oferty. Wprawdzie nie oznacza to braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty i​ zamawiający może skorzystać z tej instytucji również dla ustalenia w jaki sposób omyłkę należałoby poprawić, ale nie może to prowadzić do ustaleń pomiędzy wykonawcą a​ zamawiającym co do przedmiotu świadczenia, tak jak to miało miejsce w tym przypadku. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do oferowanego przez niego przedmiotu zamówienia i na tej podstawie ustalił intencje wykonawcy co do tego czy jego wolą było zaoferowanie określonego produktu czy też nie. W rezultacie doprowadziło to do zmiany oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy jest, w ocenie Izby, że zmiana taka dotyczyła jednej pozycji w ofercie. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 437/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 21 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2025 r. przez wykonawcę GUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Stołeczną Policji w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy GUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 437/25 Uzasadnienie Zamawiający Komenda Stołeczna Policji w Warszawie prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz.1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie pn.: „Usługa wynajmu osi strzeleckich” (nr postępowania W ZP-229/25/17/DZ). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 lutego 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00086268 W dniu 5 lutego 2025 r. wykonawca GUN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie wniósł na podstawie art. 513 ust. 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) oraz czynności Zamawiającego polegających na: 1) naruszeniu art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części, pomimo iż zakres przedmiotu zamówienia (osie 25 m, 50 m, 100 m oraz 300 m) uzasadnia wyodrębnienie co najmniej dwóch części – 25/50 m oraz 100/300 m. Jednolite ujęcie w jednej części osi krótkich (25 m i 50 m) i osi długich (100 m, 300 m) prowadzi do rażącego ograniczenia konkurencji, ponieważ w praktyce jedynie strzelnice dysponujące osią 300 m mogą wziąć udział w postępowaniu na całość - a na łącznie 4080 planowanych godzin użytkowania strzelnicy aż 3880 (tj. ok. 95,1%) przypada na dystans 25 m oraz 50 m, podczas gdy 100 i 300 m stanowią jedynie ok. 4,9% planowanego zamówienia, 2) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 99 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez określenie wymogu posiadania przez Wykonawców osi o długości 25 m z minimum 8 stanowiskami oraz osi 50 m z minimum 6 stanowiskami (Rozdz. XIX SW Z, § 2), co nie odpowiada realnym warunkom rynkowym i nie jest proporcjonalne do potrzeb Zamawiającego, któremu zawsze wystarczały 4 stanowiska (co wynika z warunków przetargów z lat 2019-2024, załączonych do odwołania). W efekcie nadmierny wymóg faktycznie wyklucza przeważającą większość strzelnic, które posiadają np. 4–5-stanowiskowe osie – w tym wszystkich obiektów innych niż Strzelnica Marynino zaproszonych wcześniej przez Zamawiającego do składania wstępnych ofert w ramach rozpoznania rynku. 3) naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdz. XIX § 2 ust. 9 SW Z (treść umowy) obowiązku „wjazdu na teren osi strzeleckiej” pojazdom z amunicją i uzbrojeniem. Kryterium to wyklucza obiekty kryte, które z natury nie dopuszczają wjazdu pojazdem na samą oś strzelecką, jest nieproporcjonalne. Jednocześnie wymóg ten nie jest niezbędny do zachowania należytego bezpieczeństwa, co można osiągnąć przez wjazd pojazdu na teren strzelnicy (bez konieczności wjazdu „na oś”, czyli na bezpośrednie miejsce odbywania się strzelań). 4) naruszenie art. 84 ust. 2–4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego poinformowania o przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych oraz nieuwzględnienie uzasadnionych uwag i doradztwa uzyskanego na tym etapie przygotowania postępowania (tzw. „rozpoznania rynku”), co skutkowało ostatecznym ukształtowaniem SW Z w sposób ograniczający konkurencję. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, dlaczego postulaty wykonawców (m.in. co do częściowego wyodrębnienia zamówienia i obniżenia liczby stanowisk) zostały pominięte, doprowadzając do faktycznego faworyzowania strzelnic dysponujących osiami 100 m i 300 m oraz nadmierną infrastrukturą stanowiskową. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), a także stoi w sprzeczności z przepisami dotyczącymi prawidłowego przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 ust. 24 ustawy Pzp), 5) naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z przyjęciem uregulowań ograniczających realną konkurencję (w szczególności brak podziału na części i nadmierne wymagania stanowiskowe), co może skutkować zawyżeniem cen ofert i niegospodarnym wydatkowaniem środków publicznych. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w zakresie: a) dopuszczenia ofert częściowych (tj. odrębnych zadań na osie strzeleckie krótkie 25 m/50 m i na osie dłuższe – 100 m/300 m), b) obniżenia wymogu dot. liczby stanowisk na osiach strzeleckich do „co najmniej 5” na osiach strzeleckich 25 m, 50 m, 100 m i 300 m. c) zmiany zapisu z „wjazd na teren osi strzeleckiej” na „wjazd na teren strzelnicy”, umożliwiający udział strzelnic krytych. 2) nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert w taki sposób, aby upływ terminu nastąpił po upływie co najmniej 30 dni od daty wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczenia kończącego postępowanie, co umożliwi wykonawcom udział w przetargu, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując na to, że jako podmiot zainteresowany świadczeniem usług wynajmu osi strzeleckich ma bezpośredni interes w możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący wskazał, że przyjęte przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, istotnie wyłączają Odwołującego z udziału w postępowaniu, mimo że jego strzelnica w pełni odpowiada większości codziennych potrzeb szkolenia policjantów. Odwołujący podniósł, że w razie uwzględnienia zarzutów odwołania i modyfikacji dokumentacji postępowania będzie mógł złożyć ważną i konkurencyjną ofertę, co wprost przekłada się na ochronę jego interesu gospodarczego i potencjalne uzyskanie zamówienia, jak również pozwoli w pełni zrealizować zasady przejrzystości oraz uczciwej konkurencji. W dniu 17 lutego 2025 r. do Prezesa Izby wpłynęła prawidłowo podpisana odpowiedź na odwołanie zawierająca oświadczenie Zamawiającego, że uwzględnia on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Strzelnica Marynino Sp. z o.o. z siedzibą w Serocku. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba uznała zgłoszenie przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcy Strzelnica Marynino Sp. z o.o. z siedzibą w Serocku za nieskuteczne. Zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp: „2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Izba z urzędu jest zobowiązana do zbadania skuteczności przystąpienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania wykonawca Strzelnica Marynino Sp. z o.o. z siedzibą w Serocku nie dołączył do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, co potwierdził podczas posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza: „Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia. Jeżeli przystąpienie będzie obarczone brakami, zostanie uznane przez Izbę za nieskuteczne.” Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia wykonawcy Strzelnica Marynino Sp. z o.o. z siedzibą w Serocku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił skutecznie w terminie żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………. ........ …

…WYROK z dnia 9 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Koleśnikow Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 23.06.2020 r. przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna KIO 1396/20 B)w dniu 19.08.2020 r. przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna KIO 2020/20 - w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Oleśnica - Zakład Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica przy udziale: A)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaskrowie, .......... ul. ... Starowiejska ............ 5, ... 42-244 Jaskrów ................ zgłaszających ............. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1396/20 po stronie zamawiającego B)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaskrowie, .......... ul. ... Starowiejska ............ 5, ... 42-244 Jaskrów ................ zgłaszającego ............. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2020/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania obciąża: 2.1)wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna (KIO 1396/20) i: 2.1.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzennatytułem wpisu od odwołania, 2.1.2)zasądza od wykonawcy GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna na rzeczzamawiającego ............. Gmina ....... Miasto ....... Oleśnica ......... - .. Zakład ....... Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnicakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2)wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna (KIO 2020/20) i: 2.2.1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzennatytułem wpisu od odwołania, 2.2.2)zasądza od wykonawcy GRAND A. G., Korzenna 91, 33-322 Korzenna na rzeczzamawiającego ............. Gmina ....... Miasto ....... Oleśnica ......... - .. Zakład ....... Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnicakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: Uzasadnie nie Sygn. akt 1396/20 Zamawiający Gmina Oleśnica, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica wszczął postępowanie na roboty budowlane, dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem do istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 4 przy u i Ignacego Paderewskiego 2 w Oleśnicy oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą«. 24.04.2020r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 534429-N-2020 r. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 18.06.2020r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GRAND A. G., Korzenna 91 33-322 Korzenna, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 23.06.2020r. wykonawca A. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GRAND A. G., Korzenna 91 33-322 Korzenna (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) innych niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2)przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane; 3)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych. Argumentacja odwołującego. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez zamawiającego. Pismem z 4.06.2020 r., doręczonym odwołującemu 6.06.2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, poinformował o zidentyfikowaniu omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty odwołującego z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w ofercie. W zakresie omyłek wymienionych w pkt 1-4 i 6-8 zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy omyłka rzeczywiście istnieje. W zakresie pkt 5 zamawiający poinformował, że dokonał poprawienia omyłki rachunkowej, a w pozostałym zakresie, tj. w zakresie pkt 9-45 zamawiający podał na czym owe omyłki polegają. Dla sprawy istotne jest, że w przedmiotowym piśmie zamawiający jednoznacznie zakwalifikował wszystkie stwierdzone omyłki jako nieistotne i poprawialne powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp. Dowody: Pismo zamawiającego z 04.06.2020 r. (w aktach postępowania) 2.Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z 8,06.2020 r. przesyłając je zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiar został stworzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO, a odwołujący wykorzystał do tworzenia kosztorysu program FORTE, co prowadzi do drobnych różnic w sposobie przedstawiania tych samych danych. Odwołujący wyjaśnił dalej, że w zakresie pkt 1-4 i 6 nie występuje jakiekolwiek dublowanie się pozycji kosztorysu. Odwołujący podał, że w przedmiarze uwzględniono zagregowane po dwie pozycje pod jedną liczbą porządkową (np. KNR 2-31 0114-01 i KNR 2-31 0114-02), natomiast w kosztorysie ofertowym przedstawiono rozdzielone pozycje, które przedstawiono łącznie w przedmiarze. Odwołujący wyjaśnił, że jest to jedynie inny sposób przedstawienia tych samych danych, ponieważ sumując dwie rozdzielone w kosztorysie pozycje otrzymuje się sumę stanowiącą pozycję przedstawioną w przedmiarze. Nie mamy zatem do czynienia z jakąkolwiek różnicą jakościową, ilościową lub wartościową, a jedynie z odmienną prezentacją tych samych danych, co było dopuszczalne ze względu na brak szczegółowych wymogów w SIW Z w zakresie treści kosztorysu i sposobu prezentacji danych. Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia są adekwatne również w odniesieniu do pkt 2-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. 3.Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odwołujący podał, że - jeżeli zamawiający uznaje przedmiotową kwestię za omyłkę - to jest możliwe jej proste poprawienie przez zsumowanie wskazanych pozycji, co pozwala na otrzymanie wartości dla jednej zagregowanej pozycji określonej w przedmiarze. Dla zobrazowania możliwości poprawienia tej (wedle oceny zamawiającego) omyłki odwołujący załączył do wyjaśnień tabele uwzględniające połączenie pozycji (załącznik o nazwie „egz. 1”) bez dokonywania jakichkolwiek zmian ilościowych, jakościowych wartościowych, 4.W zakresie poprawienia omyłki rachunkowej wskazanej w pkt 5 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Jednocześnie odwołujący, na prośbę zamawiającego, potwierdził, że analogiczna omyłka rachunkowa występuje również w zakresie pkt 7 pisma zamawiającego. Omyłka polega na pomnożeniu ceny jednostkowej przez błędną liczbę jednostek. Poprawienie tej omyłki, podobnie jak w pkt 5, jest możliwe przez pomnożenie prawidłowej liczby jednostek (35) przez cenę jednostkową, która nie ulega zmianie, co pozwala na uzyskanie prawidłowej wartości dla pozycji nr 378 przedmiaru i kosztorysu. 5.Dla zobrazowania braku istotnego wpływu tych omyłek rachunkowych na cały kosztorys, w załączeniu do pisma z 8.06.2020 r. odwołujący załączył tabele (załącznik o nazwie „egz. 2”) przedstawiające możliwość poprawienia omyłek i stanowiące dowód na niewielki wpływ tej poprawki na łączną wartość kosztorysu. 6.W zakresie pozostałych punktów pisma zamawiającego z 4.06.2020 r., tj. pkt 8-45, odwołujący potwierdził, że występują omyłki polegające na niepełnym opisie danej pozycji w porównaniu do przedmiaru (przy tej samej liczbie porządkowej i tym samym nr KNR), co również wynika z zastosowania różnych programów do kosztorysowania, oraz błędnym określeniu nazwy poszczególnych jednostek (np. kpl. zamiast m2), Dla zobrazowania możliwości łatwego poprawienia tych omyłek odwołujący przedstawił możliwe poprawki w załączonych tabelach. 7.Podsumowując powyższe, odwołujący w swoim piśmie z 8.06.2020 r. i załączonych tabelach wyraził zgodę na poprawienie wszystkich stwierdzonych przez zamawiającego nieistotnych omyłek, a dodatkowo - dla ułatwienia pracy zamawiającemu - przedstawił tabele obrazujące możliwy sposób prostego poprawienia wszystkich omyłek. Dowody: Pismo odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania) 8.Pismem z 18.06.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Przedstawione uzasadnienie tej decyzji pełne jest wzajemnych sprzeczności do tego stopnia, że w zasadzie nie sposób stwierdzić z jakiego powodu tak naprawdę zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co już samo w sobie prowadzi do wadliwości dokonanej czynności. Dowody: Pismo zamawiającego z 18.06.2020 r. (w aktach postępowania) 9.W piśmie z 18.06.2020 r. w pierwszej kolejności zamawiający podaje, że rzekomo odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty. Ustosunkowując się do tego bezpodstawnego twierdzenia odwołujący podnosi przede wszystkim, że wykonawca w postępowaniu nie dysponuje kompetencją do skutecznego dokonania zmian złożonej oferty, ponieważ zasadą jest złożenie jednej oferty (vide art. 81 Pzp). Wszelkie ewentualne oświadczenia wykonawców po dniu składania ofert są bezskuteczne, tj. nie wywołują jakichkolwiek skutków prawnych, a wykonawca jest związany ofertą złożoną przed upływem terminu składania ofert. „Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą co najwyżej potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIW Z, samodzielnie zaś nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 860/09, KIO/UZP 925/09), „Art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp należy interpretować tak, że dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne lub nieważne” (por. wyrok KIO z 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09). 10.Powyższe sprawia, że nie jest nawet teoretycznie możliwe naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ takie oświadczenie byłoby nieskuteczne prawnie i w konsekwencji nie mogłoby doprowadzić do skutecznej zmiany oferty. 11.Niezależnie od powyższego - odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek zmiany oferty. Formułowanie tego rodzaju twierdzeń przez zamawiającego świadczy o niezapoznaniu się z treścią pisma odwołującego z 8.06.2020 r. lub nieznajomości podstawowych zasad i instytucji Prawa zamówień publicznych. 12.W przypadku omyłek określonych w art. 87 ust. 2 Pzp, na które powołał się zamawiający w swoim piśmie z 4.06.2020 r., Wykonawca nie dokonuje samodzielnie zmian w ofercie, ale zamawiający. Wykonawca może jedynie wyrazić zgodę na poprawienie omyłek i ewentualnie przedstawić wyjaśnienia ułatwiające zamawiającemu dokonanie tych czynności. Tak też zrobił odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na poprawienie owych nieistotnych omyłek i dodatkowo przedstawił w załączeniu tabele obrazujące możliwy sposób poprawienia omyłek. Nie oznacza to jednak, że odwołujący dokonał zmiany oferty. Z całą pewnością takowej zmiany nie stanowi podanie zamawiającemu możliwego sposobu dokonania poprawy omyłek, ponieważ ostateczna decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi wykorzystać przedstawionych przez odwołującego - jedynie w celach poglądowych - materiałów, ponieważ poprawienie oferty odwołującego jest możliwe wyłącznie na podstawie samej oferty i SIWZ wraz z załącznikami. 13.Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający rozwodzi się nad rzekomą rażąco niską ceną dwóch pozycji kosztorysu, a jako podstawę prawną swojej decyzji podaje art. 90 ust. 3 Pzp. Przedmiotowe wywody są bezprzedmiotowe dla sprawy, ponieważ zamawiający nigdy nie wzywał odwołującego do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, co jest bezwzględnym warunkiem podejmowania jakichkolwiek negatywnych decyzji dla zamawiającego na kanwie rażąco niskiej ceny. 14.Równie bezprzedmiotowe są wywody zamawiającego dotyczące „wątpliwości do jakości wykonania robót i zgodności tych robót z przedstawioną w przetargu nieograniczoną nr MT.481.11.2020 dokumentacją”, ponieważ zamawiający nie sprecyzował wątpliwości. Podejmując jakiekolwiek decyzje w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest do opierania się na konkretnych faktach i przepisach prawa, a nie na ogólnikowych „wątpliwościach”, cokolwiek zamawiający ma na myśli. Wyciągnięta na podstawie błędnej argumentacji zamawiającego konkluzja, że odwołujący nie jest podmiotem, który gwarantuje odpowiednią jakość wykonanych robót w razie rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść, jest daleko idącą nadinterpretacją, bez wskazania faktycznych podstaw. Odwołujący posiada bogate doświadczenie w prowadzeniu prac budowlanych jako generalny wykonawca i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zawarcie w kosztorysie oferty przetargowej omyłek, wynikających głównie z używania różnych programów komputerowych, nie jest wystarczającym uzasadnieniem do wyciągania tego typu wniosków. 15.Zamawiający podaje wreszcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIW Z, a dokonanie poprawek stwierdzonych przez zamawiającego omyłek prowadziłoby do istotnej zmiany oferty. Z tego rodzaju tezą nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, zamawiający przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z 4.06.2020 r. zakwalifikował wszystkie stwierdzone omyłki jako omyłki rachunkowe i omyłki nieistotne niepowodujące zmian w ofercie (art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp). Obecnie zamawiający próbuje twierdzić coś zgoła innego, nie precyzuje jednak na czym miałaby polegać istotność owych omyłek. 16.Jak już wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mają charakter nieistotny i poprawialny w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp. Wbrew gołosłownym twierdzeniom zamawiającego, poprawienie tych omyłek nie prowadzi do istotnych zmian oferty, co jednoznacznie wykazał odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. wraz z załącznikami. Dowody: Pismo odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania) 17.Zidentyfikowane przez zamawiającego omyłki można podzielić na trzy kategorie: 17.1.Dublowanie się pozycji - pkt 1-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. Omyłki w tym zakresie w ogóle nie występują, ponieważ mamy do czynienia wyłącznie z innym sposobem przedstawienia tych samych danych merytorycznych. Nawet jeżeli zakwalifikować tą różnicę w prezentacji danych jako omyłkę, to z całą pewnością jest to omyłka nieistotna, ponieważ jej poprawienie nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany w aspekcie ilości, jakości i wartości świadczenia. Omyłka ta może zostać poprawiona w prosty sposób, na podstawie danych zawartych w samej ofercie, przez zsumowanie dwóch pozycji znajdujących się pod jedną liczbą porządkową, przez co otrzymujemy zagregowaną pozycję wymienioną w przedmiarze robót. Odwołujący wyraził zgodę na dokonanie takiej operacji. 17.2.Oczywiste omyłki rachunkowe - pkt 5 i 7 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. Omyłki polegają na pomnożeniu prawidłowej ceny jednostkowej przez błędnie wskazaną liczbę jednostek. W związku z tym omyłki mają charakter oczywistych omyłek rachunkowych, co przyznał sam zamawiający w piśmie z 4.06.2020 r. Nawet gdyby teoretycznie kwalifikować te omyłki nie jako omyłki rachunkowe, ale inne omyłki, to z całą pewnością mamy do czynienia z pomyłkami nieistotnymi, które nie prowadzą do istotnej zmiany oferty. Należy bowiem zauważyć, że przez poprawienie tych dwóch omyłek rachunkowych łączna wartość netto kosztorysu ulega zmianie o 8.773,97 zł netto, tj. 10.791,98 zł brutto, co stanowi 0,0012 (0,12%) ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga również, że do poprawienia tych omyłek zamawiający nie potrzebuje żadnych dodatkowych danych, poza samą ofertą i SIW Z, ponieważ cena jednostkowa wskazanych pozycji nie ulega zmianie, a prawidłowa liczba jednostek, przez którą należy pomnożyć cenę jednostkową, znajduje się w załączniku do SIW Z. Zastosowana przez Wykonawcę stawka VAT również wynika z oferty (vide pierwsza strona kosztorysu załączonego do oferty). Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek. Odwołujący podnosi, że możliwość poprawienia tego rodzaju omyłek została potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). KIO uznała za dopuszczalne poprawienie nieznacznej ilości pozycji przedmiarowych (odpowiednio jednej spośród stu trzydziestu kilku i trzech spośród około trzystu pięćdziesięciu). „KIO stwierdziła, że po pierwsze różnica w cenie ofert wykonawców po poprawieniu omyłki w stosunku do ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok, tj. 1,79% ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego X) i ok. 0,12% ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego Y). Po drugie, poprawienie omyłek nie będzie wymagać uzyskania jakiekolwiek wyjaśnień ze strony odwołujących. Możliwie będzie w oparciu o treść samych ofert złożonych przez obu wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia podanych przez wykonawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez prawidłowe ilości przedmiarowe (Wyrok KIO z 18 marca 2013 r., sygn. akt 476/13, KIO 495/13). W tym samym wyroku KIO wyraziła następującą tezę: „Z przepisuart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tytko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego”. 17.3.Błędne opisy i nazwy jednostek Omyłki wymienione w pkt 8-45 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. polegają na niepełnym opisie słownym poszczególnych pozycji w porównaniu do przedmiaru oraz błędnej nazwie poszczególnych jednostek poszczególnych jednostek. Należy podkreślić, że w kosztorysie podano liczby porządkowe oraz nry KNR zbieżne z przedmiarem. Na tej podstawie w sposób łatwy zamawiający jest w stanie ustalić, że poszczególne pozycje odpowiadają pozycjom w przedmiarze. Abstrahując od faktu, że wykonawcy nie mieli obowiązku powielania dokładnych opisów z przedmiaru, zamawiający jest w stanie uzupełnić opis przepisując treść z przedmiaru. Prawidłowe nazwy jednostek również są podane w przedmiarze załączonym do SIW Z. Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek, a dokonanie w ten sposób poprawy omyłek nie wpływa na wartość poszczególnych pozycji. W załącznikach do pisma z 8.06.2020r. Odwołujący zobrazował zamawiającemu, że dokonanie poprawy omyłek jest możliwe i nie wymaga znacznego nakładu pracy. Należy również zwrócić uwagę na treść pkt 5 pkt 1 SIW Z, zgodnie z którym „Z samego faktu uczestnictwa w przetargu wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania, zgodnie z zasadami dobrego wykonawstwa oraz dokumentacją pełnego zakresu robót”. 18.Z analizy orzecznictwa KIO wynika, że poprawienie tego rodzaju omyłek jest jak najbardziej dopuszczalne. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. 19.W wyroku z 5 maja 2011 r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu robót. Izba uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie ofertowym jednoznacznie wskazywał, że właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie KIO, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji wskazanej w przedmiarze, krotności „2” (zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m). Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912 zł. W tym miejscu KIO zaznaczyła, że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego ograniczenia, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. W konsekwencji KIO wskazała: „Przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do zastosowania procedur poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp”, (Sygn. akt KIO 822/11). 20.Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach przyjął, że odstępstwo w zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza to, że wskazana rozbieżność powodowała nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na możliwość porównania ofert. (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07). 21.Również brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNR 5 0303-02 na występujący w poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIW Z KIO uznała za omyłkę, która może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO wzięła pod uwagę, że do stwierdzenia tej omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego, nie były konieczne żadne wyjaśnienia z jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność opisu w poz. 24 robót elektrycznych. W ocenie KIO brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasada wynagrodzenia kosztorysowego. „Nie można stwierdzić, że co do zasady wynagrodzenie kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść ofert” (wyrok z 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO 554/11). 22.Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 10 marca 2020 r. KIO 378/20 „Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. 23.W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego z 18.06.2020 r. brak jest wskazania jakiejkolwiek uzasadnienia przemawiającego za tym, że stwierdzone omyłki mają charakter istotny i nieusuwalny. Większość z przytoczonych przez zamawiającego orzeczeń KIO odnosi się do samej możności podjęcia czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednak niemal brak podania argumentów uzasadniających wystąpienie przesłanek, które muszą zaistnieć, aby taką decyzję można było uznać za zgodną z prawem. 24.Wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mieszczą się w zakresie przedmiotowym art. 87 ust. 2 Pzp, co obliguje zamawiającego do ich poprawienia. Jedyną konsekwencją rachunkową omyłek jest zmniejszenie ceny ofertowej o kwotę 8.773,97 zł netto, tj. 10.791,98 zł brutto, tj. z kwoty 8.980.000,00 zł brutto do kwoty 8,969.208,02 zł brutto. Mamy zatem do czynienia ze zmianą nawet nie o jeden procent ceny, ale ułamek procenta (0,12% - dwanaście setnych procenta). Jakiekolwiek inne elementy oferty nie ulegają zmianie. Co więcej, przedmiotowa zmiana nie prowadzi do żadnej zmiany w punktacji ofert, ponieważ oferta odwołującego jest na pierwszym miejscu. Różnica pomiędzy ceną odwołującego a kolejną ofertą wynosi ponad 300 tys. zł. 25.Poprawienie omyłek wraz z następstwami rachunkowymi jest możliwe bez uzyskiwania jakichkolwiek danych od odwołującego. W piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący starał się wyłącznie ułatwić zamawiającemu pracę obrazując w załącznikach możliwość łatwego poprawienia omyłek, jednak zamawiający wcale nie musi z tej pomocy skorzystać. 26.Wobec powyższego oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, a odwołujący powinien mieć prawo do dalszego brania udziału w postępowaniu wraz ze swoją ofertą. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 23.06.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.06.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 26.06.2020r. wykonawca C złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.09.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego - zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Sygn. akt 2020/20 Zamawiający Gmina Oleśnica, Zakład Budynków Komunalnych w Oleśnicy, ul. Wojska Polskiego 13, 56-400 Oleśnica wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Budowa hali sportowej wraz z łącznikiem do istniejącego budynku Szkoły Podstawowej nr 4 przy ul. Ignacego Paderewskiego 2 w Oleśnicy oraz niezbędną infrastrukturą towarzyszącą«. 24.04.2020r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nrem 534429-N-2020 r. . Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. 14.08 .2020 r. zamawiający poinformował o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia [1] Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś., Al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42-200 Częstochowa [pełnomocnik] i [2] Przedsiębiorstwo Budowlane BUDPOL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaskrowie, ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów; 2)odrzuceniu oferty GRAND A. G., 33-322 Korzenna 91, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 19.08.2020r. wykonawca GRAND A. G., 33-322 Korzenna 91 (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego: Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy - wykonawcy C - n a skutek bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) innych niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego i to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2)przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam powołane; 3)obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych. Argumentacja odwołującego. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.Odwołujący złożył ofertę zgodnie z wymaganiami przedstawionymi przez zamawiającego. Pismem z 4.06.2020 r., doręczonym odwołującemu 6.06.2020 r., zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp, poinformował o zidentyfikowaniu omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian ofert. W zakresie omyłek wymienionych w pkt 1-4 i 6-8 zamawiający poprosił o wyjaśnienie, czy omyłka rzeczywiście istnieje. W zakresie pkt 5 zamawiający poinformował, że dokonał poprawienia omyłki rachunkowej, a w pozostałym zakresie, tj. w zakresie pkt 9-45 zamawiający podał na czym owe omyłki polegają. Dla sprawy istotne jest, że w przedmiotowym piśmie zamawiający jednoznacznie zakwalifikował wszystkie stwierdzone omyłki jako nieistotne i poprawialne powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp. Dowody: Pismo zamawiającego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania) Odwołujący udzielił odpowiedzi w piśmie z 8.06.2020 r. przesyłając je zamawiającemu w wyznaczonym terminie. Odwołujący wyjaśnił, że przedmiar został stworzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO, a odwołujący wykorzystał do tworzenia kosztorysu program FORTE, co prowadzi do drobnych różnic w sposobie przedstawiania tych samych danych. Odwołujący wyjaśnił dalej, że w zakresie pkt 1-4 i 6 nie występuje jakiekolwiek dublowanie się pozycji kosztorysu. Odwołujący podał, że w przedmiarze uwzględniono zagregowane po dwie pozycje pod jedną liczbą porządkową (np. KNR 2-31 0114-01 i KNR 2-31 0114-02), natomiast w kosztorysie ofertowym przedstawiono rozdzielone pozycje, które przedstawiono łącznie w przedmiarze. Odwołujący wyjaśnił, że jest to jedynie inny sposób przedstawienia tych samych danych, ponieważ sumując dwie rozdzielone w kosztorysie pozycje otrzymuje się sumę stanowiącą pozycję przedstawioną w przedmiarze. Nie mamy zatem do czynienia z jakąkolwiek różnicą jakościową, ilościową lub wartościową, a jedynie z odmienną prezentacją tych samych danych, co było dopuszczalne ze względu na brak szczegółowych wymogów w SIW Z w zakresie treści kosztorysu i sposobu prezentacji danych. Odwołujący podał, że przedmiotowe wyjaśnienia są adekwatne również w odniesieniu do pkt 2-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. 2.Biorąc pod uwagę stanowisko zamawiającego odwołujący podał, że - jeżeli zamawiający uznaje przedmiotową kwestię za omyłkę - to jest możliwe jej proste poprawienie przez zsumowanie wskazanych pozycji, co pozwala na otrzymanie wartości dla jednej zagregowanej pozycji określonej w przedmiarze. Dla zobrazowania możliwości poprawienia tej (wedle oceny zamawiającego) omyłki odwołujący załączył do wyjaśnień tabele uwzględniające połączenie pozycji (załącznik o nazwie „egz. 1”) bez dokonywania jakichkolwiek zmian ilościowych, jakościowych i wartościowych. W zakresie poprawienia omyłki rachunkowej wskazanej w pkt 5 pisma zamawiającego z 4.06.2020r. odwołujący wyraził zgodę na poprawienie omyłki. Jednocześnie odwołujący, na prośbę zamawiającego, potwierdził, że analogiczna omyłka rachunkowa występuje również w zakresie pkt 7 pisma zamawiającego. Omyłka polega na pomnożeniu ceny jednostkowej przez błędną liczbę jednostek. Poprawienie tej omyłki, podobnie jak w pkt 5, jest możliwe przez pomnożenie prawidłowej liczby jednostek (35) przez cenę jednostkową, która nie ulega zmianie, co pozwala na uzyskanie prawidłowej wartości dla pozycji nr 378 przedmiaru i kosztorysu. 5.Dla zobrazowania braku istotnego wpływu tych omyłek rachunkowych na cały kosztorys, w załączeniu do pisma z 8.06.2020 r. odwołujący załączył tabele (załącznik o nazwie „egz. 2”) przedstawiające możliwość poprawienia omyłek i stanowiące dowód na niewielki wpływ tej poprawki na łączną wartość kosztorysu. 6.W zakresie pozostałych punktów pisma zamawiającego z 4.06.2020 r., tj. pkt 8-45, odwołujący potwierdził, że występują omyłki polegające na niepełnym opisie danej pozycji w porównaniu do przedmiaru (przy tej samej liczbie porządkowej i tym samym nrze KNR), co również wynika z zastosowania różnych programów do kosztorysowania, oraz błędnym określeniu nazwy poszczególnych jednostek (np. kpl. zamiast m2). Dla zobrazowania możliwości łatwego poprawienia tych omyłek odwołujący przedstawił możliwe poprawki w załączonych tabelach. 7.Podsumowując powyższe, odwołujący w swoim piśmie z 8.06.2020 r. i załączonych tabelach wyraził zgodę na poprawienie wszystkich stwierdzonych przez zamawiającego nieistotnych omyłek, a dodatkowo - dla ułatwienia pracy zamawiającemu - przedstawił tabele obrazujące możliwy sposób prostego poprawienia wszystkich omyłek. Dowody: Pismo odwołującego z 4.06,2020 r. (w aktach postępowania) 8.Pismem z 14.08.2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Przedstawione uzasadnienie tej decyzji pełne jest wzajemnych sprzeczności do tego stopnia, że w zasadzie nie sposób stwierdzić z jakiego powodu tak naprawdę zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co już samo w sobie prowadzi do wadliwości dokonanej czynności. Dowody: Pismo zamawiającego z 14,08.2020 r. (w aktach postępowania) 9.W piśmie z 14.08.2020 r. w pierwszej kolejności zamawiający podaje, że rzekomo odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany oferty. Ustosunkowując się do tego bezpodstawnego twierdzenia odwołujący podnosi przede wszystkim, że wykonawca w postępowaniu nie dysponuje kompetencją do skutecznego dokonania zmian złożonej oferty, ponieważ zasadą jest złożenie jednej oferty (vide art. 81 Pzp). Wszelkie ewentualne oświadczenia wykonawców po dniu składania ofert są bezskuteczne, tj. nie wywołują jakichkolwiek skutków prawnych, a wykonawca jest związany ofertą złożoną przed upływem terminu składania ofert, „Wyjaśnienia udzielone w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogą co najwyżej potwierdzać ewentualną sprzeczność oferty z SIW Z, samodzielnie zaś nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty” (wyrok KIO z 22 lipca 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 860/09; KIO/UZP 925/09).„Art 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp należy interpretować tak, że dopiero ewentualne próby zmiany treści oferty (ceny, przedmiotu, warunków realizacji itp.) w udzielonych wyjaśnieniach należy uznać za bezskuteczne lub nieważne” (por. wyrok KIO z 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09). 10.Sprawia to, że nie jest nawet teoretycznie możliwe naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez oświadczenie o zmianie oferty, ponieważ takie oświadczenie byłoby nieskuteczne prawnie i w konsekwencji nie mogłoby doprowadzić do skutecznej zmiany oferty. 11.Niezależnie od powyższego - odwołujący nie dokonał jakiejkolwiek zmiany oferty. Formułowanie tego rodzaju twierdzeń przez zamawiającego świadczy o niezapoznaniu się z treścią pisma odwołującego z 8.06.2020 r. lub nieznajomości podstawowych zasad i instytucji prawa zamówień publicznych. 12.W przypadku omyłek określonych w art. 87 ust. 2 Pzp, na które powołał się zamawiający w swoim piśmie z 4.06,2020 r., Wykonawca nie dokonuje samodzielnie zmian w ofercie - czyni to zamawiający. Wykonawca może jedynie wyrazić zgodę na poprawienie omyłek i ewentualnie przedstawić wyjaśnienia ułatwiające zamawiającemu dokonanie tych czynności. Tak też zrobił odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący wyraził zgodę na poprawienie owych nieistotnych omyłek i dodatkowo przedstawił w załączeniu tabele obrazujące możliwy sposób poprawienia omyłek. Nie oznacza to jednak, że odwołujący dokonał zmiany oferty. Z całą pewnością takiej zmiany nie stanowi podanie zamawiającemu możliwego sposobu dokonania poprawy omyłek, ponieważ ostateczna decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego, a zamawiający wcale nie musi wykorzystać przedstawionych przez odwołującego - jedynie w celach poglądowych - materiałów, ponieważ poprawienie oferty odwołującego jest możliwe wyłącznie na podstawie samej oferty i SIWZ wraz z załącznikami. 13.Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający rozwodzi się nad rzekomą rażąco niską ceną dwóch pozycji kosztorysu, a jako podstawę prawną swojej decyzji podaje art. 90 ust. 3 Pzp. Przedmiotowe wywody są bezprzedmiotowe dla sprawy, ponieważ zamawiający nigdy nie wzywał odwołującego do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, co jest bezwzględnym warunkiem podejmowania jakichkolwiek negatywnych decyzji dla zamawiającego na kanwie rażąco niskiej ceny. 14.Równie bezprzedmiotowe są wywody zamawiającego dotyczące „wątpliwości do jakości wykonania robót i zgodności tych robót z przedstawioną w przetargu nieograniczonym nr MTA81.11.2020 r. dokumentacją”, ponieważ zamawiający nie sprecyzował owych wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że podejmując jakiekolwiek decyzje w postępowaniu zamawiający zobowiązany jest do opierania się na konkretnych faktach i przepisach prawa, a nie na ogólnikowych „wątpliwościach”, cokolwiek zamawiający ma na myśli. Wyciągnięta na podstawie błędnej argumentacji zamawiającego konkluzja, że odwołujący nie jest podmiotem, który gwarantuje odpowiednią jakość wykonanych robót w razie rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść, jest daleko idącą nadinterpretacją, bez wskazania faktycznych podstaw. Odwołujący posiada bogate doświadczenie w prowadzeniu prac budowlanych jako generalny wykonawca i spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zawarcie w kosztorysie oferty przetargowej omyłek, wynikających głównie z używania różnych programów komputerowych, nie jest wystarczającym uzasadnieniem do wyciągania tego typu wniosków. 15.Zamawiający podaje wreszcie, że oferta odwołującego nie odpowiada treści SIW Z, a dokonanie poprawek stwierdzonych przez zamawiającego omyłek prowadziłoby do istotnej zmiany oferty. Z tego rodzaju tezą nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, zamawiający przeczy sam sobie, ponieważ w piśmie z 4.06.2020 r. zamawiający zakwalifikował wszystkie stwierdzone omyłki jako omyłki rachunkowe i omyłki nieistotne niepowodujące zmian w ofercie (art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp). Obecnie zamawiający próbuje twierdzić coś zgoła innego, nie precyzuje jednak na czym miałaby polegać istotność owych omyłek. 16.Jak już wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mają charakter nieistotny i poprawialny w rozumieniu art. 87 ust. 2 Pzp. Wbrew gołosłownym twierdzeniom zamawiającego, poprawienie tych omyłek nie prowadzi do istotnych zmian oferty, co jednoznacznie wykazał odwołujący w piśmie z 8.06.2020 r. wraz z załącznikami. Dowody: Pismo odwołującego z 4.06.2020 r. (w aktach postępowania) 17.Zidentyfikowane przez zamawiającego omyłki można podzielić na trzy kategorie: 17.1.Dublowanie się pozycji - pkt 1-4 i 6 pisma zamawiającego z 4.06,2020 r. Omyłki w tym zakresie w ogóle nie występują, ponieważ mamy do czynienia wyłącznie z innym sposobem przedstawienia tych samych danych merytorycznych. Nawet jeżeli zakwalifikować tę różnicę w prezentacji danych jako omyłkę, to z całą pewnością jest to omyłka nieistotna, ponieważ jej poprawienie nie prowadzi do jakiejkolwiek zmiany w aspekcie ilości, jakości i wartości świadczenia. Omyłka ta może zostać poprawiona w prosty sposób, na podstawie danych zawartych w samej ofercie, przez zsumowanie dwóch pozycji znajdujących się pod jedną liczbą porządkową, przez co otrzymujemy zagregowaną pozycję wymienioną w przedmiarze robót. Odwołujący wyraził zgodę na dokonanie takiej operacji. 17.2.Oczywiste omyłki rachunkowe - pkt 5 i 7 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. Omyłki polegają na pomnożeniu prawidłowej ceny jednostkowej przez błędnie wskazaną liczbę jednostek. W związku z tym omyłki mają charakter oczywistych omyłek rachunkowych, co przyznał sam zamawiający w piśmie z 4.06.2020 r. Nawet gdyby teoretycznie kwalifikować te omyłki nie jako omyłki rachunkowe, ale inne omyłki, to z całą pewnością mamy do czynienia z pomyłkami nieistotnymi, które nie prowadzą do istotnej zmiany oferty. Przez poprawienie tych dwóch omyłek rachunkowych łączna wartość netto kosztorysu ulega zmianie o 8.773,97 zł netto, tj. 10,791,98 zł brutto, co stanowi 0,0012 (dwanaście setnych procenta) ceny ofertowej. Podkreślenia wymaga również, że do poprawienia tych omyłek zamawiający nie potrzebuje żadnych dodatkowych danych, poza samą ofertą i SIW Z, ponieważ cena jednostkowa wskazanych pozycji nie ulega zmianie, a prawidłowa liczba jednostek, przez którą należy pomnożyć cenę jednostkową, znajduje się w załączniku do SIW Z. Zastosowana przez Wykonawcę stawka VAT również wynika z oferty (vide pierwsza strona kosztorysu załączonego do oferty). Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek. Odwołujący podniósł, że możliwość poprawienia tego rodzaju omyłek została potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”). KIO uznała za dopuszczalne poprawienie nieznacznej liczby pozycji przedmiarowych (odpowiednio jednej spośród stu trzydziestu kilku i trzech spośród około trzystu pięćdziesięciu). KIO stwierdziła, że po pierwsze różnica w cenie ofert wykonawców po poprawieniu omyłki w stosunku do ceny oferty sprzed dokonania tej czynności kształtować się będzie na poziomie jedynie ok. tj. 1,79% ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego X) i ok. 0,12 % ceny ofertowej brutto (w przypadku odwołującego Y). Po drugie, poprawienie omyłek nie będzie wymagać uzyskania jakiekolwiek wyjaśnień ze strony odwołujących. Możliwie będzie w oparciu o treść samych ofert złożonych przez obu wykonawców, gdyż stanowi wynik przemnożenia podanych przez wykonawców cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach przez prawidłowe ilości przedmiarowe (Wyrok KIO z 18 marca 2013 r., sygn. akt KIO 476/13, KIO 495/13/ W tym samym wyroku KIO wyraziła następującą tezę: „Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych, które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Tak ogólnie sformułowana przesłanka wskazuje na pewną dozę elastyczności i uznaniowości pozwalającą odnieść ją do okoliczności konkretnego stanu faktycznego”. 17.3.Błędne opisy i nazwy jednostek Omyłki wymienione w pkt 8-45 pisma zamawiającego z 4.06.2020 r. polegają na niepełnym opisie słownym poszczególnych pozycji w porównaniu do przedmiaru oraz błędnej nazwie poszczególnych jednostek poszczególnych jednostek. Należy podkreślić, że w kosztorysie podano liczby porządkowe oraz nry KNR zbieżne z przedmiarem. Na tej podstawie w sposób łatwy zamawiający jest w stanie ustalić, że poszczególne pozycje odpowiadają pozycjom w przedmiarze. Abstrahując od faktu, że wykonawcy nie mieli obowiązku powielania dokładnych opisów z przedmiaru, zamawiający jest w stanie uzupełnić opis przepisując treść z przedmiaru. Prawidłowe nazwy jednostek również są podane w przedmiarze załączonym do SIW Z. Zamawiający dysponuje zatem kompletem danych umożliwiających poprawienie przedmiotowych omyłek, a dokonanie w ten sposób poprawy omyłek nie wpływa na wartość poszczególnych pozycji. W załącznikach do pisma z 8.06.2020r. Odwołujący zobrazował zamawiającemu, że dokonanie poprawy omyłek jest możliwe i nie wymaga znacznego nakładu pracy. Należy również zwrócić uwagę na treść ust. 5 pkt 1 SIW Z, zgodnie z którym„Z samego faktu uczestnictwa w przetargu wynika, że Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania, zgodnie z zasadami dobrego wykonawstwa oraz dokumentacją pełnego zakresu robót”. 18.Z analizy orzecznictwa KIO wynika, że poprawienie tego rodzaju omyłek jest jak najbardziej dopuszczalne. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. 19.W wyroku z 5 maja 2011 r. KIO za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu robót. KIO uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie ofertowym jednoznacznie wskazywał, że właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie KIO, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej przepis poprawienia omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy obliczeniu wartości pozycji wskazanej w przedmiarze, krotności „2” (zamawiający poprawił obmiar z 300 m na 600 m). Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912 zł. W tym miejscu KIO zaznaczyła, że stanowisko odwołującego, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie poprawiania omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie jest uzasadnione. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie zawiera takiego ograniczenia, gdyż jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną. W konsekwencji KIO wskazała: „Przyjęcie w postępowaniu kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do zastosowania procedur poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp” (Sygn. akt KIO 822/11). 20.Podobnie Sąd Okręgowy w Gliwicach przyjął, że odstępstwo w zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza to, że wskazana rozbieżność powodowała nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na możliwość porównania ofert (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07). 21.Również brak przeredagowania standardowego opisu pozycji KNR 5 0303-02 na występujący w poz. 24 przedmiarów robót elektrycznych załączonych do SIW Z KIO uznała za omyłkę, która może być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. KIO wzięła pod uwagę, że do stwierdzenia tej omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego, nie były konieczne żadne wyjaśnienia z jego strony, lecz wystarczyło porównanie tego kosztorysu z przedmiarem, co de facto przeprowadził zamawiający, bezbłędnie identyfikując rozbieżność opisu w poz. 24 robót elektrycznych. W ocenie KIO brakowi cechy istotności dokonanej zmiany nie stoi również na przeszkodzie przyjęta dla rozliczenia wykonanych robót zasad wynagrodzenia kosztorysowego. „Nie można stwierdzić, że co do zasady wynagrodzenie kosztorysowe wyłącza możliwość zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp do omyłek popełnionych w kosztorysach ofertowych stanowiących treść oferty (wyrok z 24 marca 2011 r., sygn. akt KIO 554/11). 22.Zgodnie z wyrokiem KIO z 10 marca 2020 r. KIO 378/20„Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru”. 23.W piśmie zamawiającego z 14.08.2020 r. brak jest wskazania jakiejkolwiek uzasadnienia przemawiającego za tym, że stwierdzone omyłki mają charakter istotny i nieusuwalny. Większość z przytoczonych przez zamawiającego orzeczeń KIO odnosi się do samej możności podjęcia czynności odrzucenia oferty przez zamawiającego na podst. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jednak niemal brak podania argumentów uzasadniających wystąpienie przesłanek, które muszą zaistnieć, aby taką decyzję można było uznać za zgodną z prawem. 24.Jak wykazano wyżej, wszystkie stwierdzone przez zamawiającego omyłki mieszczą się w zakresie przedmiotowym art. 87 ust. 2 Pzp, co obliguje zamawiającego do ich poprawienia. Jedyną konsekwencją rachunkową omyłek jest zmniejszenie ceny ofertowej o kwotę 8.773,97 zł netto, tj., 10.791,98 zł brutto, tj., z kwoty 8.980.000,00 zł brutto do kwoty 8.969.208,02 zł brutto. Mamy zatem do czynienia ze zmianą nawet nie o jeden procent ceny, ale ułamek procenta (0,12% - dwanaście setnych procenta). Jakiekolwiek inne elementy oferty nie ulegają zmianie. Co więcej, przedmiotowa zmiana nie prowadzi do żadnej zmiany w punktacji ofert, ponieważ oferta odwołującego jest na pierwszym miejscu. Różnica pomiędzy ceną odwołującego a kolejną ofertą wynosi ponad 300 tys. zł. 25.Poprawienie omyłek wraz z następstwami rachunkowymi jest możliwe bez uzyskiwania jakichkolwiek danych od odwołującego. W piśmie z 8.06.2020 r. odwołujący starał się wyłącznie ułatwić zamawiającemu pracę obrazując w załącznikach możliwość łatwego poprawienia omyłek, jednak zamawiający wcale nie musi z tej pomocy skorzystać. 26.Wobec powyższego oferta odwołującego nie powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, a odwołujący powinien mieć prawo do dalszego brania udziału w postępowaniu wraz ze swoją ofertą. 27.Powyższe prowadzi również do wniosku, że - skoro oferta odwołującego została bezpodstawnie odrzucona - to wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy, ponieważ zamawiający nie wziął pod uwagę oferty odwołującego, która - jak wynika z protokołu otwarcia ofert - uzyskałaby najwyższą liczbę punktów i tym samym byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19.08.2020 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 24.08.2020 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 25.08.2020r. wykonawca C złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy C (art. 185 ust. 4 Pzp). Odwołujący nie zgłosił opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy C (art. 185 ust. 4 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 7.09.2020 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy - Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Sygn. akt KIO 1396/20 i KIO 2020/20 Izba stwierdziła, że oba odwołania nie są zasadne. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Izba wzięła pod uwagę dowód poglądowy złożony przez przystępującego - tabela dotycząca błędów w ofercie odwołującego na wykazanie liczebności i charakteru tych błędów. Izba - rozpoznając łącznie oba odwołania odwołującego - stwierdziła, że odwołanie z 19.08.2020r. (KIO 2020/20) jest rozszerzeniem odwołania 23.06.2020 r. (KIO 1396/20) o - tylko - zarzuty dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy C, a pozostałe okoliczności przedstawione przez odwołującego są tożsame w obu odwołaniach. Dlatego Izba jednolicie rozpoznała oba odwołania z uwzględnieniem rozszerzenia odwołania z 19.08.2020r. (KIO 2020/20). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy - wykonawcy C - na skutek bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego, podczas gdy wszelkie omyłki w ofercie odwołującego powinny były zostać poprawione przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a oferta odwołującego nie zawiera niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) innych niż określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co sprawia, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego i to oferta odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Izba stwierdziła, że po wniesieniu odwołania na odrzucenie oferty odwołującego zamawiający mógł dokonać następną czynność - wybór najkorzystniejszej oferty, bo po wniesieniu odwołania zamawiający nie może tylko zawrzeć umowy, co wynika z art. 183 ust. 1 Pzp, który brzmi »W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”«. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba stwierdziła, że zamawiający - w toku badania ofert natykając się na błędy lub stwierdzenia wątpliwe w ofercie odwołującego - zażądał w piśmie z 4.06.2020 r. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty przez odwołującego. W piśmie tym zamawiający przywołał art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie [...] inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. I rzeczywiście w przy wielu z wykazanych omyłek zamawiający pokazał sposób poprawy tych omyłek, jednak przy wielu innych z wykazanych omyłek zamawiający zażądał wyjaśnień. Ponadto - bez wskazania wszczęcia procedury badania rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego - zamawiający wskazał, że jeżeli odwołujący nie złoży wyjaśnień to odrzuci ofertę odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Izba stwierdziła, że przywołane błędnie przepisy przez zamawiającego nie wprowadziły odwołującego w błąd w takim stopniu, że odwołujący nie mógł właściwie wykonać żądania zamawiającego - wyjaśnienia treści oferty, gdyż samo żądanie wyjaśnienia treści oferty zostało sformułowane poprawnie, cytat z przywoływanego pisma z 4.06.2020 r. »[...] informuję, że w ofercie przetargowej wykonawca popełnił inną omyłkę [...], o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, a która polega na: [wykaz 45 omyłek]; W związku z powyższym proszę o udzielenie wyjaśnień na piśmie [...]«. Odwołujący dokonał we właściwym terminie wyjaśnień pierwszych ośmiu błędnych pozycji oferty wykazanych przez zamawiającego, a w stosunku do pozostałych odwołujący złożył zamawiającemu, cytat z pisma odwołującego z 8.06.2020 r. »W załączeniu kosztorys ofertowy uwzgledniający uwagi zamawiającego egz. 1 oraz kosztorys ofertowy uwzględniający poprawę oczywistej omyłki w poz. 88 PZT i w poz. 378 kubatura egz. 2«. Izba musi stwierdzić, że samo zaaprobowanie przez wykonawcę (odwołującego) poprawienia oczywistych omyłek, w sytuacji gdy zamawiający nie przedstawił sposobu tej poprawy (w znacznej liczbie wskazanych omyłek), a tylko przedstawił zauważone omyłki nie może zastąpić wyjaśnienia oferty, którego to wyjaśnienia zażądał zamawiający. Również wniesienie nowego kosztorysu ofertowego (po upływie terminu na składanie ofert) nie może być potraktowane jako złożenie wyjaśnień, gdyż zamawiający - aby móc nanieść niektóre poprawki - musi znać powody pojawienia się omyłek w ofercie i dokładnie znać sposób poprawy omyłek. Szczególnie, że przepisy art. 87 ust. 2 Pzp dotyczące poprawy omyłek są wyjątkiem od reguły niezmienności ofert po upływie terminu składania ofert, a więc jako wyjątki muszą być stosowane ściśle i z wielką ostrożnością, zwłaszcza, że gospodarzem oferty jest wykonawca i zamawiający nie powinien ingerować w ofertę. Wynika to z art. 84 ust. 1 Pzp, który brzmi »Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę«. Na podstawie braku wyjaśnień w pełnym zakresie, a wiec czerpiąc swoją wiedzę z oferty odwołującego zamawiający odrzucił, cytat z pisma zamawiającego z 18.06.2020 r.: »[...] ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. 2019 r., poz. 1843)« [pisownia wszystkich cytatów oryginalna - przyp. Izba]. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Izba stwierdziła, że zamawiający właściwie odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp biorąc pod uwagę merytoryczne odstępstwa w ofercie odwołującego od wymagań postawionych w SIWZ przez zamawiającego. Ponadto Izba stanęła na stanowisku, że niewłaściwe przywołanie przez zamawiającego art. 90 ust. 3 Pzp nie miało wpływu na postępowanie, gdyż w rzeczywistości zamawiający nie odrzucił oferty ze względu na niezłożenie przez odwołującego wyjaśnień, ale ze względu na stwierdzenie przez zamawiającego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wreszcie Izba musi uznać, że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż po koniecznym dorzuceniu oferty odwołującego zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«. W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 1-3 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy i bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego - nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający - podczas prowadzenia postępowania - nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł za każde postępowanie zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: …

…Sygn. akt KIO 391/20 WYROK z dnia 10 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2020 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2020 r. przez wykonawcę: FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tuszów Narodowy orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Zakład utylizacji Odpadów Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych, - ponowną ocenę i badanie ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18929 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych) poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę oraz z tytułu pełnomocnictwa. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:.......................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Tuszów Narodowy prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu gm. Tuszów Narodowy w terminie od 01 stycznia 2020r. do 31 grudnia 2020r.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2019/S 210-513567 z dnia 30 października 2019 r. W dniu 24 lutego 2020r. wykonawca FCC Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami Pzp czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu oraz Zakład Utylizacji Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej: „Konsorcjum"), 2) wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, podczas gdy oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, 3) zaniechania unieważnienia postępowania pomimo okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9 lutego 2020 r. nie była zabezpieczona wadium, 2) art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo, że oferta ta w okresie od dnia 13 stycznia 2020 r. do dnia 9 lutego 2020 r. nie była zabezpieczona wadium pomimo wezwania Konsorcjum do jego ponownego wniesienia, 3) art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona. 4) art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo okoliczności, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie wykazał, że może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w oparciu o tak postawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji: I. W przypadku uwzględnienia zarzutów 1) - 3) odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Konsorcjum, 2) Odrzucenia oferty Konsorcjum, 3) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez Odwołującego; 4) Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; II. W przypadku uwzględnienia zarzutu 4) odwołania wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Konsorcjum, 2) Unieważnienie postępowania. Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że dnia 30 października 2019 r. Zamawiający ogłosił postępowanie, w którym oferty złożono dwie oferty. Dnia 6 grudnia 2019 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp. Dnia 3 stycznia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2548/19), w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z przyczyn formalnych tj. wobec nienależytego jej uzasadnienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zarówno poprzez ogłoszenie na stronie internetowej, jak i w drodze zawiadomienia nie powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Pomimo tego Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, wskazując, po pierwsze, że aktualny termin związania ofertą upływa dnia 2 stycznia 2020 r., a po drugie wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. Zamawiający poinformował jednocześnie wykonawców, że stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wyjaśnił, że we wskazanym przez Zamawiającego terminie tj. do dnia 13 stycznia 2020 r. przedłożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, jednocześnie przedkładając aneks do obowiązującego wadium wniesionego w postaci gwarancji bankowej. Natomiast Konsorcjum w terminie do dnia 13 stycznia 2020 r. przedłożyło oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni, jednakże nie złożyło wraz z tym oświadczeniem nowego wadium. Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 23 stycznia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 10 lutego 2020 r. powiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując, że w momencie dokonywania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej nie miał wiedzy na temat nieprawidłowego wniesienia wadium przez Konsorcjum, wskutek czego dokonał wyboru oferty niezabezpieczonej wadium. Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 14 lutego 2020 r. poinformował o ponownym dokonaniu czynności oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. ponownie oferty złożonej przez Konsorcjum. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten nie został wezwany do uiszczenia wadium przez Zamawiającego w określonym terminie i dokonał samodzielnie jego wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Odnosząc się do tak przedstawionego stanu faktycznego, Odwołujący na wstępie stwierdził, że wszelkie czynności podjęte przez Zamawiającego po orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. (KIO 2548/19) były przedwczesne, albowiem Zamawiający nie wykonał nałożonego na niego przedmiotowym wyrokiem obowiązku w postaci unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r. Zamawiający bowiem ani poprzez ogłoszenie na swojej stronie internetowej, ani poprzez zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, nie powiadomił ich o podjęciu czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 6 grudnia 2019 r., do dokonania której obowiązany został w punkcie 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2020 r. Wobec powyższego - w opinii Odwołującego - do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie tylko nie wykonał orzeczenia KIO (sygn. akt KIO 2548/19), ale obecnie podejmuje czynności w ramach postępowania, które formalnie pozostaje unieważnionym. Z tego też względu w ocenie Odwołującego wszelkie podjęte przez Zamawiającego czynności w ramach postępowania, w tym wybór oferty z dnia 14 lutego 2020 r. uznać należy za przedwczesne. Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 85 ust. 4 Pzp, wskazał, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14.02.2020 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum do wniesienia wadium w innym, niż przewidziany w art. 46 ust. 3 trybie, co nie może czynić czynności takiej samodzielnie wadliwej. Zauważyć należy bowiem, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu do przedłużenia okresu związania ofertą o 60 dni jednocześnie oznaczając, zgodnie z regulacją art. 85 ust. 4 pzp, że przedłużenie okresu związania ofertą musi wiązać się z jej zabezpieczeniem wadium na okres przedłużenia. Jak wynika wprost zarówno z treści powołanej regulacji, jak i z treści wystosowanego przez Zamawiającego wezwania, przedłużenie oferty bez jej zabezpieczenia wadium nie może zostać uznane za skuteczne. Odwołujący wskazał, że w treści wezwania Zamawiający wyznaczył łączny termin do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą o okres 60 dni wraz z jednoczesnym wskazaniem obowiązku równoległego wniesienia wadium. Dodatkowo do wniesienia wadium Zamawiający zobowiązał wykonawców odrębnym pismem, które skierowane zostało w tym samym dniu, co wezwanie, o którym mowa powyżej. Mając na względzie powyższe, skonstatować należy, że Zamawiający prawidłowo wezwał wykonawców do przedłużenia okresu związania ofertą, a tym samym, do zabezpieczenia oferty wadium na cały okres przedłużonego terminu związania ofertą. W tym stanie rzeczy, złożenie wyłącznie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą bez równoległego wniesienia wadium na okres przedłużenia, uznać należało według Odwołującego za naruszenie regulacji art. 84 ust. 5 Pzp. Naruszenie to w konsekwencji prowadzi do uznania, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, której to czynności Zamawiający w niniejszym postępowaniu zaniechał. Odwołujący podkreślił, że w analizowanym stanie faktycznym Konsorcjum nie zabezpieczyło oferty wadium, pomimo skorelowania tego obowiązku z oświadczeniem o przedłużeniu okresu związania ofertą, zarówno wraz ze złożeniem oświadczenia, jak i przed rozpoczęciem biegu przedłużonego okresu związania ofertą (dodatkowych 60 dni). W tym stanie rzeczy uznać należało, że oferta Konsorcjum, jako niezabezpieczona wadium, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b) Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 89 ust. 1 punkt 7b) Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 Pzp Odwołujący wskazał, że w sytuacji uznania przez Izbę, że do wadium w analizowanych stanie faktycznym zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 1 w miejsce art. 85 ust. 4 Pzp, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w treści uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 lutego 2020 r. Podkreślił, że Zamawiający wezwał uprzednio Konsorcjum prawidłowo do wniesienia wadium, a pomimo zaistnienia tej okoliczności Konsorcjum wadium w określonym przez Zamawiającego terminie nie wniosło. Podał, że nawet przyjąwszy, że zastosowanie znajdzie regulacja art. 46 ust. 3, nie zaś art. 85 ust. 4 Pzp, to czytając łącznie treść skierowanych przez Zamawiającego wezwań do wykonawców, nie sposób jest twierdzić, że Zamawiający nie określił Konsorcjum terminu do wniesienia wadium. Przeciwnie stwierdzić należy, że po pierwsze termin do wniesienia wadium wynikał wprost z pierwszego ze skierowanych przez Zamawiającego pism, ale ponadto, dodatkowo wezwał jasno do przedłożenia wadium. Okoliczność, iż w treści drugiego pisma nie określono terminu do jego wniesienia nie może w analizowanym stanie faktycznym skutkować stwierdzeniem, że Zamawiający terminu tego nie określił w ogóle. Niewątpliwie bowiem skierowane przez Zamawiającego dnia 8 stycznia pisma dotyczące tak wadium, jak i złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, winny zostać złożone na dzień 13.01.2020 r. Nie tylko równoczesność złożenia pism, ale ich komplementarność przemawia za takim rozumieniem skierowanego przez Zamawiającego wezwania do wykonawców. Niewątpliwie bowiem czynności Zamawiającego winne być czytane łącznie, a nie w oderwaniu od siebie, a brak oznaczenia art. 46 ust. 3 Pzp jako podstawy wezwania do wniesienia wadium, w żadnym razie nie może stanowić o niedochowaniu warunków określonych w tejże regulacji. Zamawiający w niniejszym okolicznościach faktycznych wyznaczył termin do wniesienia wadium tj. poprzez oznaczenie tej samej daty, jaką wskazał dla wniesienia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą tj. do dnia 13 stycznia 2020 r. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp wskazał, że oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona, a to wobec okoliczności, iż pomimo pisemnego wezwania przez Zamawiającego oraz złożenia przez nie oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą, wykonawca ten nie wniósł wadium celem zabezpieczenia oferty, a tym samym nie wykonał oznaczonych w wezwaniach Zamawiającego czynności. Skoro zaś oferta Wykonawca winna być odrzucona, to nie mogła ona zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym czynność jej wyboru w Postępowaniu uznać należy za wadliwą. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający w analizowanym stanie faktycznym doszło do ziszczenia się przesłanki, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający zamierzał bowiem przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia kwotę 950.624,00 zł, podczas gdy najniższa spośród złożonych w postępowaniu ofert znacznie przewyższała powyższą kwotę, a Zamawiający kwoty tej nie mógł podwyższyć. Podkreślił, że Zamawiający w żadnym dokumencie nie wyjaśnił, jakie podjął kroki celem uzyskania dodatkowych środków, umożliwiających mu sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia publicznego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 marca 2020r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania w związku z orzeczeniem KIO z dnia 3 stycznia 2020r. sygn. akt KIO 2548/19 w dniu 23 stycznia 2020r. dokonał czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wcześniej pismami z dnia 8 stycznia 2020r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców na podstawie art. 85 ust. 2 oraz na podstawie art. 184 Pzp z wezwaniem o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 60 dni z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą nie wskazując zarazem dokładnego terminu do dokonania tych czynności. Wykonawcy w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego złożyli stosowne oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu wadium. Po wyborze najkorzystniejszej oferty - w dniu 23 stycznia 2020r, a przed zawarciem umowy objętej postępowaniem Zamawiający ujawnił, iż mimo złożonego oświadczenia Konsorcjum o przedłużeniu związania z ofertą oraz ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej nie zostało ono ponownie złożone w toku postępowania po orzeczeniu KIO w Warszawie z dnia 3,01.2020r. W związku z powyższym w dniu 10 lutego 2020r., Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 23 stycznia 2020r. W dniu 10 lutego 2020r. Wykonawca wskazany w ofercie nr 1 uzupełnił wadium wpłacając je na rachunek bankowy Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art 46 ust 1 i ust 3 Pzp Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. W przedmiotowym postępowaniu do etapu unieważnienia postępowania w dniu 6 grudnia 2019r. nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty. Stosownie do przepisu art.46 ust.3 Pzp Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez Zamawiającego (orzeczenie KIO 2644/15). Wskazał, iż w orzecznictwie KIO znalazło się również stanowisko, że w sytuacji, gdy oferta wykonawcy nie została pierwotnie uznana za najkorzystniejszą to nie miał on obowiązku utrzymywania zabezpieczenia wadialnego, a obowiązek ten stał się aktualny dopiero z chwilą dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i wystosowania przez Zamawiającego wezwania do złożenia nowego wadium (KIO 2028/15). Podkreślić należy, iż w przypadku, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta wykonawcy, któremu zwrócono wcześniej wadium, została uznana za najkorzystniejszą wówczas Zamawiający żąda wniesienia wadium przez tego wykonawcę w odpowiednim terminie. Wykonawca wnosi wówczas wadium, w terminie określonym przez zamawiającego, a sankcją jest wykluczenie z postępowania wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie wniósł wadium w terminie wyznaczonym. Z uwagi na fakt, iż Konsorcjum nie zostało wezwane do uiszczenia wadium przez Zamawiającego w określonym terminie oraz że wykonawca ten dokonał samodzielnej jego wpłaty przed ponowną oceną i wyborem najkorzystniejszej oferty, brak jest podstaw do odrzucenia jego oferty. Zaznaczył, że termin związania ofertą i zabezpieczenie oferty przez wadium są odrębnymi instytucjami i każda z nich jest regulowana odrębnie. Na powyższe wskazuje wyrok KIO z 31.01.2013r. sygn. KIO 109/13: Z faktu, że ustawodawca dopuścił możliwość przerwy w zabezpieczeniu oferty wadium, nie należy wywodzić możliwości przerwy w związaniu z ofertą oferta oraz wadium stanowią odrębne instytucje ustawowe. W myśl art. 182 ust. 6 Pzp, bieg terminu związania z ofertą może jedynie ulec zawieszeniu, podczas gdy przerwanie stanu zabezpieczenia oferty przez wadium wynika z art. 46 Pzp. Z uwagi, na fakt, że Zamawiający nie zakreślił wprost terminu do wniesienia nowego wadium w swoim wezwaniu, wezwanie było obarczone wadą prawną w związku z powyższym dalsze czynności nie mogły skutkować wykluczeniem go z postępowania. W związku z powyższym na skutek zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadził ponowną procedurę oceny i wyboru oferty. Na skutek tego, że wykonawca wniósł wadium samoczynnie w dniu 10 lutego 2020r. Ponowny wybór najkorzystniejszej oferty wg przyznanej punktacji na podstawie kryteriów i zasad opisanych w SIWZ został dokonany już jako oferta, która wadium była zabezpieczona, gdyż Zamawiający, w dniu jej wyboru dysponował kwotą zabezpieczenia wymaganą w SIWZ, czynność została konwalidowana. Zamawiający podkreślił, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący niewykonania orzeczenia Krajowej Izby. Wykonanie wyroku zostało dokonane w sposób dorozumiany (per facta concludentia) wynikający z zachowania się Zamawiającego, który wznowił postępowanie, i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zachowując równowagę w traktowani obu uczestników biorących udział w postępowaniu. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że zamówieniu towarzyszy ważny cel społeczny i publiczny zamówienia. Na skutek przewlekłości prowadzonego postępowania, Zamawiający nie może realizować usług odbioru i wywozu odpadów z obszaru gminy, co grozi zagrożeniem sanitarnym oraz epidemiologicznym na obszarze gminy, może to wywołać skażenie środowiska naturalnego czego konsekwencją będzie zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzkiego. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba zważyła: Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum. Przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy wbrew żądaniu Zamawiającego oferta złożona w postępowaniu nie jest zabezpieczona wadium bądź zabezpieczenie nie jest skuteczne. Dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały okres w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba zgadza się ze stanowiskiem, że dyspozycja art. 85 ust. 4 Pzp wskazuje na to, że wadium powinno zabezpieczać pełen okres związania ofertą. Celem tej regulacji jest zabezpieczenie interesów zamawiającego w ten sposób, aby złożona oferta była zabezpieczona wadium przez cały termin, w jakim wykonawca jest związany jej treścią. Izba potwierdzając w materiale dowodowym ustalenie dokonane i przetoczone w odwołaniu przez Odwołującego stwierdziła, że Konsorcjum wyrażając zgodę w dniu 9 stycznia 2020r. na przedłużenie terminu związania ofertą na 60 dni nie dokonało przedłużenia ważności wadium, ani wpłaciło nowego wadium. Zamawiający podkreślił w wezwaniu z dnia 8 stycznia 2020 r., że zgodnie z przepisem art. 85 ust. 4 Pzp zgoda wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium. Jak natomiast wynika z akt sprawy Konsorcjum nie wpłaciło nowego wadium pomimo takiego oświadczenia zawartego w piśmie z dnia 9 stycznia 2020r. Wadium zostało przez tego wykonawcę zapłacone dopiero w dniu 10 lutego 2020r. na rachunek bankowy Zamawiającego. Rozstrzygając tak ustalony stan faktyczny podkreślić należy, że w świetle przepisów Pzp termin związania ofertą ma istotne znaczenie dla ważności oferty składanej przez wykonawcę, stanowiąc o woli wykonawcy ubiegania się o dane zamówienie na określonych warunkach i z drugiej strony wskazując na zapewnienie dla zamawiającego, że wykonawca nie wycofa się z przedmiotu świadczenia i warunków zaoferowanych Zamawiającemu w treści oferty. Wadium zaś stanowi finansowe zabezpieczenie oferty wykonawcy do czasu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiąc przede wszystkim o zabezpieczeniu interesów podmiotu zamawiającego. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 85 ust. 4 Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Niewniesienie wadium skutkuje natomiast koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 b Pzp. Skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum przedłużając termin związania ofertą o określony czas - 60 dni, nie przedłużyło jednocześnie na ten czas wadium ani nie wniosło nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, to zgodnie z przywołanym przepisem Pzp oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. W tym zakresie mamy do czynienia wprost z niedopełnieniem dyspozycji art. 85 ust. 4 Pzp, bowiem Konsorcjum nie przedłużyło ważności wadium. Podkreślić należy, że niespornym w sprawie należy uznać fakt, iż Zamawiający wezwał wykonawców biorących udział w postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą, zakreślając datę dokonania tej czynności na dzień 13 stycznia 2020 r. i jednocześnie podał stosownie do regulacji art. 85 ust. 4 Pzp, że zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą jest możliwa wyłącznie wraz z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Podkreślić również należy, że skoro Konsorcjum nie zakwestionowało prawidłowości i zasadności skierowanego do niego wezwania w trybie art. 85 ust. 2 Pzp, np. poprzez odwołanie do KIO to wezwanie było dla wykonawcy wiążące i Konsorcjum wraz z przedłużeniem terminu związania ofertą winno było wnieść wadium na wskazany w terminie związania okres. Na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z powyższego przepisu nie wynika, aby obowiązkiem Zamawiającego było informowanie wykonawców postępowania o możliwości zwiększenia budżetu na realizację zamówienia ani wyjaśnianie przyczyn swojej decyzji i pochodzenia źródła, z którego pozyskał środki umożliwiające mu zwiększenie kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:...................................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 1708/19 POSTANOWIENIE z dnia 10 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 10 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD Krzesińscy Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Maków z siedzibą w Makowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Instalacyjno -Budowlane INSBUD K. Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 1708/19 Gmina Maków (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) - dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N-2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego. Zamawiający w dniu 27 czerwca 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” K. Sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „INSBUD” lub „odwołujący”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako: „przystępujący"), wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Przystępujący zarzucił wówczas zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.) - dalej „UZNK”; art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 17 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1255/19) uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez INSBUD. Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1255/19, ponownie dokonał badania i oceny ofert w tym, zgodnie z sentencją cytowanego orzeczenia, odrzucił ofertę INSBUD oraz dokonał ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wybierając ofertę przystępującego. O dokonaniu tych czynności poinformował pismem z 28 sierpnia 2019 r. Z niniejszym wyborem nie zgodził się odwołujący, wnosząc odwołanie w dniu 2 września 2019 r., od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegających na: zaniechaniu wykluczenia z udziału w postępowaniu i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 w zw. z art. 36b ust. li art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że treść złożonej przez niego oferty nie odpowiada treści SIWZ i ustawy Pzp; 2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, podlegającego wykluczeniu z postępowania; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania przystępującego, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 4. art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania wobec przystępującego, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, spełnia warunki udziału w postępowaniu, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niedokonanie przez zamawiającego unieważnienia postępowania w sytuacji kiedy oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, a pozostałe oferty nie podlegały ocenie przez zamawiającego; 6. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5, ust. le i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem zawarcie umowy wymagałoby zmiany terminu pośredniego realizacji zamówienia, która to zmiana nie została przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu ani w SIWZ, oraz która to zmiana miałaby istotny wpływ na postępowanie w rozumieniu art. 144 ust. 1 e ustawy Pzp; 7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędną ocenę oferty przystępującego i uznanie jej za zgodną z treścią SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ, nie zawiera bowiem - wbrew nałożonemu obowiązkowi - wskazania zakresu przedmiotu zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez wymienionego w ofercie podwykonawcę, w sytuacji, gdy ten podwykonawca będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia; 8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji dokonanie czynności sprzecznej z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby zgodnie z przepisami prawa: unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, wykluczył tego wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp oraz odrzucił jego ofertę z uwagi na wykluczenie tego wykonawcy z postępowania, względnie aby odrzucił ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ i ustawą Pzp oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Powyższe okoliczności Izba ustaliła na podstawie treści złożonego odwołania a także dokumentacji przedmiotowego postępowania, przekazanej przez zamawiającego w dniu 9 września 2019 r., w formie kserokopii poświadczonych za zgodność z oryginałem. Zamawiający, w dniu 3 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego przystąpili, w dniu 6 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach i Woj.-Art. Sp. z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W ocenie Izby odwołanie to, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Z kolei zgodnie z art. 179 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 ustawy Pzp. Oznacza to, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego grona, uznane muszą zostać za nieuprawnione do wniesienia odwołania. Izba zobligowana jest z urzędu zbadać czy w danej sprawie zachodzą przesłanki opisane w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Z kolei odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony podlega odrzuceniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Definicję wykonawcy wprowadza art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zgodnie z nim za wykonawcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia, tymczasem dostrzeżenia wymaga, że w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 1255/19, zamawiający ponownie dokonał czynności badania i oceny ofert i odrzucił ofertę odwołującego. Tym samym odwołujący przestał być czynnym uczestnikiem postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Jak wynika z kolei z treści art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z możliwością wykonania zamówienia, o które się ubiega. Wymaga podkreślenia, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie nie kwestionuje faktu odrzucenia jego oferty, nie formułuje bowiem w tym zakresie żadnych zarzutów. Zapewne odwołujący zdawał sobie sprawę, że czynność ta może być kwestionowana jedynie na drodze złożenia skargi do właściwego miejscowo sądu okręgowego, co odwołujący uczynił (potwierdzenie złożenia i nadania skargi do Sądu Okręgowego w Łodzi stanowi załącznik nr 10 do odwołania). Odwołujący wprawdzie dał wyraz w treści odwołania, że nie zgadza się z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, nakazującym odrzucenie jego oferty, jednakże sama czynność odrzucenia, zrealizowana przez zamawiającego zgodnie z sentencją wyroku jest prawidłowa, a odrzucenie oferty należy uznać za skuteczne i ostateczne. Izba podziela poglądy zawarte w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, że tak wykonawcy wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na pierwszym jego etapie, nie mogą być uznawani za wykonawców czynnie uczestniczących w tym postępowaniu na jego kolejnym etapie, tj. składania ofert, tak też podmiot, którego oferta została przez zamawiającego odrzucona, a czynność ta nie została zaskarżona w odpowiednim terminie, również nie może za takiego czynnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcę) być uważany. Podmioty te mimo, że na wcześniejszych etapach były wykonawcami uczestniczącymi w postępowaniu, to we wskazanych tu przypadkach, za wykonawców uznane już być nie mogą - utraciły one bowiem ten status na skutek określonych czynności podjętych przez zamawiającego i niezaskarżenia tych czynności w przepisanym prawem terminie. Są one wykonawcami jedynie w ujęciu historycznym, w zamkniętych ramach czasowych, których cezurą końcową jest skuteczne (niezaskarżalne) ich wykluczenie z udziału w postępowaniu lub odrzucenie złożonej przez nich oferty (tak między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2288/13, w sprawie sygn. akt KIO 1500/13, w sprawie sygn. akt KIO 1794/17). W okolicznościach niniejszej sprawy mamy do czynienia z sytuacją, gdy odwołujący, w wyniku wydanego przez Izbę orzeczenia, nakazującego odrzucenie jego oferty, utracił status czynnego uczestnika postępowania - wykonawcy. W konsekwencji też odwołujący utracił możliwość wnoszenia innych odwołań w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. Czynność ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej jest, w tym przypadku, czynnością realizowaną przez zamawiającego, w wykonaniu sentencji zapadłego wyroku. Odwołujący, którego oferta została odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby ma uprawnienie jedynie do zaskarżenia zapadłego wyroku, nie może jednak kwestionować powtórzonej przez zamawiającego czynności. Należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 185 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust. 1 tegoż artykułu do przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby. Ustawodawca, w sposób jednoznaczny wykluczył zatem możliwość ponownego odwoływania się wobec czynności dokonanych przez zamawiającego w wykonaniu wyroku Izby. Czynność taka nie może zatem zostać podważona na drodze wniesienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej kolejnego odwołania wobec tej właśnie czynności, już bowiem z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby staje się ona niezaskarżalna. Odwołujący wydaje się być świadom tego faktu, nie podnosi bowiem w treści odwołania zarzutów co do odrzucenia jego oferty. Wskazuje jednak, że powtórzona przez zamawiającego czynność została wykonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, kwestionując prawidłowość czynności, którą zamawiający zrealizował zgodnie z nakazaną przez Izbę sentencją. Wyrok Izby, stanowiący podstawę dokonania takich powtórzonych czynności, może zostać zaskarżony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego (tak też się stało w przedmiotowym stanie faktycznym, co oświadczył odwołujący, załączając do odwołania stosowne potwierdzenie), jednakże samej czynności zamawiającego, o której tu mowa, podmioty wezwane wcześniej do przystąpienia do postępowania odwoławczego kwestionować już nie mogą. Przepisy ustawy Pzp w zakresie, w jakim regulują środki ochrony prawnej stanowią, w art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, że zamawiający nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakazuje jednak powstrzymania się przez zamawiającego z wykonaniem czynności nakazanych w zapadłym wyroku w przypadku, gdy wyrok taki zostanie zaskarżony. Tym samym ustawodawca przewidział, że zamawiający będzie podejmował dalsze działania, które zmierzały będą do wyłonienia wykonawcy w danym postepowaniu. Często bowiem kluczowe dla sukcesu danego postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy w odpowiednim terminie, zawarcie umowy i realizacja przedmiotu zamówienia. Ważne zatem jest, aby zamawiający miał możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a co za tym idzie, wcześniejszego przeprowadzenia badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W takim przypadku jest on zatem zobowiązany również do odrzucenia ofert, które zgodnie z przepisami ustawy Pzp, na mocy zapadłego orzeczenia winny zostać odrzucone, dokonania ponownej oceny ofert, która to ocena jest rezultatem odrzucenia oferty wykonawcy i dokonania wyboru oferty, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Co należy podkreślić wszystkie te czynności zamawiający jest władny podejmować niezależnie od toczącego się postępowania skargowego. Równie istotnym dla możliwości dokonania tych czynności przez zamawiającego jest fakt, że wykonawca, którego oferta została odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, na mocy przepisów ustawy Pzp nie został wyposażony w uprawnienie do kwestionowania tej czynności na drodze wniesienia nowego odwołania. Racjonalny ustawodawca przewidział bowiem, że taki wykonawca pomimo, że nie ma już realnej możliwości uzyskania zamówienia, mógłby wnosić środki ochrony prawnej jedynie w celu przedłużania trwającego postępowania. Pozbawienie takiego wykonawcy, z mocy prawa, możliwości odwołania się wobec czynności, które zostały wykonane zgodnie z sentencją wyroku oraz utrata przez ten podmiot statusu czynnego uczestnika - wykonawcy, jest zatem celowe i racjonalne. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołujący, którego oferta została odrzucona w wykonaniu wyroku Izby, nie mógł, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia zostać uznany za podmiot uprawniony do wniesienia odwołania. Skoro nie był on uprawniony do wniesienia odwołania wobec czynności, której dokonanie wyłączyło odwołującego z grona podmiotów czynnie biorących udział w postępowaniu, nie mógł on tym samym (nie będąc wykonawcą czynnie uczestniczącym w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia) kwestionować również innych decyzji zamawiającego, podejmowanych po odrzuceniu złożonej przez niego oferty. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż rozpoznawane odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: .............................................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 2984/25 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzyn przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2984/25: A.wykonawcy JSB Construction PPHU J.S. z siedzibą w Banino, B.wykonawcy PBHU Obiekt sp. z o.o. z siedzibą w Kiełpino orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzynkwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 2984/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzyn wszczął postępowanie o zamówienie publiczne pn. „Budowa budynku administracyjno-biurowego Nadleśnictwa Kwidzyn wraz z infrastrukturą towarzyszącą - III postępowanie”, znak sprawy: SA.270.10.2025. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2025r. pod nr 2025/BZP 00266328/01 (zmiana dnia 13 czerwca 2025 nr 2025/BZP 00278603). W dniu 14 lipca 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 18 lipca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.1.czynności odrzucenia oferty Firmy Budowlanej Ekoinbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, 1.2.zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających Odwołującego którzy, zastosowali jednolitą stawkę VAT. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez bezpodstawne dokonanie czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji: 2.1.1.gdy wskazana podstawa prawa przez Zamawiającego odnosi się do podstaw odrzucenia oferty, która nie odpowiada warunkom zamówienia, gdy tymczasem oferta została złożona zgodnie z SW Z, w tym z przewidzianym w SWZ sposobem kalkulacji i zasadami opodatkowania oraz odpowiada warunkom zamówienia; 2.1.2.gdy Wykonawca zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego tj. art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146 ef ust. 1 pkt. 2 ustawy VAT , art. 41. ust.1 w zw. z art. 146ef ust. 1 pkt.1 ustawy VAT zobowiązany był do zastosowania dwóch stawek podatkowych w zależności od świadczonych usług, a wobec tego oferta została obliczona w sposób prawidłowy co nie daje podstaw do odrzucenia oferty także w trybie art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP. 2.2.art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających ofertę Odwołującego na skutek ich błędnej kalkulacja z uwzględnieniem jednolitej stawki VAT, w sytuacji gdy właściwe do zastosowania stawki opodatkowania w ramach tego zamówienia to 8 % oraz 23%; 2.3.art. 16 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ), 10) PZP w zw. z art. 266 PZP art. 253 ust. 1 pkt. 2) PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy, zawierającego kompletną argumentację prawną, w tym podstawy prawne leżącą u podstaw odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a także jako nieprawidłowo wycenionej co utrudnia, Wykonawcy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania w zamówieniach publicznych, jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2.4.art. 16 PZP oraz 17 ust. 2 PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, a także w sposób naruszający przepisy PZP. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 3.1uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.1.1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Budowlaną Ekoinbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; 3.1.2.odrzucenia ofert wykonawców poprzedzających Odwołującego, którzy zastosowali jednolitą stawkę VAT; 3.1.3 dokonania ponownej oceny oferty Wykonawcy. ewentualnie: 3.1.4.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Budowlaną Ekoinbud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz Ekoinbud Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; 3.1.5. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Wykonawcy. 3.2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zamówienia, w tym SW Z, formularza oferty, oferty Wykonawcy, przedmiarów robot, specyfikacji technicznej odbiorów robót, projektowych postanowień umowy, pisma Zamawiającego 3 lipca 2025, pisma Wykonawcy z dnia 7 lipca 2025r. na fakt braku podstaw do odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, a także na fakt samodzielnego, niezależnego charakteru świadczenia od zamówienia zasadniczego jakim jest wzniesienie obiektu budowlanego. Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Wykonawcy i pozbawia Wykonawcę realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym – pozbawia możliwości osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji umowy. Zwrócił uwagę, że gdyby Zamawiający nie dokonał czynności podlegającej zaskarżeniu i dokonałby prawidłowej oceny ofert zgodnie z przepisami PZP, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia zwłaszcza, iż Zamawiający prowadzi tryb zamówienia z fakultatywnymi negocjacjami. Podniósł przy tym, że Wykonawca, którego oferta sklasyfikowana została na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, bowiem oferty te nie zostały ostatecznie zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia (KIO 417/18). W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP. W swoim odwołaniu Odwołujący powołał się na postanowienia Rozdziału 14 SW Z „Sposób obliczenia ceny” oraz formularz oferty stanowiący załącznik nr 2 do SWZ. Odwołujący powołał się na okoliczność wezwania z dnia 3 lipca 2025 r. przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oferty Wykonawcy w zakresie zastosowania dwóch różnych stawek VAT, w szczególności o wskazania podstawy prawnej zastosowania poszczególnych stawek VAT dla poszczególnych elementów, których pozycji oferty dotyczą poszczególne stawki VAT, przedstawienia uzasadnienia przyjętej kalkulacji oraz potwierdzenia, że zastosowane stawki VAT są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Zauważył, że w dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zgodnie z wezwanie Zamawiającego wskazał elementy oferty i pozycje zamówienia, które zostały skalkulowane z uwzględnieniem stawki 8% oraz 23% z podaniem podstawy prawnej uzasadniającą prawidłowość dokonanych wyliczeń. Wskazał, że w dniu 14 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy zawiadomienie o odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Wskazał, iż z opisu przedmiotu zamówienia wszystkie usługi w tym zarówno prace budowlane związanie z wzniesieniem budynku administracyjno – biurowego, jak i roboty z zakresu zagospodarowania terenu – tworzą jedno świadczenie kompleksowe. W treści uzasadnienia nie wskazał podstawy prawnej (podatkowej) świadczącej o nieprawidłowości obliczenia ceny oferty z uwzględnieniem dwóch stawek VAT, powołał się natomiast na tezy z orzecznictwa NSA, Trybunału Sprawiedliwości oraz interpretacji indywidualnej Dyrektora KAS. W swoim odwołaniu Odwołujący przedstawił następujący stan prawny przedmiotowej sprawy. 1.W pierwszej kolejności należy wskazać, iż oferta Wykonawcy złożona w ramach niniejszego postępowania odpowiada warunkom zamówienia. Zgodnie z treścią SW Z, Wykonawca zobowiązany był do podania ceny oferty z uwzględnieniem wartości netto, wyszczególnieniem zastosowanej stawki podatku VAT oraz łącznej wartości ceny brutto. Stawkę podatku VAT należało uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Podstawą obliczenia ceny, był określony w SWZ zakres przedmiotu zmówienia oraz postanowienia z wzoru umowy PPU (zał. Nr 9 SWZ). 2.Zamawiający w treści SW Z oraz formularzu oferty nie wskazał jakiej stawki podatku VAT powinny być uwzględnione czy według jakich kryteriów należy wyceniać ofertę tj. z uwzględnieniem jednolitej stawki VAT. 3.Wykonawca w treści oferty wycenił wartość zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego oraz według stawek obowiązujących na dzień składania oferty stosownie do wycenianego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia. Z uwagi, iż w zakresie zamówienia wchodziły samodzielne usługi związane z zagospodarowaniem zieleni, ten zakres oferty został wyceniony z uwzględnieniem stawki preferencyjnej 8%. Pozostały zakres, został wyceniony według stawki podstawowej 23%. Oferta Wykonawcy w pozostałym zakresie, również odpowiadała warunkom Zamówienia. 4.W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych zamawiający uprawniony jest do odrzucenia oferty wyłącznie, jeżeli możliwe jest uchwycenie określonej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy lub jego określonym oświadczeniem (informacją) a warunkami zamówienia, które zostały skonkretyzowane, skwantyfikowane i jednoznacznie ustalone przez zamawiającego lub wynikają z przepisu prawa, który zgodnie z wolą zamawiającego lub z mocy prawa stosuje się do wykonawcy (tak wyrok KIO 473/25). W tym miejscu należy również zauważyć, że w przedmiotowej sprawie, zamawiający nie narzucił w SIW Z, ani też nie wskazał w udzielonych odpowiedziach, właściwej stawki podatku VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy. (tak wyrok KIO 490/20). Zamawiający w istocie kwestionuje prawidłowość wyliczenia ceny ( a nie niezgodność oferty z warunkami zamówienia). Wobec braku skonkretyzowania oczekiwań Zamawiającego co do zastosowania jednej stawki VAT dla całego zamówienia, nie ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty, w szczególności na podstawie zastosowanego art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP. 5.Działania Zamawiającego który nie precyzuje oczekiwań co do zastosowania jednolitej stawki podatku VAT (co mógł uczynić w dokumentacji zamówienia na wzór), a następnie odrzuca ofertę bez należytego uzasadnienia podstawy prawnej tej czynności, stanowi naruszenie zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zamawiający w uzasadnieniu treści odrzucenia nie wyjaśnił, dlaczego w realiach niniejszego postępowania i zakresu zamówienia, roboty związane z zagospodarowaniem zieleni stanowią charakter pomocniczy (złożony) w stosunku do budowy obiektu, a wobec tego nie ma możliwości zastosowania 8 % VAT do tego zakresu. Czynność odrzucenia oferty musi znajdować uzasadnienie w okolicznościach faktycznych i przepisach prawa, a informacja o jej dokonaniu zawiera uzasadnienie w obu tych obszarach. Tym samym, obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko wskazanie podstawy prawnej odrzucenia oferty, ale i precyzyjne opisanie w sposób jednoznaczny okoliczności faktycznych uzasadniających taką decyzję. Nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie bezpodstawnie stwierdzonych przyczyn zdecydowanie narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy wobec jednego z wykonawców stwierdzane są w ofercie nieprawidłowości, które nie miały miejsca lub brak jest podstaw, by takie stwierdzić. Ponadto, nieadekwatnym i niewspółmiernym oraz nieprowadzącym do osiągnięcia celu postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, jest odrzucenie oferty wykonawcy, która wg kryterium oceny ofert była najkorzystniejsza, co do której nie zaistniały podstawy do jej odrzucenia. Działanie zamawiającego, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie niejasnych przesłanek lub bez podstawy znajdującej oparcie w stanie faktycznym, a tym samym bez podstaw prawnych jest działaniem nieprzejrzystym (tak: KIO 358/25) 6.Niezależnie już od błędnie przyjętej przez Zamawiającego podstawy prawnej odrzucenia, Wykonawca wskazuje, iż jest uprawniony do zastosowania dwóch podstaw opodatkowania VAT w ramach jednego zamówienia. Przede wszystkim należy wskazać, iż usługa związana z zagospodarowaniem zieleni stanowi nie pomocniczy (złożony) charakter wobec robót budowalnych związanych ze wzniesieniem obiektu budowalnego, a samodzielny, niezależny rodzaj usługi, który może podlegać odrębnemu opodatkowaniu stawką VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Powyższe potwierdza orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w podobnych stanach faktycznych: a.Nie będzie mieć charakteru kompleksowego taki zestaw świadczeń, których połączenie miałoby charakter działania sztucznego. W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są w pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone. [….] Dodać należy, że objęcie prac związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych w ramach ogólnego projektu pn "Wykonanie tunelu na terenie zamkniętym PKP - Etap II, Drogi Zielonej z kładkami nad Drogą Zieloną oraz skrzyżowanie ulic: Droga Zielona - Al. Niepodległości - Grunwaldzka - Czyżewskiego - Etap III." wynika z woli zamawiającego i nie jest determinowane istotą robót głównych, które będą wykonane w ramach tego projektu. Obiektywnie rzecz ujmując nic nie stało na przeszkodzie aby prace związane z zagospodarowaniem terenów zielonych były wykonywane w ramach innego kontraktu (wyrok W SA w Gdańsku z dnia 2.10.2012. I SA/Gd 810/12) b.Zgodnie z pkt. XIV SW Z: Wykonawca zobowiązany jest podać cenę ofertową netto i brutto za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z Formularzem ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ z uwzględnieniem stawki VAT 8% i 23% Przystępujący zastosował stawkę 8% do całego zakresu zagospodarowania terenu (zieleń oraz wykonanie placów i dróg) mimo, że na wykonanie placów i dróg powinien zastosować stawkę w wysokości 23% (tak: KIO 3643/23). c.Usługa zagospodarowania terenów zieleni stanowi odrębną usługę wobec robót budowlanych. Fakt, że będzie ona wykonywana w ramach zamówienia obejmującego realizację robót budowlanych nie przesądza o kwalifikacji podatkowej tej czynności jako usługi złożonej, gdyż są to różne, niezależne od siebie usługi (roboty), które powinny być opodatkowane VAT według właściwych dla nich zasad. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu czynności obejmujące zagospodarowanie terenów zieleni powinny być opodatkowane stawką 8%, natomiast pozostałe czynności stawką VAT 23%. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił w SIW Z prawidłowej stawki podatku VAT, to ocena prawidłowości zastosowania stawki podatku VAT przez wykonawcę powinna być dokonana w świetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp a nie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodność z treścią Specyfikacji. Wobec powyższego należało uznać, że oferta wykonawcy, który dokonał kalkulacji ceny zamówienia w zakresie zagospodarowania zieleni w oparciu o 23% stawkę VAT, winna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny (tak KIO: 2341/19) d.W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym – co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego. Z tego powodu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (w zw. z art. 266 ustawy Pzp) – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy na tej podstawie Izba uznała za zasadny (tak KIO 2041/21). e.Podobnie, wyrok KIO z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. KIO 2742/20: "Niewątpliwie błędem w obliczeniu ceny, obligującym zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jest zastosowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT). W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie przez odwołującego preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług (tj. 8% VAT) w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, było działaniem prawidłowym. Zamawiający nie określił w SIW Z jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu zamówienia, a zatem ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki podatku VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy powinni byli zastosować mieszane stawki podatku od towarów i usług (VAT), tj. podstawową - 23% i preferencyjną - 8%, przy czym stawka 8% powinna być zastosowana do prac bezpośrednio związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (oznaczonych w przedmiarze jako »Zieleń«). Natomiast pozostałe czynności związane z robotami budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury powinny być opodatkowane stawką podstawową - 23%". f.W ocenie Izby, o niezależności i samodzielności prac w zakresie zagospodarowania zieleni w przedmiotowym postępowaniu świadczy także fakt, że zagospodarowanie zieleni pozostaje bez wpływu (w znaczeniu technologicznym) na zakres robót budowlanych koniecznych do wykonania w celu wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury. Prace związane z zagospodarowaniem zieleni mają na celu urządzenie i utrzymanie zieleni na terenie zewnętrznym w stosunku do budynku i nie przyczyniają się w żaden sposób do wykonania robót budowlanych, a tym samym nie mają charakteru pomocniczego w stosunku do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni ma inny cel niż wykonanie budynku. Zarówno wartość tych prac, jak i ich odbiór zachowują swoją odrębność wobec robót budowlanych, polegających na wybudowaniu budynku. Zagospodarowanie zieleni nie stanowi zatem usługi pomocniczej do świadczenia głównego, którym jest wybudowanie budynku. Z punktu widzenia nabywcy jest to odrębna usługa, która nie jest tak ściśle powiązana z robotami budowlanymi, że trudne jest rozdzielenie tych świadczeń, a ich ewentualne rozdzielenie miałoby charakter nienaturalny (sztuczny). W ocenie Izby, fakt, że oferta Konsorcjum Polimex jest ofertą najkorzystniejszą, pomimo zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej 23% nie może oznaczać zwolnienia wykonawcy z obowiązku prawidłowego zastosowania przepisów podatkowych. [ …]. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że nieprawidłowe stosowanie przepisów podatkowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dopuszczalne. Zasada proporcjonalności obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje, aby podejmowane środki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były konieczne i niezbędne do osiągniecia założonych celów. Środki zastosowane do realizacji danego celu muszą być najwłaściwsze oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców. Zasada proporcjonalności jest ściśle powiązana z inną kluczową zasadą obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy, że żadna z tych zasad nie ma prymatu nad inną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23) 7.Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wskazuje również fakt, że w projektowych postanowieniach Umowy, Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy do utrzymywania zieleni w ramach udzielonej gwarancji po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne): (…) 8.Nadto, roboty związane zagospodarowaniem terenów zielonych, mogą zostać ujęte jako odrębny etap harmonogramu rzeczowo – finansowego, który powinien przewidywać etapy płatności z wyszczególnieniem robót składających się na dany etap, część wynagrodzenia oraz termin zakończenia danego etapu: (…) Dowód: wzór umowy (PPU) 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia - Przedmiary robót: w sekcji 1.11. Zieleń Ogrodowa odnosi się do wydzielonych pozycji związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych. Przepisy prawa podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług wyraźnie nakazują identyfikowanie usług na podstawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Zakres tych robót objęty jest grupą 81.30. w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług co do których należy stosować 8% VAT. Dowód: Przedmiary robót 10.Roboty wskazane w przedmiarze robót: w sekcji 1.11. Zieleń Ogrodowa (objęte 8%) mogą podlegać odrębnym odbiorom co wynika z SST z uwagi na brak funkcjonalnego i technologicznego powiązania z robotami związanymi ze wznoszeniem budynku. Zakres tych prac z uwagi na ich charakter i właściwości polegające m.in. na robotach w obrębie rabat w tym kopanie dołów, wzmacnianie podłoża geowłókniną, sadzenie drzew, nasadzenia innej roślinności, ściółkowanie, trawniki it p. wykonywane są w istocie na etapie po zakończeniu właściwych robót budowalnych i instalacyjnych, co potwierdza ich niezależność. Dowód: Przedmiary robót i SST. Pismem z dnia 22 sierpnia 2025 r. Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kwidzyn, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania bez merytorycznego rozpoznania, ze względu na fakt, iż wniesione zostało przez podmiot nieposiadający interesu w jego wniesieniu, ze względu na brak możliwości poniesienia szkody, a więc z naruszeniem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Z ostrożności, w wypadku w którym Izba uzna, iż spełnione zostały ku temu przesłanki, Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 529 ust. 1 w zw. z art. 528 ust. 2 ustawy Pzp. Do powyższej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał następujące uzasadnienie. „(…)W dniu 18 lipca 2025 r. Odwołujący złożył odwołanie od decyzji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr SA.270.10.2025, w którym to Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazać jednak należy, iż postępowanie Zamawiającego było w pełni zgodne z obowiązującymi przepisami, a zarzuty Odwołującego są w tej kwestii całkowicie niezasadne. W dalszej części pisma Zamawiający odniesie się do poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu. Przede wszystkim jednak wskazać trzeba, iż odwołanie winno być oddalone bez rozpoznania zarzutów, względnie odrzucone, jako że podmiot je wnoszący nie może ponieść szkody w wyniku działania Zamawiającego, w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP, a co za tym idzie, nie ma interesu w pozyskaniu zamówienia. Brak poniesionej szkody Odwołanie wniesione zostało przez konsorcjum, które jest autorem oferty określonej w informacji z otwarcia ofert z dnia 27 czerwca 2025 r. jako „oferta nr 1”. Wspomniana oferta opiewa na kwotę 21 865 773,69 zł brutto. Jest to oferta znacznie wyższa niż wysokość budżetu przewidzianego na realizację omawianej inwestycji, który wynosi 19 148 282,51 zł brutto. Jednocześnie jest to też najdroższa oferta złożona w toku postępowania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 PZP: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” W omawianym postępowaniu budżet Zamawiającego pozostaje sztywno ustalony i nieprzekraczalny. Na potwierdzenie tegoż faktu można wskazać, iż jest to już trzecie zamówienie publiczne o tym przedmiocie, a więc trzecia próba realizacji zamówienia przez Zamawiającego w założonym budżecie. Poprzednie dwa postępowania (SA.270.3.2025 oraz SA.270.9.2025) zakończyły się unieważnieniem zgodnie z art. 255 ust. 3 PZP, a więc ze względu na fakt iż wszystkie oferty były wyższe niż budżet przeznaczony na realizację. Dlatego też stwierdzić trzeba, iż z całą pewnością nie ma możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Nawet w sytuacji, gdyby Iz ba uznała iż zarzuty sformułowane przez Skarżącego są trafne (czemu Zamawiający w całości zaprzecza), a Odwołanie zostałoby uwzględnione w całości, to Zamawiający zmuszony będzie do kolejnego unieważnienia postepowania. Zamawiający wskazuje, że w przypadku kolejnego unieważnienia postępowania prawdopodobnie zaniechane zostanie wykonanie inwestycji w związku z sytuacją ekonomiczną Nadleśnictwa. Zgodnie z wyżej zacytowanym przepisem odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej złożyć może jedynie podmiot, który poniósł (lub też ewentualnie może ponieść) szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W omawianym stanie faktycznym, jako iż możliwość pozyskania zamówienia przez Odwołującego pozostaje wykluczona, nie może być mowy o szkodzie doznanej przez Odwołującego. Jeśli z kolei brak jest szkody, to nie możemy mówić o odpowiedniej legitymacji Odwołującego do złożenia odwołania do KIO. Potwierdzenia takiego stanowiska doszukać się można w mnogich orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, które pojawiać się zaczęły w ostatnich latach, a które wskazują na wykształcenie się nowej linii orzeczniczej w tym zakresie: „analiza przepisu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej wykonawca zobowiązany jest wykazać nie tylko interes w uzyskaniu zamówienia, ale także poniesienie lub możliwość poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obydwie te przesłanki muszą być spełnione łącznie. Ponadto między szkodą grożącą wykonawcy, a naruszeniami ustawy Pzp zarzucanymi w odwołaniu, musi zostać wykazany adekwatny związek przyczynowo skutkowy. Powyższe wynika z charakteru postępowania odwoławczego. Postępowanie odwoławcze ma bowiem na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, a nie ochronę interesu publicznego przez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania. (…) Izba stwierdziła, że w analizowanej sprawie odwołujący nie wykazał tak pojmowanego interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto możliwość poniesienia szkody, w postaci utraty zysków, jakie wiążą się z nieuzyskaniem zamówienia, na jaką powoływał się uzasadniając przesłanki z art. 505 PrZamPubl, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucanymi zamawiającemu w odwołaniach. Izba stwierdziła bowiem, że w okolicznościach tej sprawy, możliwość poniesienia szkody, na jaką powołał się odwołujący, była wynikiem złożenia przez niego w obecnym postępowaniu oferty o wartości znacznie przewyższającej możliwości finansowe zamawiającego oraz wynikiem braku możliwości ponowienia przez zamawiającego postępowania na analogiczny przedmiot zamówienia po unieważnieniu obecnego postępowania. (…) Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie ma możliwości aby uzyskał on zamówienie zarówno w ramach obecnego postępowania ani w ramach ewentualnego, kolejnego postępowania. W tej sytuacji grożąca mu szkoda, na jaką powołał się wnosząc odwołania, tj. utrata zysku, jaki wiązałby się w wykonaniem zamówienia, pozostaje bez związku z naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych zarzucanymi w odwołaniach. Nieuzyskanie zamówienia wynika bowiem po pierwsze z faktu, że wycenił przedmiot oferty znacznie powyżej budżetu zamawiającego w tym postępowaniu. Po drugie zaś wynika z faktu, że zamawiający, jak trafnie wskazał w odpowiedziach na odwołania, nie ponowi już postępowania dotyczącego przedmiotu zamówienia. Tymczasem, jak wynika z art. 505 ust. 1 PrZamPubl, odwołujący musi wykazać istnienie związku przyczynowo skutkowego między grożącą mu szkodą, a naruszeniami ustawy Prawo zamówień publicznych podnoszonymi w odwołaniu. Takiego związku w okolicznościach danej sprawy odwołujący nie udowodnił. W konsekwencji złożone odwołania przestały być środkiem nakierowanym na zmianę sytuacji odwołującego polegającej na możliwości uzyskania zamówienia, co słusznie wytknięto w odpowiedziach na odwołania.” – wyrok KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt. KIO 1571/21 „Ponadto, aby wykonawca mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej, to musi zaistnieć stan, w którym z powodu niezgodnych z ustawą Pzp działań lub zaniechań zamawiającego wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Oznacza to, że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu Odwołujący na skutek czynności lub zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego nie poniósł i nie może ponieść szkody w postaci nieosiągnięcia zysku, który planował osiągnąć w związku z realizacji przedmiotowego zamówienia, ponieważ uwzględnienie odwołania nie doprowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującego (…)” – wyrok KIO z dnia 24 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 329/25 „Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania, to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.“ (wyrok KIO 798/23 z dnia 5 kwietnia 2023 r.). Kluczowe jest, aby wnoszący odwołanie wykonawca mógł (jak wymaga tego art. 505 ust. 1 p.z.p.) wykazać że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz wskutek wadliwych (skarżonych) czynności Zamawiającego poniósł lub może ponieść szkodę. Brak wykazania tych elementów skutkuje oddaleniem odwołania, nawet jeżeli merytorycznie byłoby ono zasadne.” – wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 19/24 J ak więc można zauważyć, Izba w powyższych orzeczeniach prezentuje jednoznaczne stanowisko – jeśli niezależnie od orzeczenia Izby nie ma możliwości pozyskania zamówienia przez odwołującego, to znaczy iż nie poniósł i nie może ponieść on szkody, na którą powołuje się w odwołaniu. Z dokładnie taką sytuacją mamy do czynienia w omawianej sytuacji – tak jak zostało już wspomniane, Odwołujący nie ma możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania postępowanie będzie musiało zostać unieważnione. Zamawiający nie dysponuje wystarczającym budżetem, aby spełnić wymagania finansowe stawiane przez ofertę Odwołującego. Budżet ten pozostaje taki sam od czasu pierwszej z trzech prób udzielenia zamówienia publicznego i Zamawiający nie ma możliwości jego zwiększenia. Z tego też powodu odpada również możliwość uzyskania tegoż zamówienia przez Odwołującego w ewentualnym kolejnym postępowaniu publicznym (wspomniana w pierwszym z wyżej przytoczonych orzeczeń). Jeśli nawet zaistniałaby potrzeba rozpisania takowego, to budżet przeznaczony na ten cel nie ulegnie zmianie i oferta Odwołującego po raz kolejny znacząco go przekroczy. Zaznaczyć należy, iż aktualnie różnica między kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia przez Zamawiającego, a ceną oferty Odwołującego wynosi niemal 3 miliony złotych, a oferta Odwołującego była najdroższa ze wszystkich złożonych. Skrajnie nieprawdopodobnym pozostaje sytuacja, w której Odwołujący będzie w stanie tak radykalnie zmodyfikować swoją ofertę, by cena została obniżona do poziomu założonego przez Zamawiającego. Przypomnieć też trzeba, iż już w trwającym postępowaniu złożone zostały oferty, które mieszczą się w założonym przez Zamawiającego budżecie. W odwołaniu podnosi też Odwołujący, iż rzekoma szansa pozyskania przedmiotowego zamówienia wynika z faktu, że Zamawiający dopuszcza możliwość przeprowadzenia negocjacji. Raz jeszcze jednak trzeba przypomnieć, iż mowa jest o przekroczeniu dopuszczalnego budżetu o kwotę niemal 3 milionów złotych. Już w poprzednim postępowaniu, które to zakończyło się unieważnieniem (SA.270.9.2025), a w którym Odwołujący również złożył ofertę, zostały przeprowadzone negocjacje. W wyniku tychże negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową niższą od pierwotnej o 726 347,85 zł., co stanowi około ¼ aktualnie wynikłej różnicy między ceną oferty, a budżetem. Domniemywać można więc, iż negocjacje przeprowadzone w związku z aktualnie trwającym postępowaniem nie obniżyłyby ceny do stopnia choćby zbliżonego do ustalonego przez Zamawiającego budżetu. Różnica między tymi dwoma wartościami jest zwyczajnie zbyt duża i przy poziomie stanowiącym około 14% wartości całego zamówienia byłaby z całą pewnością niemożliwa do zniwelowania za pomocą negocjacji. J ak więc widać, Odwołujący pozbawiony jest szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Oferta przez niego złożona pozostaje tak droga, iż Zamawiający nie ma możliwości jej wyboru. Z całą więc pewnością działanie Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego nie przyniosło mu szkody, czy też ryzyka poniesienia tejże szkody. Jak trafnie wskazuje Izba w wyżej przytoczonych orzeczeniach, taki stan rzeczy stanowi uchybienie art. 505 ust. 1 PZP. Wobec powyższego, Odwołanie winno być od oddalone w całości bez merytorycznego rozpoznania zarzutów, względnie odrzucone. Zarzuty dotyczące niezgodności oferty z SWZ Z głębokiej ostrożności, na wypadek gdyby Izba uznała iż mimo wyżej przedstawionych argumentów odwołanie winno zostać rozpoznane, Zamawiający odniesie się także do poszczególnych zarzutów sformułowanych przez Odwołującego. Zacząć należy od zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 266 PZP oraz art. 16 PZP, które to zbiorczo nazwać można zarzutami dotyczącymi podstawy prawnej odrzucenia oferty, a więc rzekomej niezgodności oferty z SWZ. Wskazać należy, iż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z dnia 14 lipca 2025 r. została przez pomyłkę wskazana zła podstawa prawna odrzucenia. Zamiast art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP (niezgodność z warunkami zamówienia), winien zostać wskazany art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP (błędy w obliczeniu ceny lub kosztu). Zaznaczyć jednak należy, iż wskazana omyłka nie miała wpływu na dalsze, dokładne i jasne uzasadnienie właściwej podstawy prawnej. W treści zawiadomienia zaraz po wskazaniu (niewłaściwej) podstawy prawnej, Zamawiający przytacza dokładną i popartą mnogim orzecznictwem argumentację, która jasno odnosi się do kwestii przyjęcia przez Odwołującego złych stawek podatku VAT w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Argumentacja ta jest bardzo jednoznaczna i nie dostarcza jakichkolwiek wątpliwości w zakresie podstawy odrzucenia, do której się odnosi. „Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania – warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty – powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela – mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść – decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej” - wyrok KIO z dnia 19 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 866/14 J ak więc należy zauważyć, treść odrzucenia spełnia wszystkie przesłanki wskazane wyżej. Zostało podane kompleksowe uzasadnienie podejmowanej czynności, napisane w taki sposób, aby zagwarantować Wykonawcy możliwość jego weryfikacji, a w rezultacie wniesienia odwołania. W uzasadnieniu wyraźnie wskazane zostały realne przyczyny odrzucenia oferty, a także konkretne orzecznictwo na poparcie tych przyczyn. Pomimo więc omyłkowo niepoprawnie wskazanej podstawy prawnej stwierdzić trzeba, iż uzasadnienie odrzucenia spełniło swoją prawnie wymaganą rolę i dostarczyło Odwołującemu odpowiednich informacji w tym zakresie, co poniekąd potwierdza sam fakt podniesienia przez Odwołującego zarzutów odnoszących się do właściwej podstawy prawnej odrzucenia, a więc źle skalkulowanej ceny (o czym więcej w dalszej części pisma). Fakt, iż błąd po stronie Zamawiającego był błędem oczywistym zdaje się przyznawać w swoim odwołaniu sam Odwołujący: „Zamawiający w istocie kwestionuje prawidłowość wyliczenia ceny (a nie niezgodność oferty z warunkami zamówienia).” Powyższe zdanie jednoznacznie wskazuje, iż intencje Zamawiającego są dla Odwołującego jasne i pomimo wskazania na początku pisma złej podstawy prawnej nie dostarczają wątpliwości. Zamawiający nie kwestionuje więc, iż jako podstawa odrzucenia został wskazany zły przepis PZP. Jednakże, biorąc pod uwagę dalszą, kompleksową i jednoznacznie wskazującą na prawdziwy powód odrzucenia argumentację prawną, wspomniany błąd trzeba nazwać nieistotnym, gdyż nie wpłynął on w realny sposób na możliwość skorzystania przez Odwołującego z przysługujących mu środków ochrony prawnej – a czego dowodem jest fakt wniesienia odwołania, w którym odnosi się Odwołujący do prawdziwej, realnej podstawy prawnej odrzucenia oferty. Posunąć się wręcz można do stwierdzenia, iż jest to oczywista omyłka pisarska. Dlatego też z całą pewnością podnieść należy, iż zarzuty Odwołującego w tym zakresie pozostają w przeważającej części nietrafne, a popełniony przez Zamawiającego nieistotny błąd w treści pisma nie powinien stanowić podstawy do unieważnienia czynności. Zarzuty dotyczące przyjęcia niepoprawnych stawek podatku VAT Wreszcie Odwołujący podnosi zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez odrzucenie jego oferty, a także zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. Powyższe argumentuje faktem, iż w przedmiotowym postępowaniu wysokość podatku VAT powinna zostać obliczona oddzielnie dla robót budowlanych, oraz robót związanych z zagospodarowaniem terenu. Z takim postawieniem sprawy nie sposób się zgodzić. W wyroku z 25.02.1999 r., C-349/96, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że każde świadczenie usług musi być zasadniczo uznawane za odrębne i niezależne. Jednocześnie jednak Trybunał wskazał, że świadczenie obejmujące jedną usługę z ekonomicznego punktu widzenia nie powinno być sztucznie dzielone, gdyż mogłoby to zakłócić funkcjonowanie systemu VAT. Wskazać trzeba, iż polskie prawo podatkowe nie zawiera definicji „świadczenia kompleksowego”, a w celu wyjaśnienia tegoż pojęcia należy odwołać się do stanowiska Krajowej Informacji Skarbowej, ale również orzecznictwa sądów powszechnych: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za czynność zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako czynności pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do czynności zasadniczej. Aby móc wskazać, że dane świadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), powinno składać się ono z różnych czynności, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na świadczenie kompleksowe składa się kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu - do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. Natomiast czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną” – Interpretacja Indywidualna Dyrektora KIS z dnia 20 marca 2025 r. o nr 0113-KDIPT11.4012.60.2025.1.MSU „W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypracowana została koncepcja tzw. świadczeń złożonych, czyli inaczej kompleksowych usług, zgodnie z którą, jeżeli z ekonomicznego punktu widzenia oraz z perspektywy oczekiwań nabywcy, dane świadczenie ma charakter kompleksowy (złożony z kilku lub więcej różnych czynności, które łącznie składają się na jedną całość), wówczas dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług nie należy sztucznie rozdzielać poszczególnych czynności (…) Trybunał z jednej strony zauważa zatem, że dla celów podatku VAT każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Z drugiej jednak strony Trybunał zwraca uwagę, że jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów, to powstaje pytanie, czy należy uznać, że składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. W pewnych bowiem okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne (...). Trybunał wskazuje, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo przynajmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” – wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 września 2014 r. sygn. akt I FSK 1001/13 Z taką sytuacją mamy niewątpliwie do czynienia w omawianej sprawie. Zagospodarowanie terenów zielonych stanowi czynność li tylko pomocniczą, jest integralną częścią inwestycji głównej w postaci budowy budynku. Wspomniane zagospodarowanie z całą pewnością nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, jako iż gdyby nie został wybudowany budynek, to jakiekolwiek czynności związane z zielenią wykonywane na tym terenie byłyby całkowicie niecelowe. Odwołać się w tym miejscu również trzeba do wspomnianego wyżej ekonomicznego punktu widzenia, oraz perspektywy oczekiwań nabywcy. W omawianej sprawie celem zamówienia jest nie tylko budowa budynku administracyjno-biurowego, ale również infrastruktury towarzyszącej, czy też właśnie zagospodarowanie terenów zielonych. Z perspektywy nabywcy jest to więc jedno, kompleksowe zamówienie, którego wykonania oczekuje on od tego samego wykonawcy, jako całości. Stwierdzić więc trzeba, iż do wyliczenia podatku VAT powinna być zastosowana jednolita stawka 23% dla obydwu tych czynności. Takie też stanowisko było w przeszłości wyrażane przez Krajową Informację Skarbową: „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia należy wskazać, że wykonywane przez Pana czynności, realizowane w ramach Inwestycji były ze sobą tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzyły w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Powyższe wynikało z faktu, że - jak wynika z opisu sprawy poszczególne wykonywane na rzecz Gminy czynności, tzn. roboty budowlane w zakresie kształtowania terenu, roboty ziemne, prace instalacyjne oraz usługi związane wyłącznie z zagospodarowaniem terenów zieleni i niebędące jednocześnie robotami budowlanymi prowadziły w efekcie do realizacji określonego celu jakim było przywrócenie terenowi objętemu Inwestycją wartości użytkowych. Wskazał Pan, że usługi składające się na przedmiot Umowy nie stanowiły dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz stanowiły zwartą całość funkcjonalną w wyniku, której doszło do przywrócenia terenowi objętemu Inwestycją wartości użytkowych i przyrodniczych. (…) Zatem realizacja świadczenia wykonanego przez Pana na rzecz Gminy w związku z realizowaną Inwestycją wymagała podjęcia czynności, które nie stanowiły celu samego w sobie i nie stanowiły odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom podatkowym, lecz były środkami służącymi każdorazowo do wykonania ww. kompleksowego świadczenia. W związku z tym należy stwierdzić, że w tym konkretnym przypadku mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Przechodząc zatem do zastosowania właściwej stawki podatku dla opisanej kompleksowej usługi należy wskazać, że całe świadczenie kompleksowe podlega opodatkowaniu z zastosowaniem stawki podatku VAT właściwej dla usługi budowlanej. Dla usługi tej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT. W konsekwencji, usługi obejmujące roboty budowlane w zakresie kształtowania terenu, roboty ziemne, prace instalacyjne oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni stanowiły dla celów VAT jedno świadczenie kompleksowe/złożone, które powinno być opodatkowane jedną stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%.” Interpretacja Indywidualna Dyrektora KIS z dnia 5 lipca 2023 r. o nr 0114-KDIP4-2.4012.241.2023.1.WH Nie powinno być więc żadnych wątpliwości, że w omawianym stanie faktycznym wykonawca winien był zastosować stawkę VAT na poziomie 23%. Mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, w którym usługa zagospodarowania terenów zielonych jest niewątpliwie związana z budową budynku, który na wspomnianych terenach będzie się znajdował. Gdyby budynek nie został wybudowany, zagospodarowanie zieleni stałoby się całkowicie niecelowe, a więc nie ma ono racji bytu jako odrębna, samodzielna część zamówienia. Dlatego też stwierdzić trzeba, iż Zamawiający miał wszelkie podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, a co za tym idzie, zarzuty Odwołującego pozostają w tym zakresie niezasadne. W tym miejscu należy także podnieść, że Zamawiający w celu dochowania należytej staranności i wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców zorganizował konsultacje rynkowe przez realizacją postępowania celem wprowadzenia możliwych rozwiązań zmierzających do obniżenia ceny zamówienia. W ich trakcie stawka podatku od towarów i usług nie była przedmiotem debaty czy dyskusji ze strony Wykonawców. Na marginesie zaznaczyć trzeba, iż nieprawdą pozostaje, jakoby Zamawiający nie informował, iż oczekuje wyliczenia ceny z zastosowaniem pojedynczej stawki VAT dla całego zamówienia. W formularzu ofertowym, będącym załącznikiem nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł pojedyncze miejsce na wpisanie stawki podatku VAT dla całego zamówienia, sugerując tym samym w jednoznaczny sposób, jak winno być ono opodatkowane. Pozostali wykonawcy zastosowali się do takiej formy wypełnienia formularza, co sugeruje iż Zamawiający w jasny i zrozumiały sposób zasygnalizował, że oczekuje przyjęcia do wyliczeń jednej stawki VAT. Jeśli jednak było to dla Odwołującego niejasne, to powinien on wystąpić do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień treści SW Z w trybie art. 132 § 1 PZP. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem jest to w takiej sytuacji jego bezdyskusyjny obowiązek: „Z tego wynika, że w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIW Z; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.” – Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. o sygn. akt. IV CSK 626/13 Niewątpliwie więc, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści SWZ (w tym też formularza ofertowego) Odwołujący powinien był wystąpić do Zamawiającego o niezbędne wyjaśnienia, kt ór e bezzwłocznie by otrzymał. Odwołujący jednak zaniechał tego obowiązku, co może nawet sugerować niedochowanie należytej staranności. Podsumowanie Argumentacja podniesiona w odwołaniu Odwołującego pozostaje więc całkowicie nietrafna. Raz jeszcze wskazać trzeba przede wszystkim, że Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Jest to podmiot, który nie poniósł (i nie może ponieść) szkody w wyniku działania Zamawiającego, a więc nie spełnia on przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 PZP. Niezależnie jednak od tego faktu, wskazać trzeba że pozostałe zarzuty Odwołania pozostają bezzasadne. Zamawiający popełnił oczywistą omyłkę pisarską wskazując podstawę prawną odrzucenia. Tak jak jednak zostało to wykazane wyżej, fakt ten nie wpłynął w żaden sposób na transparentność i zrozumienie tej czynności przez Odwołującego. Uzasadnienie podstawy prawnej było dokładne i zrozumiałe, a także w sposób jednoznaczny odnosiło się do przepisu, który w rzeczywistości był wspomnianą podstawą. Fakt, iż swoje odwołanie Odwołujący w przeważającej części oparł o zarzuty związane ze stawką podatku VAT jest dowodem, że treść odrzucenia, mimo złej podstawy prawnej w sposób wystarczający wyjaśniła podstawy tej czynności. Wreszcie, odnosząc się do zarzutów związanych ze stawką VAT, powtórzyć trzeba iż Zamawiający miał w zaistniałej sytuacji pełne prawo do uznania, iż winna być zastosowana stawka 23%. W omawianym stanie faktycznym mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, co potwierdza wyżej przytoczone, ugruntowane orzecznictwo oraz stanowisko Krajowej Informacji Skarbowej. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego dokonaną przez Zamawiającego nazwać trzeba więc całkowicie uzasadnioną i zgodną z przepisami prawa zamówień publicznych, a odwołania winno być odrzucone, względnie oddalone bez rozpoznania merytorycznego.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, oferty Odwołującego, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 14 lipca 2025 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 22 sierpnia 2025 r., jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.16, art.17 ust.2 ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, art.253 ust.1 pkt 2), art.266 ustawy Pzp ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności jej treści z warunkami zamówienia, a także czy powinien odrzucić oferty wykonawców konkurencyjnych z tego powodu, że zawierają one błędy w obliczeniu ceny. W pierwszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający, w treści pisma z dnia 14 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Firma Budowlana Ekoinbud Sp. z o.o. oraz Ekoinbud Sp. z o.o., uznając ją za niezgodną z treścią SWZ. W piśmie tym Zamawiający podniósł, że w toku badania oferty stwierdzono, iż Wykonawca zastosował dwie różne stawki podatku VAT – 23% dla robót budowlanych oraz 8% dla robót dotyczących zagospodarowania terenu. Tymczasem, jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia, wszystkie objęte umową usługi – w tym zarówno prace budowlane związane z wzniesieniem budynku administracyjno-biurowego, jak i roboty z zakresu zagospodarowania terenu – tworzą jedno świadczenie kompleksowe. Według Zamawiającego - zgodnie z linią orzeczniczą oraz interpretacyjną, świadczenie kompleksowe powinno być traktowane jako jedno, niepodzielne świadczenie główne, któremu towarzyszą inne czynności o charakterze pomocniczym, niepodlegające odrębnemu opodatkowaniu, co potwierdza to m.in.: • Interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 17 maja 2023 r. (sygn. 0114-KDIP42.4012.241.2023.1.W H), która jednoznacznie wskazuje, że roboty budowlane wraz z zagospodarowaniem terenu, wykonywane w ramach jednej umowy, należy traktować jako świadczenie kompleksowe podlegające opodatkowaniu stawką VAT w wysokości 23%; • Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 2 grudnia 2010 r. w sprawie C-276/09 (Everything Everywhere Ltd), który potwierdza, że w przypadku świadczeń złożonych, dla celów podatku VAT należy stosować jednolitą stawkę właściwą dla świadczenia głównego; • Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 marca 2021 r. (sygn. I FSK 1310/20), w którym podkreślono, że nieprawidłowe rozdzielanie świadczenia kompleksowego na elementy opodatkowane różnymi stawkami może prowadzić do naruszenia zasad opodatkowania VAT. Zamawiający wskazał, że zastosowanie przez Wykonawcę dwóch różnych stawek VAT w odniesieniu do przedmiotu jednego, niepodzielnego zamówienia, prowadzi do nieprawidłowego ustalenia ceny oferty, co uniemożliwia jej rzetelne porównanie z ofertami innych Wykonawców. Taka oferta jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, w szczególności dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oraz zasad opodatkowania przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, Zamawiający uznał, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SWZ. W dalszej kolejności, Izba ustaliła w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, że Zamawiający w pkt 14.2. SW Z opisał sposób obliczenia ceny podając warunek zamówienia polegający na tym, że cenę łączną należy podać w PLN w kwocie brutto, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku (zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń) wraz z wyszczególnieniem zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (VAT) i kwoty podatku VAT. Stawkę podatku VAT należy uwzględnić w wysokości obowiązującej na dzień składania ofert. Według zapatrywania Izby – z powyższego postanowienia SW Z będącego warunkiem zamówienia wynika jednoznacznie, że wykonawcy byli zobowiązani do wyszczególnienia zastosowanej jednej stawki podatku VAT, a nie podania w formularzu oferty kilku odrębnych stawek podatku VAT. Pogląd ten wynika z faktu, że Zamawiający posłużył się w tym warunku pojęciem stawki VAT w liczbie pojedynczej, a nie dopuścił możliwości posłużenia się przy obliczaniu ceny dwoma stawkami tego podatku. Podobny wniosek nasuwa się, analizując treść samego formularza oferty – załącznika nr 2 do SW Z, gdzie Zamawiający nie przewidział miejsca do wpisania podatku w dwóch stawkach. Jednocześnie z ustaleń Izby wynika, że dla wszystkich wykonawców te postanowienia były zrozumiałe i nie wymagały wyjaśnień zarówno w ramach przeprowadzonych konsultacji rynkowych w myśl art.84 ust.1 ustawy Pzp, jak i wyjaśnień w trybie przepisu art.135 ust.1 ustawy Pzp. Stąd, w przekonaniu Izby - niedopuszczalnym jest na etapie oceny ofert dokonywanie zmian reguł przedmiotowego przetargu znanych wszystkim wykonawcom na równych zasadach, w sposób proponowany przez Odwołującego. Jeżeli zatem Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę obejmującą dwie stawki podatku VAT, zamiast wskazać, zgodnie z powyższymi warunkami zamówienia, jedną właściwą dla tego rodzaju robót stawkę podatku VAT w wysokości 23%, to w ocenie Izby - Zamawiający miał podstawę prawną do zastosowania przepisu art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie – zdaniem Izby – pozostali wykonawcy dokonali właściwego wyliczenia ceny poprzez podanie jednej wymaganej przez Zamawiającego podstawowej stawki podatku VAT. Wobec tego należało uznać, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.226 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, skoro oferty wykonawców takie stawki podstawowe zawierały. Izba uznała za nieuzasadnione wszelkie dowody Odwołującego na okoliczność wykazywania możliwości zastosowania stawki obniżonej, bowiem sprawy o charakterze prawnopodatkowym mają charakter indywidualny i nie mogą przesądzać automatycznie o poprawności zastosowanej stawki w tej sprawie. Podobnie Izba nie przyjęła opinii doradcy podatkowego z dokumentu prywatnego na okoliczność wykazywania poprawności zastosowanej stawki, bowiem opinia taka nie decyduje o tym jaka będzie prawidłowa stawka podatku VAT w tej sprawie, a przedmiotem rozważań i dociekań Izby było czy Odwołujący dokonał obliczenia ceny, w tym wskazania stawki podatku zgodnie z opisanym w pkt 14.2. SWZ warunkiem zamówienia. W konsekwencji nie można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art.16 ustawy Pzp, skoro ten dokonał oceny oferty Odwołującego w granicach treści powołanego wyżej warunku zamówienia dotyczącego sposobu obliczenia ceny. Zdaniem Izby – odmienna ocena tej sprawy przez Zamawiającego oznaczałaby nierówne traktowanie pozostałych wykonawców w okolicznościach stwarzających Odwołującemu specjalnie uprzywilejowaną pozycję naruszającą zasadę uczciwej konkurencji. Ostatecznie, Izba uznała, że Zamawiający uczynił zadość treści przepisu art. 253 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp podając stosowne uzasadnienie faktyczne i prawne do zaskarżonej czynności, co pozwoliło na rozpoznanie przedmiotowego odwołania co do istoty. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1054/20 WYROK z dnia 8 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2020 r. przez wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 1054/20 UZASADNIENIE W dniu 15 maja 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ferrum S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucają zamawiającemu Operatorowi Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Zamawiający”) w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI (dalej „Postępowanie”) dokonanie czynności niezgodnych z ustawą Pzp polegających na: 1) Niezabezpieczeniu ofert przez cały okres od momentu ich złożenia, do oznaczonego terminu ich otwarcia, w tym poprzez umożliwienie ich uprzedniego odszyfrowania; 2) Odszyfrowaniu ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia; 3) Uniemożliwieniu kontroli prawidłowości procedury otwarcia ofert poprzez rozpoczęcie transmisji wizji z tej czynności prowadzonej za pośrednictwem sieci Internet w momencie, w którym oferty były już odszyfrowane; 4) Wystąpieniu zdarzenia świadczącego o wadliwości działania w niniejszym postępowaniu platformy zakupowej e B2B, a polegającego na naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania, udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu (postępowanie wykonawcze nr 7 o numerze ZP/2020/04/0059/PI ) przez Izostal S.A. w Kolonowskiem, w wyniku czego nie doszło do otwarcia powyższych plików oferty złożonej do postępowania nr 7 i zamiast tego Zamawiający podczas otwarcia ofert w niniejszym Podstępowaniu odczytał ofertę Izostal S.A. do poprzedniego postępowania wykonawczego nr 6; 5) Wyborze oferty Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. z siedzibą w Stambule (Turcja), (dalej jako: „Wykonawca") jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu, podczas gdy postępowanie w sprawie zamówienia publicznego powinno zostać unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 6) Zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo, że postępowanie z uwagi na błędy proceduralne, o których mowa w punktach l)-3) powyżej obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 7) Zaniechaniu niezwłocznego poinformowania Wykonawcy o złożeniu oferty po terminie; 8) Zaniechaniu zwrócenia oferty Wykonawcy jako złożonej po terminie; 9) Zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą; 10) Wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w Postępowaniu, podczas gdy oferta wykonawcy winna zostać zwrócona, jako złożona po terminie, względnie odrzucona jako sprzeczna z przepisami prawa. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 1) - 6) Odwołujący zarzucił: 1) naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez niezabezpieczenie: a) identyfikacji podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; b) ochrony przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia; c) możliwości praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w a) oraz b) powyżej; d) wymogów przechowywania, udostępniania i usuwania plików oferty Izostal S.A. dotyczących Postępowania (nr 7); 2) naruszenie art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. poprzez umożliwienie zapoznania się przez Zamawiającego z treścią ofert złożonych w Postępowaniu przed upływem terminu do ich otwarcia; 3) naruszenie art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez naruszenie jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów zainteresowanych w tej czynności; 4) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania, pomimo okoliczności, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego opisanym w punkcie 7) - 10) Odwołujący zarzucił: 5) naruszenie art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie; 6) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą; 7) naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. poprzez wybór oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł, w przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 1) - 6) odwołania, o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) nieważnienia Postępowania. W przypadku uwzględnienia zarzutów określonych w punktach 7) - 10) odwołania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez Wykonawcę; (ii) zawiadomienia Wykonawcy, w trybie o którym mowa w art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. o złożeniu oferty po terminie; (iii) zwrot oferty złożonej przez Wykonawcę, jako oferty złożonej po terminie względnie odrzucenia oferty Wykonawcy; (iv) dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na 7 dni przed terminem rozprawy pełnej dokumentacji Postępowania, ze szczególnym uwzględnienie: • protokołu Postępowania; pełnej korespondencji z wykonawcami: Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A. S. oraz Izostal S.A. z okresu od udostępnienia SIWZ Postępowania do daty wyboru oferty Borusan Mannesmann Boru Sańayi ve Ticaret A. S., • informacji o przebiegu zdarzeń zaistniałych w platformie zakupowej OGP GAZ SYSTEM S.A. w odniesieniu do plików oferty IZOSTAL S.A. złożonych w portalu Platforma Zakupowa eB2B do niniejszego Postępowania nr 7 w okresie od 29.04.2020 do zakończenia czynności otwarcia ofert w dniu 30.04.2020 roku oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści; • • zobowiązanie Izostal S.A. do przedłożenia plików oferty wprowadzonych do portalu Platforma Zakupowa eB2B w formie elektronicznej i w formie wydruku i dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z powyższych dokumentów na okoliczność ich treści oraz właściwości; o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam naprowadzone, w tym w szczególności o przesłuchanie w charakterze świadka: • a) Pana M. P. (P.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113 Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu; b) Pana M. M. (M.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47- 1113 Kolonowskie, na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w niniejszym Postępowaniu; c) Pana W. K. (K.), adres do doręczeń Ferrum S.A. ul. Porcelanowa 11,40-246 Katowice, na okoliczności: dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury oraz na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów zainteresowanych w tej czynności. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dnia 16.08.2019 r. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowanie w celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer referencyjny: ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ - SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) zawarła z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach (dalej jako: Odwołujący) umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: Umowa ramowa). [Dowód nr 1] - Umowa ramowa W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI. Organizacja postępowania przebiega z wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem internetowym: . W dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. [Dowód nr 2] Zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, [Dowód nr 3] - Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta. Zgodnie z dokumentem Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta (dalej jako: Instrukcja), każde z postępowań organizowanych przy użyciu wyżej wskazanej platformy zakupowej zawiera wskazanie jego etapów i terminu na dokonanie określonych czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu, wyznaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B- podręcznik Oferenta). Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30 kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00 tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, w którym system platformy zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania. Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ, a to poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00. Termin złożenia oferty nie uległ zmianie. [Dowód nr 4] - Wyjaśnienia i Zmiana Treści SIWZ - ogłoszenie o zmianie Zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu. Zgodnie z Instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp do niej jest możliwy dopiero po jej odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, przy czym podkreślić należy, że system platformy umożliwia dokonywanie modyfikacji złożonej oferty poprzez jej nadpisanie rozumiane jako jej zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa, jednakże jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna zostać zablokowana. W ramach postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy zakupowej Zamawiający może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodanie pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformę zakupową polega zatem na tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub może opatrzyć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2Bpodręcznik Oferenta). [Dowód nr 5] - Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz ze zmianą z dnia 8 kwietnia 2020. W procedurze otwarcia złożonych ofert oprócz Zamawiającego mogli brać udział uczestnicy postępowania za pośrednictwem transmisji internetowej, udostępnionej przez Zamawiającego zgodnie z wcześniej przesłaną instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego. [Dowód nr 6] - Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Instrukcją podłączenia do pokoju wideokonferencji oraz dotychczasową praktyką Zamawiającego w tym zakresie, uczestnicy czynności otwarcia ofert łączą się z pokojem na wideokonferencję na parę minut przed rozpoczęciem transmisji. W tym czasie zwykle również łączy się przewodniczący komisji przetargowej. O godzinie wyznaczonej w dokumentacji przetargowej przewodniczący rozpoczyna procedurą od odczytania jakiego postępowania dotyczy procedura otwarcia. Następnie przełącza się na podgląd pulpitu komputera, z którego działa Zamawiający i udostępnia uczestnikom pulpit platformy zamówieniowej, na którym wyświetlają się złożone w postępowaniu oferty. Pliki, które są okazywane są zaszyfrowane, co jest widoczne poprzez oznaczenie obok nich ikon kłódki jak wskazywano już wyżej, zaszyfrowanie plików następuje w momencie ich wrzucenia na platformę bez względu na to czy oferta składana jest w formacie pdf czy też zip.). Następnie w trakcie procedury przewodniczący rozszyfrowuje pliki oraz pobiega je na pulpit komputera. Po ich pobraniu złożone w ramach Postępowania oferty zostają kolejno otwarte i odczytane (okazywana jest cała treść dokumentu). [Dowód nr 7] - Zeznania w charakterze świadka: Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa ..., 40-246 Katowice na okoliczność dotychczasowej praktyki Zamawiającego oraz ustalonego przebiegu procedury. Odwołujący wskazał, że jak wynika z wyżej oznaczonej Instrukcji oraz wyjaśnień Zamawiającego, których udzielał w ramach innych postępowań przetargowych, od momentu dodania (załadowania) plików na platformę i ich zaszyfrowania, do daty otwarcia oferty, pliki mają pozostawać zablokowane tj. nie ma możliwości ich pobrania. W przypadku przetargu nr 7 jednak data otwarcia ofert w systemie ustalona była na godzinę pierwotnego otwarcia ofert (godzina 11.00). Zamawiający, jak wyżej wskazano, przesunął tę datę następczo na godzinę 13.00. Tym samym blokada w powyższym okresie nie działała, co dozwalało na pobranie i odszyfrowaniem plików jeszcze przed godziną otwarcia ofert. Już sama ta okoliczność, w ocenie Odwołującego, stanowi naruszenie procedury po stronie Zamawiającego, skutkujące powstaniem niemożliwej do usunięcia wady w procedurze przetargowej, nie dozwalającej na zawarcie ważnej umowy o zamówienie publiczne. [Dowód nr 8] - Zeznania w charakterze świadka Pana W. K. - adres do ul. Porcelanowa ..., 40-246 Katowice na okoliczność: przebiegu procedury otwarcia ofert w dniu 30 kwietnia 2020 r., w tym naruszenia jawności procedury otwarcia ofert, polegające na uprzednim ich rozszyfrowaniu i otworzeniu przez Zamawiającego przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, uniemożliwiając pełny i niezakłócony udział podmiotów zainteresowanych w tej czynności. Dalej Odwołujący wskazał, że procedura otwarcia ofert różniła się w przypadku Postępowania od wyżej oznaczonego, standardowego jej przebiegu, w tym odbiegała w sposób znaczący od określonych w Instrukcjach Zamawiającego procedur. W przypadku tego Postępowania przewodniczący podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13.00 tj. po wyznaczonej przez siebie godzinie otwarcia ofert. Udostępniony przez Zamawiającego pulpit zawierał odblokowane pliki (brak ikony kłódki) a czynność ich odszyfrowania nie została przeprowadzona przy uczestnikach. Musiała nastąpić zatem przed godziną otwarcia ofert. Uczestnikom udostępniono podgląd wyłącznie na pliki pdf (rozpakowane i odszyfrowane). Dodatkowo około godziny 13:06-13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się" i nie były widoczne dokonywane czynności. Przewodniczący poinformował, że złożono w postępowaniu 3 oferty pulpit zamawiającego w tym czasie pozostawał jednak zamrożony. Po zgłoszeniu tej okoliczności dokonano kilku prób resetu projekcji i po godzinie 13:13 wyświetlany ekran zrównał się z godziną faktyczną. Następnie odczytano oferty złożone przez trzech wykonawców tj.: 1) Ofertę Odwołującego 2) Ofertę Wykonawcy 3) Ofertę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem [Dowód nr 9]: Odwołujący wskazał, że przy otwieraniu pliku z ofertą Wykonawcy pojawiła się informacja o zmodyfikowaniu pliku o godzinie 11.27. [Dowód 10] - Zdjęcie z wideokonferencji obrazujące ekran Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że dnia 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. [Dowód nr 11] - Ogłoszenie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 maja 2020 r. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z informacjami uzyskanymi od innego uczestnika postępowania, spółki Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem, oferta złożona przez ten podmiot nie została uwzględniona w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI, a w jej miejsce do niniejszego postępowania została zaliczona oferta złożona przez Izostal S.A. w ramach poprzedniego postępowania wykonawczego o numerze 6. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że podobna sytuacja miała miejsce również w przypadku jego oferty złożonej w toku postępowania wykonawczego nr 6 - w tym wypadku organizator uwzględnił poprzednią ofertę Odwołującego tj. wprowadzoną do systemu platformy zakupowej w ramach postępowania wykonawczego nr 5, w miejsce oferty dotyczącej postępowania wykonawczego nr 5. [Dowód nr 12]: Zeznania świadków: Pana M. P. (P.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie, Pana M. M. (M.) - adres do doręczeń: Izostal S.A., ul. Opolska 29, 47-1113 Kolonowskie - na okoliczność wprowadzenia przez Izostal S.A. do portalu Platforma Zakupowa eB2B w okresie od 29.04.2020 r do upływu terminu składania ofert tj. godz. 10.00 w dniu 30.04.2020 r. plików, o których mowa w pkt II powyżej, odmiennych od treści oferty Izostal S.A. odczytanej w trakcie otwarcia ofert w Postępowaniu. Zarzut naruszenie art. 10a p.z.p. oraz 10b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych (dalej jako „Rozporządzenie") w zw. z art. 7 p.z.p. W ocenie Odwołującego z uwagi na okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający zaniechał dochowania zasad prowadzenia postępowania elektronicznego, które określają obowiązki związane z uniemożliwieniem dostępu do treści ofert przed datą ich otwarcia. Zgodnie z paragrafem 3 ust. 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienie i przechowywanie dokumentów elektronicznych (dalej jako: „Rozporządzenie"), przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo: 1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; 2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia (...). Zgodnie bowiem z regulacją paragrafu 3 ust. 2 powołanego Rozporządzenia: „2. Przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo: 1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań podejmowanych przez podmioty przekazujące; 2) ochronę przed dostępem do treści tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia; 3) wyłącznie osobom uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych dokumentów; 4) podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych zawartych w tych dokumentach; 5) możliwość praktycznego zagwarantowania jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów, o których mowa w pkt 2-4; 6) możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania." Powyższe potwierdza również obowiązująca u Zamawiającego instrukcja. Zgodnie z jej treścią każde z postępowań organizowanych przy użyciu tego urządzenia zawiera wskazanie jego etapów i terminu na dokonanie określonych czynności, w tym datę rozpoczęcia etapu, wyznaczającą termin, w którym oferent może dokonać złożenia oferty w postępowaniu oraz datę zakończenia etapu, tj. termin, po upływie którego system zablokuje możliwość składania ofert w postępowaniu (str. 13 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta), godnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oferty uczestników postępowania miały zostać przesłane za pośrednictwem wymienionego portalu do dnia 30 kwietnia 2020 r. do godziny 10:00, natomiast otwarcie ofert miało nastąpić o godzinie 13:00 (godzina zmieniona następczo) tego samego dnia, tym samym godzina 10:00 była terminem, w którym system platformy zakupowej powinien zablokować możliwość wpływu ofert do omawianego postępowania. Zgodnie z wymienioną instrukcją, oferta w postępowaniu składana jest w formie zaszyfrowanej, a dostęp do niej jest możliwy dopiero po ich odszyfrowaniu przez organizatora postępowania, aczkolwiek system platformy umożliwia dokonywania modyfikacji złożonej oferty poprzez jej nadpisanie rozumiane, jako jej zwiększenie lub zmniejszenie. Omawiana modyfikacja jest możliwa jedynie w trakcie trwania etapu składania ofert, bowiem po jego zakończeniu możliwość nadpisania oferty powinna zostać zablokowana. W ramach postępowania przeprowadzanego z użyciem platformy zakupowej organizator może zdecydować się również na składanie ofert przez wykonawców w formie załączników. Odbywa się to poprzez dodania pliku na platformę za pomocą interfejsu. Różnica między omawianymi wariantami składania ofert przez platformą zakupową polega na tym, że w przypadku składania oferty w formie załącznika, wykonawca może dokonać jedynie jego usunięcia lub może opatrzeć go komentarzem. W obu wariantach, oferty są zaszyfrowane w momencie ich wprowadzenia do systemu platformy, a ich odczytanie jest możliwe dopiero po wcześniejszym odszyfrowaniu przez organizatora (str. 15 - 16 Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B-podręcznik Oferenta). Odwołujący wskazał, że pomimo należytego uregulowania procedur w treści Instrukcji, o których mowa powyżej, Zamawiający w ramach Postępowania zaniechał i stosowania, czym naruszył wyżej wskazane regulacje ustawy p.z.p. oraz Rozporządzenia. Jak bowiem jasno wynika z wyżej przedstawionego opisu okoliczności faktycznych, co najmniej przez okres czasu pomiędzy pierwotnym terminem otwarcia ofert, a zmienioną godziną dokonania tej czynności, Zamawiający musiał mieć dostęp do złożonych w ramach Postępowania ofert, konsekwencją czego było ich wcześniejsze w stosunku do godziny otwarcia ofert ich odszyfrowanie. Powyższe zaś stanowi niedopuszczalne i niemożliwe do usunięcia naruszenie procedury przetargowej, prowadzące wprost do dalszych naruszeń przepisów p.z.p. tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. Zarzut naruszenia art. 86 ust. 1 ustawy p.z.p. oraz art. 7 p.z.p., a także naruszenia art. 86 ust. 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 7 i 8 ust. 1 ustawy p.z.p. W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszając zasady związane z zachowaniem poufności treści złożonych w Postępowaniu ofert do momentu upływu termin do ich otwarcia, dopuścił się dalszych naruszeń ustawy p.z.p. tj. art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. W ocenie Odwołującego naruszenie powyższych zasad prowadzi w zasadzie nie tylko do naruszenia proceduralnego, ale co za tym idzie co najmniej do potencjalnego naruszenia podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których należą zasada przejrzystości, zasada jawności, ale również zasady uczciwej konkurencji. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie może powstać wątpliwość, co do możliwości wcześniejszego zapoznania się z ofertami wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powyższa zasada podlega zaś kontroli, w tym samym wykonawców, która wyraża się m.in. w publicznym otwarciu ofert. Brak takiej kontroli nie pozwala stwierdzić, że zamawiający dochował warunków i zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym postępowanie takie nie może prowadzić do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał możliwość wcześniejszego, w stosunku do ustalenia godziny otwarcia ofert, zapoznania się z ich treścią. Co więcej, z treścią tą z dużą dozą prawdopodobieństwa zapoznał się, gdyż odkodował właściwe pliki i dokonał ich rozpakowania jeszcze przed godziną 13.00. Co więcej nie zapewnił jawności tej czynności, uniemożliwiając udział w niej zainteresowanych podmiotów, w tym Odwołującego. Podkreślić należy bowiem, że przebieg transmisji rozpoczął się w momencie, w którym każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie .pdf. Czynność otwarcia ofert jedynie w części była zatem objęta jawną procedurą, a co więcej z uwagi na szereg błędów technicznych i ta ujawniona jej część nie pozwalała na pełny udział w czynnościach. Uczestnicy postępowania nie mieli zatem wglądu w cały proces, wobec czego nie mogli dokonać weryfikacji, czy Zamawiający w wykonaniu ustawowych obowiązków zapewnił nienaruszalność złożonych ofert, a ich treść nie została udostępniona przed otwarciem, jak również, że nie zostały złożone po terminie określonym w SIWZ, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu tak złożonej oferty. Tym samym, w ocenie Odwołującego, Zamawiający niewątpliwie dopuścił się naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. w szczególności art. 86 ust. 1 i 2 p.z.p. co czyni zarzuty art. 2 i 3 niniejszego odwołania w pełni uzasadnionymi i zasługującymi na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) p.z.p. w zw. z art. 10 a i 10 b p.z.p. w zw. z art. 10g p.z.p. w zw. z paragrafem 3 ust. 2 oraz paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 p.z.p. Odwołujący wskazał, że mając na względzie wyżej wskazane uzasadnienie zarzutów ad. 1-3) niniejszego odwołania wskazać należy, iż niewątpliwie zarówno ilość jak i waga błędów proceduralnych, których w ramach Postępowania dopuścił się Zamawiający, uniemożliwia mu zawarcie w niniejszym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji, zasady jest, w ocenie Odwołującego, wniosek o unieważnienie przez Zamawiającego postępowania, której to czynności, pomimo ewidentnych przesłanek ku temu, Zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 zd. 2 p.z.p. Niezależnie, od zarzutów podniesionych w ramach punków 1-4) niniejszego odwołania, Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Zamawiający dopuścił się dalszych naruszeń procedury przetargowej, a to poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawcy, że jego oferta została złożona z przekroczeniem terminu do składania ofert oznaczonego przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zaniechania zwrotu oferty złożonej po terminie. W ocenie Odwołującego jak wynika z wyżej oznaczonego stanu faktycznego, w trakcie procedury otwarcia ofert, przy dokonywaniu otwarcia oferty złożonej przez Wykonawcę okazała się data modyfikacji pliku, która to data oznaczała godzinę 11.27. W Postępowaniu Zamawiający oznaczył godzinę składania ofert na 10.00. Tym samym uznać należy, iż ofert zmodyfikowana o godzinie 11.27 oznacza, że Wykonawca, co najmniej złożył ją po ustalonym przez Zamawiającego terminie do jej składania. Zauważyć należy bowiem, że wyżej oznaczona godzina modyfikacji pliku dotycz pliku, który został rozpakowany przez Zamawiającego z tzw. pliku „Zip.", a tym samym przyjąć należy, iż jest to data z jaką plik ten został zapakowany, zaszyfrowany i załadowany na platformę Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, pomimo okoliczności, iż oferta Wykonawcy musiała, zgodnie z wyświetloną datą jej modyfikacji, zostać złożona po upływie oznaczonego dla Postępowania, terminu do złożenia ofert, Zamawiający zaniechał poinformowania Wykonawcy o tej okoliczności, do której to czynności obowiązany jest zgodnie z wyżej oznaczoną regulacją prawną, a w konsekwencji zaniechał zwrotu tejże oferty Wykonawcy i dokonał jej oceny w ramach postępowania. Odwołujący powoła orzeczenie KIO o sygn. akt: KIO 15/20, o sygn. akt KIO 2277/19, sygn. akt 1501/19, o sygn. akt KIO 922/17. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaś niewątpliwie plik z ofertą Wykonawcy został oznaczony jako zmodyfikowany z godziną 11.27, co stanowi o złożeniu tejże oferty po upływie oznaczonego ku temu terminu do jej złożenia. W tym stanie rzeczy zarzut uznać należy za w pełni uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy jako niezgodnej z ustawą Niezależnie od powyższego Odwołujący, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 540/13) wskazał, że oferta Wykonawcy, jako złożona po terminie oznaczonym przez Zamawiającego winna zostać uznana za ofertę niezgodną z ustawą. Jak bowiem wskazała KIO w powołanym orzeczeniu: „Niezgodność oferty z ustawą może wynikać z faktu jej zmiany po terminie składania ofert.". Tym samym, z daleko idącej ostrożności, tj. na wypadek uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zwrotu oferty Wykonawcy, Odwołujący, jak w petitum wnosi ojej odrzucenie, a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1) p.z.p. Zarzut naruszenie art. 91 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 84 p.z.p. w zw. z art. 7 p.z.p. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze powyższe, Zamawiający dopuścił się dalszego naruszenia tj. poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy Wykonawca ten złożył ofertę po terminie składania ofert oznaczonym przez Zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieni. Oferta Wykonawcy, która została złożona po ustalonym dla danego postępowania terminie, jako podlegająca zwrotowi, nie może podlegać ocenie przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający nie tylko ocenił ofertę Wykonawcy, ale na skutek jej oceny dokonał jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej w ramach Postępowania. Czynności te niewątpliwie są wadliwie, co uzasadnia w pełni wniosku Odwołania, w zakresie, w jakim obejmują one wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła co następuje: Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r.. Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) umowę ramową, zaproszenie do składania ofert w Postępowaniu, Instrukcja obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta, Instrukcja podłączenia do pokoju wideokonferencyjnego, zdjęcie z wideokonferencji obrazujące ekran Zamawiającego dokumenty na okoliczność ustalenia przebiegu procedury przetargowej na platformie eB2B (dalej „Platforma Zakupowa”); (ii) oświadczenie pana W. K. z dnia 3 czerwca 2020 r, oświadczenie pana M. P. oraz Pana S. M. z dnia 3 czerwca 2020 r. - na okoliczność wykazania nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan oraz wadliwości działania Platformy Zakupowej; (iii) zrzut ekranu komputera Przystępującego oraz zdjęcia z przebiegu wideokonferencji złożone przez Przystępującego na okoliczność wykazania, iż doszło do nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan o godzinie 11:27 oraz, że doszło do „zamrożenia” wizji przez 5 minut; (iv) zrzut ekranu z Platformy Zakupowej - „Zakończenie etapu składania ofert” oraz zrzut ekranu Platformy Zakupowej - „Składanie ofert” - na okoliczność ustalenia dnia i godziny złożenia ofert w Postępowaniu; (v) Dziennik aktywności Platformy Zakupowej (dalej „Wykaz logów”) zawierający historię czynności dokonywanych na Platformie Zakupowej na okoliczność ustalenia czynności wykonanych w trakcie Postępowania; (vi) Notatkę z otwarcia ofert na okoliczność ustalenia przebiegu procesu otwarcia ofert na Platformie Zakupowej. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka pana W. K. na okoliczności wskazane w treści odwołania. W ocenie Izby, dotychczasowa praktyka Zamawiającego w przebiegu procedury otwarcia ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zasadności podniesionych zarzutów. Procedura otwarcia ofert w Postępowaniu została uregulowana w SIWZ i jej postanowienia wyznaczają procedurę otwarcia ofert w przedmiotowym Postępowaniu przetargowym. Również, w ocenie Izby, dowód z zeznania świadka na okoliczność uprzedniego rozszyfrowania ofert i otworzenia przez Zamawiającego nie jest adekwatnym środkiem dowodowym, z uwagi na treść dokumentów złożonych do akt sprawy. Okoliczności, na które Odwołujący wnioskował o przesłuchanie świadka Izba uznała za wystarczająco wyjaśnione za pomocą dokumentów złożonych do akt sprawy. Wskazać również należy, że Odwołujący złożył do akt sprawy oświadczenie pana K. dotyczące procedury otwarcia ofert, które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych w treści odwołania. Ponadto, Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o przesłuchanie w charakterze świadka Pana M. P. oraz Pana M. M. na okoliczności wskazane w odwołaniu. W oceny Izby dokumenty złożone do akt sprawy stanowiły wystarczający materiał dowody do ustalenia okoliczności związanych z ofertą Przystępującego Izostal. Wskazać również należy, że Przystępujący Izostal złożył do akt sprawy oświadczenie Pana P. oraz Pana M., które Izba wzięła pod uwagę rozstrzygając o zasadności zarzutów wskazanych w treści odwołania Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 16.08.2019 r. w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Postępowanie w celu zawarcia umów ramowych na dostawę rur dla zadań inwestycyjnych realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Numer referencyjny: ZP/2018/11/0101/PI Spółka Operator Gazociągów Przemysłowych GAZ SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie - Zamawiający zawarł z Ferrum S.A. z siedzibą w Katowicach - Odwołującym umowę ramowa nr 1000033751 z dnia 16.08.2019 (dalej jako: „Umowa ramowa”). W związku z zawartą Umową ramową Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych na dostawy izolowanych rur stalowych dla zadań towarzyszących gazociągowi Baltic Pipe zamówienie 2 (postępowanie wykonawcze nr 7) o numerze: ZP/2020/04/0059/PI. Organizacja postępowania przebiega z wykorzystaniem portalu zakupowego udostępnionego pod następującym adresem internetowym: . Zgodnie z zapisem pkt 2 Rozdział VIII SIWZ komunikacja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie ofert oraz oświadczeń, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 o świadczeniu usług drogą elektroniczną, z uwzględnieniem wymogów ustanowionych w SIWZ. W pkt 3 Zamawiający wskazał, że w Postępowaniu środkiem komunikacji elektronicznej jest Portal Zakupowy. W pkt 5 Zamawiający wskazał, że wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu za pośrednictwem Portalu Zakupowego opisane zostały w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, dostępnej w menu Regulacje i procedury. W Rozdziale XV SWIZ Zamawiający opisał szczegółowe informacje dotyczące procesu przygotowania ofert. W pkt 14 Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis składania ofert został zawarty w „Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik oferenta”. W Rozdziale XVI SIWZ Zamawiający zawarł informację co do miejsca składania i otwarcia ofert. Termin składania ofert upływa w dniu 30 kwietnia 2020 r., godzina 10:00. Oferty zostaną otwarte w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 11:00 poprzez transmisje on - line. W celu uczestnictwa w transmisji należy połączyć się z wirtualnym pokojem konferencyjnym, do którego Zamawiającego przekazał wymagany identyfikator i kod dostępu. Zamawiający wskazał, że otwarcie jest jawne. Wykonawcy mogą uczestniczyć w sesji otwarcia ofert. Zamawiający udostępnił wykonawcom Instrukcję podłączania się do pokoju wideokonferencji, zawierającej opis poszczególnych kroków jakie należy wykonać, aby uczestniczyć w wideokonferencji. Izba ustaliła, że w dniu 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający skierował zaproszenia do złożenia ofert w ramach wskazanego postępowania. Dnia 8 kwietnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o Postępowaniu w treści Wyjaśnień i Zmiany Treści SIWZ poprzez zmianę godziny otwarcia ofert na godzinę 13.00. Termin złożenia oferty nie uległ zmianie. Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców - wykonawca Borusan, Przystępujący Izostal oraz Odwołujący. Izba ustaliła, że wykonawca Borusan złożył ofertę poprzez Platformę Zakupową wraz z wymaganiami dokumentami w dniu 29 kwietnia w godzinach od 21:16:38 - 21:18:05 (zarzut ekranu - „Zakończenie etapu składania ofert”). W dniu 30 kwietnia Zamawiający dokonał otwarcia ofert złożonych w Postępowaniu. Izba ustaliła, że Zamawiający sporządził Notatkę z otwarcia ofert. Według informacji zawartych w Notatce procedura otwarcia ofert rozpoczęła się punktualnie o godzinie 13:00. W treści Notatki zostały zamieszczone zarzuty ekranów Zamawiającego, zawierające informacje o godzinie otwarcia ofert: tj. 13:00, uczestnikach - 3 zewnętrznych wykonawców” Przystępujący Izostal, Odwołujący oraz wykonawca Borusan, który dołączył do spotkania później. Notatka zwiera zrzuty ekranów, udostępnionych zdalnie przez Zamawiającego. Na zrzutów w dolnym prawym rogu widnieje odpowiednio następujące godziny: 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Notatka zawiera informację, iż w trakcie procedury wystąpiły problemy techniczne w trakcie czytania ofert. Jak wskazano, nastąpiła zmiana osoby odczytującej oferty, która upewniała się czy nie należy powtórzyć jakieś czynności czy wszyscy uczestnicy słyszą i widzą czynności wykonywane przez Zamawiającego. Notata zawiera informacje, że Przystępujący Izostal złożył ofertę na nieprawidłowym formularzu oferty - z postępowania wykonawczego nr 6. Notatka zawiera również informację, iż wykonawca Borusan dołączył do wideokonferencji z opóźnieniem i na jego prośbę odczytano raz jeszcze oferty złożone w postępowaniu. Izba ustaliła ponadto, iż z zrzutów ekranów złożonych przez Przystępującego Izostal oraz zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina 13:27 (zarzut ekranu załączony do Przystąpienia) oraz na godzina 13:06 i 13:11 na złożonych zrzutach obrazów wideokonferencji. Stosownie do zestawienia ofert objętego informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 maja 2020 r. ranking ofert w postępowaniu przetargowym wyglądał następująco: 1) Oferta wykonawcy Borusan z ceną całkowitą brutto 100.289.119.91 zł -100 punktów; 2) Oferta Odwołującego z ceną całkowitą brutto 125.664.536,00 zł - 98,16 punktów; 3) Oferta Przystępującego Izostal - odrzucona. Ponadto Izba ustaliła na podstawie Zestawienia logów, iż w dniu 30 kwietnia 2020 r. o godzinie 13:07:36 oraz o godzinie 13:08:03 w systemie odnotowane czynność opisaną jako: „Odszyfrowanie danych ofert przez uprawnionego uczestnika”. Izba ustaliła, że przytoczone w treści odwołania przez Odwołującego zapisy Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B odpowiadają rzeczywistym zapisów Instrukcji i nie były kwestionowane przez żadną ze stron. Tym samym ponowne przytaczanie zapisów w treści ustaleń faktycznych Izba uznała za zbędne. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, co skutkowało jego oddaleniem przez Izbę. Należy wskazać, iż istota zarzutów Odwołującego sprowadzała się do twierdzenia, iż: (i) czynność otwarcia, w tym odszyfrowania ofert, nie była jawna, gdyż na udostępnionym zdalnie przez Zamawiającego pulpicie Platformy Zakupowej podczas wideokonferencji oferty złożone przez wykonawców były już odszyfrowane, co uniemożliwiło jakiejkolwiek kontrolę prawidłowości procedury otwarcia ofert; (ii) doszło do nieuprawnionego otwarcia/modyfikacji oferty wykonawcy Borusan przed upływem wyznaczonego terminu do otwarcia ofert; (iii) Platforma Zakupowa działała w sposób wadliwy, co skutkowała brakiem możliwości pełnego i jawnego śledzenia czynności dokonywanych przez Zamawiającego w procedurze otwarcia ofert. Odnosząc się do pierwszego z ww. zarzutów, a mianowicie zarzutu dotyczącego odszyfrowania ofert przed rozpoczęciem procedury ich otwarcia, to wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu, odpowiednio do ich złożenia lub otwarcia. Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Jak wynika z przywołanej regulacji otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do wykonawców, ale erga omnes. W otwarciu ofert uczestniczyć mogą dowolne osoby i podmioty (przedstawiciele mediów, konkurujących wykonawców nie będących uczestnikami danego postępowania, wszystkie osoby zainteresowane). Czynność otwarcia ofert ma doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania - pozwala wykonawcom na ustalenie kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych szansach na uzyskanie zamówienia. Z prawidłowym dokonaniem czynności otwarcia ofert ustawodawca wiąże dwa skutki. Po pierwsze: wynikające z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, iż nie nastąpiło zapoznanie się z zawartością ofert przed terminem ich składania. Po drugie: wynikające z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że wszystkie oferty, których ceny zostały odczytane, złożone zostały w terminie wyznaczonym przez zamawiającego i nie zachodzi konieczność ich zwrotu, skutkująca pominięciem przy dalszych czynnościach w postępowaniu. Ww. przepisy ustawy Pzp stanowią jedno z narządzi służących do realizacji zasady uczciwej konkurencji poprzez zminimalizowanie ryzyka zapoznania się przez kogokolwiek z ofertami przed terminem ich otwarcia. Niewątpliwe składanie ofert w postaci elektronicznej może powodować szereg nieznanych wcześniej postępowaniom w formie tradycyjnej/papierowej problemów technicznych, związanych z ich otworzeniem przez zamawiającego oraz zachowaniem zasady jawności i nienaruszalności ofert przed upływem terminu wyznaczonego na ich otworzenie. Zamawiający prowadząc postępowanie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej jest zobowiązany do zorganizowania postępowania w sposób umożliwiające realizacje zasad wynikających z art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, stosowane przez zamawiającego platformy zakupowe muszą gwarantować nienaruszalność złożonych ofert przed wyznaczonymi terminami oraz umożliwiać pełną realizację zasady jawności procedur związanych z otwarciem ofert. Okolicznością, która może uzasadniać nieprawidłowość otwarcia ofert elektronicznych jest przede wszystkim błąd tkwiący w systemie, który uniemożliwia przeprowadzenie procedury otwarcia ofert w sposób jawny czy też umożliwia modyfikacje/zmianę treści ofert po upływie terminu na jej złożenie. Konieczne przy tym jest ustalenie oraz wykazanie przez wykonawcę powołujące się na nieprawidłowości w działaniu systemu, że system - określona platforma zakupowa, przy prawidłowym postępowaniu użytkownika, nie działa prawidłowo, co stwarza domniemanie faktyczne istnienia błędu w tym systemie. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący dążył do wykazania, iż doszło do naruszenia art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez rozpoczęcie transmisji procedury otwarcia ofert w momencie kiedy każda z ofert miała już postać odszyfrowanych plików o formacie pdf. W ocenie Izby, Odwołujący jednak nie wykazał, iż doszło do nieuprawnionego odszyfrowania ofert przed upływem terminu ich otwarcia, jak również nie wykazał, iż procedura otwarcia ofert, w tym procedura ich odszyfrowania nie miała charakteru jawnego. Wskazać należy po pierwsze, że procedura otwarcia ofert, co potwierdził Odwołujący w treści odwołania, przebiegała w ten sposób, że Zamawiający podczas wideokonferencji udostępnił zdalnie pulpit Platformy Zakupowej, na którym wyświetliły się złożone w postępowaniu oferty. Po drugie, nie było sporne pomiędzy stronami, że wyświetlone przez Zamawiającego oferty nie były opatrzone ikoną kłódki. Co jednak było sporne pomiędzy stronami to konsekwencje jakie każda z nich wywodziła z braku oznaczenia plików ofert ikoną kłódki. Odwołujący bowiem wnioskował na tej podstawie, iż oferty były już uprzednio odszyfrowane przez Zamawiającego i w takiej odszyfrowanej formie zostały udostępnione w momencie rozpoczęcia procedury otwarcia ofert. Z kolei Zamawiający prezentował odmienne stanowisko wskazując, iż ikona kłódki widoczna jest wyłącznie u danego wykonawcy w momencie zaszyfrowania oferty przez wykonawcę na Platformie Zakupowej, nie jest zaś widoczna u Zamawiającego w momencie pobierania ofert z Platformy Zakupowej. Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego. Wskazać bowiem należy, że Odwołujący nie przywołał żadnego postanowienia z Instrukcji obsługi platformy zakupowej eB2B, na podstawie którego zasadne byłoby przyjęcie twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert jest potwierdzeniem ich wcześniejszego odszyfrowania przez Zamawiającego. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że ikona kłódki symbolizującej zaszyfrowanie plików jest widoczna na pulpicie wykonawcy w momencie zaszyfrowania przez wykonawcę dokumentów na Platformie Zakupowej. Jest to informacja dla wykonawcy, że pliki zostały zaszyfrowane za pomocą odpowiedniego klucza. Pliki zaś jakie widoczne są u Zamawiającego nie zawierają ikony kłódki. Stąd też, gdy Zamawiający udostępnił wykonawcom podczas wideokonferencji swój pulpit Platformy Zakupowej widoczne były pliki bez kłódki. Podkreślić raz jeszcze należy, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swojego twierdzenia, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie udostępnionym przez Zamawiającego świadczy o tym, iż Zamawiający dokonał uprzedniej, niedozwolonej deszyfryzacji ofert. Dalej wskazać należy, że Zamawiający złożył w poczet materiału dowodowego Wykaz logów, zawierający historię operacji dokonywanych w przedmiotowym Postępowaniu od 4 kwietnia 2020 r. do dnia 3 czerwca 2020, z wyszczególnieniem typu operacji, użytkownika, jego adresu e-mailowego i danych kontaktowych. Wykaz logów zawiera m.in. informacji typach czynności, jakie były dokonywane na Platformie Zakupowej w dniu otwarcia ofert. Z przedłożonego Wykazu wynika, iż po upływie terminu składania ofert do wyznaczonego dnia na ich otwarcie tj. 30 kwietnia 2020 r. godzina 13 nie były wykonywanie czynności skutkujące zmianą/modyfikacją treści złożonych ofert. Jak wynika z Wykazu o godzinie 13:07:36 Zamawiający rozpoczął proces odszyfrowywania ofert. Przy czym Zamawiający wyjaśnił, czemu Izba dała wiarę, iż polecenie odszyfrowania ofert może zostać wydane przez uprawnionego pracownika kilkukrotnie, co miało miejsce w przedmiotowym Postępowaniu i jest widoczne w Wykazie logów. Jak wyjaśnił Zamawiający, jego pracownik wydając pierwsze polecenie odszyfrowania ofert o godzinie 13:07:36 nie miał pewności czy system zareagował na wydane polecenie. Stąd też w Wykazie logów uwidocznione jest drugie polecenie odszyfrowania ofert przesłane przez pracownika Zamawiającego o godzinie 13:08:03. Nie zostały Izbie przedłożone żadne dowody, na podstawie których zasadne byłoby przyjęcie, iż doszło do naruszenia w jakikolwiek sposób art. 86 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp poprzez dwukrotne wydanie przez pracownika Zamawiającego polecenia odszyfrowania ofert, w sytuacji, gdy pierwsze polecenie nie zakończyło się sukcesem tj. odszyfrowaniem ofert. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż wydanie dwa razy polecenia odszyfrowania ofert stanowiło naruszenie w jakikolwiek sposób jawności procedury otwarcia ofert. Zdaniem Izby nie ma żadnego dowodu potwierdzającego, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert w momencie zdalnego udostępnienia przez Zamawiającego pulpitu Platformy Zakupowej świadczy o ich uprzednim odszyfrowaniu przez Zamawiającego. Złożony zaś do akt sprawy Wykaz logów potwierdza, iż procedura odszyfrowania ofert została rozpoczęta w dniu 30 kwietnia 2020 r., o godzinie 13:07:36, a więc terminie określonym w SIWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do wizualizacji zaszyfrowania ofert na pulpicie Platformy Zakupowej widocznym u Zamawiającego, to mógł w tym zakresie wystąpić do operatora Platformy Zakupowej o stosowane informacje. Nie podjął jednak inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż pomiędzy godzina 13:06 - 13:13 pulpit Zamawiającego „zamroził się” i nie były widoczne czynności dokonywane przez Zamawiającego, to wskazać należy, po pierwsze, iż Odwołujący nie wykazał, iż przyczyna problemów technicznych w odbiorze wizji i fonii leżała po stronie Zamawiającego. W tej kwestii, Odwołujący żadnych dowodów nie przedstawił na uprawdopodobnienie własnych twierdzeń. Odwołujący nie wykazał również, iż doszło do „zamrożenia” wizji w godzinach przez niego określonych. Nie można przecież wykluczyć, że uczestnik później włączył się do wirtualnego pokoju. Po drugie, wskazać należy, że podczas rozprawy, na pytanie Izby czy podnoszone w treści odwołania problemy techniczne były adresowane do Zamawiającego na bieżąco w trakcie wideokonferencji Odwołujący wskazał, że nie ma wiedzy w tym zakresie. Tym samym stawianie w treści odwołania zarzutu naruszenia zasady jawności procesu otwarcia ofert z uwagi na problemu techniczne, w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie wykazać, że zgłaszał Zamawiającemu na bieżąco takie problemy techniczne w trakcie procedury otwarcia ofert, jest w ocenie Izby nieuprawnione. Wskazać również należy, że zgodnie z informacjami zawartymi w Notatce z otwarcia ofert prowadzący czynność otwarcia ofert pracownicy Zamawiający upewniali się kilkukrotnie czy każdy z uczestników wideokonferencji w sposób niezakłócony obiera przekaz procedury otwarcia ofert prowadzony przez Zamawiającego. Odnosząc się do tez o rzekomych opóźnieniach w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, to Izba wskazuje, że zgodnie z Notatką z otwarcia ofert, proces otwarcia ofert został rozpoczęty punktualnie o godzinie 13:00. W treści odwołania, Odwołujący nie kwestionuje punktualnego rozpoczęcia procesu otwarcia ofert o godzinie 13:00. Wskazuje wyłącznie, iż przewodniczący podłączył się do pokoju wideokonferencji dopiero po godzinie 13:00. Okoliczność ta jest jednak, w ocenie Izby, nieistotna w punku widzenia podnoszonych zrzutów, a ponadto Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przewodniczący komisji przetargowej podłączył się do pokoju wideokonferencji po godzinie 13:00. Z kolei z treści oświadczenia pana W. K., złożonego do akt sprawy przez Przystępującego Izostal wynika, że rozpoczęcie czynności otwarcia ofert wyznaczone na godzinę 13:00 rozpoczęło się ze znacznym opóźnieniem. W ocenie Izby, niejednorodność stanowisk wykonawców co do godziny rozpoczęcia procedury otwarcia ofert, jak również wobec braku przedłożenia jakichkolwiek dowodów na okoliczność wykazania ewentualnych opóźnień w rozpoczęciu procedury otwarcia ofert, uzasadnia przyjęcie stanowiska Zamawiającego o punktualnym rozpoczęciu procedury otwarcia ofert za wiarygodne. Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu zarzutu o nieuprawnionym zmodyfikowaniu o godz. 11:27 oferty wykonawcy Borusan, Izba w tym zakresie dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego oraz dowodom złożonym przez Zamawiającego podczas rozprawy. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacja o modyfikacji danego pliku pojawia się w chwili pobrania każdego pliku załączonego na Platformie Zakupowej i oznacza jedynie tyle, że dany plik został pobrany o wskazanej godzinie. Nie można jednak temu znacznikowi czasu przypisać charakteru pewnego. Jest on generowany nie przez Platformę Zakupową, lecz przez program, przy użyciu którego dany plik jest pobierany, a następnie otwierany po ściągnięciu na komputer. Pobranie pliku z ofertą wykonawcy Borusan dokonywane było przy użyciu programu Win Zip, w którym w sposób domyślny ustawiony był czas uniwersalny (tzw. czas UTC). Czas ten różni się od obowiązującego w Polsce czasu letniego o 2 godziny. Oznacza to, że wskazana przez Odwołującego „modyfikacja” (tj. de facto pobranie oferty Borusan przy użyciu programu Win Zip), nastąpiła o godz. 11:27 czasu UTC, czyli o godz. 13:27 czasu polskiego — a więc w trakcie procedury otwarcia ofert. Jako że otwarcie to było transmitowane „na żywo”, wszyscy uczestnicy wideokonferencji mogli zapoznać się z treścią oferty Borusan w czasie rzeczywistym. Zarzuty ekranów złożone do akt sprawy zawierają w swojej treści dwa znaczniki czasu - jeden obrazujący „modyfikację” o 11:27 - czyli pobranie oferty wykonawcy Borusan przy użyciu programu Win Zip (co wykonawcy uczestniczący w procedurze otwarcia ofert mogli widzieć poprzez zdalne udostępnienie pulpitu Platformy Zakupowej przez Zamawiającego) oraz drugi znacznik czasu widoczny już na pulpicie własnym wykonawcy tj. godzina 13:27. W Wykazie logów, również odnotowana jest czynność Zamawiającego z godziny 13:27 Pobranie paczki załączników do postępowania. Należy również wskazać, że znajdująca się w aktach sprawy Notatka z otwarcia ofert potwierdza twierdzenia Zamawiającego o odmiennych strefach czasowych. Zarzuty ekranów obrazujące poszczególne czynności dokonywane przez Zamawiającego wskazują konsekwentnie czas UTC - 11:21, 11:22, 11:30, 11:39. Gdyby więc przyjąć twierdzenie Odwołującego za prawdziwe, to uznać należałoby, iż cała procedura otwarcia ofert rozpoczęła się o godzinie 11:00 i konsekwentnie była prowadzona przez Zamawiającego, o czym świadczą poszczególne zarzuty ekranów. To z kolei stałoby w sprzeczności z faktem, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się około godziny 13:00, zaś kolejne czynności podejmowane przez Zamawiającego odbywały się pomiędzy godziną 13:07 - 14:28. Zarówno zaś Odwołujący jak i Przystępujący potwierdzili udział w procedurze otwarcia ofert w godzinach wynikających z Wykazu logów. Ze złożonych zaś przez Przystępującego zrzutów ekranów Izostal oraz zdjęć z wideokonferencji wynika, że na pulpicie komputera Przystępującego widniała godzina 13:27 oraz godzina 13:06 i 13:11 na złożonych zrzutach obrazów wideokonferencji. Dodać również należy, że przedłożony do akt sprawy zrzut ekranu Platformy Zakupowej potwierdza, iż wykonawca Borusan złożył ofertę w dniu 29 kwietnia 2020 r. pomiędzy godziną 21:16:38, a 21:18:05. W ocenie Izby powyższe okoliczności uwiarygodniają twierdzenia Zamawiającego o odmiennej strefie czasowej ustawionej w programie Win Zip widocznej na udostępnionym zdalnie pulpicie Platformy Zakupowej. Podkreślić należy, że na Odwołującym ciążył ciężar dowodu wykazania zasadności stawianych Zamawiającemu zarzutów. Uznanie zasadności zarzutu wyłącznie na podstawie jednego zarzutu ekranu przedłożonego przez Odwołującego, w sytuacji, w której Zamawiający w sposób logiczny i wiarygodny uzasadnił różnice czasowe pomiędzy tym co widniało na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionej zdalnie przez Zamawiającego, co zostało potwierdzone w Wykazie logów oraz w treści pozostałych zrzutów ekranów zawartych w Notatce z otwarcia ofert, byłoby nieuprawnione. Okoliczności faktyczne sprawy uzasadniają przyjęcie, iż nie doszło do naruszenia art. 84 ust. 2 zd 2 ustawy Pzp. Nie zostało bowiem wykazane, iż oferta wykonawcy Borusan została zmodyfikowana o godzinie 11:27, a w konsekwencji, iż wykonawca ten złożył ofertę po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Borsuan jako złożonej po terminie. Odnosząc się do oświadczeń złożonych do akt sprawy, to Izba wskazuje co następuje. Oświadczenie złożone przez Pana W. K. nie stanowi, w ocenie Izby, potwierdzenia, że doszło do nieuprawnionej modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, nie stanowi również wiarygodnego dowodu na wykazanie nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Wskazać należy, po pierwsze, że na pierwszej stronie oświadczenia zawarta jest informacja, iż procedura rozpoczęcia czynności otwarcia ofert rozpoczęła się ze cyt. „znacznym opóźnieniem”. Jednakże z dalszej części oświadczenia wynika, że Pan K. uczestniczył w wideokonferencji co najmniej od godziny 13:06, skoro problemy techniczne wg autora oświadczenia rozpoczęły się właśnie o tej godzinie. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż Zamawiający rozpoczął procedurę otwarcia ofert przed godziną 13:06 udostępniając w ramach wideokonferencji pulpit Platformy Zakupowej. Tym samym twierdzenia, iż procedura otwarcia ofert rozpoczęła się ze znacznym opóźnieniem uznać należy za niewiarygodne. Co więcej, w oświadczeniach złożonych przez Przystępującego (tj. oświadczeniach Pana M. P. i Pana S. M.) nie zostały zawarte żadne informacje mówiące o rzekomym „znaczącym opóźnieniu” rozpoczęcia procedury otwarcia ofert. Dalej Pan K. wskazuje, że zostały udostępnione na pulpicie odblokowane pliki ofert. W tym zakresie, Izba wypowiedziała się powyżej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu (chociażby zapisów z Instrukcji obsługi Platformy Zakupowej) na wykazanie, iż brak ikony kłódki przy plikach ofert na pulpicie Platformy Zakupowej udostępnionym przez Zamawiającego oznacza wcześniejsze odszyfrowanie ofert. W dalszej kolejności, Pan K. przywołuje problemy techniczne. Budzi zdziwienie Izby, że Pan K. tak precyzyjnie odnotował czas w jakim nastąpiło tzw. „zamrożenie ekranu”, a tak nieprecyzyjnie określi długość „znaczącego opóźnienia” w rozpoczęciu procesu otwarcia ofert. Co więcej, ani Odwołujący ani Przystępujący nie złożyli żadnych dowodów na wykazanie, że problemy techniczne były spowodowane uchybieniami po stronie Zmawiającego. Również z treści oświadczenia nie wynika czy Pan K. zgłaszał owe problemy techniczne Zamawiającemu. Treść oświadczenia jest powieleniem argumentacji zawartej w treści odwołania, którą Izba uznała powyżej za niezasadną. Argumentacja przedstawiona powyższej odnosi się również do oświadczeń złożonych przez Przystępującego do akt sprawy. Co do argumentów zawartych w oświadczeniach w zakresie nieuprawnionego odszyfrowania ofert i braku ikony kłódki, Izba wypowiedziała się powyższej w tej kwestii. Podobnie, w zakresie tzw. „zamrożenia wizji”. Co więcej z treści oświadczenia pana P. i Pana M. wynika, że na czas problemów technicznych, czynność odczytywania ofert została wstrzymana przez Zamawiającego do czasu odmrożenia wizji. Podkreślić należy, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący stawiają z jednej strony tezę, że Zamawiający podczas procedury otwarcia ofert udostępnił pulpit Platformy Zakupowej na której widniały pliki ofert już odszyfrowane. Z drugiej zaś strony, podnoszą zarzut, iż pomiędzy godziną 13:06 - 13:13 nastąpiła „zamrożenie” pulpitu Zamawiającego i nie było możliwości jawnego śledzenia czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Z Wykazu logów wynika zaś, że właśnie w tym czasie tj. pomiędzy godziną 13:06 - 13:13 Zamawiający dokonywał odszyfrowywania ofert. W ocenie Izby, stanowisko Odwołującego i Przystępującego uznać należy za niewiarygodną próbę podważenia wszelkich czynności dokonanych przez Zamawiającego związanych z odszyfrowaniem ofert, próbę, która nie znajduje potwierdzenia w żadnych obiektywnych dowodach. Wykonawcy przyjęli strategię, że nawet gdyby Izba uznała, że pliki udostępnione na zdalnym pulpicie Zamawiającego były zaszyfrowane, to i tak nie doszło do ich jawnego odszyfrowania, gdyż były problemy techniczne. Tyle tylko, że żadnych z powyższych okoliczności Odwołujący nie wykazał. Nie wykazał, że problemy techniczne leżały po stronie Zamawiającego, nie wykazał, że zgłaszał Zamawiającemu w trakcie wideokonferencji problemy z wizją/fonią, nie wykazał jakie czynności dokonane przez Zamawiającego nie były jawne wobec uczestników postępowania. W ocenie Izby nie ma żadnych dowodów potwierdzających zarzut o nieuprawnionym działaniu, czy to ze strony Zamawiającego, czy też wykonawcy Borusan, ani też o błędzie Platformy Zakupowej. Oferta wykonawcy Borusan została złożona (zamieszczona na platformie) w dniu 29.04.2020 r., a od momentu jej złożenia nie miała miejsca żadna modyfikacja jej treści. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby oferty złożone w Postępowaniu od momentu ich złożenia aż do godz. 13:07:36 w dniu 30.04.2020 r. nie były zaszyfrowane. W konsekwencji, w ocenie Izby, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 ustawy Pzp. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty Odwołującego dotyczące nieuprawnionego odszyfrowania ofert czy modyfikacji oferty wykonawcy Borusan, a tym samym nie ziściły się wskazane przez Odwołującego przesłanki do unieważnienia postępowania. Odnosząc się do zarzut Odwołującego o wystąpieniu zdarzania świadczącego o wadliwości działania Platformy Zakupowej poprzez otwarcie w Postępowaniu oferty złożonej przez Przystępującego Izostal z postępowania wykonawczego nr 6, to Izba uznała zarzut za niezasadny, oparty wyłącznie na informacjach otrzymanych od Przystępującego Izostal, nie zaś na dowodach potwierdzających rzekome wadliwe działanie Platformy Zakupowej. Jak wyjaśniła Zamawiający, czemu Izba dała wiarę, nie ma technicznej możliwości, aby Platforma Zakupowa „pomyliła” zamieszczone na niej załączniki i w jakikolwiek sposób pobrała załącznik (tu: ofertę) złożoną w innym, wcześniejszym postępowaniu. Dowodem nieprawdziwego twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający omyłkowo uznał za złożoną w Postępowaniu ofertę Izostal z postępowania wykonawczego nr 6 jest choćby objętość pliku tej oferty, która jest identyczna z objętością oferty złożonej w postępowaniu wykonawczym nr 6, i wynosi 228 KB. Tymczasem z oświadczenia złożonego przez Przystępującego podczas rozprawy wynika, iż oferta miała wielkość 219 KB. W ocenie Izby, jedynym racjonalnym i możliwym wytłumaczeniem tej okoliczności jest pomyłka Przystępującego Izostal w wyniku której na Platformę Zakupową załączony został niewłaściwy plik oferty. Uznanie wadliwości działania Platformy Zakupowej w oparciu o twierdzenia wykonawcy próbującego usprawiedliwić własną omyłkę w działaniu jest, w ocenie Izby, niedopuszczalne. Na Odwołującym ciążył ciężar wykazania nieprawidłowości w działaniu Platformy Zakupowej. Dowodami na wykazanie takiej okoliczności było przytoczenie twierdzeń innego wykonawcy, który złożył ofertę na błędnym formularzu oraz złożone przez Przystępującego Izostal oświadczenia Pana P. oraz Pana M., którzy składali ofertę w Postępowaniu na Platformie Zakupowej. Dowody te Izba uznała za niewiarygodne, stanowiące wyłącznie subiektywną próbę usprawiedliwienia błędu popełnionego przez Przystępującego Izostal podczas składania oferty na Platformie Zakupowej. Nie ma żadnego obiektywnego dowodu w sprawie na wykazanie błędów w działaniu systemu Platformy Zakupowej. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 10a ustawy Pzp oraz 10b ustawy Pzp w zw. z art. 10g ustawy Pzp w związku z paragrafem 3 ust. 2 i paragrafem 6 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępnienia i przechowywania dokumentów elektronicznych. Nie zostały wykazane żadne okoliczności, na podstawie których należałoby uznać, iż doszło do naruszeniu dostępności i integralności oraz przechowywania, udostępnienia i archiwizacji plików oferty złożonej w niniejszym Postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972 z zm.). Przewodniczący: .............................. Członkowie: ............................... 28 …

…Sygn. akt: KIO 349/20 WYROK z dnia 4 marca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2020 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki w Krakowie, przy udziale wykonawcy S. D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DS Comp S. D., Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od wykonawcy T-SYSTEMS Polska Sp. z o.o., z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie kwotę 1200,00 złotych (słownie: tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę oraz kwotę 85,00 złotych (słownie: osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 349/20 UZASADNIENIE W dniu 19 lutego 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy T-Systems Polska Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Szpitalowi Uniwersyteckiemu w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DS Comp z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ; 2) art. 84 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie zmiany treści oferty wykonawcy DS Comp po terminie składania ofert wskutek wyjaśnień; 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp po przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej za rzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy DS Comp z Postępowania z powodu niezgodności treści oferty z SIWZ w zakresie za oferowanego asortymentu oraz dokonanych zmian treści oferty; (iii) powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu, co spowoduje wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje zgodnie z SIWZ dostawę infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem. Szczegółowy opis przedmiotu za mówienia zawiera załącznik nr 1a do specyfikacji. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje następujące komponenty: 1. Serw er typ 1 w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 7 2. Serw er typ 11 w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 1 3. Przełączniki SAN w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 2 4. Macierz dyskow a w raz z dostaw ą, instalacją i konfiguracją 1 5. Oprogramow anie w irtualizacyjne w raz z dostaw ą i instalacją 1 Oprogramow anie do sporządzania kopii bezpieczeństw a oraz odzysku maszyn w irtualnych w raz z 6. 1 rlnct-jiAia i inct-salsarisa Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ-pkt 10. Sposób przygotowania oferty: 10.2.2. Wypełniony i podpisany przez osoby upoważnione do reprezentowania wykonawcy opis przedmiotu zamówienia, sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1a do specyfikacji. Prosimy również o dołączenie do oferty wypełnionego dokumentu w formie edytowalnej. (Arkusz winien zawierać wszystkie ewentualne zmiany wprowadzone w czasie trwania postępowania). W ocenie Odwołującego powyższe implikuje skutek w postaci konieczności weryfikacji przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert czy zaoferowane przez wykonawcę elementy świadczenia są zgodne z SIWZ, w szczególności, odpowiadają szczegółowemu opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ. Załącznika nr 1a do specyfikacji, co w świetle powyższych jednoznacznych postanowień SIWZ, stanowi ofertę sensu stricte. Uwzględniając wartość poszczególnych komponentów zamówienia, kluczowym elementem oferty jest dostawa macierzy dyskowej wraz z jej instalacją i konfiguracją. W ocenie Odwołującego oferta wykonawcy DS Comp jest niezgodna z SIWZ w następującym zakresie: Niezgodność oferty DS Comp z SIWZ w zakresie odporności systemu na awarię półki dyskowej Zamawiający w Tabeli nr 4 zawarł wymaganie, aby macierz w oferowanej konfiguracji charakteryzowała się odpornością systemu na awarię całej półki dyskowej (punkt4, tiret 3). Macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymogi: • odporność systemu na awarię jednego dowolnego dysku SSD, poziom zabezpieczenia RAID S (2+1); • odporność systemu na awarię jednego dowolnych dwóch dysków SAS, poziom zabezpieczenia RAID6 (4+2); • odporność systemu na awarię całej półki dyskowej; konfiguracja wykonana zgodnie z zaleceniami producenta dla środowiska produkcyjnego w szczególności zarezerwowanie rekomendowanej przestrzeni typu • spare; • łączna przestrzeń danych dla użytkownika nie mniejsza niż 96TiB. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5 zawarł wymaganie, aby macierz spełniała wymagania odnośnie wydajności „dla parametrów zdefiniowanych w poprzednim punkcie", czyli cytowanym powyżej punkcie 4. W punkcie 4 zdefiniowano pięć wymagań w tym odporność systemu na awarię całej półki dyskową z zastrzeżeniem, że macierz musi cechować się tym parametrem w oferowanej konfiguracji - czyli takiej, która po wykonaniu prac wymienionych w Tabeli nr 7 będzie charakteryzowała się wszystkimi cechami wymienionymi w Tabeli nr 4 punkt 4 oraz zapewniać będzie wydajność i pojemność zgodnie z parametrami podanymi w ofercie w trzeciej kolumnie Tabeli nr 4. W ocenie Odwołującego nie można więc zgodzić się ze stwierdzeniem DS Comp zawartym w wyjaśnieniach z dnia 4.12.2019r., że „sposób sformułowania pytań przez Zamawiającego i ponowne łączenie wymagań określonych w różnych miejscach Tabeli 4 ma na celu nadanie im bardziej rygorystycznej wykładni niż wynika to z ich literalnego brzmienia, a w konsekwencji odrzucenie oferty DS COMP jako niezgodnej z SIWZ". Wszystkie wymagania SIWZ należy rozumieć całościowo, czyli oferowany przedmiotu zamówienia musi spełniać wszystkie wymagania jednocześnie. Konkretnie w tym przypadku oferowana macierz musi spełniać jednocześnie wymagania z punktu 4 i 5. W wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2019 r. firma DS Comp stwierdza: „Wymóg odporność systemu na awarie całej półki dyskowej" (Tabeli 4 punkt 4 Załącznika nr 1a do SIWZ) zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli winno się w pierwszej kolejności interpretować zgodnie z literalnym brzmieniem." Odwołujący wskazał, że zadaniem macierzy dyskowej jest udostępnianie przestrzeni do zapisu i odczytu danych. Zgodnie z wymaganiem w przypadku awarii półki dyskowej macierz musi dalej spełniać swoje za danie tj. nieprzerwanie dane udostępniać i umożliwiać ich zapis. Firma DS Comp przedstawiła własną interpretację tego wymagania, tzn.: wymaganie w oferowanej macierzy Huawei jest spełnione, ponieważ po awarii półki dyskowej dostępne będą pozostałe półki dyskowe. Nie oznacza to, że macierz w oferowanej przez DS Comp konfiguracji będzie nadal spełniać swoje podstawowe zadanie. W ocenie Odwołującego wymaganie „odporność systemu na awarię całej półki dyskową" nie jest celem samym w sobie, ale jest postawione w celu zapewnieniu dalszego działania podstawowej funkcji macierzy-zapisu i odczytu danych. W ocenie Odwołującego nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem firmy DS Comp, jakoby doprecyzowanie przedmiotowego wymogu SIWZ nastąpiło dopiero na etapie wyjaśnień. Takie wymaganie było od początku zawarte w SIWZ. • Przy powyższym rozumieniu wymogu odporności systemu na awarię całej półki dyskowej, rozmieszczenie dysków pomiędzy półkami dyskowymi nie ma znaczenia i wymóg ten jest spełniony zarówno przy zastosowaniu 2 lub więcej półek dyskowych - co zostało potwierdzone oświadczeniem Wykonawcy w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że w przypadku awarii półki dyskowej w zależności od modelu oferowanej macierzy i jej oferowanej konfiguracji można utracić dostęp do danych zapisanych na macierzy dyskowej mimo sprawnych pozostałych półek dyskowych. Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego i konfigurację macierzy oferowanej przez DS COMP opisanej w wyjaśnieniach z dnia 5 sierpnia 2019r. w przypadku awarii jednej z dwóch półek dyskowych macierz Huawei nie będzie spełniała funkcjonalności od niej wymaganej, tj. udostępnianie przestrzeni dyskowej do zapisu i odczytu danych. Stanie się tak dlatego, że zostanie utracona połowa dysków umieszczonych na jednej z dwóch półek dyskowych, a dopuszczalna jest utrata 1/3 dysków. Wynika to ze sposobu zapisu danych na dyskach wymaganego przez Zamawiającego w punkcie 4 (RAID 5 (2+1))-dyski muszą być rozmieszczone na co najmniej trzech półkach. W ocenie Odwołującego oferowana przez DS Comp macierz nie spełnia więc w tej konfiguracji wymagania odporności systemu na awarię pojedynczej półki dyskowej z zachowaniem dostępu dodanych przechowywanych na macierzy. Zmiana konfiguracji macierzy dyskowej w kolejnych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że w dniu 31 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał firmę DS Comp do wyjaśnień w zakresie tego „w jaki sposób Wykonawca zrealizuje zapis punktu 5, z którego Zamawiający planuje skorzystać w przypadku wyboru [...] oferty, a dotyczący wykazania zadeklarowanych parametrów wydajnościowych macierzy dyskowej w dostarczonym środowisku.". W dniu 5 sierpnia 2019 r. została przedłożona odpowiedź Wykonawcy zawierająca oświadczenie producenta, które precyzowało między innymi to, w jaki sposób jest zbudowana oferowana konfiguracja macierzy: Dla dysków SSD: 1) 2 półki dysko we w każdej zamontować po 15 dysków SSD. 2) Należy stworzyć 2 domeny dyskowe, w każdej z nich po 15 dysków. (...) Dla dysków SAS 1) Należy stworzyć 4 domeny dyskowe, wypełnione odpowiednio 4x 24 dyski" Odnośnie tego właśnie zakresu firma DS Comp została ponownie wezwana do wyjaśnień, odpowiadając pismem z dnia 04.12.2019 w sposób następujący: na stronie drugiej wyjaśnień DS. Comp stwierdza, że konfiguracja oferowana wygląda następująco: • „Dla dysków SSD w przypadku rozmieszczenia na 3 półki dyskowe (przy czym zgodnie z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny Wykonawca oferuje 8 półek dyskowych), 30 dysków SSD rozkładamy po 10 dysków na pojedynczą półkę dyskową. Dla dysków SAS, w przypadku rozmieszczenia na 4 półki dyskowe, 96 dysków SAS rozkładamy po 24 dyski n a pojedynczą półkę dyskową." W ocenie Odwołującego, jest to konfiguracja inna niż ta, w której zostały przeprowadzone testy wydajnościowe. natomiast na stronie trzeciej DS Comp wskazuje, jak należy rozmieścić dyski w przypadku rozumienia odporności systemu na awarię całej półki dyskowej jako dostępności do macierzy oraz danych na nią zawartych. • • W ocenie Odwołującego, jest to również konfiguracja inna od tej, dla której zostały przeprowadzone testy wydajnościowe. Na podstawie wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2019 r. jaki sposób rozłożenia dysków pomiędzy półkami należy uznać za zaoferowany: czy ten podany na stronie 2 wyjaśnień, czy też ten podany na stronie 3, zgodny co do treści z oświadczeniem producenta), a zatem będzie dostarczony i skonfigurowany w ramach zamówienia. Wykonawca DS Comp przedstawia różne konfiguracje oferowanej macierzy do spełnienia poszczególnych wymagań, ale nie ma jednej do s pełnienia wszystkich wymagań łącznie. Inna była konfiguracja do spełnienia wymagań wydajnościowych przedstawiona w wyjaśnieniach z 5 sierpnia 2019r., a inna do spełnienia wymagań związanych z odpornością na awarię półki dyskowej z dnia 4 grudnia 2019r. W ocenie Odwołującego zaprezentowane konfiguracje są całkiem różne, a DS Comp potwierdza ich prawidłowość za pomocą oświadczeń pracownika Huawei Polska, natomiast cytowane przez Odwołującego fragmenty oficjalnej dokumentacji producenta są sprzeczne w z tymi oświadczeniami. W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że treść oferty wykonawcy DS Comp jest niejednoznaczna i uległa zmianom w trakcie postępowania po terminie składania ofert w wyniku dokonywanych wyjaśnień, które są niespójne, a wręcz sprzeczne zarówno z pierwotną ofertą, jak i kolejnymi wyjaśnieniami, a nawet w obrębie tych samych wyjaśnień. Powyższe w ocenie Odwołującego winno skutkować odrzuceniem oferty DS Comp na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Rozbieżności pomiędzy przestrzenią oferowaną, a rzeczywistą w zależności od deklarowanej szczegółowej: konfiguracji macierzy dyskowej Odwołujący wskazał, że godnie z dokumentacją techniczną producenta macierzy Huawei OceanStor 6800 V5 dostępną na stronie szczegółowa konfiguracja macierzy ma istotny wpływ na ilość zarezerwowanej przestrzeni typu spare (która winna być skonfigurowana zgodnie z wymogiem OPZ-punkt 4 Tabela 4). Szczegółowa konfiguracja macierzy ma też bezpośredni wpływ na użytkową pojemność macierzy, którą należało jednoznacznie określić podając ją w odpowiednich jednostkach w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazał, że na podstawie informacji podawanych przez DS COMP w ofercie i wyjaśnieniach Odwołujący obliczył oferowaną pojemność użytkową w poszczególnych wersjach konfiguracji macierzy. W ariant Ilość dysków podziale na Łączna Ilość Poziom RAID Pojemność oferow anej typ dysków domeny: 1 z konfiguracji Zgodnie z ofertą SSD SAS HDD 3 przestrzeni dla każdej z użytkow a w pojemnoś 4 5 6 zapasow ej dla domen podziale na ć 30 3 RAID RAID 6 15,12 24 24 24 24 S zgodni e z 15 15 4 i z dnia 5 SAS HDD 24 24 24 24 8 S 8 4 zgodnie z 14,56 105,08 RAID 6 90,52 TiB RAiD5 SSD 8 6 w yjaśnieniam i z dnia 4 TiB (2 + 1) w yjaśnieniam 105,64 90,52 (4 + 2) RAID5 SSD Łączna 14,56 100,97 86,41 TiB (2+1) SAS HDD 1S 16 16 16 16 16 12 RAID 6 W ocenie Odwołującego każde kolejne wyjaśnienia składane przez firmą DS Comp w zakresie szczegółowej konfiguracji macierzy prowadzą do zmniejszenia pojemności użytkowej - w ostatniej wersji aż o 5% w stosunku do wartości deklarowanej w pierwotnej ofercie. Powyższe w konsekwencji oznacza dokonywanie w trakcie postępowania, po upływie terminu składania ofert, niedopuszczalnej, a ponadto wielokrotnej, zmiany treści oferty wykonawcy DS. Comp. Przepisy Pzp zakazują dokonywania zmian treści oferty w wyniku procedury wyjaśniania vide art. 87 ust 1 Pzp. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO: 854/19, 652/19. W ocenie Odwołującego w trakcie postępowania po złożeniu ofert zmianie uległa treść oferty DS Comp co jest niedopuszczalne w świetle Pzp, a ponadto nie sposób ustalić jaka faktycznie konfiguracja jest przedmiotem oferty wykonawcy, co oznacza, że oferta nie zawiera jednej, jednoznacznie określonej propozycji wykonania zamówienia. W praktyce powyższe oznacza brak możliwości ustalenia zgodności treści oferty DS Comp z treścią SIWZ, skoro nie jest wiadomej akie rozwiązanie jest oferowane. W ocenie Odwołującego powyższe jest także istotne w związku z art. 140 ust 1 Pzp który wymaga zachowania tożsamości zakresu świadczenia ofertowego wykonawcy z zobowiązaniem umownym. Skoro nie można jednoznacznie ustalić co jest przedmiotem oferty to automatycznie nie sposób w trakcie ewentualnego wykonania zamówienia przez wykonawcę zbadać tożsamości tych świadczeń. Niezgodność oferowanej konfiguracji macierzy dyskowej z zaleceniami producenta Odwołujący wskazał, że zgodnie z oficjalną i publicznie dostępną dokumentacją producenta macierzy dyskowej dostępną na stronie w przypadku, gdy ilość dysków jest mniejsza niż 100, wszystkie dyski należy skonfigurować w jednej domenie. You are advised to configure a maximum of 100 disks for each tier in a disk domain. For example if the number of disks on a tier is D (divide D by 100 and then round off the result to N and the remainder is M),you can refer to the following configurations: If D < 100, configure all disks on this tier in one disk domain. If D > 100, create N+1 disk domains and evenly distribute all disks to the N+1 disk domains. That is, the number of disks in each disk domain is D/(N+1). In addition, it is recommended that disk enclosures be fully configured. Tłumaczenie na język polski: Zaleca się skonfigurowanie maksymalnie 100 dysków dla każdej warstwy w domenie dyskową. Na przykład, jeśli liczba dysków w warstwie wynosi D (podziel D przez 100, a następnie zaokrąglij wynik do N, a reszta to M), możesz odnieść się do następujących konfiguracji: Jeśli D < 100, skonfiguruj wszystkie dyski dla tej warstwy w jednej domenie dyskowej. Jeśli D > 100, utwórz domeny dyskowe N +1 i równomiernie rozdziel wszystkie dyski na domeny dyskowe N + 1. Oznacza to, że liczba dysków w każdej domenie dyskowej wynosi D/(N + 1). Ponadto zalecane jest pełne skonfigurowanie obudów dysków. W ocenie Odwołującego firma DS Comp zaoferowała macierz z 30 dyskami SSD i 96 dyskami HDD. Zgodnie z zaleceniami producenta dyski danego typu powinny znajdować się w jednej domenie dyskowej (jedna domena dla SSD i jedna domena dla HDD). Z wyjaśnień DS Comp wynika, że w oferowanej konfiguracji jest inaczej, co jest niezgodnie z cytowanymi rekomendacjami producenta, które są jednym z wymagań SIWZ. Wyjaśnienia odnośnie podziału dysków na domeny dyskowe znajdują się w piśmie DS Comp z dnia 05.08.2019 na stronie 5 i 6 i w pi śmie z dnia 4 grudnia na stronie 3: Ilość domen dla dysków SSD Ilość domen dla dysków HDD Zgodnie z zalecaniami producenta wymaganymi w SIWZ Oferta DS Comp - wyjaśnienia z dnia 5 sierpnia Oferta DS Comp - wyjaśnienia : z dnia 4 1 1 2 4 4 8 grudnia b) w zakresie rozłożenia dysków w półkach Odwołujący wskazał, że godnie z oficjalną i publicznie dostępną dokumentacją producenta macierzy dyskowej dostępną na stronie są rekomendacje producenta odnośnie sposobu rozmieszczenia różnych typów dysków w półkach dyskowych: “SSDs and HDDs differ greatly in performance. Ln a loop, the high latency of HDDs may cause SAS ports to be occupied and disrupt or halt the scheduling of SSD resources. Therefore, if there are sufficient SAS ports, do not cascade SSDs and HDDs in the same loop.” Tłumaczenie na j. polski: Dyski SSD i HDD różnią się znacznie wydajnością. W pętli duże opóźnienia dysków HDD mogą powodować zajęcie portów SAS i zakłócać lub wstrzymywać dyski SSD. Dlatego jeśli jest wystarczająca liczba portów SAS, nie na leży kaskadować dysków SSD i HDD w tej samej pętli. W ocenie Odwołującego powyższy fragment dokumentacji mówią o tym, że nie na leży umieszczać w tej samej półce dyskowej dysków SSD i HDD (SAS) czyli dyskowo różnych wydajnościach, ponieważ prowadzi to do spadku wydajności macierzy. Zgodnie z ostatnimi (tj. z dnia 4 grudnia 2019 r.) wyjaśnieniami DS Comp w oferowanej macierzy dyskowej dyski HDD i SSD zostały umieszczone w tych samych półkach dyskowych (strona 2 wyjaśnień): W przypadku rozumienia odporności systemu na awarię całej półki dyskowej jako dostępność do macierzy oraz danych na niej zawartych (dodatkowo pod warunkiem, że uszkodzona półka zawiera dyski), wówczas dyski SSD oraz dyski SAS należy rozmieścić ,,pionowo" pomiędzy wszystkie zaoferowane półki dyskowe (...). Wymaganiem w SIWZ było dostarczenie macierzy w konfiguracji zgodnej z zaleceniami producenta (Tabela nr 4, punkt 4 tiret 4). Rozmieszczenie dysków w sposób jaki zrobił to wykonawca DS Como jest niegodne z wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego zalecenia konfiguracyjne producenta stanowią wytyczną instalacyjną urządzeń i prezentują sprawdzoną i zweryfikowaną faktycznie przez producenta konfigurację. Stanowią podstawę dla instalatorów uzyskania deklarowanych przez producenta parametrów i wydajności, a także warunkują utrzymanie wsparcia gwarancyjnego. Producent gwarantuje że w przypadku zestawienia urządzeń w przedstawiony w wytycznych sposób urządzenia będą pracowały poprawnie, bezpieczniej pewnie. Uwzględniając zasady wiedzy inżynierskiej zalecenia konfiguracyjne producenta stanowią obowiązującą wytyczną w zakresie sposobu użytkowania produktów. Powyższe ma szczególne znaczenie przy uwzględnieniu sposobu wykorzystania zamawianych urządzeń przez Szpital, które będą służyły do magazynowania i udostępniania danych wrażliwych pacjentów stąd oczekiwania w za kresie ich gwarantowanej pracy i najwyższej jakości są priorytetem. Powyższe oznacza niezgodność treści oferty DS Comp z wymaganiami SIWZ skutkującą podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Brak możliwości rozbudowy pamięci RAM serwera do wartości oferowanej W ocenie Odwołującego oferta firmy DS Comp podlega także odrzuceniu ze względu na niemożliwość spełnienia przez zaoferowany sprzęt wymagań SIWZ. Zamawiający w punkcie 9 tabeli 1 Załącznika nr 1a do SIWZ zawarł następujące wymaganie: Możliwość rozbudowy ilości pamięci RAM do min. 768GB. Przy założeniu, że rozbudowa jest realizowana przez dodanie dodatkowych modułów o pojemności identycznej z dostarczonymi, bez konieczności wymiany posiadanych już modułów lub dodania procesora. Punkt ten mówi o następujących wymogach: • rozbudowa ma być realizowana przez dodawanie odpowiednich modułów (pamięci RAM); • moduły mają być identyczne co do typu, prędkości pracy i pojemności, co docelowo w oferowanym serwerze; • Za mawiający nie przewiduje dodania procesora a ni wymiany obecnych modułów pa mięci RAM. W ocenie Odwołującego zamawiający zatem jednoznacznie zdefiniował przewidywane przez niego możliwości rozbudowy -zgodnie z definicją zawartą w przywołanym punkcie nie dopuszczając dokładania, bądź wymiany pozostałych komponentów (oferowanego serwera). Wykonawca DS Comp zadeklarował w ofercie, że oferowany serwer rozbudowuje się do 1,5 TB pamięci RAM przy założeniach podanych w punkcie 9. Oznaczałoby to, że ten serwer został wyposażony w moduły o pojemności 128 GB RAM każdy, ponieważ posiada on 24 sloty pamięci podzielone po połowie z nich na każdy procesor (serwer posiada jeden procesor, zatem obecnie tylko 12 z nich jest dostępnych). Slot 1 Slot 2 Slot 3 Slot 4 Slot 5 Slot 6 Slot 7 Slot 8 Slot 9 Slot 10 Slot 11 Slot 12 Procesor 1 Procesor 2 128 128 128 pusty pusty pusty pusty pusty pusty pusty pusty pusty brak procesora W ocenie Odwołującego oferowany serwer wyposażony jest w procesor Intel Xeon Gold5218, który obsługuje maksymalnie 1TB pamięci RAM, co potwierdza specyfikacja dostępna pod adresemhttps://www.intel.com/content/www/pl/pl/products/processors/xeon/scalable/aoldpro . Wobec tego faktu serwer rozbudowywany zgodnie z wymaganiami SIWZ nie będzie obsługiwał rozbudowy do więcej niż ośmiu modułów pamięci, ponieważ wynika to z ograniczeń procesora. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby przyjąć wykładnię, że wymiana procesora na inny model była dopuszczalna to nie ma procesora, który spełniłby jednocześnie wymagania zawarte w punkcie 3 oraz punkcie 5 Tabeli nr 1, a do tego obsługiwał 1,5 TB pamięci RAM na procesor, co można wykazać filtrując wyniki dostępne na stronie spec.org- w nomenklaturze producenta procesora, firmy Intel, procesory, które obsługują co najmniej 1,5 TB pamięci RAM na procesor posiadają w swojej nazwie sufiks -M bądź -L, na co wskazuje dokumentacja dostępna pod adresem: . W ocenie Odwołującego jak wynika z powyższej tabeli, żaden z procesorów znajdujących się na liście wyników ze strony spec.org nie posiada w nazwie tego sufiksu, zatem nie jest w stanie obsłużyć zaoferowanej przez firmę DS Comp pamięci RAM. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, treść oferty DS Comp w zakresie możliwości rozbudowy pamięci RAM serwera pozostaje niezgodna z treścią SIWZ co skutkuje jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy Pzp. Zmiana treści oferty w zakresie ilości oraz pojemności pojedynczego modułu pamięci RAM Odwołujący wskazał, że dnia 16 lipca 2019 r. wykonawca DS Comp został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W ramach odpowiedzi na pismo Zamawiającego wykonawca załączył ofertę od swojego dostawcy, firmy Data Experts, z której wynika jednoznacznie, że został jej zaoferowany serwer wyposażony w 6 kości pamięci po 64 GB każda. Wykonawca DS Comp doskonale wiedział, co uzyskał w ofercie od swojego poddostawcy (Data Experts) i znał ograniczenia wynikające z odpowiednich zapisów SIW Z(co zaakceptował składając ofertę). W ocenie Odwołującego na skutek akceptacji wyjaśnień DS Comp z dnia 12.09.2019r. Zamawiający dopuścił zmianę treści oferty DS Comp w punkcie 9 Tabeli nr 1 Załącznika nr 1a do SIWZ co skutkuje zmianą oferty w zakresie obsadzenia slotów pamięci RAM: - z pierwotnych zawartych w ofercie trzech kości po 128 GB każda (umożliwiająca rozbudowę pa mięci zgodnie z ofertą-do 1,5 TB-pod warunkiem, że procesor wspiera taką konfigurację) na: - sześć kości pamięci po 64 GB każda (umożliwiająca rozbudowę pamięci do wartości dwukrotnie niższą niż zadeklarowana w ofercie). W ocenie Odwołującego zmiana powyższa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty wykonawcy z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp co winno skutkować odrzuceniem oferty DS Comp w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) SIWZ na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i wymagań Zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia; (ii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iii) wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 16 lipca 2019 r., 19 lipca 2019 r., 31 lipca 2019 r., 9 września 2019 r., 21 listopada i 2 grudnia 2019 r., oraz odpowiedź Przystępującego z dnia 19 lipca 2019 r, z dnia 24 lipca 2019 r, z dnia 5 sierpnia 2019 r, z dnia 12 września 2019 r., 4 grudnia 2019 r., wraz z załączonymi dokumentami - dokumenty na okoliczność ustalenia zgodności oferty Przystępującego z wymaganiami zawartymi w SIWZ; (iv) pismo zamawiającego z dnia 25 września 2019 r. na okoliczność ustalenia zakresu zmian dokonanych w ofercie Przystępującego; (v) akta postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1719/19, w sprawie o sygn. akt: 2144/19, w sprawie o sygn. akt: KIO 2584/19, w sprawie o sygn. akt: KIO 192/20 na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego. (vi) trzy schematy rozmieszczenia dysków sporządzone przez Odwołującego na okoliczność wykazania, iż doszło do zmiany treści oferty Przystępującego; (vii) wyciąg z dokumentacji technicznej macierzy OceanStor V5 Series 500R007 na okoliczność wykazania, iż przedstawiona przez Przystępującego konfiguracja macierzy jest niezgodna z zaleceniami producenta. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania złożone podczas rozprawy. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę infrastruktury serwerowej wraz z oprogramowaniem”. Zakres rzeczowy zamówienia obejmuje następujące komponenty: 1. Serwer typ 1 wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 7 2. Serwer typ 11 wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 1 3. Przełączniki SAN wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 2 4. Macierz dyskowa wraz z dostawą, instalacją i konfiguracją 5. Oprogramowanie wirtualizacyjne wraz z dostawą i instalacją 1 1 Oprogramowanie do sporządzania kopii bezpieczeństwa oraz odzysku maszyn wirtualnych wraz z dostawą i 6. 1 instalacja Załącznik nr 1a do SIWZ zawierał Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”). W Tabeli nr 1 Zamawiający określił swoje wymagania dotyczące serwerów. Zamawiający wymagał m.in. możliwości rozbudowy ilości pamięci RAM do min. 768GB. Przy założeniu, że rozbudowa jest realizowana przez dodanie dodatkowych modułów o pojemności identycznej z dostarczonymi, bez konieczności wymiany posiadanych już modułów lub dodania procesora (pkt 9 Tabeli nr 1). Zamawiający w Tabeli nr 4 zawarł wymaganie dotyczące macierzy. Zamawiający wskazał m.in.: „Macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymogi: • odporność systemu na awarię jednego dowolnego dysku SSD, poziom zabezpieczenia RAID S (2+1); • odporność systemu na awarię jednego dowolnych dwóch dysków SAS, poziom zabezpieczenia RAID6 (4+2); • odporność systemu na awarię całej półki dyskowej; konfiguracja wykonana zgodnie z zaleceniami producenta dla środowiska produkcyjnego w szczególności zarezerwowanie rekomendowanej przestrzeni typu • spare; • łączna przestrzeń danych dla użytkownika nie mniejsza niż 96TiB.” W punkcie 5 Tabeli nr 4 Załącznika 1a Zamawiający wskazał następujące wymagania: Dla parametrów zdefiniowanych w poprzednich punkcie przy założeniu charakterystyki obciążenia: odczyt/zapis 100% losowy dla bloków 8KB w proporcjach odczyt 50%, zapis 50%, 0% cache hits, macierz powinna zapewniać sumarycznie średnią wydajność na poziomie: • Dla dysków SSD 160000 IOPS lub większą i czas odpowiedzi na poziomie 1ms lub mniej • Dla dysków SAS 9000 IOPS lub większą i czas odpowiedzi na poziomie 25ms lub mniej Wykonawca jest zobowiązany do wykazania wydajności przez przedstawienia danych katalogowych lub wydruku z tzw. sizer'a producenta lub przedstawienia dokumentów zawierających wymagane dane. • Zamawiający zastrzega sobie prawo żądania aby Wykonawca wykazał możliwość osiągnięcia deklarowanych parametrów w dostarczonym środowisku poprzez wygenerowanie testowego obciążenia zgodnie z przedstawionymi wymaganiami. • Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta Odwołującego, który za realizację zamówienia zaoferował cenę w wysokości 2 355 812,22 zł oraz oferta Przystępującego, który zaoferował za realizację zamówienia cenę 1 702 269, 57 zł. Izba ustaliła, że w dniu 17 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Pismem z dnia 19 lipca 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 31 lipca 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. sposobu realizacji przez wykonawcę zapisu pkt 5 Tabeli nr 4 OPZ dotyczących oferowanych parametrów wydajności. Pismem z dnia 5 sierpnia 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził, że oferowana macierz spełnia wymagania wskazane w pkt 5 Tabeli nr 1. Wykonawca przedłożył oświadczenie Huawei z dnia 5 sierpnia 2019 r., zawierającym informacje co do sposobu określania wydajności oferowanego urządzenia oraz informacje potwierdzające spełnienie wymogów określonych w SIWZ. Pismem z dnia 28 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego tj. wykonawcy S. D. . Powyższą czynność Zamawiający zaskarżył Odwołujący składając w dniu 2 września 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Pismem z dnia 6 września 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i o powrocie do czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji w dniu 10 września Odwołujący cofnął odwołanie wniesione w dniu 2 września 2019 r. W dniu 10 września Izba wydało postanowienie o umorzeniu postępowania (sprawa o sygn. akt: KIO 1712/19). Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 września 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wymagał m.in. wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca będzie realizował punkt Tabela 1 pkt. 9 oferty, określający maksymalną ilość obsługiwanej pamięci (1,5 TB), w sytuacji, gdy maksymalna ilość gniazd dla jednego procesora wynosi 12, a dostarczone moduły mają mieć pojemność 64GB? Pismem z dnia 12 września 2019 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Przystępujący wskazał, że oferuje serwer z jednym procesorem, który spełnia wymóg minimalny w zakresie ilości obsługiwanej pamięci wskazany przez Zamawiającego w pkt 9 Tabeli nr 1 tj. możliwość rozbudowy do 768 GB pamięci RAM. Wykonawca wskazał, że z treści oferty jasno wynika, iż zaoferował możliwość rozbudowy do 768 GB pamięci RAM 12 gniazd (pkt 7 Tabeli 1) x 64 GB (pkt 6 Tabeli 1oferowane 384 GB : 64 GB = 6 slotów). Pismem z dnia 25 września 2019 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o dokonaniu poprawienia omyłki w jego ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ww. zakresie. Wykonawca nie wyraził sprzeciwu. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 9 października 2019 r poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty Odwołującego oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy DS Comp S. D. (Przystępujący) jako niezgodnej z wymaganymi zawartymi w SIWZ. Izba ustaliła, że od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Przystępujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione odrzucenie oferty, mimo jej zgodności ze SIWZ oraz zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnień treści oferty, w sytuacji, gdy Zamawiający miał wątpliwości co do jej zgodności z SIWZ w zakresie odporności systemu na awarię całej półki dyskowej i wykonania konfiguracji zgodnie z zaleceniami producenta. Izba ustaliła, że wyrokiem z dnia 7 listopada 2019 r. (sygn. akt: KIO 2144/19) Izba nakazał Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku odporności systemu na awarię całej półki dyskowej. Izba ustaliła, że pismem z dnia 27 listopada 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powrocie do czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 26 listopada 2019 r. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących m.in. realizacji funkcjonalności określonej w pkt 4 Tabela nr 4 OPZ odporność systemu na awarię całej półki dyskowej oraz realizacji funkcjonalności określonych w pkt 4, 18 i 31 Tabeli nr 4. Izba ustaliła, że Przystępujący pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. złożył wyjaśnienia. Wykonawca potwierdził zgodność oferty ze SIWZ. Wykonawca wskazał na nieuprawnioną rozszerzającą interpretację wymagań SIWZ dokonaną przez Zamawiającego. Załączył do wyjaśnień dwa oświadczenia Huawei z dnia 29 listopada 2019 r. oraz z dnia 4 grudnia 2019 r. na wykazanie, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W dniu 10 grudnia 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (III wybór w postępowaniu). Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego. Izba ustaliła, że w dniu 20 grudnia 2019 r. odwołania od powyższej czynności Zamawiającego wniósł Odwołujący (sygn. akt: KIO 2584/19). Izba ustaliła, że treść odwołania pokrywa się z treścią odwołania wniesionego w obecnym postępowaniu odwoławczym. Odwołujący podniósł te same zarzuty oraz przytoczył identyczne uzasadnienie faktyczne podniesionych zarzutów. Pismem z dnia 23 grudnia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej i powrocie do czynności badania i oceny ofert. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 24 grudnia 2019 r. cofnął powyższe odwołanie (sprawa o sygn. akt: KIO 2584/19). Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze zainicjowane odwołaniem Odwołującego z dnia 20 grudnia 2019 r. Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. unieważnił postępowanie przetargowego. Na powyższą czynność Zamawiającego, w dniu 30 stycznia 2020 r. odwołanie wniósł Przystępujący. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Odwołujący. Na skutek uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony Odwołującego, Izba postanowieniem z dnia 11 lutego 2020 r. umorzyła postępowania odwoławcze (sygn. akt: KIO 1712/19). Zamawiający w dniu 10 lutego 2020 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego i jest przedmiotem rozpoznania w obecnym postępowaniu odwoławczym. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia. Izba uznała, że nie zaszła żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Jak wynika z chronologii postępowania wskazanej przez Izbę powyżej, Zamawiający w dniu 10 grudnia 2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta została zaskarżona przez Odwołującego poprzez wniesienie w dniu 20 grudnia 2019 r. odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jednakże w wyniku czynności podjętych przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2019 r. tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powrotu do czynności badania i oceny ofert, Odwołujący wycofał odwołanie wniesione w dniu 20 grudnia 2019 r. Tym samym, w ocenie Izby, wobec braku substratu zaskarżenia, działanie Odwołującego uznać należy za prawidłowe. Czynność, która była przedmiotem zaskarżenia przez Odwołującego została unieważniona przez Zamawiającego, rozpatrywanie więc odwołania wykonawcy z dnia 20 grudnia 2019 r. byłoby bezprzedmiotowe bowiem czynność będąca przedmiotem zaskarżenia utraciła swoją moc. Izba w pełni aprobuje stanowisko składu orzekającego wyrażone w wyroku z dnia 21 lutego 2019 r. o sygn. akt: KIO 226/19. Brak substratu zaskarżenia, tj. brak czynności zamawiającego powoduje, że brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania bowiem czynność zamawiającego nie istnieje, a wobec tego nie sposób stwierdzić czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tym samym w analizowanym stanie faktycznym, pomimo, iż okoliczności faktyczne przytoczone w treści odwołania były znane Odwołującemu już w dniu 10 grudnia 2019 r, to jednak wobec działań podjętych przez Zamawiającego w dniu 23 grudnia 2019 r., tj. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, kontynuowanie postępowania odwoławczego zainicjowanego odwołaniem z dnia 20 grudnia 2019 r. uznać należało za bezprzedmiotowe. Odwołujący dopiero w wyniku ponownego badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej mógł skutecznie podnieść wobec Zamawiającego zarzuty naruszenia ustawy Pzp. Zarówno bowiem na moment wniesienia odwołania jak i wydania wyroku przez Izbę istniał substrat zaskarżenia tj. czynność Zamawiającego. Tym samym zgłoszony przez Przystępującego oraz Zamawiającego wniosek o odrzuceniu odwołania jako wniesionego po terminie Izba uznała za niezasadny. Odnośnie zarzutów merytorycznych podniesionych w treści odwołania, to Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie, w związku z tym odwołanie podlegało oddaleniu. Zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 - niezgodność oferty Przystępującego z wymaganiami zawartymi w SIWZ W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie niezgodność oferty ze SIWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Przy czym zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są zapisy SIWZ, jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Ustalenie niezgodności oferty wykonawcy na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji zapisów SIWZ czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań zamawiającego nieznajdujących odzwierciedlenia w SIWZ jest niedopuszczalna. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu zapisów SIWZ i nie są mu znane niewyrażone w SIWZ oczekiwana zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący argumentował, że oferta Przystępującego jest niezgodna z wymaganiami wskazanymi w SIWZ w następującym zakresie: a) Odporność systemu na awarię półki dyskowej oraz zmiana konfiguracji zaoferowanej macierzy dyskowej W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności oferty Przystępującego w powyższym zakresie. Wskazać należy w pierwszej kolejności, że w Załączniku nr 1a, Tabeli nr 4 pkt 4 Zamawiający wskazał: Macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymagania: tiret 4: odporność systemu na awarię całej półki dyskowej. Nie ulega, w ocenie Izby, wątpliwości, że Zamawiający w żaden sposób nie zdefiniował pojęcia „odporności systemu”, do którego odwołuje się w Tabeli nr 1 pkt 4 tiret 4. Dokonując pierwotnego wyboru oferty Przystępującego, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do jej zgodności z wymaganiami zawartymi w SIWZ. W wyniku odwołania Odwołującego z dnia 2 września 2019 r. Zamawiający zaakceptował interpretację spornych postanowień zaprezentowaną przez Odwołującego i uznał, że oferta Przystępującego nie spełnia oczekiwanych wymagań. Przy czym, w ocenie Izby, interpretacja forsowana przez Odwołującego i zaakceptowana w konsekwencji przez Zamawiającego wykraczała poza literalne brzmienie SIWZ i stanowi niedopuszczalne rozszerzenie wymagań na etapie badania i oceny ofert. Izba uznała, ze Przystępującego dokonał prawidłowej interpretacji pkt 4 tiret 4 Tabeli nr 4 poprzez przyjęcie, iż wymóg ten oznacza, że w przypadku awarii półki dyskowej nadal jest dostęp do systemu oraz pozostałych sprawnych półek dyskowych. W ocenie Izby niejednoznaczność zapisów SIWZ jak i działań Zamawiającego podjętych w toku postępowania przetargowego potwierdza, iż on sam, jak się zdaje, miał wątpliwości co do obiektywnego sposobu interpretacji SIWZ. Nie można tym samym skutecznie postawić Przystępującemu zarzut, że w wyjaśnieniach z dnia 4 grudnia 2019 r. przedstawił dwie alternatywne metody konfiguracji macierzy tak, aby osiągnąć funkcjonalność w postaci odmiennie rozumianej odporności systemu na awarię półki dyskowej. Wykonawca w sposób wyczerpujący odniósł się do odmiennej interpretacji SIWZ i opisał dwie alternatywne metody konfiguracji w celu osiągnięcia odmiennie rozumianego celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W ocenie Izby, nie sposób w takich okolicznościach stwierdzić naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak Izba wskazała powyższej, odrzuceniu podlegają bowiem oferty w stosunku do których w sposób jednoznaczny można wskazać, iż są sprzeczne z jednoznacznie określonymi przez Zamawiającego w SIWZ wymaganiami. Takich okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał. Co do argumentacji podnoszonej przez Odwołującego jakoby konfiguracja macierzy stanowiła treść oferty wykonawcy, co miało powodować, że oferta Przystępującego została zmieniona w wyniku wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2019 r. oraz, że wykonawca nie określił co jest przedmiotem jego oferty, Izba uznała, że nie zasługuje ona na aprobatę. Po pierwsze, przywołane przez Odwołującego zapisy Tabeli nr 4 pkt 4 odnoszą się wyłącznie do stwierdzenia, że oferowana macierz musi umożliwiać osiągnięcie wskazanych funkcjonalności. Wykonawca miał wskazać w treści załącznika nr 1a czy dana macierz ma taką możliwość czy nie, co Przystępujący uczynił. Izba stoi na stanowisku, że Zamawiający w SIWZ zawarł wyłącznie wymóg określenia/zadeklarowania przez wykonawcę czy oferowany przez niego przedmiot zamówienia umożliwia realizację określonych funkcjonalności. W ocenie Izby z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, że na etapie badania i oceny ofert Zamawiający zamierzał weryfikować rzeczywiste wyniki jakie osiąga macierz tj. nie wynika, aby miał dokonywać badania urządzenia jakie zostanie dostarczone w ramach wykonania umowy. Zamawiający wymagał wyłącznie oświadczenia wykonawcy czy dana funkcjonalność jest spełniona, zastrzegając w stosunku do niektórych wymagań prawo żądania przedłożenia danych katalogowych, dokumentów potwierdzających wymagane dane czy wyników testów. W stosunku zaś do wymagań zawartych w tabeli nr 4 pkt 4 Zamawiający nie zastrzegł sobie prawa żądania np. testów bezpieczeństwa. Jeśli Zamawiający chciał badać rzeczywiste parametry oferowanej macierzy, w docelowej konfiguracji, to wówczas winien określić taki wymóg precyzyjnie w SIWZ poprzez zobowiązanie wykonawców do dostarczenia np. próbki, czego Zmawiający nie uczynił. Po drugie wskazać należy, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia testów bezpieczeństwa dla oferowanej macierzy. Testy, o których mowa w tabeli 4 pkt 5 dotyczą wydajności macierzy. W ocenie Izby, próba oceny odporności systemu na awarię półki dyskowej nie może być oceniana na podstawie testów wydajności, gdyż inny jest cel przeprowadzenia testów, zaś testy wydajności nie zawierają informacji na temat szczegółowej konfiguracji zastosowanej podczas testów. Podkreślić również należy, że wraz z wyjaśnieniami Przystępujący dołączył oświadczenia spółki Huawei z dnia 29 listopada 2019 r. oraz z dnia 4 grudnia 2019 r. potwierdzające, że zaoferowana w postępowaniu macierz spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że informacje zawarte w oświadczeniach są nieprawdziwe. Wskazać również należy, że Przystępujący potwierdził spełnienia wymagań określonych w Tabeli nr 4 pkt 5. Na wezwanie Zamawiającego w z dnia 31 lipca 2019 r., Przystępujący potwierdził spełnienie wymaganych parametrów, na dowód czego złożył stosowne świadczenia producenta (z dnia 5 sierpnia 2019 r. oraz z dnia 6 listopada 2019 r.), z których wynika, że fizyczne rozmieszczenie dysków pomiędzy dwie lub trzy półki nie wpływa na wyniki testów wydajności. Izbie nie został przedłożony żaden dowód, na podstawie którego podważona byłaby prawdziwość informacji zawartych w oświadczeniach złożonych przez Przystępującego. Tym samym, złożone oświadczenia Izba uznała za wiarygodne źródło informacji o funkcjonalnościach oferowanego przez Przystępującego urządzenia. Uwagi Izby dotyczące mocy dowodowej oświadczeń poczynione poniżej mają odniesienie również do omawianego zarzutu. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia niezgodności oferty Przystępującego w zakresie wydajności systemu na awarię półki dyskowej. Brak jest również podstaw do uznania, iż w zakresie konfiguracji macierzy doszło do zmiany treści oferty wykonawcy. b) Zarzut dotyczący rozbieżności pomiędzy przestrzenią oferowaną, a rzeczywistą w zależności od deklarowanej szczegółowej konfiguracji macierzy dyskowej W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Wskazać należy po pierwsze, że Zamawiający w Załączniku nr 1a, tabela 4 wiersz 4 kolumna 2 wskazał, że łączna przestrzeń danych dla użytkownika nie może być mniejsza niż 96 TiB. Oferta Przystępującego spełnia minimalne wymagania określone przez Zamawiającego, co nie było kwestionowane przez Odwołującego. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty wykonawcy z wymaganiami wskazanymi w SIWZ. Przedstawione przez Odwołującego wyliczenia matematyczne dotyczące przestrzeni dyskowej w różnych konfiguracjach macierzy dyskowej są bez znaczenia dla stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bowiem w każdej z przestawionych konfiguracji spełniony jest wymóg określony przez Zmawiającego w SIWZ. c) Zarzut dotyczący niezgodność oferowanej konfiguracji macierzy dyskowej z zaleceniami producenta w zakresie domeny dyskowej i rozłożenia dysków w półkach W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do stwierdzenia, że sposób konfiguracji macierzy dyskowej w zakresie rozmieszczenia dysków jak i w zakresie konfiguracji dysków w domenie jest niezgodny z zaleceniami producenta dostępnymi na oficjalnej stronie internetowej producenta. W Tabeli nr 4, pkt 4 Zamawiający wskazał, że macierz musi umożliwiać w oferowanej macierzy konfigurację spełniającą następujące wymagania - tiret 5: „konfiguracja wykonana zgodnie z zaleceniami producenta dla środowiska produkcyjnego w szczególności zarezerwowanie rekomendowanej powierzchni typu spare”. Przy czym Zamawiający nie dookreślił w żaden sposób co ma stanowić źródło rekomendacji producenta. Nie ulega wątpliwości, że informacje zawarte na stronie internetowej producenta są źródłem wiedzy o oferowanych produktach. Nie jest to jednak, w ocenie Izby, źródło jedyne i wyczerpujące. Niejednokrotnie informacje zawarte na stronach internetowych producentów mają charakter ogólny, zawierają szereg zastrzeżeń co do ich kompletności, odsyłając bezpośrednio do kontaktów z producentem. W omawianym stanie faktycznym, za nieuprawnione Izba uznała przyjęcie, iż wyłącznie informacje ze strony internetowej producenta stanowią źródło zaleceń co do konfiguracji produktu. Producent jest uprawniony do składania oświadczeń co do parametrów oferowanych urządzeń, w tym zaleceń co do sposobu konfiguracji. Z taką sytuacją mamy do czynienia z omawianym stanie faktycznym. Przystępujący złożył bowiem w toku postępowania wyjaśniającego oświadczenia Huawei z dnia 5 sierpnia 2019 r. oraz 29 listopada i 4 grudnia 2019 r. które potwierdzają możliwość konfiguracji macierzy dyskowej w sposób wskazany przez Przystępującego. Nie można zgodzić się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wyłącznie informacje zawarte na stronie internetowej Huawei stanowią obowiązujące źródło rekomendacji producenta, zaś oświadczenie polskiego przedstawiciela nie może mieć znaczenia nadrzędnego. Izba podkreśla, że po pierwsze, taki wniosek nie wynika z treści SIWZ. Po drugie, przedłożone przez Przystępującego oświadczenia uznać należy za oświadczenia wiedzy, nie zaś za oświadczenia woli. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zakwestionowane oświadczenia należy zakwalifikować jako oświadczenia wiedzy osób je podpisujących co do właściwości produktu wskazanego w treści oświadczeń. Stanowią one oświadczenie wiedzy i mają charakter wypowiedzi sprawozdawczych, informujących o istnieniu określonego stanu rzeczy. W konsekwencji dla skuteczności takiego oświadczenia - jako oświadczeń wiedzy - nie jest wymagane, by zostało podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania spółki Huawei. W ocenie Izby, oświadczenia te nie kształtują stosunku zobowiązaniowego, podlega zaś ocenie w kategoriach prawdy lub fałszu. W sytuacji więc, gdy oświadczenie wiedzy jest sprzeczne z rzeczywistymi danymi stanowiącymi podstawę przekazania wiedzy, to powinno być ono zmienione stosownie do tych danych. Tym samym, to zadaniem Odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie nieprawdziwości twierdzeń zawartych w treści oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Takich okoliczności jednak Odwołujący nie przedstawił, ograniczając się do stwierdzenia o braku możliwości wypowiadania się polskiego przedstawiciela spółki Huawei o właściwościach produktów w sposób odmienny niż wymijający z informacji dostępnych na stronie internetowej Huawei. Odwołujący nie wykazał, iż w zakres obowiązków służbowych osób podpisujących oświadczania nie wchodzi kontakt z potencjalnym klientem i udzielenie informacji na temat oferowanych produktów, w tym ich konfiguracji. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności oświadczenia jest, w ocenie Izby, niewystarczające. Odwołujący miał możliwość wystąpienia do spółki Huawei o dokonanie weryfikacji twierdzeń zawartych w oświadczeniu i wykazaniu ich nieprawdziwości czy też braku wiedzy osób podpisujących oświadczenia o faktach objętych zakresem oświadczenia. Takiej inicjatywy dowodowej Odwołujący nie podjął. Oparcie zarzutu wyłącznie na negacji oświadczenia, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, jest, w ocenie Izby, niewystarczające. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za niezasadny. d) Zarzut dotyczący braku możliwości rozbudowania pamięci RAM serwera do wartości oferowanej W ocenie Izby zarzut został podniesiony przez Odwołującego z zachowaniem wymaganego terminu i nie sposób uznać go za spóźniony. Przystępujący i Zamawiający argumentowali, że Odwołujący już 25 września 2019 r. miał wiedzę o okolicznościach faktycznych stanowiących podstawę zarzutu. Wskazać jednakże należy, że w dniu 25 września 2019 r. Zamawiający nadal prowadził proces badania i oceny ofert. Zamawiający dopiero w dniu 9 października 2019 r. poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i w ten sposób zakończył etap badania i oceny ofert, i ta czynność Zamawiającego uruchamiała bieg terminu na wniesienie odwołania. Ponieważ jednak za najkorzystniejszą w dniu 9 października 2019 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego, podnoszenie w tej sytuacji zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego byłoby bezprzedmiotowe, ponieważ pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby dopiero na obecnym etapie postępowania Odwołujący mógł podnieść zarzut nieprawidłowego poprawienia treści oferty Przystępującego. Izba uznała jednakże, że zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, iż w toku wyjaśniania treści oferty Przystępującego doszło do nieuprawnionej zmiany jej treści w zakresie możliwości rozbudowy pamięci RAM. Wskazać należy, że w dniu 12 września 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w jaki sposób będzie realizowany pkt 9 Tabela 1 OPZ, określający maksymalną ilość obsługiwanej pamięci (1,5TB), w sytuacji gdy maksymalna ilość gniazd dla jednego procesora wynosi 12, a dostarczony moduł ma pamięć o pojemności 96 GB. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie poinformował Zamawiającego, że doszło do omyłki, gdyż podał maksymalną ilość obsługiwanej pamięci dla dwóch procesorów (1,5 TB), nie zaś dla jednego (768 GB). Wykonawca wskazał w jaki sposób na podstawie danych zawartych w ofercie należy wyliczyć prawidłową wartość. Zamawiający pismem z dnia 25 września 2019 r. dokonał poprawienia treści oferty wykonawcy w powyższym zakresie. Wykonawca zaś nie wniósł sprzeciwu wobec takiej zmiany. Izba wskazuje, że obowiązek poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy po pierwsze - oferta nie odpowiada treści SIWZ, po drugie - niezgodność ta ma charakter omyłki, po trzecie - poprawienie omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty (a contrario - możliwe jest wprowadzenie do treści oferty zmian innych niż istotne). Jednocześnie w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby możliwa była jej poprawa, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość poprawienia omyłki wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. Poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze SIWZ nie może zatem powodować zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Podkreślić należy, że zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych dopuszcza się poprawienie treści oferty wykonawcy odnoszącej się bezpośrednio do jej essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. O tym zaś czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Izba uznała, że analizowanym stanie faktycznym Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał zmiany wartości maksymalnej ilości obsługiwanej pamięci. Po pierwsze, nie było sporne, że w treści oferty Przystępującego zawarte są wszystkie informacje umożliwiające obliczenie prawidłowej wartości. W wyjaśnieniach z dnia 12 września 2019 Przystępujący wskazał prawidłowy sposób wyliczenia oferowanej pamięci. Po drugie wskazać należy, że wymogi dotyczące maksymalnej ilości obsługiwanej pamięci RAM określone w pkt 9 Tabela nr 1 nie były parametrami punktowanymi, zaś dokładne obliczenie oferowanej pamięci było możliwe do obliczenia na podstawie innych precyzyjnie wskazanych parametrów przez Przystępującego w treści oferty (na co wykonawca wskazał w wyjaśnieniach z dnia 12 września 2019 r.). Tym samym, w ocenie Izby, dokonana przez Zamawiającego zmiana oferty Przystępującego, o której poinformował wykonawcę pismem z dnia 25 września 2019 r. była zgodna z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby przedmiot świadczenia Przystępującego został sprecyzowany w sposób umożliwiający określenie wartości oferowanej pamięci RAM. Poprawienie omyłki w sposób opisany w piśmie z dnia 25 września 2019 r. nie spowodowało istotnej zmiany treści oferty, nie spowodowało zmiany przedmiotu świadczenia, który nadal pozostaje ten sam, nie spowoduje również zmiany ceny realizacji zamówienia, a w konsekwencji nie wypłynie na ranking cenowy ofert. Nie będzie więc stanowić niedozwolonej istotniej zmiany treści oferty Przystępującego. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a 972). Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 455/19 WYROK z dnia 1 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jan Kuzawiński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2019 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 5 tj. zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert w zakresie wynikającym ​ z uwzględnionego zarzutu, w tym wezwanie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. ​ z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa do uzupełnienia wykazu wykonanych usług o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt IX.3.3.1.a SIWZ, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02305 Warszawa i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania; 3.2 zasądza od Zamawiającego - Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, na rzecz Odwołującego - TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z​ tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..……………………. Sygn. akt KIO 455/19 Uzasadnie nie Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. „Budowa dworca Olsztyn Główny wraz z modernizacją układu torowo - peronowego i infrastruktury kolejowej". Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.09.2018 r. pod numerem 2018/S 181-410936, a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z​ dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Zamawiający w dniu 5.03.2019 r. udostępnił dokumentację, w tym dokumenty co do których Izba w wyroku KIO 131/19 uznała, że nie doszło do skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W dniu 5.03.2019 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa jako najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 25.03.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. przepisów Pzp poprzez czynność wyboru oferty Multiconsult jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania wykonawcy Multiconsult, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Multiconsult ​z postępowania, pomimo niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału ​ postępowaniu; w 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z​ naruszeniem w/w przepisów ustawy); 5. art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych - wykaz usług (zarzut ewentualny). W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania ponownej oceny ofert, - wykluczenia z postępowania Multiconsult; - wezwania wykonawcy Multiconsult do uzupełnienia dokumentów - wykazu usług (ewentualnie); - wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie odwołania Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12,16 i 17 ustawy Pzp. Odwołujący informuje, że zgodnie z punktem IX ppkt 3.3.1 SIW Z o zamówienie mogą się ubiegać Wykonawcy spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych: „(...) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: a)minimum 3 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacyjnej ​ zakresie instalacji i sieci wodno-kanalizacyjnej, wentylacyjnej, klimatyzacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci w elektrycznych oraz instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci teletechnicznych, w budynkach użyteczności publicznej, każde o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) i kubaturze minimum 15 000 m3”; „Pojęcie budynku użyteczności publicznej należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w §3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422)." Odwołujący wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp Multiconsult złożył Zamawiającemu w dniu 26.11.2019 r. wykaz usług, który zdaniem Odwołującego nie spełnia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że na spełnienie warunku opisanego przez Zamawiającego w punkcie IX ppkt 3.3.1a) SIW Z w pozycji 2 wykazu usług Multiconsult umieścił usługę podmiotu udostępniającego potencjał - Metropolis Sp. z o.o. Sp. k.: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w branżach architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci wodnokanalizacyjnej, wentylacyjnej, klimatyzacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci elektrycznych oraz instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci teletechnicznych ​ budynku użyteczności publicznej o kubaturze 78 569 m3 została wykonana w ramach zadania pn. projekt 4w gwiazdkowego hotelu w Świnoujściu przy ulicy Zdrojowej/ Uzdrowiskowej." Odwołujący podnosi, że umieszczenie przedmiotowej usługi w wykazie usług należy jednoznacznie uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd, poprzez przypisanie budynkowi hotelu funkcji budynku użyteczności publicznej. Zamawiający w SIW Z precyzyjnie wskazał - przywołując § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) - jakie budynki są zaliczane do kategorii budynków użyteczności publicznej. Tymczasem zgodnie z w/w przepisem hotel nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wywodzi, że Multiconsult, jako podmiot ​ pełni profesjonalny, przed złożeniem oferty powinien upewnić się, czy doświadczenie, na jakie powołuje się celem w wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wypełnia te warunki udziału w postępowaniu, szczegółowo określone w SIW Z. Podnosi, że weryfikacja taka niewątpliwie powinna nastąpić po zapoznaniu się z przepisami przytoczonymi w SIWZ przez Zamawiającego. Przepis § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w następujący definiuje budynek użyteczności publicznej: „budynku użyteczności publicznej - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. Odwołujący podnosi, że próżno w w/w definicji szukać hotelu, który został przez ustawodawcę zakwalifikowany do innej kategorii budynków - przepis § 3 pkt 5 w/w Rozporządzenia wskazuje: „budynku zamieszkania zbiorowego - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, ​ szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny." w Odwołujący podnosi, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 7 maja 2009 roku, sygnatura akt II SA/Kr 457/09 wyraźnie wskazał, że ustawodawca rozróżnił od siebie 2 powyższe typy budynków, wprowadzając dla każdego z nich odrębną definicję: „W przepisie § 3 pkt 5 i 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie rozróżniono i zdefiniowano pojęcia budynku zamieszkania zbiorowego (budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny) i pojęcie budynku użyteczności publicznej (budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, opieki zdrowotnej, opieki społecznej i socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, świadczenia usług pocztowych lub telekomunikacyjnych oraz inny ogólnodostępny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, w tym także budynek biurowy i socjalny)." Z tego wywodzi, że skoro hotel jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, to nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest jasny, nie wymaga wykładni odwołuje się wprost do konkretnego przepisu prawa. Jeśli Multiconsult miał zamiar posłużyć się referencją w zakresie wykonania dokumentacji dla hotelu, to będąc profesjonalistą i mając świadomość przepisów Rozporządzenia wskazanego w SIW Z - powinien na etapie przygotowania oferty, zaraz po ogłoszeniu SIW Z, w terminach do tego przewidzianych, co najmniej zwrócić się o wyjaśnienie przedmiotowego postanowienia SIWZ, tj. zapytać Zamawiającego, czy hotel jest w jego rozumieniu budynkiem użyteczności publicznej. Ewentualnie - Multiconsult mógł też wnieść odwołanie wobec brzmienia SIW Z, jeśli uznawałby warunek za nadmierny. Tymczasem Multiconsult zaniechał takich czynności. Odwołujący wskazuje, że wykazując spełnianie warunków udziału Multiconsult powołał się na usługę w sposób oczywisty niespełniający warunków SIW Z - czym miał zamiar wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazuje, że doszło do wprowadzenia w błąd, gdyż Zamawiający uznał tę referencję za prawidłową. Wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że Zamawiający w punkcie IX ppkt 3.3.1 a, b, c SIW Z wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu łącznie 9 zamówień (umów) na dokumentację projektową. „(...) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: a) minimum 3 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach architektonicznej, konstrukcyjnej, instalacyjnej ​w zakresie instalacji i sieci wodno-kanalizacyjnej, wentylacyjnej, klimatyzacyjnej, instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci elektrycznych oraz instalacyjnej w zakresie instalacji i sieci teletechnicznych, w budynkach użyteczności publicznej, każde o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) i kubaturze minimum 15 000 m3; b) minimum 2 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach torowej, Sieci Trakcyjnych, energetyki nietrakcyjnej, obiektów inżynieryjnych, instalacji i sieci teletechnicznych, w zakresie budowy lub przebudowy jednej stacji kolejowej (co najmniej 10 rozjazdów) obejmującej: nawierzchnię, podtorze, odwodnienie, sieć trakcyjną z konstrukcjami wsporczymi, perony oraz posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 4 tory główne dodatkowe i 4 krawędzie peronowe; c) minimum 2 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach SRK, w zakresie budowy lub przebudowy 2 systemów przekaźnikowo-komputerowych urządzeń stacyjnych srk, na stacji liczącej co najmniej 10 zwrotnic oraz szlaku z zabudowanymi liniowymi urządzeniami srk; d) minimum 2 odrębne zamówienia (umowy) na dokumentację projektową, tj.: projekty budowlane i wykonawcze w branżach inżynieryjnych, w zakresie budowy lub przebudowy obiektów typu: most lub wiadukt lub kładka dla pieszych lub estakada o rozpiętości najdłuższego przęsła nie mniejszej niż 15 m. Każde wykazane zamówienie (umowa) może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z​ powyższych warunków". Odwołujący wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp Multiconsult złożył Zamawiającemu w dniu 26.11.2019 r. wykaz usług, który nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wywodzi, że Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem całych umów, tak wyraźnie wskazał w SIW Z - poprzez powołanie się właśnie na „umowy". Dodaje, że przyjmuje się, że usługa referencyjna ma odpowiadać swoim zakresem i charakterem przedmiotowi zamówienia. Wskazuje, że przedmiotowe zamówienie obejmuje wykonanie całego procesu tj. od zaprojektowania aż po zakończenie nadzoru autorskiego, a Multiconsult powołuje się na wykonanie jedynie elementów umów, tj. wskazuje na usługi wykonania dokumentacji - podczas gdy umowy obejmowały szerszy zakres usług, ​ tym - co bardzo istotne - wykonanie nadzoru autorskiego. Podnosi, że świadczenie usług nadzoru autorskiego jest w elementem usługi wykonania dokumentacji projektowej. Wywodzi to z faktu, że przedmiot zamówienia w przedmiotowym postępowaniu obejmuje: „opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla inwestycji”. Zdaniem Odwołującego usługi referencyjne powinny obejmować wykonanie całości zamówień analogicznych, jak przedmiot zamówienia. Nadzór autorski jest bardzo ważnym elementem niniejszego zamówienia - obejmuje cały Etap II. Odwołujący podkreśla, że w przypadku umów na prace projektowe zawieranych w ramach zamówień publicznych nadzór autorski jest immanentną cechą takich umów i powinien być bezwzględnie objęty przedmiotem zamówienia, jak to uczynił Zamawiający w niniejszym postępowaniu. Powołuje się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych w opinii „Stosowanie ustawy - Prawo zamówień publicznych do zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego". Stwierdza, że pełnienie nadzoru autorskiego nie stanowi odrębnego i niezależnego przedmiotu zamówienia od samego zamówienia na prace projektowe. O ile zatem kwestia sposobu pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia za jego sprawowanie w obrocie powszechnym może być przedmiotem swobodnych ustaleń stron w każdym czasie, o tyle w przypadku zamówień publicznych zasady pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia winny być określone już na etapie udzielenia zamówienia na prace projektowe. Powyższe stanowisko motywuje normatywnym uzasadnieniem z treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz w konieczności zachowania zasad z art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 ustawy Pzp i przejrzystości na etapie zlecania zamówienia na prace projektowe. Wiedza wykonawcy na temat sprawowania nadzoru autorskiego może mieć istotny wpływ na treść jego oferty złożonej w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej, a tym samym wynik tego postępowania (konkursu). Z powyższego wywodzi, że „zamówienia (umowy) na dokumentację projektową" wskazane w warunkach udziału powinny obejmować nadzór autorski, a na dzień składania ofert nadzór ten powinien być zakończony, a cały projekt - odebrany przez inwestora. Odwołujący odnosi się do poszczególnych pozycji wskazanych w wykazie usług złożonym przez Multiconsult: Ad poz. 1 wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. projekt centrum basenowego w rejonie Bielan - Ślęza pod Wrocławiem" – odwołujący podnosi, ze z treści dokumentu referencji dla przedmiotowej usługi jednoznacznie wynika, iż zamówienie (umowa) nie została wykonana ​ całości w dniu wystawienia dokumentu. W treści referencji wskazano „(...) w trakcie rozpoczętej właśnie budowy w projektanci pełnić będą nadzór autorski". Usługa nie została zakończona - nie została wykonana jeszcze w zakresie nadzoru autorskiego. Wskazuje, że Zamawiający po pierwsze nie ma pewności, czy umowa została faktycznie wykonana ​ całości, czego jednoznacznie wymagał w SIW Z, po drugie nie ma pewności, że umowa została wykonana w sposób w należyty. Ad poz. 2 Wykazu usług; „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. projekt 4-gwiazdkowego hotelu w Świnoujściu przy ulicy Zdrojowej/Uzdrowiskowej” – podnosi, że w przypadku tej pozycji zachodzi analogiczna sytuacja jak w przypadku pozycji pierwszej. Zamawiający w dokumencie referencji również wskazuje, że umowa nie została wykonana w całości: „W trakcie realizacji, projektanci firmy Metropolis, zgodnie z zawartą umową, pełnić będą obowiązki nadzoru autorskiego”. Ad poz. 4, 7, 9 wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. Węzeł Plzen, 2 budowa stacji osobowej włącznie z mostami Mikulasska” – wywodzi, że również ta umowa nie została zrealizowana na dzień wystawienia dokumentu. Potwierdzenie tego umieszone jest na pierwszej stronie dokumentu Zaświadczenie o wykonaniu usługi wystawionego dla SUDOP PRAHA: „Usługa zakończona: Nie, przebiega nadzór autorski (...)”. Ad poz. 6 wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. Modernizacja STK Ceska Lipa” – wskazuje, że ​ zakresie tej usługi występuje sytuacja analogiczna jak opisana powyżej w przypadku usługi pn. Węzeł Plzen (poz. 4, 7 i w 9 Wykazu usług). Ad poz. 5,8 Wykazu usług: „Usługa polegająca na opracowaniu dokumentacji projektowej (projekt budowlany ​i projekt wykonawczy) w ramach zadania pn. Wykonanie projektów budowlanych i uzyskanie niezbędnych pozwoleń wraz z nadzorami autorskimi dla odcinka Katowice Szopienice Płd. - Katowice - Katowice Piotrowice; Tychy - Czechowice Dziedzice - Zebrzydowice - granica państwa - LOT A, B, C, D w ramach projektu „Prace na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice Dziedzice - Zebrzydowice" w części 3 (LOT C) na odcinku podg. Most - Czechowice Dziedzice - Zabrzeg".Odwołujący wskazuje, że w ramach potwierdzenia należytego wykonania powyższej usługi Multiconsult złożył wraz z wykazem usług dwa protokoły odbioru: pierwszy potwierdza wykonanie projektów budowlanych wraz z kompletem uzgodnień, drugi zaś opracowanie projektów wykonawczych. Odwołujący podnosi, że załączone protokoły stanowią jedynie potwierdzenie wykonania dwóch etapów projektu, a nie jak wymagał Zamawiający, wykonania zamówień (umów). Podnosi, że nie załączono dowodów należytego wykonania nadzoru autorskiego. Odwołujący podnosi, że żadna z wyżej wymienionych usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu wyznaczonego przez Zamawiającego - dokumenty złożone na potwierdzenie należytego wykonania usług nie potwierdzają, że całe umowy na w/w usługi zostały wykonane - a wręcz z ich treści wynika okoliczność przeciwna: umowy nie zostały zakończone, wciąż trwa nadzór autorski. Wskazuje, że wymaganie przez Zamawiającego, aby umowy stanowiące potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostały zrealizowane, wydaje się szczególnie uzasadnione w przypadku postępowań na opracowanie dokumentacji projektowej. Podnosi, że w okresie realizacji niejednokrotnie dochodzi do wykrycia istotnych wad projektu, w takim przypadku projektant jest zobligowany do ich naprawienia. W przypadku braku naprawienia błędów dokumentacji projektowej - nie ma mowy o należytym wykonaniu umowy na dokumentację projektową. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiający przewidział w ramach umowy świadczenie usługi nadzoru autorskiego, to dopiero po jej wykonaniu można uznać, iż cała umowa została zrealizowana w sposób należyty. Odwołujący zwraca uwagę, iż Multiconsult z pełną dowolnością i w sposób w danej chwili korzystny dla siebie interpretuje definicję wykonania zamówienia (umowy) oraz zakresu, jaki powinna ona obejmować. Z jednej strony w wykazie usług umieszcza usługi nieukończone, w których - jak wynika z samych dokumentów referencji - trwa etap nadzoru autorskiego. Z drugiej zaś strony w pozycjach 1 oraz 2 wykazu usług podaje całkowitą wartość zamówienia łącznie z wartością nadzoru autorskiego. Jeżeli nawet przyjąć podejście Multiconsult za prawidłowe (z czym Odwołujący się nie zgadza), że nadzór autorski jest etapem nieistotnym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to wtedy wartość takiego nadzoru autorskiego Multiconsult powinien odjąć od wartości całej umowy. Podnosi, że szczególnie istotne wydaje się to w przypadku usług nr 1, 2, 3 Wykazu usług mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który Zamawiający określił w punkcie IX ppkt 3.3.1a. Istotnym elementem spełnienia powyższego warunku jest wykazanie się wykonanymi zamówieniami (umowami), których wartość przekracza 500 000,00 zł brutto (wartość każdego z zamówień). Szczególne wątpliwości Odwołującego budzi usługa 1 Wykazu usług, która obejmowała swym zakresem nadzór autorski, a jej całkowita wartość (wartość zamówienia) wskazano na kwotę 501 840,00 PLN brutto. Wskazuje, że mając na uwadze, iż siedziba podmiotu udostępniającego Metropolis realizującego usługę mieści się ​ Szczecinie, a przedmiotowa budowa jest realizowana w okolicach Wrocławia, nie ma wątpliwości, iż koszt nadzoru w autorskiego świadczonego przez pracowników firmy Metropolis w okresie realizacji inwestycji przekroczył kwotę 1 840,00 PLN brutto. Tym samym wartość umowy bez nadzoru autorskiego nie spełniałaby warunków SIW Z, zatem Multiconsult kolejny raz nie wykazałby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 29.03.2018 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił wykonawca wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W dniu rozprawy Przystępujący złożył pismo w którym podniósł, że w wielu przypadkach, tak jak w przypadku Hotelu Dobosz w Świnoujściu, budynek hotelowy, ze swej istoty będzie budynkiem użyteczności publicznej – w przypadku, gdy oprócz funkcji hotelowej pełni funkcje usługowe, takie jak gastronomia, SPA, usługi zdrowotne, konferencyjne. Powołał pkt 5 Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych – „Wskazówki dotyczące klasyfikowania obiektów budowlanych”: „W przypadku obiektów budowlanych użytkowanych lub przeznaczonych do wielu celów (np. budynek mieszkalny będący jednocześnie hotelem i biurem) klasyfikuje się je w jednej pozycji, zgodnie z ich głównym użytkowaniem. Główne użytkowanie powinno być określane następująco: - należy określić jaki procent całkowitej powierzchni użytkowej przeznaczony jest na różne cele, zgodnie z grupowaniami klasyfikacji - na najbardziej szczegółowym poziomie. - następnie obiekt budowlany klasyfikowany jest zgodnie z metodą "góra-dół": najpierw określa się sekcję - 1 cyfra (budynek lub obiekt inżynierii lądowej i wodnej), następnie dział na poziomie 2 znaków (budynek mieszkalny, budynek niemieszkalny, infrastruktura transportu, itp.) najbardziej znaczący w ramach sekcji, następnie grupę (3 cyfry) najważniejszą w ramach działu, klasę (4 cyfry) mającą największy udział w powierzchni użytkowej w ramach grupy”. Przystępujący wywodzi, że kwestię przynależności budynku do określonej kategorii należy badać w odniesieniu do tego, jaka jest przeważająca funkcja danego obiektu. Powołuje się na wyrok KIO 129/11, 141/11. W związku z powyższym powołuje, że ww. budynek hotelu ​ Świnoujściu ma powierzchnię użyteczności publicznej 11 101,26 m2, z ogólnej powierzchni 20 225,04 m2, co za tym w idzie, zgodnie z PKOB hotel ów powinien być przyporządkowany do budynków użyteczności publicznej. Podnosi, że zgodnie z wyrokiem W SA w Krakowie powołanym przez Odwołującego, budynek nie powinien być kwalifikowany po nazwie nadanej przez inwestora, tylko zgodnie z jego rzeczywistym charakterem wynikającym z projektu. Przystępujący wskazał, że oferta nie miała na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz że warunek postawiony przez Zamawiającego nie wymagał, by usługi potwierdzające posiadanie doświadczenia obejmowały wykonanie nadzoru autorskiego. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i pismem zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie ​ dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w ​ rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. w Przystępując do rozpoznania sprawy, Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy w zakresie brzmienia postanowień SIW Z oraz treści wykazu usług Multiconsult przedstawiony w odwołaniu znajduje potwierdzenie w dokumentacji postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny (sporna była ocena ww. okoliczności), nie będzie zatem powtarzany. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwanie wykonawcy Multiconsult do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych. w Przedmiotowy zarzut jako jedyny w sprawie znalazł potwierdzenie. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał spełniania warunku określonego w pkt IX.3.3.1a, gdyż usługa powołana w pkt 2 wykazu – wykonanie dokumentacji projektowej w ramach zadania „Projekt 4-gwiazdkowego hotelu w Świnoujściu przy ul. Zdrojowej/Uzdrowiskowej”nie odpowiadała treści ww. warunku. Powyższa konkluzja podyktowana została poniższymi ustaleniami. Zamawiający w pkt IX.3.3.1.a SIWZ określił warunek, zgodnie z którym ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem w wykonaniu dokumentacji projektowej dla budynków użyteczności publicznej. Zamawiający w pkt IX.3.3.1 zawarł postanowienie, że pojęcie budynku użyteczności publicznej rozumieć należy zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). W ocenie Izby z powyższego jednoznacznie wynika, że zamiarem Zamawiającego było wyłonienie wykonawców posiadających doświadczenie w projektowaniu określonej kategorii budynków – użyteczności publicznej, zgodnie z warunkami technicznymi przewidzianymi ​ ww. rozporządzeniu. Przy tym nie budzi wątpliwości i w zasadzie bezsporne było, iż hotel przynależy do kategorii w określonej w § 3 pkt 5 rzeczonego rozporządzenia – tj. jest budynkiem zamieszkania zbiorowego „- należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, budynek koszarowy, budynek zakwaterowania na terenie zakładu karnego, aresztu śledczego, zakładu poprawczego, schroniska dla nieletnich, a także budynek do stałego pobytu ludzi, w szczególności dom dziecka, dom rencistów i dom zakonny”. Przy tym za nieznajdujące oparcia w obowiązujących przepisach Izba uznała stanowisko Przystępującego, iż wobec postanowień Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. (dalej jako rozporządzenie PKOB) wskazany ​ wykazie usług Przystępującego Hotel Dobosz w Świnoujściu należy uznać za budynek użyteczności publicznej. W w pierwszej kolejności należy odnotować, że ww. rozporządzenie PKOB wydane zostało na podstawie art. 40 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 997). Zgodnie z art. 40 ust. 1 powołanej ustawy, Prezes Głównego Urzędu Statystycznego, w porozumieniu z właściwymi naczelnymi organami administracji państwowej, opracowuje podstawowe do określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych standardowe klasyfikacje i nomenklatury, wzajemne relacje między nimi oraz ich interpretacje. W ustępie 2 ww. przepisu określono, że standardowe klasyfikacje i nomenklatury, o których mowa w ust. 1, wprowadza Rada Ministrów w drodze rozporządzenia. Przepisy rozporządzenia PKOB znajdują więc zastosowanie na potrzeby „określenia przebiegu i opisu procesów gospodarczych i społecznych”. Co więcej, same przepisy rozporządzenia PKOB określają zakres ich zastosowania: „Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) służy potrzebom statystyki działalności budowlanej, sporządzania sprawozdań budowlanych, spisów budowli i mieszkań, statystyki cen obiektów budowlanych oraz rachunków narodowych. Ponadto klasyfikacja służy do klasyfikowania obiektów budowlanych. Może być ona stosowana w trakcie zmiany zastosowania, renowacji, wyburzania, modernizacji obiektu budowlanego. PKOB ułatwia wymianę informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego na/i między różnymi poziomami organizacyjnymi, np. - między inwestorem, biurem projektów, wykonawcą, - między organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych, inwestorami i odwrotnie, w zakresie: - określania i analizy wielkości i struktury potrzeb, - planowania i bilansowania zadań i środków, - opracowywania, ustalania i stosowania wskaźników planistycznych oraz techniczno-ekonomicznych dla obiektów budowlanych tego samego rodzaju dla celów projektowania, wdrażania nowych technologii i rozwiązań projektowych itp., - stosowania jednolitego grupowania i nazewnictwa obiektów budowlanych przy ustalaniu bazy normatywnej nakładów rzeczowych oraz w kalkulacji cen i kosztów na różnych etapach procesu inwestycyjnego” – pkt 1.1.3) załącznika do rozporządzenia PKOB, w którym zawarta jest ustanowiona rozporządzeniem klasyfikacja. Jak wynika z treści samego załącznika do PKOB i art. 40 ustawy o statystyce publicznej, PKOB służy potrzebom statystyki, klasyfikacji obiektów budowlanych, a także ułatwieniu wymiany informacji między uczestnikami procesu inwestycyjnego i między różnymi poziomami organizacyjnymi. Treść rozporządzenia PKOB i samej PKOB nie pozwala na uznanie, że PKOB powinna być stosowana przy ustalaniu warunków technicznych budynków i ich usytuowania. Należy wrócić uwagę, iż na odmienne stwierdzenie nie pozwala również ww. opisany zakres komunikacji pomiędzy organami centralnymi a wykonawcami robót budowlanych itd., pomimo wskazania w tiret trzecim na opracowanie, ustalanie i stosowanie wskaźników techniczno-ekonomicznych dla celów projektowania. Stwierdzenie to wywieść należy z definicji pojęcia „wskaźniki techniczno-ekonomiczne” zawartej w słowniku pojęć stosowanych w statystyce publicznej ze strony GUS. Zgodnie z zawartą tam definicją, wskaźniki te „S łużą do analizy i oceny zmian zachodzących w procesach produkcyjnych, wyposażeniu i technologiach stosowanych w przedsiębiorstwach przemysłowych. Są to wskaźniki specyficzne dla poszczególnych rodzajów działalności, oparte na miernikach wyrażonych w naturalnych jednostkach miary” (https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystycepublicznej/582,pojecie.html, dostęp w dniu 31.03.2019 r.). Dodatkowe wyjaśnienie metodologiczne z ww. słownika precyzuje: „Wskaźniki techniczno - ekonomiczne obejmują tzw. wskaźniki techniczno-produkcyjne (techniczne wyposażenie zakładów, wydajność pracy robotników przy produkcji niektórych wyrobów, mechanizacja i​ automatyzacja pracy, procesy produkcyjne, w tym nowoczesne technologie) oraz wskaźniki jednostkowego zużycia i wykorzystania materiałów (czyli wskaźniki określające wielkość zużycia materiału na wyprodukowanie jednostki wyrobu bądź stopień wykorzystania danego materiału w procesie produkcji wyrobu)”. Analiza powyższych pojęć w kontekście rozporządzania PKOB nie pozostawia wątpliwości, że rzeczona klasyfikacja znajduje zastosowanie dla potrzeb statystyki, analiz itp. O irrelewantności PKOB dla rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie świadczy również treść powoływanego przez Przystępującego pkt 5 Klasyfikacji, zawierającego wskazówki klasyfikowania obiektów budowlanych przeznaczonych dla wielu celów. Przystępujący odnosząc owe wskazówki do treści warunku i wykazanej usługi pominął okoliczność, że pkt 5 PKOB wprost wskazuje „klasyfikuje się w jednej pozycji”. Co za tym idzie, powoływana metoda klasyfikacji budynków znajduje odniesienie do pozycji określonych w PKOB. Tymczasem klasyfikacja ta nie zawiera pozycji „budynki użyteczności publicznej” – do której można by odnieść warunki techniczne określone w rozporządzeniu o​ warunkach technicznych. Wobec powyższego brak jest podstaw dla przyjęcia, iż spełnianie przez wykonawcę przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu może być badane przy użyciu PKOB. Jest to także praktycznie niemożliwe - ze względu na brak pozycji „budynek użyteczności publicznej” w PKOB, konieczne byłoby ustalenie, które pozycje z PKOB można zakwalifikować do kategorii użyteczności publicznej. Takie ustalenia miałyby w zasadzie charakter dowolny, byłyby nieoparte o przepisy prawa, a także SIWZ, co stałoby ​ sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania oraz z łatwością mogłoby doprowadzić do naruszenia zasady w równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wobec jednoznacznego określenia w SIW Z, jak należy rozumieć pojęcie „budynku użyteczności publicznej”, ocenę doświadczenia wykonawcy należy przeprowadzić zgodnie z SIWZ. Dalej, zastosowanie pojęć przyjętych w ww. rozporządzeniu o warunkach technicznych budynków i​ ich usytuowaniu, nie służy jedynie przejrzystości postępowania. Taki sposób opisu warunku jest w pełni spójny z potrzebami Zamawiającego, który dąży do wyłonienia projektanta dworca kolejowego, który musi odpowiadać warunkom technicznym przyjętym w rzeczonym rozporządzeniu dla budynków użyteczności publicznej. W tak ukształtowanym stanie faktyczno-prawnym, niedopuszczalne jest uznanie doświadczenia polegającego na zaprojektowaniu hotelu, który zgodnie z ww. rozporządzeniem o warunkach technicznych stanowi budynek zamieszkania zbiorowego. Powoływane rozporządzenie zawiera bowiem szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i​ budynków użyteczności publicznej – np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7. Reasumując, Zamawiający błędnie uznał, że Przystępujący Multiconsult spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt IX.3.3.1.a SIW Z. Z uwagi na powyższe, wobec niezłożenia przez ww. wykonawcę dokumentów potwierdzających spełnianie udziału ​ postępowaniu, koniecznym stało się wezwanie go w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia w odpowiednich dokumentów. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż ze względu na obligatoryjny charakter wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedwczesnym byłoby stwierdzenie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i nakazanie wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Izba uznała, że powołanie się na zaprojektowanie Hotelu Dobosz w Świnoujściu nie wypełniało przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Przystępujący Multiconsult w złożonym wykazie usług nie ukrywał okoliczności, że przedmiotowa usługa dotyczyła budynku hotelu. Jakkolwiek Przystępujący i Zamawiający błędnie uznali, że rzeczona usługa potwierdzała spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt IX.3.3.1.a SIW Z, o tyle było to wynikiem błędnej, zbyt liberalnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu, których ocena spełniania leży w częściowo uznaniowej, dyskrecjonalnej władzy Zamawiającego. Należy odróżnić tu sytuację, w której wykonawca np. podaje np. inną niż rzeczywista, niepopartą odpowiednimi dokumentami, długość doświadczenia kierownika budowy, celem uzyskania zamówienia, od sytuacji, gdzie wykonawca, jak w przedmiotowej sprawie, dokonuje korzystnej, ale błędnej, interpretacji warunku. Wymaga podkreślenia, że Przystępujący Multiconsult nie zatajał okoliczności, że powołany projekt dotyczył budynku hotelu, co za tym idzie - Zamawiający posiadał informacje wystarczające dla prawidłowej oceny spełniania warunku przez Multiconsult. Błędna interpretacja warunku dokonana przez wykonawcę i samego Zamawiającego nie przesądza o​ zaistnienia przesłanek wykluczenia o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że omawiany zarzut podlegał oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, które Odwołujący wywodził z​ zaniechania wykluczenia Przystępującego, pomimo powołania się na roboty niespełniające warunku z pkt IX.3.3.1.a, b, c SIWZ. Powołane postanowienia SIWZ wymagały wykazania się doświadczeniem ​w wykonaniu łącznie dziewięciu zamówień (umów) na dokumentację projektową, tj. projekty budowlane i wykonawcze w odpowiednich branżach w różnych kategoriach budynków i​ budowli. Odwołujący podniósł, że w przypadku 8 usług powołanych na spełnienie ww. warunku, wykonawca Multiconsult powołał się na usługi, które nie zostały jeszcze zakończone. Twierdzenie te wywodził z okoliczności, że przedłożone przez Przystępującego referencje wskazywały, że w ramach wykonywanych usług wciąż trwa nadzór autorski. Odwołujący wskazał, że warunek określony w pkt IX.3.3.1.a, b, c SIW Z odczytywać należy w kontekście przedmiotu zamówienia, którego warunek dotyczy – więc koniecznym było wykazanie, że ​ ramach usług referencyjnych wykonano także nadzór autorski. w W ocenie Izby zarzut ten jest bezpodstawny. Podobnie jak w przypadku badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie, czy usługa dotyczyła budynku użyteczności publicznej – o czym powyżej w rozważaniach ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tak w odniesieniu do omawianego zarzutu brak jest podstaw dla przyjęcia interpretacji warunku wychodzącej poza jego literalne brzmienie. Należy bowiem zwrócić uwagę, że Zamawiający w postanowieniu pkt IX.3.3.1 a, b, c SIW Z, nie wskazał, że wykonane zamówienia (umowy) mają obejmować swym zakresem wykonanie nadzoru autorskiego – zatem wymaganie na etapie oceny ofert, wykazywania się doświadczeniem o zakresie szerszym, niż opisane w warunku byłoby zupełnie nieuprawnione. Ewentualne sankcje w stosunku do wykonawców, którzy nie wykazaliby się spełnianiem nieokreślonych w SIW Z warunków, podlegałyby unieważnieniu i świadczyłyby o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim – zasady przejrzystości postępowania. Postanowienia SIW Z jednoznacznie określiły warunek w tym zakresie, brak było podstaw wymagania od wykonawców wykazania się również wykonaniem nadzoru autorskiego. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że skoro ​ ramach umów, na których wykonanie powołał się Multiconsult, trwa jeszcze nadzór autorski, to nie można uznać ich w za umowy wykonane. Po raz kolejny należy zwrócić uwagę na brzmienie warunku, który dotyczył wykonania zamówień (umów) na wykonanie dokumentacji projektowej i wykonawczej. Skoro zatem wykonawca wykazał się należytym wykonaniem umów w tym zakresie, co potwierdził składając stosowne referencje, należy uznać, że potwierdził tym samym posiadanie doświadczenia wymaganego w rzeczonym warunku. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja dotycząca usługi nadzoru autorskiego jako immanentnego składnika usługi wykonania dokumentacji projektowej i wykonawczej została całkowicie zdezawuowana przez samego Odwołującego, który w toku rozprawy przyznał, że możliwym jest rozdzielenie tych usług. Odwołujący omawiany zarzut oparł jedynie na wyżej opisanej, błędnej interpretacji warunku, nie próbując jednocześnie wykazać, że rzeczone usługi nie zostały wykonane w sposób należyty. Odwołujący nie wykazał również inicjatywy dowodowej dla poparcia twierdzeń, że powołane przez Przystępującego usługi, bez nadzoru autorskiego, nie posiadają wymaganej w warunku wartości. Mając na uwadze rozkład ciężaru dowodu, Odwołujący winien był na poparcie swych twierdzeń złożyć dowody. Oceniając zasadność zarzutu Izba nie może oprzeć się na domniemaniach, ustawa Pzp nakłada na Odwołującego obowiązek wykazania zasadności swoich twierdzeń – art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący upatrywał naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy w naruszeniu przepisów wskazanych ​ zarzutach 1 – 3, tj. art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec braku potwierdzenia ww. zarzutów, przedmiotowy w zarzut, wobec jego posiłkowego charakteru, należało uznać za bezpodstawny. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. ​ sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). ​O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2466/18 WYROK z dnia 13 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2018 r. przez wykonawcę MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzóww postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postepowania odwoławczego obciąża odwołującego wykonawcę MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41503 Chorzów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych tytułem wpisu od odwołania 3.Zasadza od odwołującego MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. Przewodniczący…………..……………. ​Sygn. akt KIO 2466/18 UZASADNIENIE PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, dalej zwane „Zamawiającym” prowadziły postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa szyn kolejowych w latach 2019 i 2020 ze stali R260 i R350HT”. Postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało unieważnione w dniu 20 listopada 2018 roku w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp tj z powodu niezłożenia w postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu. Wykonawca MORIS Sp. z o.o., ul. Wiejska 27, 41-503 Chorzów – dalej „Odwołujący” wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na bezpodstawnym pominięciu przez Zamawiającego złożonej przez niego oferty w postępowaniu, a to z uwagi na fakt, że w ocenie PKP PLK S.A. Odwołujący złożył ofertę po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. na dzień 16 listopada 2018 roku do godz. 10.00. Wobec powyższego zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 84 ust. 2 zdanie 2 Pzp poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z") terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez Zamawiającego, 2.art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego pomimo złożenia jej w terminie składania ofert, 3.art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIW Z poprzez niewskazanie w treści SIW Z czynności technicznych niezbędnych do przedsięwzięcia celem skutecznego złożenia oferty Zamawiającemu, 4. art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w tym, że Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że została złożona we wskazanym przez niego miejscu na ponad godzinę przed jego upływem oraz w tym, że Zamawiający nie dokonał otwarcia oferty Odwołującego, a także prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Podnosząc powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności zawiadomienia Odwołującego o złożeniu oferty po terminie, 2.nakazanie otwarcia oferty Odwołującego i poinformowania pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty, że oferta Odwołującego została złożona przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem informacji dotyczących oferty Odwołującego, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP, 3.uwzględnienia oferty Odwołującego w trakcie badania i oceny ofert złożonych w ramach Postępowania, ewentualnie: 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako obciążonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, W zakresie postawionych żądań wskazać należy, że na etapie rozprawy pełnomocnik Odwołującego cofnął żądania wskazane w ww. pkt 2 i 3. Uzasadniając powyższe zarzuty podał, że w dniu 14 listopada 2018 roku o godzinie 14.50 Odwołujący nadał przesyłkę skierowaną do Zamawiającego za pośrednictwem Kuriera Poczty Polskiej „Pocztex". Zgodnie z załączoną do niniejszego odwołania kopią listu przewozowego, nadając przesyłkę Odwołujący wybrał opcje doręczenia przesyłki następnego dnia roboczego do godziny 8.00 rano. Podniósł, że w dniu 16 listopada 2018 roku, jak wynika z wydruku z systemu komputerowego umożliwiającego śledzenie przesyłki (tracking) przesyłka kurierska o numerze EE 792 090 8 PL została o godzinie 6.34 przekazana kurierowi do doręczenia. O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02. Odwołujący wskazał, iż w dniu 28 listopada 2018 roku zakończyło się postępowanie reklamacyjne mające na celu wyjaśnienie okoliczności doręczenia przesyłki kurierskiej o numerze EE 792 090 8 PL. Reklamacja została uwzględniona przez operatora pocztowego, a fakt jej prawidłowego doręczenia po ustalonym w regulaminie operatora terminie został potwierdzony. Okoliczności te świadczą o dochowaniu przez Odwołującego najwyższej staranności w doborze operatora pocztowego i usługi. Odwołujący pozostaje na stanowisku, iż odnotowana w dokumentacji trackingowej próba doręczenia przesyłki o godzinie 8.54 stanowiła złożenie oświadczenia woli Odwołującego w sposób umożliwiający Zamawiającemu zapoznanie się z jej treścią, a poza sporem pozostaje, przyznana przez Zamawiającego okoliczność, iż kurier pojawił się w siedzibie Zamawiającego o godzinie 9.54. Odnosząc się do nieudanej próby doręczenia przesyłki przed godziną 9 podał, iż na ponad godzinę przed upływem terminu do składania ofert, kurier Pocztex przybył do siedziby Zamawiającego i podjął próbę doręczenia dokumentów przetargowych (tj. oferty), którą odnotowano w systemie trackingowym jako nieudaną. Obecność kuriera w siedzibie Zamawiającego na długo przed upływem terminu składania ofert, posiadanie przez niego przesyłki zawierającej ofertę przetargową, podjęcie próby jej doręczenia oraz odnotowanie jej w systemie jako nieudanej, prowadzi do konstatacji, iż okoliczności, które sprawiły, iż Zamawiający nie zapoznał się z treścią oświadczenia woli Odwołującego, obciążają Zamawiającego, który miał możliwość zapoznania się z treścią złożonego oświadczenia woli już o godzinie 08:54. Nadto niezależnie od powyższego podał, iż zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego wyrażonym w piśmie kierowanym do Odwołującego, kamery monitoringu zarejestrowały wejście kuriera do budynku - siedziby Zamawiającego o godzinie 9.54. Mając, na uwadze, iż Zamawiający nie posiada szczegółowego uregulowania wewnętrznego sposobu przyjmowania ofert, a zgodnie ze wskazaniami trackingu oferta została prawidłowo złożona o godzinie 10.02, możliwym jest, aby kurier znalazł się w miejscu składania ofert jeszcze przed upływem terminu, a oferta została zarejestrowana dopiero po godzinie 10.00. Wskazując na argumentację prawną mającą uzasadniać prawidłowość doręczenia oferty podał, że oczywistym jest to, że na wykonawcach ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności w celu prawidłowego i terminowego złożenia oferty. Niemniej jednak działania Zamawiającego nie mogą cechować się dowolnością i utrudniać wykonawcom wykonania czynności niezbędnych do wzięcia udziału w postępowaniu. Zamawiający określając miejsce i termin składania ofert daje wyraz temu, że skutecznie można złożyć ofertę, dotrzymując tych konkretnych warunków i za to zamawiający ponosi odpowiedzialność (wyrok KIO z dnia 20 marca 2015 r. sygn. KIO 432/15 r.). Ponadto zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp, Zamawiający podaje w SIW Z miejsce i termin składania ofert. Zamawiający wskazał co prawda, że ofertę należy złożyć w biurze Zamawiającego, ale nie poinformował wykonawców, że przybycie do biura Zamawiającego wymaga uprzedniego wylegitymowania się i zaewidencjonowania wejścia do budynku, a są to przecież okoliczności, które mogą wpłynąć na dotrzymanie terminu składania ofert. Przy takim określeniu w SIW Z miejsca składania ofert, Odwołujący miał prawo interpretować je w ten sposób, że przybycie pod wskazany adres umożliwi mu (za pośrednictwem posłańca - kuriera) bezzwłoczne złożenie oferty. Trudno oczekiwać od wykonawcy, aby znał funkcjonujące w biurowcu zasady odbioru przesyłek. Zamawiający podał jedynie adres, pod którym należy złożyć ofertę. Odwołujący mógł zakładać, że złożenie oferty będzie mogło nastąpić bez zbędnej zwłoki (bez dodatkowych utrudnień). Tymczasem Odwołujący nie miał możliwości doręczenia Zamawiającemu oferty bezpośrednio po stawieniu się pod adresem wskazanym w SIW Z (o czym świadczy nieudana próba doręczenia o godzinie 08:54), mimo że przybył tam przed upływem terminu i był gotów do złożenia oferty (por. wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2011 r., sygn. KIO 2688/11 r). W ocenie Odwołującego samo przybycie posłańca pod wskazany adres w celu złożenia oferty stanowi już moment złożenia oferty Zamawiającemu, o ile oddanie oferty pracownikowi Zamawiającego odbędzie się niezwłocznie po przybyciu posłańca pod wskazany adres. Zamawiający - co jest okolicznością bezsporną - podjął próbę złożenia oferty Zamawiającemu o godzinie 08:54, jednakże nie skutkowała ona złożeniem oferty w rozumieniu regulacji PZP. Zauważył, że okoliczność, iż posłaniec (kurier), w celu fizycznego oddania oferty upoważnionemu pracownikowi Zamawiającego, musi przejść przez etap niezbędnych czynności faktycznych oraz przebyć drogę do pomieszczeń Zamawiającego znajdujących się w skrzydle „B", jest o tyle istotna, że czas niezbędny do pokonania tych etapów nie może wpływać na uznanie oferty za spóźnioną. Brak informacji w SIW Z o przywołanych okolicznościach nie może wpływać negatywnie na pozycję Odwołującego, którego posłaniec przybył pod wskazany adres przed terminem składania ofert, a konieczne formalności sprawiły, że oferta została przyjęta przez upoważnionego pracownika Zamawiającego o godz. 10:02 (po uprzedniej „nieudanej" próbie doręczenia, która miała miejsce o godzinie 08:54). Mając na uwadze fakt, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek precyzyjnego określenia miejsca składania ofert, a nieścisłości w tym zakresie nie mogą powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców, to oferta została dostarczona pod wskazany w SIW Z adres przynajmniej o godzinie 09:54, a następnie została niezwłocznie przekazana pracownikowi Zamawiającego, to za moment złożenia oferty należy uznać właśnie tę godzinę. W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, że oferta wpłynęła o godz. 10:02, stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 11 PZP w zw. z Rozdziałem XIX pkt 1 SIW Z. Zauważył, że pomimo tych okoliczności to oferta dotarła ponownie do Zamawiającego zaledwie dwie minuty po terminie wskazany w SIWZ (tj. o godzinie 10:02). Podkreślił, że bez względu na powyższe okoliczności, wskazać należy, iż arbitralne uznanie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako złożonej po terminie i nie dokonanie jej otwarcia, stanowi naruszenie przepisów PZP polegające na prowadzi postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż błędna i niezgodna z przepisami Pzp była czynność zamawiającego polegająca na nieotwarciu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy w toku postępowania odwoławczego ustalone może zostać, iż złożona została ona w wymaganym terminie. Podkreślić należy, iż otwarcie ofert jest czynnością, której powtórzyć nie można, a zatem dla zachowania zasad uczciwej konkurencji oferta Odwołującego, również winna zostać otwarta, w szczególności w sytuacji, gdy było to fizycznie możliwe. Termin otwarcia ofert ustalono na godzinę 10.05, a ostateczne doręczenie oferty nastąpi o godzinie 10.02, co umożliwiało otwarcie oferty, arbitralnie uznanej przez Zamawiającego za złożoną po terminie. Reasumując swoją argumentację podał, że iż błędne przyjęcie przez zamawiającego, iż oferta Odwołującego złożona została po terminie spowodowało, iż oferta Odwołującego została pominięta przy dokonaniu czynności otwarcia ofert, a tym samym uniemożliwiono odwołującemu wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Oferta MORIS spełnia kryteria konkurencyjności i powinna znaleźć się w gronie ofert poddawanych ocenie przez Zamawiającego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Odnosząc się do zarzutów odwołania podał, że posłaniec przybył do siedziby Zamawiającego z trzema przesyłkami. Z bilingów rozmów z telefonu recepcji w siedzibie Zamawiającego oraz z treści odsłuchanych rozmów wynika, że posłaniec wskazał ofertę Wykonawcy jako ostatnią przesyłkę do doręczenia. Wskazał, że Obowiązek dopełnienia należytej staranności w dostarczeniu oferty spoczywał na Wykonawcy, jako profesjonalnym przedsiębiorcy posiadającym niezbędne doświadczenie. Wykonawca, posiadając informacje wynikające z jego własnego doświadczenia, powinien złożyć dyspozycję do swojego posłańca, żeby w pierwszej kolejności doręczył kopertę zawierającą ofertę. Odwołujący powołał się na fakt, że Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty złożonego oświadczenia woli już o godzinie 8.53. Jednakże ze stanu faktycznego wynika, że o 8.53, jak podnosi Odwołujący, miało mieć miejsce nieudane doręczenie przesyłki. Zamawiający kwestionuje stanowisko Odwołującego, że w tym czasie miała miejsce próba doręczenia przesyłki. Jak wynika bowiem z zapisu monitoringu pierwsze wejście posłańca do siedziby Zamawiającego nastąpiło o godzinie 9.54. Wskazał, że Odwołujący powołał się na wydruk z systemu komputerowego umożliwiającego śledzenie przesyłki (tracking) co, jak uznał Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r. (III SA/Kr 938/16), nie może stanowić dowodu na datę doręczenia: „System śledzenia przesyłek Tracking Pocztex EMS nie stanowi dowodu na datę doręczenia decyzji I pierwszej instancji." Znamienne jest zdaniem Zamawiającego, że Odwołujący nie podaje przyczyn dlaczego doręczenie przesyłki o godz. 8.53 zakończyło się niepowodzeniem. Zamawiający, w swojej siedzibie, posiada dwa wejścia dla interesantów, które są czynne od godz. 8.00 i na biurze przepustek zawsze przebywa obsługa. Nie ma więc żadnej możliwości, aby mogło dojść do nieudanej próby dostarczenia przesyłki z winy Zamawiającego. W zakresie zarzutu drugiego podał, że Zamawiający zaniechał otwarcia oferty, ponieważ, jak wskazano powyżej, Odwołujący dostarczył ofertę do Zamawiającego o godzinie 10.02, a zatem, po terminie określonym w Rozdziale XIX pkt. 1 SIWZ, który był wyznaczony na godzinę 10.00. Odnosząc się do zarzutu trzeciego wskazał, że Zamawiający w Rozdziale XIX SIW Z precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie oferty przez Wykonawców. Przepisy prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIW Z dokładnej odległości, którą Wykonawca ma do przebycia licząc od wejścia do siedziby Zamawiającego do pokoju, w którym ma zostać złożona prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do wskazania jakie czynności poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane. Ponadto spółka MORIS sp. z o.o. niejednokrotnie brała udział w postępowaniach przeprowadzanych przez Zamawiającego a zatem jako profesjonalny przedsiębiorca powinna posiadać wiedzę ile czasu jest niezbędne, począwszy od wejścia posłańca lub osoby, która ma złożyć ofertę, do skutecznego złożenia oferty w miejscu i terminie określonym w SIWZ danego postępowania. W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania otwarcia oferty podał, że oferta została prawidłowo dostarczona do Zamawiającego o godzinie 10.02 czyli po terminie wskazanym przez Zamawiającego w rozdziale XIX pkt. 1 SIW Z. Odwołujący podniósł, że oferta została złożona na ponad godzinę przed upływem terminu na jej wniesienie jednakowoż ze stanu faktycznego wynika, iż posłaniec Odwołującego przybył do siedziby o godzinie 9.54. Posłaniec w pierwszej kolejności doręczył dwie inne przesyłki, a ofertę Odwołującego w ostatniej kolejności o godzinie 10.02. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający nie był zobowiązany do otwarcia danej oferty i nie istnieją przesłanki, które prowadziłyby do wniosków, iż Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Przed dokonaniem rozważań co do skutków stanu faktycznego sprawy na ocenę zasadności podniesionych zarzutów wskazać należy, że wykonawca wnosząc odwołanie od czynności Zamawiającego winien zgodnie z art. 179 ust.1 Pzp wykazać interes w rozstrzygnięciu zarzutów celem uzyskania zamówienia. Izba powołując się na wyrok SO w W-wie z dnia 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazuje, że„Warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Podkreślenia wymaga, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. W konsekwencji musi być ono traktowane jako przejaw zainteresowania ze strony wykonawcy wybraniem jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony i nie odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (np. w następstwie wszczęcia przez zamawiającego kolejnej procedury)”. Nadto za wyrokiem SO w Łodzi z dnia 21.09.2012 sygn. akt XIII Ga 379/12 wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi więc wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł lub mógł ponieść szkodę. Przepis art. 179 ust. 1 Pzp wymaga wykazania łącznego spełnienia ww. przesłanek. W tymże orzeczeniu SO w Łodzi wskazał także, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzęduw każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno--prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy wskazać należy – co uszło uwadze Odwołującemu, że Zamawiający w dniu 20 listopada 2018 roku dokonał czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (a więc czynność ta istniała już na moment wnoszenia odwołania) z powołaniem się na przepis art. 93 ust.1 pkt 1 Pzp, co na rozprawie potwierdził Zamawiający. Powyższa czynność nie została objęta zarzutami odwołania i tym samym na moment orzekania (art. 191 ust.2 Pzp) czynność Zamawiającego była czynnością prawomocną, gdyż nie został od niej wniesiony środek odwoławczy. Zauważyć należy, że Odwołujący w odwołaniu podniósł żądanie nakazania Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania, co prawda z innej podstawy prawnej, ale nie wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postpowania z dnia 20 listopada 2018 roku, powodując tym samym prawomocność tej czynności Zamawiającego. Powyższa sytuacja wpływa również na kwestie wpływu na wynik toczącego się postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić zarzuty odwołania tylko w sytuacji kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy niż wskazanego w informacji o wyborze. W tym zakresie wskazać należy chociażby na Postanowienie SN z dnia 12 lutego 2014 r sygn. IV CSK 291/13 w którym Sąd stwierdził, że „Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji określającej, kiedy dane orzeczenie będzie miało wpływ na wynik postępowania. Dlatego też w każdym przypadku Izba winna indywidualnie zbadać i ocenić, czy orzeczenie o uwzględnieniu odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r. sygn. akt V CK 474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie może zostać uwzględnione, nawet gdyby podniesione zarzuty w jakiejś części okazały się zasadne. Odnosząc się do powyższych ustaleń w zakresie zarówno interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i wpływu czynności zamawiającego na wynik postępowania wskazać, że Odwołujący w tym stanie faktycznym na etapie postępowania odwoławczego nie zmierzał do stworzenia sobie warunków do uzyskania tego zamówienia. Podkreślić należy, że niewątpliwym jest, że czynność unieważnienia postępowania jest czynnością najdalej idącą w skutkach wobec toczącego się postępowania i wykonawców. Niezakwestionowanie jej w odwołaniu i dopuszczenie do jej prawomocności, powoduje niespełnienie przesłanki z art. 179 ust.1 Pzp w zakresie możliwości poniesienia szkody, gdyż nie można przywrócić wyrokiem KIO wykonawcy do prawomocnie unieważnionego postępowania o udzielenie zamówienia. Nadto fakt prawomocnego unieważnienia postępowania jest okolicznością, skutkującą tym, że żadne orzeczenie w zakresie zasadności podniesionych zarzutów nie może zmienić sytuacji prawnej danego postępowania, które po prawomocnym unieważnieniu już nie występuje w obrocie prawnym. Prawomocność ta wynika w szczególności z braku możliwości kwestionowania jej na pewnym etapie, tj. po upływie terminu na jej zakwestionowanie. Podkreślić należy, że ustawa Pzp nie przyjęła uregulowań podobnych do przepisów kpc, czy też kpa o możliwości przywrócenia terminu do dokonania określonej czynności. Terminy na wniesienie odwołania od czynności lub zaniechań zamawiającego traktowane są na gruncie Pzp jako terminy prawa materialnego o charakterze zawitym i prekluzyjnym. Niedochowanie terminu skutkuje wygaśnięciem prawa do dokonania określonej czynności, a w konsekwencji za niedopuszczalną uznaje się możliwość jego przywrócenia, i to bez względu na to, jakiego rodzaju przyczyny doprowadziły do uchybienia terminu. Prekluzyjność terminu oznacza, że termin ten jest terminem nieprzekraczalnym i nieprzywracalnym. Jednakże pomimo powyższych ustaleń skutkujących brakiem możliwości uwzględnienia odwołania, Izba uznała za zasadne odniesienie się do podniesionych w odwołaniu zarzutów. W zarzucie pierwszym i drugim Odwołujący uznawał, że Zamawiający naruszył przepisy art. 84 ust.2 i 86 ust.2 Pzp z tego powodu, że dokonał zwrotu oferty jak złożonej po terminie, a także, że nie została dokonana czynność jej otwarcia pomimo faktu iż wpłynęła ona do Zamawiającego przed terminem otwarcia ofert. Zarzuty te Izba uznała za niezasadne. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem z art. 84 ust.2 zd.2 Pzp „W postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do wniesienia odwołania”. W przedmiotowym postępowaniu - niezależnie od pewnych okoliczności które mogły mieć wpływ na terminowe doręczenie Zamawiającemu oferty, niespornym wydaje się być kwestia, że oferta Odwołującego została doręczona Zamawiającemu o godz.10,02. Wynika to z wielokrotnych stwierdzeń Odwołującego zawartych w treści odwołania, jak np. w pkt 5 na str. 4 odwołania, gdzie Odwołujący stwierdził „O godzinie 8.54 miało miejsce nieudane doręczenie przesyłki, a finalnie została ona doręczona o godzinie 10.02.”. Izba uznaje, że na wykonawcy ciąży obowiązek podjęcia wszelkich działań, które umożliwią doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIW Z. Wykonawca jako profesjonalista winien przyjąć założenie, że mogą wystąpić nieprzewidziane okoliczności także w siedzibie Zamawiającego, które mogą spowodować przekroczenie określonego terminu dla doręczenia przesyłki, jak chociażby kolejka osób oczekujących na złożenie pism, czy ofert, awaria windy, awaria sprzętu komputerowego w oparciu o który wydawane jest potwierdzenie złożenia dokumentu, chwilowa niedyspozycja osoby przyjmującej przesyłki, itp. Podkreślić należy, że Odwołujący będąc profesjonalistą, który uczestniczy w postępowaniach przetargowych winien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Powyższe potwierdza teza z orzeczenia KIO Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z 19.12.2008 r., w którym Izba uznała, iż: "Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Spóźnienie oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest dokonywany również wtedy, gdy opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę." W zakresie dowodowym zwrócić uwagę należy na przepis art. 6 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, który nakłada na Odwołującego wykonawcę ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak z uwagi na zastrzeżoną jako zasada prawną - na gruncie procedury udzielania zamówień publicznych, zasadę wyrażoną w art. 9 Pzp - formę pisemną czynności, dowodem dla wykazania złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być przedłożenie pisemnego potwierdzenia przyjęcia oferty Odwołującego przez Zamawiającego w czasie nie późniejszym niż 16 listopada 2018 r. godzina 10:00. Takiego dowodu Odwołujący Izbie nie przedstawił. Zasada pisemności wyraża się w obowiązku składania (lub potwierdzania) w formie pisemnej przez zamawiających i wykonawców wszelkich oświadczeń i zawiadomień. Obowiązek ten obejmuje wszystkie czynności podejmowane w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur zamówień publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w pełni transparentne i weryfikowalne. Za moment doręczenia oferty zdaniem Izby, należy uznać moment wręczenia koperty/paczki z ofertą osobie będącej w miejscu wskazanym, jako miejsce składania ofert oraz uzyskania pisemnego potwierdzenia o doręczeniu, zawierającą datę i godzinę wręczenia przesyłki. Izba uznaje, że brak złożenia oferty w określonym w SIW Z terminie uniemożliwia jej otwarcie i to niezależnie od tego, czy opóźnienie w złożeniu oferty wynikało z winy Zamawiającego czy też jak twierdzi Odwołujący winno ono nastąpić na wypadek, gdyby Izba uwzględniła zarzut odwołania co do brak winy Odwołującego w braku terminowego jej złożenia. Zdaniem Izby, zachowanie terminu na złożenie oferty, czy innych pism Zamawiającemu, obciąża wykonawcę na zasadzie ryzyka i wykonawca winien podjąć takie działania, a w szczególności założenie dostarczenia ofert z znacznym wyprzedzeniem terminu, które niezależnie od zaistniałych przeszkód, umożliwią doręczenie oferty na termin i miejsce wskazane przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym wykazywanie przez Odwołującego, że dokonał – jak twierdził, dochowania aktu staranności w doręczeniu oferty, wyznaczając odpowiedni termin operatorowi pocztowemu na jego doręczenie, jak i że została dokonana rzekomo nieudana próba doręczenia przesyłki przed godz. 9,00, Izba uznała za bezprzedmiotowe. W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niewłaściwe określenie miejsca składania ofert w SIW Z poprzez nieokreślenie czynności, które wykonawca musi podjąć dodatkowo, a by dokonać złożenia oferty. Zarzut ten Izba uznała za zasadny. Na wstępie wskazać należy, że jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego w zakresie formułowania treści SIW Z, jest podanie terminu i miejsca składania ofert (art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp). Izba stwierdza, że jednoznaczne wskazanie powyższego wymagania w SIW Z determinuje kwestię, czy możliwe jest uznanie, że oferta została w sposób prawidłowy złożona. Niespornym w sprawie jest fakt, że Zamawiający w Rozdziale XIX pkt 1 SIW Z wskazał termin składania ofert (później zmieniony) oraz podał, że oferty należy składać w siedzibie Zamawiającego – precyzując, że ma to nastąpić w „pokój nr 6, parter skrzydło B”. Odnosząc się do powyższego wskazania Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że wykonał ww. obowiązek ustawowy, gdyż „Zamawiający w Rozdziale XIX SIW Z precyzyjnie opisał miejsce, w którym Wykonawcy mają złożyć ofertę, wskazując dokładny adres, piętro, pokój - wszystkie szczegóły, które miały umożliwić prawidłowe złożenie oferty przez Wykonawców”. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Zamawiającego jak i argumentację z odwołania Izba uznała, że Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku wskazanego w przepisie art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp, a powyższe twierdzenie są nieprawdziwe. Za takim stanowiskiem przemawia jednoznacznie, stwierdzenie Zamawiającego podane w odpowiedzi na zarzut pierwszy odwołania w którym stwierdził, że „Procedura przyjęcia przesyłek w siedzibie Zamawiającego przebiega w następujący sposób: posłaniec wskazuje osobie pełniącej obowiązki na recepcji przesyłkę do doręczenia, następnie osoba ta telefonuje do osoby, do której jest zaadresowana przesyłka a następnie adresat schodzi do pomieszczenia recepcji i odbiera przesyłkę. Cała procedura może zająć nawet do kilkunastu minut”. Przy takiej procedurze odbioru ofert/przesyłek to zdaniem Izby podane przez Zamawiającego w SIW Z miejsce składania ofert jest fikcyjne, gdyż niewątpliwie miejscem gdzie wykonawca składa ofertę jest portiernia/recepcja w siedzibie Zamawiającego. Izba stwierdza, że wskazane w SIW Z miejsce składania ofert musi być rzeczywiste. Podkreślić należy, ze Zamawiający na rozprawie stwierdził, że wskazany numer pokoju, gdzie należy składać oferty nie służy składaniu ofert przez wykonawców, lecz jest wskazaniem dla pracownika portierni do którego pokoju winien zadzwonić, aby osoba z tego pokoju zeszła do recepcji celem odbioru przesyłki. Niewątpliwym jest, że Zamawiający w SIW Z nie wskazał powyższej procedury, chociaż nawet jej wskazanie byłoby wątpliwie zgodne z wymogiem z art. 36 ust.1 pkt 11 Pzp. Stwierdzić należy także, że dla wykonawcy istotnym jest wskazane miejsca składania ofert, natomiast zupełnie nieistotnym jest kwestia wynikająca z wewnętrznych uregulowań Zamawiającego do którego pokoju i osoby ma trafić oferta po jej złożeniu. W tej sytuacji zdaniem Izby należało uznać, że w rzeczywistości miejscem składania ofert była recepcja/portiernia w budynku Zamawiającego, a nie pokój nr 6 w budynku B. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należało, że Zamawiający naruszył przepis w zakresie określenia miejsca składania ofert. Stanowisko Zamawiającego, że „Przepisy prawa nie zobowiązują Zamawiającego do zamieszczenia w SIW Z dokładnej odległości, którą Wykonawca ma do przebycia licząc od wejścia do siedziby Zamawiającego do pokoju, w którym ma zostać złożona prawidłowo oferta, nie jest także zobowiązany do wskazania jakie czynności poprzedzające złożenie oferty muszą zostać wykonane”, jest zaprzeczeniem jednoznacznego w tym zakresie wymagania ustawowego. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia w tym i fakt braku możliwości uznania złożenia oferty jako złożonej w terminie, zasadne jest żądanie Odwołującego o potrzebie unieważnienia tego postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp. Jednakże jak wskazano na wstępie przedmiotowe postępowanie na moment orzekania jest już prawomocnie unieważnione i tym samym fakt zasadności części z podniesionych zarzutów nie może spowodować zmiany sytuacji prawnej Odwołującego. Dlatego też, ze względu na brak wpływu na wynik (art. 192 ust.2 Pzp) a także spełnienia przesłanki interesu w zakresie możliwości poniesienia w tym stanie faktycznym szkody przez Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu. Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów zastępstwa prawnego, gdyż zasądzenie kosztów następuje w zależności od wyniku postępowania, a w tym postępowaniu odwoławczym odwołanie ze wskazanych wyżej względów podlegało oddaleniu. W świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 Pzp. Izba orzekła, jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 1 i 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący …………..…………….. …

…Sygn. akt KIO 2413/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2025 roku przez wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 2413/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu”, nr referencyjny: AZP.260.1. 2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2025 r. pod numerem: 15008-2025. W postępowaniu tym wykonawca UNIHOUSE SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Bielsku Podlaskim (dalej: „Odwołujący”) w dniu 13 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności i zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny jego oferty, a w konsekwencji odrzucenie oferty, pomimo, że Odwołujący potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie wobec oferty Odwołującego, pomimo, że wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a)powołując się na realizację inwestycji Hotel Holeby, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego posiadanego doświadczenia; b)powołując się na dysponowanie osobą Pana Ł.K. – Kierownika budowy, posiadającego wymagane w SW Z doświadczenie, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego dysponowania wymaganymi osobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp. k.; 2/ unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego i dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący przytoczył treść warunku, o którym mowa w części VIII SW Z oraz definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w SW Z. Odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że nieprawdą jest twierdzenie Zamawiającego (przywołane w uzasadnieniu odrzucenia oferty), iż w SW Z określona została definicja budynku użyteczności publicznej, rozumiana jako ta wynikająca z § 3 pkt 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że co prawda Zamawiający skopiował treść definicji ze wskazanego rozporządzenia, jednakże w żadnym miejscu w SW Z nie odesłał do regulacji ww. rozporządzenia bezpośrednio, jakoby miało ono w tym aspekcie zastosowanie. Zdaniem Odwołującego, Hotel Holeby, który został wskazany w wykazie jest obiektem użyteczności publicznej. Zgodnie z informacjami w załączonej referencji wystawionej przez inwestora Hotel Holeby, przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa obiektu użyteczności publicznej o funkcji rekreacyjno – konferencyjnej i hotelowej. Budynek został zrealizowany jako nowoczesny obiekt turystyczny z przeznaczeniem na świadczenie usług zakwaterowania i rekreacji dostępnych dla ogółu społeczeństwa. Obiekt zawiera: ogólnodostępną recepcję i lobby, restaurację i część gastronomiczną, strefę rekreacyjną: saunę, siłownię, przestrzeń konferencyjno-biznesową. Dzięki tej funkcjonalności obiekt nie tylko zapewnia zakwaterowanie, ale również pełni funkcję usługowo-konferencyjną, ogólnodostępną – z przeznaczeniem dla czasowego pobytu ludzi w celach turystycznych i rekreacyjnych. W ocenie Odwołującego, w ujęciu funkcjonalnym, hotel realizuje cel użyteczności publicznej – zaspakaja zbiorowe potrzeby przez świadczenie dostępnych usług noclegowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty z uwagi na niespełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami - Odwołujący wskazał dla inwestycji nr 2 w wykazie osób doświadczenie kierownika budowy, kategorię obiektu XVI, z uwagi na fakt, że Hotel Holeby oferuje: przestrzeń konferencyjno-biznesową, dostępność dla gości z zewnętrz (również bez noclegu). Obiekt, określany jako hotel, został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjnoszkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową, zgodnie z prawem duńskim jest obiektem użyteczności publicznej. W obiekcie zaplanowano: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu. W związku z powyższym, przeznaczeniem budynku jest między innymi obsługa wydarzeń biznesowych, konferencyjnych i szkoleniowych, natomiast część hotelowa pełni rolę techniczno–funkcjonalną, typową dla tego rodzaju obiektów. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację jak w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca CLIMAMEDIC SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Regułach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 6 lipca 2025 r., Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z repliką z dnia 7 lipca 2025 r, tj. raportu z dnia 15 grudnia 2022 r. (wraz z tłumaczeniem na język polski) na fakt: że Hotel Holeby spełnia standardy dla budynków użyteczności publicznej; 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj. wydruku ze strony internetowej Odwołującego oraz Aiden na fakt: że referencyjny obiekt pełni wyłącznie funkcję hotelową i nie jest budynkiem biurowym; 3.Uczestnika postępowania na posiedzeniu, tj.: 1)wydruk ze strony internetowej; dokumentacja powykonawcza hotelu; dokumentacja powykonawcza Odwołującego obrazująca rzuty powierzchni poszczególnych pięter; pozwolenie na budowę; część opisowa do wniosku o pozwolenie na budowę na fakt: że referencyjny obiekt pełni funkcję hotelową, nie pełni funkcji centrum konferencyjnego; 2)wydruk z google maps na fakt: usytuowania budynku Hotelu Holby wobec pozostałych budynków, które pełnią funkcję konferencyjną (są poza budynkiem hotelu); 3)wydruk ze strony internetowej Odwołującego na fakt: że Odwołujący sam wskazywał, iż obiekt, o którym mowa w wykazach jest wyłącznie hotelem, a nie centrum konferencyjnym. Izba pominęła następujące dowody przedłożone przez Uczestnika postępowania: 1.dokumentację złożoną wraz z wnioskiem o pozwolenie na budowę - dowód ten dotyczył faktów nieobjętych odwołaniem; 2.zestawienie pomieszczeń hotelu wraz z metrażem - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa budynku dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego im. Piastów Śląskich we Wrocławiu. Inwestycja realizowana w formule zaprojektuj i wybuduj w technologii prefabrykowanej wraz z robotami dodatkowymi wynikającymi z zapisów Programu Funkcjonalno-Użytkowego, z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej, wykonaniem dokumentacji powykonawczej, uzyskaniem pozwolenia na budowę, uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz uzyskaniem wszystkich wymaganych przepisami prawa decyzji. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Dokumentacji technicznej, stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. W części VIII ust. 1 SWZ (po zmianach) Zamawiający określił warunki udziału w zakresie: pkt. 4 zdolności technicznej lub zawodowej: 4.1. Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat (licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał 2 (dwie) inwestycje w formule zaprojektuj i wybuduj, polegające na budowie wielokondygnacyjnego (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje), budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w którym co najmniej 1 (jedna) kondygnacja została wykonana w technologii prefabrykowanej tzn. główne przegrody kondygnacji oraz ich elementy budowlane jak stropy, słupy i ściany zewnętrzne oraz nośne wykonane zostały w technologii prefabrykowanej, przy czym: 1) powierzchnia użytkowa kondygnacji prefabrykowanej wynosiła co najmniej 70% powierzchni użytkowej kondygnacji parteru, 2) co najmniej 70% powierzchni kondygnacji prefabrykowanej przeznaczona była co najmniej na czasowy pobyt ludzi, zgodnie z przeznaczeniem i funkcją budynku będącego przedmiotem zamówienia. Zamawiający dopuszcza lokalizację na tej kondygnacji pomieszczeń technicznych. (…) 4.2. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: (…) j) Kierownik budowy – co najmniej 1 osoba Uprawnienia (kwalifikacje zawodowe) Doświadczenie zawodowe uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert pełnił samodzielną funkcję techniczną w budownictwie, w tym jako kierownik budowy przy budowie co najmniej 2 (dwóch) różnych wielokondygnacyjnych (co najmniej 2 (dwie) kondygnacje) budynków kat. IX lub kat. XI, kat. XII lub kat. XVI, o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 (słownie: trzy tysiące metrów kwadratowych), w których co najmniej 1 (jedna) kondygnacja w całości została wykonana w technologii prefabrykowanej WYJAŚNIENIE POJĘĆ UŻYTYCH W TREŚCI SWZ: (…) Przez budynek użyteczności publicznej rozumie się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (…) Przez kategorie IX, XI, XII oraz XVI obiektów budowlanych rozumie się, zgodnie z Załącznikiem do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r., poz. 725, z późn. zm.): a) Kategoria IX – budynki kultury, nauki i oświaty, jak: teatry, opery, kina, muzea, galerie sztuki, biblioteki, archiwa, domy kultury, budynki szkolne i przedszkolne, żłobki, kluby dziecięce, internaty, bursy i domy studenckie, laboratoria i placówki badawcze, stacje meteorologiczne i hydrologiczne, obserwatoria, budynki ogrodów zoologicznych i botanicznych, b) Kategoria XI – budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze, c) Kategoria XII – budynki administracji publicznej, budynki Sejmu, Senatu, Kancelarii Prezydenta, ministerstw i urzędów centralnych, terenowej administracji rządowej i samorządowej, sądów i trybuna-łów, więzień i domów poprawczych, zakładów dla nieletnich, zakładów karnych, aresztów śledczych oraz obiekty budowlane Sił Zbrojnych, d) Kategoria XVI – budynki biurowe i konferencyjne. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący w wykazie robót budowlanych, stanowiącym załącznik nr 4 do wezwania, w poz. 2 wskazał inwestycję o nazwie: Hotel Holeby – Nowa budowa – inwestycja realizowana była w formule zaprojektuj i wybuduj – TAK - inwestycja polegała na budowie wielokondygnacyjnego budynku użyteczności publicznej – TAK. Na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, Odwołujący do wykazu przedłożył referencje z 14.01.2025 (wraz z tłumaczeniem na język polski), w treści których wskazano m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wskazanymi osobami, w wykazie osób, stanowiącym załącznik nr 5 do wezwania, Odwołujący wskazał kierownika budowy Ł.K., który pełnił funkcję kierownika budowy podczas realizacji inwestycji Hotel Holeby, który to hotel został zakwalifikowany przez Odwołującego do kategorii budynku XVI. Pismem z dnia 21 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych lub wezwanie do poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp. W treści wezwania Zamawiający wskazał: (…) 2.Hotel Holeby – Zamawiający wymagał doświadczenia Wykonawcy w realizacji obiektów użyteczności publicznej. Zamawiający zdefiniował pojęcie obiektu użyteczności publicznej w oparciu o definicję legalną zawartą w par. 3 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) (podstawa opracowania zgodnie z zapisami PFU). Definicja została podana w rozdziale VIII SW Z, w wyjaśnieniach pojęć użytych w jej treści. Zgodnie z powołaną definicją obiekt budowlany typu hotel nie stanowi budynku użyteczności publicznej, a jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, o którym mowa w par. 3 ust. 5 powołanego Rozporządzenia. Biorąc to pod uwagę, podana inwestycja nie spełnia warunku podanego przez Zamawiającego. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie ww. rozbieżności, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu robót budowlanych poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu. (…) 2.Hotel Holeby – Hotel zgodnie z załącznikiem do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U.2022.1225) jest obiektem budowlanym kategorii XIV. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę: a)na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający prosi o wyjaśnienie na jakiej podstawie Wykonawca podał kategorię obiektu XVI, lub b)na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Wykazu osób na poprzez podanie innej roboty budowlanej, spełniającej warunki udziału w postępowaniu dla Kierownika budowy lub wskazanie innego Kierownika budowy, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 27 maja 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia ww. zakresie. Treść wyjaśnień nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści wyjaśnień Izba uznała za zbędne. Pismem z dnia 6 czerwca 2025 roku Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty m.in. Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Prawa zamówień publicznych. Treść uzasadnienia nie była sporna. Pismo znajduje się w aktach sprawy. Powtarzanie treści uzasadnienia Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Zgodnie z art. 226 ust. pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie sporne są dwie kwestie – czy Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej organ czy wskazany hotel można zaliczyć do XVI kategorii budynku. Skład orzekający podzielił twierdzenia Odwołującego, że hotel kwalifikowany jako budynek zamieszkania zbiorowego może być również uznany za budynek użyteczności publicznej. Izba wzięła pod uwagę definicję budynku użyteczności publicznej wskazaną przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia i zdaniem Izby referencyjny hotel wpisuje się we wskazaną definicję. Przede wszystkim dlatego, że jest to budynek przeznaczony na potrzeby turystyki oraz usług. Budynek przeznaczony na potrzeby turystyki to zazwyczaj budynek zamieszkania zbiorowego, który oferuje miejsca noclegowe i inne usługi dla podróżnych. Niejako na marginesie, Zamawiający w SW Z nie wskazał jaka część budowanego obiektu musi być przeznaczona na cele użyteczności publicznej. Z przepisów nie wynika, że budynki zamieszkania zbiorowego nie mogą stanowić jednocześnie obiektów użyteczności publicznej, a przynajmniej Zamawiający takich nie wskazał. Istotne w przedmiotowej sprawie jest również to, że Zamawiający nie odesłał do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które zawiera szereg warunków technicznych odmiennych dla budynków zamieszkania zbiorowego i budynków użyteczności publicznej (np. § 61 ust. 2, § 74, § 75 ust. 2, § 84 ust. 1, § 150 ust. 6, § 204 ust. 7). Gdyby Zamawiający wskazał, że będzie oceniał budynek użyteczności publicznej w świetle rozporządzenia, to sam fakt wpisania się hotelu w definicje budynku użyteczności publicznej mogło być niewystarczające, bowiem budynek taki musiałby spełniać warunki techniczne wskazane również dla budynku użyteczności publicznej. I mimo, że w tym zakresie odwołanie było zasadne, to nie mogło zostać uwzględnione. Izba rozstrzygając kwestię doświadczenia kierownika budowy p. Kowalczuka, uznała, że wskazana usługa, tj. budowa Hotelu Holeby nie spełnia warunków udziału. O takim rozstrzygnięciu zadecydowały dwie okoliczności. Pierwsza, Zamawiający w SW Z wskazał kategorie budynków, nie wskazując przy tym kategorię XIV (budynki zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego, jak: hotele, motele, pensjonaty, domy wypoczynkowe, schroniska turystyczne). Z treści specyfikacji warunków zamówienia nie wynika zastrzeżenie, że Zamawiający uzna doświadczenie kierownika w sytuacji, gdy hotel pełni również inne funkcje. Mimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego, Odwołujący na taki obiekt się powołał, samodzielnie klasyfikując hotel jako budynek biurowo-konferencyjny. Niewystarczające jest uznanie, wyłącznie przez Odwołującego, że hotel jest budynkiem biurowo-konferencyjnym. Zdaniem Izby, Odwołujący próbuje dopasować robotę do wymagań Zamawiającego, choć nie wpisuje się ona w warunek udziału. Odwołujący nie przedstawił przekonującej argumentacji, dlaczego akurat Hotel Holeby nie należy kwalifikować do kategorii budynków zakwaterowania turystycznego i rekreacyjnego. I to zwłaszcza w sytuacji, gdy sam Odwołujący wykazywał, że Hotel Holeby jest budynkiem użyteczności publicznej właśnie z tego względu, że jest przeznaczony na potrzeby turystyki. Drugą okolicznością jest brak wykazania przez Odwołującego, że referencyjny hotel pełni funkcję konferencyjnobiurową. Odwołujący opisując hotel wskazał, że został zaprojektowany i wybudowany jako wielofunkcyjny budynek z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Podczas, gdy z referencji wynika, że przedmiotem inwestycji było zaprojektowanie i budowa w technologii modułowej 3D obiektu użyteczności publicznej o funkcji restauracyjnej i hotelowej. Treść referencji zgodna jest z treścią pozwolenia na budowę przedłożonym przez Uczestnika postępowania, ale również z raportem przedłożonym przez Odwołującego, w którym wskazano, że przedmiotem jest budowa nowego hotelu z około 132 pokojami i powiązanymi usługami pomocniczymi, takimi jak restauracja, sala fitness, magazyny. Na str. 5 w ppkt 4.1 raportu ponownie wskazano na funkcję hotelową oraz funkcje pomocnicze itp. Nie ma tu mowy o wielofunkcyjnym budynku z funkcją konferencyjno-szkoleniową i usługową, uzupełnioną o część noclegową. Odwołujący nie wykazał, a nawet nie podjął próby wykazania, że obiekt faktycznie posiada, jak to opisał Odwołujący: sale konferencyjne o zróżnicowanej powierzchni i wyposażeniu multimedialnym, przystosowane do organizacji szkoleń, seminariów, wydarzeń branżowych i spotkań biznesowych, pomieszczenia biurowe przeznaczone do wynajmu na potrzeby firm i organizatorów wydarzeń, część gastronomiczną (restauracja, kawiarnia) obsługująca uczestników konferencji, pokoje noclegowe, które pełnią funkcję wspierającą wobec funkcji konferencyjnej – zapewniają zakwaterowanie dla uczestników wydarzeń i szkoleń organizowanych na miejscu, ograniczając się jedynie do gołosłownych twierdzeń oraz negowanie dowodów i twierdzeń Uczestnika postępowania. Przypomnieć należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 PLN oraz 3 600 PLN poniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 908/21 Sygn. akt: KIO 924/21 WYROK z dnia 25 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Członkowie: Monika Szymanowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów (sygn. akt: KIO 908/21) w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę: TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki (sygn. akt: KIO 924/21) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale: wykonawców SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów; TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 908/21 po stronie zamawiającego wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 924/21 po stronie odwołującego wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 924/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 - uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku wykazania w złożonych wyjaśnieniach, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówi TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnówtytułem wpisu od odwołania; zasądza od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówi TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. , ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki na rzecz Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów oraz kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki. 1 B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21 - uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec braku wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki kalkulacji cenowej SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów stanowiącej załącznik do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny z 16 lutego 2021 r. złożonej wraz z wyjaśnieniami z 23 lutego 2021 r. 2. kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki tytułem wpisu od odwołania; zasądza od Województwa Małopolskiego - Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31156 Kraków na rzecz TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 908/21 Sygn. akt: KIO 924/21 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi”, znak postępowania: Nr W L-IV.272.43.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 775233-N-2020 - N - 2020, data zamieszczenia 31.12.2020 r., przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 31.12. 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana dalej: „Pzp”). Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”). W dniu 16.03.2020 r. Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnówzwana dalej: „SUNTAR Sp. z o.o.” albo „SUNTAR” albo „pierwszym Przystępującym w sprawie KIO 908/21”albo „pierwszym Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 924/21”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna, ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki zwana dalej: „TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna” albo „TELEKOMFORT DOMIN” albo „drugim Przystępującym w sprawie KIO 908/21” albo „drugim Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Odwołującym w sprawie KIO 924/21”. Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100 Tarnów albo „Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 908/21” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 924/21”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 07.04.2021 r. sprawy ​o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21: W dniu 22.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej, b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert, c) odrzucenia ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu, d) z ostrożności – wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców, e) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, oraz nie złożył dowodów i nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego, od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną niewątpliwie odstąpić nie może. W niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 11.02.2021 r. wezwał SUNTAR na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „Zaoferowana przez Państwa cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Podkreślił również, że w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień ceny było w pełni uzasadnione, albowiem wypełnione zostały aż dwie przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Podnieść również trzeba, że wykonawca SUNTAR nie zakwestionował w żaden sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było prawidłowe i w pełni uzasadnione. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania. Mianowicie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu można wskazać tutaj na wyrok KIO z 09.02.2018 r., wydany w składzie trzyosobowym: „W toku postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych wątpliwości było pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktyczne go, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To wykonawca, a w tym konkretnym przypadku Odwołujący, obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi dochować szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest ceną 1 rażąco niską.” (Wyrok KIO z 09.02.2018 r., sygn. akt: KIO 142/18. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało również w wyroku KIO z 15.03.2018 r., sygn. akt KIO 393/18, oraz w wyroku KIO z 08.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2703/17.)Z kolei w wyroku SO w Rzeszowie z 18.04.2012 r., sygn. akt: I Ca 117/12, podkreślono, że: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował cenę w sposób rynkowy (tak KIO 28.09.2011 r.).” Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni, jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 Pzp. Nie każde pismo może być bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że pismo wykonawcy SUNTAR z 16.02.2021 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest niewystarczające, niekompletne i w żaden sposób nie dowodzi realności zaoferowanej ceny. Do pisma wykonawcy nie załączono również jakichkolwiek dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny ofertowej. Jeśli chodzi o treść pisma mającego stanowić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jest ono skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie z gołosłownych zapewnień o posiadaniu doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów, ujęciu w kalkulacji ceny (której brak !) wszystkich wymaganych elementów, opracowaniu odpowiednich procedury pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkoleniu kadry, oszczędności czasu wykonywania poszczególnych działań, zwiększeniu efektywności pracy czy posiadaniu stałej wykwalifikowanej kadry do realizacji zamówienia. Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez SUNTAR nie została poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób SUNTAR nie wyjaśniło jak konkretnie dana okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej wysokości z niej wynikają). Generalnie w piśmie SUNTAR z 16.02.2021 r. próżno szukać jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny. SUNTAR ograniczyło się de facto do złożenia pisma zawierającego maksymalnie ogólne i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych w piśmie z 16.02.2021 r. okoliczności nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez SUNTAR,a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Podkreślić trzeba, że większość (o ile nie wszyscy) wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie posiada doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, zatrudnia osoby z doświadczeniem, wdrożył w swojej formie wewnętrzne procedury minimalizujące koszty świadczonych usług etc. Generalnie, żadna z powołanych przez SUNTAR okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Podkreślił ponadto, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczyniło SUNTAR w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomość kosztów porównywalnych projektów, posiadanie procedur pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkolona kadra, oszczędność czasu wykonywania poszczególnych działań, to musi jednocześnie i precyzyjnie wskazać w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości). Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane, zatem jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazuje na: a) wyrok KIO z 06.02.2018 r., sygn. akt: KIO 106/18, zgodnie z którym:„Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępujących, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia z dnia 21 grudnia 2017 r. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący rzetelnie oszacowali ofertę. Przystępujący wskazali okoliczności, które w ich ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. zatrudnienie pracowników z umiarkowanym orzeczeniem o niesprawności w stopniu specjalnym, posiadanie wiedzy i doświadczenia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, struktury kontroli i nadzoru oraz wybrane rozwiązania techniczne. Przystępujący nie przedstawili natomiast, w jaki sposób czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie podali wartości, o jakie mogli obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami”; b) wyrok KIO z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 681/17, zgodnie z którym: „W ocenie składu orzekającego A. S. nie wykazało, w jaki sposób każdy z pięciu, wymienionych w pierwszych wyjaśnieniach, czynników cenotwórczych, tj. dwudziestoletnie doświadczenie, zaplecze techniczne, tanie koszty działania, posiadanie dokumentacji projektowej dla zabudowy mieszkaniowej przy ul. (...) w (...) oraz powtarzalność budynków wpływa na dokonaną przez A. S. kalkulację ceny ofertowej. W szczególności A. S. nie wyjaśniło, w jaki sposób i w jakim stopniu każdy z czynników wpływa na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Trafnie Odwołujący zauważał, że posiadane doświadczenie, zaplecze techniczne oraz tanie koszty działania, na które powoływało się A. S., w ogóle nie zostały przedstawione w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i zaoferowanej ceny. Wymienione czynniki są dostępne także innym wykonawcom, i nie mogą stanowić okoliczności uzasadniającej realne obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.” c) wyrok KIO z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16, zgodnie z którym: „Ponadto Izba podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np. kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek mineralnobitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić co – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca musi też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie zastosować czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania wpływu tego elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie – zamawiający w takim przypadku jest obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp (…).” W nawiązaniu do powyższych orzeczeń Odwołujący wskazał, że SUNTARw wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia. Dalej Odwołujący wskazał i podkreślał, że każdy wykonawca ma obowiązek złożyć profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody dotyczące wyliczenia ceny w terminie wskazanym w wezwaniu. Złożone przez SUNTAR pismo z 16.02.2021 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej ceny. Tymczasem każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Odwołujący pragnie podkreślić, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp i poparcie ich dowodami. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 90 ust. 1 Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do SUNTAR. Jak to słusznie wskazano w wyroku z 11.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12: „Wykonawca powinien przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska.” Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że SUNTAR nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, iż nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny. Wszystko powyższe jednoznacznie wskazuje jak wadliwe, niepełne a także nieudowodnione są wyjaśnienia ceny złożone przez SUNTAR. W szczególności SUNTAR nie przedstawiło żadnych dowodów, które pozwalałby na stwierdzenie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający kolejnym pismem, z 19.02.2021 r., skierowanym do wykonawcy SUNTAR wskazał, że złożone przez niego w dniu 16.02.2021 r. wyjaśnienia nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” W konsekwencji Zamawiający poprosił o uzupełnienie wyjaśnień. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podnosi, że działanie Zamawiającego stanowi podwójne i nieuprawnione wzywanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Poza sporem pozostaje okoliczność, że bez szczegółowej kalkulacji ceny Zamawiający nie ma jakikolwiek możliwości zweryfikowania realności zaproponowanej ceny ofertowej. Skoro kalkulacja ta nie została załączona do wyjaśnień udzielonych przez SUNTAR pismem z 16.02.2021 r., to udzielone w dniu 16.02.2021 r. należy uznać za wadliwe, niewystarczające, niepełne i nieudowodnione. W ocenie Odwołującego, mając na uwadze przepisy Pzp oraz orzecznictwo Izby i Sądów Okręgowych, Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do uzupełnienia dowodów na okoliczność braku rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy dowody te nie zostały w ogóle złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a Pzp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że przedstawienie samej kalkulacji ceny oferty w żaden sposób nie wystarcza do wykazania, iż zaoferowana cena ma charakter realny, a nie rażąco niski. Przedstawienie samej kalkulacji ceny może co najwyżej wskazywać jakie rodzaje prac i kosztów wykonawca uwzględnił w cenie, natomiast z samej kalkulacji w żaden sposób nie wynika, że przyjęte przez wykonawcę wielkości poszczególnych kosztów mają rynkowy charakter, są realne i zapewnią prawidłową realizację zamówienia. To dopiero zestawienie kalkulacji ceny z dowodami, które powinny być złożone wraz z kalkulacją, pozwoliłoby na ustalenie, czy koszty przyjęte w kalkulacji nie zostały zaniżone i że faktycznie przy takich właśnie kosztach wykonawca będzie w stanie należycie wykonać zamówienie. Na obowiązek poparcia przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny odpowiednimi dowodami Izba zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 19.04.2019 r., sygn. akt: KIO 619/19, stwierdzając, iż: „(…) nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, że nie był on zobligowany do przedłożenia dowodów potwierdzających, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny oferty jest rzetelna, a zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadal pozostaje aktualne stanowisko wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach.” Podobnie w wyroku z 24.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1894/19, Izba, oddalając odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazała, że: „Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Nie przekonały Izby przedstawione w tym zakresie przez odwołującego wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego postępowania oferty podwykonawców nie stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen, lecz stanowią jedynie podstawę sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji. Trzeba bowiem podkreślić, iż sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również wyjaśnienia wykonawcy (to, czy zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do pisma zawierającego wyjaśnienia stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte dowodami, za które w szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie kalkulacje zostały opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów z pewnością dotyczy dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny, których złożenie nie nastręcza wykonawcom dużych problemów.” Jeżeli zatem przedłożona przez SUNTAR kalkulacja nie zawiera żadnych dowodów, bądź przedstawione dowody w jakikolwiek sposób nie uzasadniają dokonanej wyceny, należy uznać, że wykonawca SUNTAR nie wykazał, iż zaoferowana cena oraz dokonana kalkulacja są realne i znajdują potwierdzenie w realiach rynkowych, a wskazane koszty poszczególnych elementów zamówienia i w konsekwencji cena oferty są możliwe do osiągnięcia. Podsumowując, szczegółowa analiza wyjaśnień ceny z 16.02.2021 r., a w szczególności brak załączenia dowodów do tych wyjaśnień, nie pozostawia żadnych wątpliwości, że wszystkie zarzuty i zastrzeżenia zgłoszone powyżej w odwołaniu są w pełni uzasadnione. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ. Treść ofert złożonych przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp powinny zostać one odrzucone przez Zamawiającego. Za wyrokiem KIO 2478/13 z 13.11.2013 r. wskazał, iż: „(…) niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisaniai potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.” W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z merytoryczną niezgodnością oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu urządzeń nie spełniających wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego. Przesądzają o tym następujące względy. Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 5 (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) Zamawiający wymaga dostawy systemu telekomunikacyjnego o następujących parametrach: Aparat telefoniczny typ II (wraz z zasilaczem 230V) – 20 szt.: Funkcje telefonu: 25) 8 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, konferencja, wyciszenie, wstrzymanie, transfer, redial, głośnomówiący Interfejs: 5) wbudowany port USB obsługujący zestawy słuchawkowe Bluetooth (za pomocą adapter USB) oparowanie urządzeń mobilnych o obsługa dodatkowych modułów sekretarskich o 1 port RJ12 (6P6C) EHS Zarówno wykonawca SUNTAR, jak i wykonawca TELEKOMFORT DOMIN, zaoferowali w złożonych ofertach aparaty telefoniczne typ II producenta Yealink model T46U. W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż zaoferowany aparat telefoniczny Yealink T46U jest standardowym produktem firmy Yealink i nie spełnia wymagań OPZ tj. nie posiada 8 klawiszy funkcyjnych, w tym klawisza konferencja, jak również wymaganego interfejsu w postaci portu RJ12 (6P6C) EHS.Okoliczność ta wynika już tylko z oficjalnej karty katalogowej aparatu Yealink T46U (Załącznik nr 8 do odwołania), zawierającej specyfikację telefonu, gdzie w sekcji „Klawisze Funkcyjne” wskazano m.in. : > 7 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, zawieszenie, wyciszenie, transfer, ponowne wybieranie, zestaw głośnomówiący Ilość oraz umiejscowienie klawiszy funkcyjnych wynika również ze zdjęcia przedmiotowego telefonu (prawa strona, dolna część aparatu). /W tym miejscu odwołanie znajduje się zdjęcie spornego aparatu telefonicznego/ Co do wymaganego przez Zamawiającego w OPZ portu RJ12 (6P6C) EHS Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa aparatu Yealink T46U zawiera sekcję „Interfejs”, w której wymagany postanowieniami OPZ port nie występuje. Odwołujący wskazał, że aparat telefoniczny Yealink T46U jest standardowym aparatem produkowanym seryjnie przez Yealink. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „Yealink T46U” krył się jakiś inny produkt tj. telefon o innych parametrach, w szczególności o dodatkowych klawiszach i portach, zgodnych z SIWZ. Odwołujący za wyrokiem Izby z 27.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1513/11 (podzielonym co do wyrażonego w nim poglądu m.in. w wyroku Izby z 3.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1493/13) wskazuje, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma innej treści oferty niż wyrażona na piśmie i przedstawiona w ten sposób zamawiającemu. W przypadku gdy wykonawca oznacza w ofercie przedmiot dostawy przy pomocy indywidualizujących ją symboli (np. tak jak w tym postępowaniu płytę główną), które określają co dokładnie jest oferowane, ale jego intencją w rzeczywistości było zaoferowanie urządzenia zmodyfikowanego czy rozszerzonego, to winien powyższe w treści swojej oferty uwidocznić. Brak zastrzeżenia tego typu oznacza, iż zaoferowano model posiadającego cechy niezgodne z wymaganiami siwz lub nieposiadającego wymaganych tam funkcjonalności czy parametrów.” . Jeśli zatem przyjąć by nawet, że którykolwiek z ww. dwóch wykonawców chciał zaoferować Zamawiającemu aparat telefoniczny specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego postępowania, to w żaden sposób nie zaznaczył tego ani w treści swojej oferty. Wręcz przeciwnie, każdy z wykonawców wskazał w swojej ofercie na aparat Yealink T46U, który jest seryjnie produkowany przez Yealink i którego nazwa determinuje określone parametry urządzenia. W świetle powyższego treść ofert wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIW Z. Trzeba przy tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób przewidziany Ustawą. Każda próba usunięcia opisanych powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych aparatów Yealink T46U innym, niewskazanym w ofercie urządzeniem, spełniającym już kwestionowane wymagania OPZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 Pzp, wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; a także odnośnie podnoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Przepis ten stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa KIO (wyroki wydane: 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, 03.03.2014 r., sygn. akt: KIO 309/14, i 23.12.2013 r., sygn. akt KIO 2851/13), jak i doktryny (zob. D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny, Wydawnictwo ABC) należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Przy czym art. 6 ust. 1 ww. ustawy nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt, na czym może polegać zakazane antykonkurencyjne porozumienie, nie ma charakteru katalogu zamkniętego. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego), tj. zawieranego pomiędzy przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą być m.in.: - ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); - porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); - składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny; - składanie tzw. ofert kurtuazyjnych (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji ikonsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zob. K. Kohutek, w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencjii konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86). Wskazał, że zmowę przetargową uznaje się również za tzw. współpracę kwalifikowaną, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opisany w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy. Zgodnie z ww. artykułem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma zakazanego porozumienia między wykonawcami, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok SO w Warszawie z 27.04.2011 r., sygn. akt: XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji). Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne) (zob. wyroki KIO wydane: 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14, 23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, i 20.03.2013 r., sygn. akt: KIO 517/13). Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 KPC ), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1761/17, wskazał, że: „Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie doszło do zawarcia tzw. <>” . Powyższe rozważania należy uznać za mające znaczenie również przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który w istocie stanowi stypizowanie w ramach przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia horyzontalnej zmowy przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bez odwoływania się do rynku właściwego. Jak to słusznie wskazała Izba w wyroku z 13.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1279/18: „w szczególności <> nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców. Wprowadzenie bezpośrednio do przepisów dotyczących zamówień publicznych sankcji za uczestniczenie wykonawcy w horyzontalnej odmianie zmowy przetargowej wskazuje, że zwalczanie tego typu porozumień wykonawców ma kluczowe znaczenie dla zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. A interpretacja rozumienia <> nie może abstrahować od tego, że krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej, w którym mowa o <>, że doszło do takiej zmowy.”. W ocenie Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy pozwalają na wyprowadzenie wniosku, że wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN zmówili się ze sobą. Porozumienie pomiędzy nimi obejmowało co najmniej ustalenie, że ww. wykonawcy złożą odrębne oferty, lecz ustalą warunki składanych ofert jak i dalsze działania ww. wykonawców w toku postępowania. Tym samym niewątpliwie wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się udziału w zmowie przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp. Ponadto takie postępowanie ww. wykonawców - nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uczciwie konkurować pomiędzy sobą, ale wprost naruszające art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a także interes Zamawiającego jako organizatora przetargu nieograniczonego, z założenia służącego wyłonieniu najkorzystniejszej oferty spośród uczciwie konkurujących ze sobą na równi wykonawców - oznacza, że złożenie przez ww. wykonawców ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O zmowie pomiędzy wykonawcą SUNTAR i wykonawcą TELEKOMFORT DOMIN świadczą w szczególności następujące okoliczności: 1) każdy z wykonawców zaoferował identyczny przedmiot zamówienia tj.: - dostawę i wdrożenie systemu telekomunikacyjnego SwitchVoIP 2000, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - dostawę i wdrożenie systemu taryfikacyjnego SwitchVoIP Biling, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - dostawę i wdrożenie systemu zarządzania SwitchVoIP Biling, którego producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o., - aparaty telefoniczne typ I Yealink T33G, - aparaty telefonicznie typ II Yealink T46U. Odwołujący podnosił, że obaj wykonawcy zaoferowali w niniejszym postępowaniu w szczególności ten sam system telekomunikacyjny, taryfikacyjny i zarządzania. System ten pochodzi od firmy Suntar Professional Services Sp. z o.o., która posiada tę samą siedzibę, tego samego wspólnika (Zbigniew Cich), ten sam Zarząd oraz tego samego Prokurenta, co wykonawca SUNTAR Sp. z o.o.. Firma Suntar Professional Services Sp. z o.o., działająca przez Zarząd lub Prokurenta, oferując swoje rozwiązania dwóm wykonawcom miała zatem zasadniczy wpływ na kształt ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, w szczególności na ich cenę. Wykonawcy ci musieli zatem wiedzieć o tym, iż złożą odrębne oferty w tym samym postępowaniu, oraz znali nawzajem warunki swoich ofert przed ich złożeniem. Taki stan rzeczy również oceniać należy jako porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2) oferty i dokumenty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN są swoją niemal dokładną kopią. Jedyne, łatwo wytłumaczalne różnice dotyczą zaoferowanych cen, danych teleadresowych wykonawców, danych osobowych osób, które podpisały oferty i dokumenty w imieniu ww. wykonawców. Nie jest możliwe, aby dwaj wykonawcy, gdyby faktycznie działali niezależnie i bez wiedzy o swoich ofertach, złożyli oferty i dokumenty, które są do siebie tak podobne, że niemalże identyczne. Podobieństwa pomiędzy ofertami i dokumentami złożonymi przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dotyczą m.in.: a) używania w tych samych miejscach Formularza Oferty pogrubionych (lub nie) czcionek, znaków interpunkcyjnych (np. w wierszu dot. osoby wyznaczonej do kontaktu z Zamawiającym), używania tych samych znaków graficznych wyboru (np. x), umiejscowienia miejscowości i daty podpisania oferty w identycznym miejscu formularza; b) zaoferowania Zamawiającemu dokładnie tych samych urządzeń i oprogramowania. Nie jest możliwe, aby dwóch wykonawców, działających niezależnie, zaoferowało dokładnie to samo, zwłaszcza w sytuacji gdy wymogi Zamawiającego spełniało wiele różnych produktów różnych producentów. Takiego podobieństwa złożonych ofert nie da się logicznie wytłumaczyć w inny sposób, niż ścisłą współpracą ww. wykonawców na etapie przygotowania ofert; c) używania w tych samych miejscach Załącznika nr 3 do SIW Z (oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób, umiejscowienia miejscowości i daty złożenia oświadczenia w identycznym miejscu formularza, bardzo charakterystycznym (blisko podpisu i środka strony); d) używania w tych samych miejscach Oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób; e) zaoferowania z jednej strony zbliżonych cen ofertowych, z drugiej zaś zachowanie 25%owego odstępu pomiędzy cenami, co w sytuacji odrzucenia tańszej oferty, wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania bądź odmowy zawarcia umowy z Zamawiającym (w postępowaniu nie było wymagane wniesienie wadium), mogło doprowadzić do zawarcia przez Zamawiającego umowy z następnym w kolejności wykonawcą i zapłacenia przez Zamawiającego o 25% wyższego wynagrodzenia za identyczny przedmiot zamówienia. Podsumowując, wszystkie okoliczności wskazane powyżej prowadzą do jednego logicznego wniosku: wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się zmowy przetargowej, w szczególności ustalili, że złożą odrębne oferty, oraz ustalili warunki zawarte w tych ofertach, a następnie współdziałali ze sobą. Odnosząc się do sformułowanego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, że ustawodawca w przepisie art. 87 Pzp przyznał Zamawiającemu prawo do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 Pzp powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w opisanym wyżej stanie faktycznym, w szczególności z uwagi na identyczne rozwiązania oferowane przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN oraz istotne podobieństwa dokumentów przetargowych przez nich złożonych, Zamawiający powinien zwrócić się do każdego z tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści tych ofert celem wyjaśnienia istotnych podobieństw pomiędzy złożonymi ofertami oraz zweryfikowania istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Takie działanie Zamawiającego nie miało jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, czym zdaniem Odwołującego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp. Podsumowując, opisane wyżej okoliczności powinny zostać niezwłocznie wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN powinny zostać odrzucone przez Zamawiającego, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 26.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy:SUNTAR Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp. z o.o. W dniu 29.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna. W dniu 01.04.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że: „(…) uwzględnienia zarzuty odwołania od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o., jako najkorzystniejszej oferty, b) czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. oraz Wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna, c) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców SUNTAR sp. z o.o.i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Cyfrowe Systemu Telekomunikacyjne sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie. W związku z powyższym Zamawiający dokona ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka Jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ.”. W dniu 07.04.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izbyz 07.04.2021 r. wezwał TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 08.04.2021 r. (e-mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izbyz 08.04.2021 r. wezwał SUNTAR Sp. z o.o. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni. W dniu 12.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawnazłożył sprzeciw od stanowiska Zamawiającego. W dniu 12.04.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)SUNTAR Sp. z o.o. złożył sprzeciw od uwzględnienia odwołania, przy czym stwierdził, że: „W związku z uwzględnieniem częściowym zarzutów z odwołania”. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21: W dniu 22.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności, b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym: a. odrzucił ofertę Suntar z uwagi na zaoferowania rażą co niskiej ceny, ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażą co niskiej ceny, b. odtajnił i udostępnił Odwołującemu załączniki do wyjaśnień rażą co niskiej ceny Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania wskazuje na następujące działanie Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego jest sprzeczne z przepisami Pzp: 1. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 11.02.2021; 2. Suntar złożył odpowiedź w dniu 16.02.2021 r., w której nie przedłożył kalkulacji cenowej 3. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do uzupełnienia (w brakującym zakresie) złożonych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 19.02.2021 4. Suntar złożył odpowiedź w dniu 23.02.2021 r. przedkładając brakującą kalkulację cenową . Wskazał, że zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W myśl zaś § 2 tego przepisu należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Suntar jako profesjonalista zobowiązany był składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do udowodnienia (wykazania) Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska. Suntar przedłożył w dniu 16.02.2021 r. ogólne wyjaśnienia, w większości obejmujące powołanie się na orzecznictwo KIO. W treści wyjaśnień znalazło się niewiele przydatnych do oceny oferty wyjaśnień, zaś wykonawca w treści powołał się na kalkulację cenową , która w ocenie Odwołującego miałaby decydujące znaczenie dla oceny czy cena oferty jest rażąco niska. Co istotne sam Zamawiający uznał, że przedłożony wyjaśnienia nie potwierdzają̨, że oferta nie jest rażąco niska (nie obala domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny), w związku z czym wezwał Suntar do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w zakresie brakującej kalkulacji cenowej. W ocenie Odwołującego ponowne wezwanie Suntar do wyjaśnień (w zakresie, do którego wykonawca ten był już raz wzywany) stanowi naruszenie przepisów ustawowych. Co więcej z treści wyjaśnień Suntar nie wynika, aby wykonawca ten przedłożył do wyjaśnień jakiekolwiek dowody. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego wskazują̨, że Suntar nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w związku z czym zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia złożonej przez niego oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp. W pozostałym zakresie dopiero odtajnienie złożonego (w ocenie Odwołującego bezprawnie) załącznika w postaci kalkulacji cenowej pozwoli Odwołującemu na skierowania ponownego odwołania. W wyroku KIO z 19.10.2018 r., KIO 1975/18 wskazano, że: „Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia dostrzegł ich braki, a dokonana przez niego ocena była trafna i powinna była prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do kontynuacji procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby powszechnie i jednolicie jest prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień lakonicznych, zbyt ogólnych i nie załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna skutkować odrzuceniem oferty.”. Podobne stanowisko znaleźć można również w we wcześniejszych orzeczeniach, przykładowo w wyroku KIO z 13.10.2014 r., KIO 2025/14, gdzie wskazano, iż: „W przypadku, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, mało rzeczowe, zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych wyjaśnień. Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.”. W ocenie Odwołującego dokładnie taka sytuacja jak w opisanych tezach Izby zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołują cy otrzymując wgląd w dokumentację postępowania powziął informacje, że pełna treść́ wyjaśnień rażąco niskiej ceny Suntar nie zostanie udostępniona z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego co do udostepnienia pełnej treści wyjaśnień nie znajduje podstaw prawnych ani w przepisach ustawy Prawo zamówień́ publicznych, ani w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze wskazał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Brak jest jakichkolwiek przepisów ustawowych, które zezwalałyby na ograniczenie jawności postępowania, poza art. 8 ust. 3 Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą̨ być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił przy tym, że Suntar nie wykazał, że informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że poza ogólnym, gołosłownym powołaniem się na okoliczności, iż kalkulacja cenowa posiada wartość gospodarczą Suntar nie przedstawił jakichkolwiek szczególnych okoliczności w tym zakresie. Co więcej sam fakt uzyskania takich informacji w żaden sposób nie wpłynie na pozycję rynkową tego wykonawcy jeśli Odwołują cy nie uzyska informacji na podstawie jakich ofert handlowych Suntar zaoferował takie a nie inne ceny. Odwołujący zmierza jedynie do uzyskania informacji odnośnie rozbicia cenowego oferty Suntar, które to informacje mogą̨ posłużyć co najwyżej do zakwestionowania poszczególnych elementów cenotwórczych, ewentualnie wskazania na elementy nie wycenione przez Suntar, które mogą̨ jednoznacznie potwierdzić okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego w toku prowadzonego postępowania Suntar nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co skutkować winno odtajnieniem i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń i oprogramowania. Za wyrokiem KIO z 20.01.2020 r. o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Ponadto podkreślił, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą , leży ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje spełniają̨ wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca zastrzegający informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych. Tym samym w ocenie Odwołującego z uwagi na brak spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz brak wykazania tych przesłanek Zamawiający winien być udostępnić Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Suntar. Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. W dniu 26.03.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy:SUNTAR Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21: W dniu 20.05.2021 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia obu odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której stwierdził, że w związku z okolicznościami jakie zaistniały od momentu złożenia ww. odwołań informuję, że termin związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi (przedłużony na wezwanie Zamawiającego) upłynął w dniu 30.04.2021 r. Do momentu jego upływu tylko wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o. o. złożył pismo informujące o kolejnej (samodzielnej) zgodzie na przedłużenie terminu do 30.06.2021 r. Pozostali Wykonawcy w postępowaniu nie są już związani ofertą. Ponadto poinformował, że: 1) Zamawiający oceniając wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę SUNTAR uznał, że są one wystarczające i Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Jednocześnie podkreślił, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, tak aby nie budziły one żadnych wątpliwości. Wskazuje na to dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Ponadto komisja przetargowa dokonała analizy zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznała, że zastrzeżenie zostało dokonane właściwie (protokół z oceny prawidłowości zastrzeżenia z dnia 25.02.2021 r. w dokumentacji postępowania). 2) dokonując oceny złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający nie dopatrzył się znamion „zmowy przetargowej” Wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN podniesionej w odwołaniu Wykonawcy CST – czyli naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp i zaniechania wykluczenia ww. Wykonawców. Sam fakt złożenia oferty na formularzu ofert (stanowiącym wzór załączony do dokumentacji postępowania) wypełnionym w podobny sposób, jak również zaoferowanie takich samych produktów nie musi świadczyć o porozumieniu Wykonawców mającym na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami. 3) pismem z 01.04.2021 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego CST sp. z o.o. dot. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIW Z. W związku z powyższym Zamawiający planuje dokonać ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając powyższe zarzuty. Zamawiający nadto wskazał, iż wyłoniony w postępowaniu wykonawca - SUNTAR Sp. z o.o., nie przystąpił do postępowania odwoławczego w terminie określonym w art. 525 ust. 1 NPzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu sięz przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępujących (wnoszących sprzeciw do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21) do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy posiadają legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp uprawniającą do ich złożenia. Zamawiający podnosił, że upłynął termin związania ofertami widząc w tym przeszkodę procesową, Izba nie podziela tego stanowiska. Po pierwsze, umknęło uwadze Zamawiającego, że przesłanki materialnoprawne uprawniające do wnoszenia środka zaskarżenia bada się na moment jego złożenia, zaś odwołania zostały wniesione w terminie związania ofertami. Po drugie, w związku z datą wniesienia odwołań zastosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z ze zm.) – która nakazuje odrzucenie oferty, kiedy wykonawca nie przedłuża terminu jej związania (art. 226 ust. 1 pkt 12 i 13 Pzp) – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – ogranicza się do norm postępowania odwoławczego, a nie prawa materialnego. Zatem na kanwie ustawy, która ma zastosowanie w sprawie (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) ustawodawca nie wiąże żadnych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21.09.2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17.01.2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16.07.2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19.06.2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24.02.2010 r. sygn. akt SK 22/08), co trafnie stwierdzono w wyroku Izby sygn. akt KIO 105/19, którego argumentację skład orzekający przyjmuje za własną. Nie ma więc żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą Zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, ani nie ma żadnego powodu, by odmówić Odwołującym prawa do wniesienia odwołania. Jednocześnie, Izba dostrzegła, że wbrew twierdzeniu zawartemu w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nie załączył do odpowiedzi na odwołanie z 20.05.2021 r. samodzielnego przedłużenia terminu związania oferty do 30.06.2021 r. przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21. Ponadto warto zaznaczyć, że wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. (Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21) w rankingu złożonych ofert zajął trzecie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Natomiast wykonawca TELEKOMFORT DOMIN Sp. (Odwołujący j. w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21) w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienia, tak jak wskazano w sentencji orzeczenia. Skład orzekający oddalił zastrzeżenia Cyfrowego Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o. (zgłoszone na posiedzeniu) oraz Zamawiającego (w ramach przesłanych odpowiedzi na odwołania) względem skuteczności przystąpienia SUNTAR Sp. z o.o.do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21. Zgodnie z dokumentacją postępowania SUNTAR Sp. z o.o. skutecznie zgłosił przystąpienia do obu spraw, w tym prawidłowo doręczył zgłoszenia przystąpień wszystkim uczestnikom sporu. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości doręczenia, w tym poprawności adresu e-mail, na który przesłano przystąpienia, co skutkowało stwierdzeniem, że wykonawca uczynił to prawidłowo, tj. na adres wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu (z.), co miało miejsce w dniu 26.03.2021 r. (tak w sprawie KIO 908/21, jak i KIO 924/21). Dotrzymano też 3 dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, więc nie było podstaw aby nie przyznać SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21).Zamawiający, który nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i rozprawę utracił tym samym możliwość podważenia skuteczności tego doręczenia. W konsekwencji przyznając SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21). Jednocześnie, Izba wskazuje, że w konsekwencji powyższego należy uznać że SUNTAR Sp. z o.o. skutecznie wniósł sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego pismem z 01.04.2021 r. Sprzeciw wniósł również TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 908/21, KIO 924/21, w tym w szczególność postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIW Z” po modyfikacji z 26.01.2021 r., Opisu Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „OPZ”po modyfikacji z 26.01.2021 r., formularza ofertowego SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., oświadczenia o spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., czy też oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą SUNTAR Sp.z o.o., TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. Cyfrowego i Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o. do dnia 30.04.2021 r., jak i protokołu komisji Przetargowej z 25.02.2021 r. i 10.03.2021 r. Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21załączniki do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) wezwanie z dnia 11.02.2021 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny SUNTAR Sp. z o.o., 2) wyjaśnienia SUNTAR Sp. z o.o. z 16.02.2021 r., 3) wezwanie z 19.02.2021 r. do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny SUNTAR Sp. z o.o., 4) uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (23.02.2021 r.), 5) informacja z dnia 16.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, 6) karta katalogowa aparatu Yealink T46U, 7) odpis z KRS dla Suntar Sp. z o.o., 8) odpis z KRS dla Suntar Professional Services Sp. z o.o. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21Izba zaliczyła złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) 3 oferty internetowe zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40, czyli tzw. przejściówek /na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny i są urządzeniami znacznej wartości/, 2) instrukcję obsługi wraz z tłumaczeniem zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40 /na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez Suntar Sp. z o.o.: 1) zdjęcia aparatu o nr SIP -T46U, 4 zdjęcia, obrazujące możliwość zaprogramowania funkcji „konferencja” określonemu klawiszowi, jednemu lub większej jego liczbie, 2) kartę katalogową wraz z tłumaczeniem telefonu SIP -T46U, 3) fragment karty katalogowej, gdzie jest przedstawiony adapter bezprzewodowy zestawu słuchawkowego EHS40, 4) korespondencję e-mailową z dystrybutorem telefonu Yealink (z 13.01.2021 r. oraz 23.05.2021 r.). /wszystkie na okoliczność wykazania zgodności zaoferowano sprzętu z wymogami SIWZ Zamawiającego/. W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyłazłożone na rozprawie przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.: 1) fragment instrukcji obsługi wraz z tłumaczeniem /na okoliczność potwierdzenia możliwości zastosowania funkcji klawiszy dostępnych w telefonie; wynika z nich również, że klawiszami funkcyjnymi są klawisze liniowe/, 2) katalog telefonu zaoferowanego przez Odwołującego /na okoliczność tego rodzaju, że gdyby w tak restrykcyjny sposób rozumieć postanowienia SIW Z, jak Odwołujący to również aparat Odwołującego nie spełniałby wymogów SIW Z – pkt 23 i 24, z dowodu bowiem wynika, iż tylko 2 klawisze mają podświetlenie/. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby miał na uwadze zakres zaskarżenia w obu odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących, którzy wnieśli sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, a także stanowiska złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 908/21, jak i KIO 924/21 zasługują na uwzględnienie, pierwsze w części, a drugie w całości. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. sformułowało w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ; c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców; d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń: W zakresie odwołania o sygn. akt: KIO 908/21, Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz załączników wskazanych w nim i załączonych do niego. Nadto, stan faktyczny wynikający z treści odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo, Zamawiający w I - wezwaniu z 11.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zaoferowana przez Państwa cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający oceniając wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, jak np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207), pomoc publiczną udzielaną na podstawie odrębnych przepisów, itp. (…)”. W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. wyjaśnił w piśmie z 16.02.2021 r. (I wyjaśnienia), że: „(…) przedstawiamy poniższe wyjaśnienia, potwierdzające, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oszczędność metody wykonania zamówienia: Cena została skalkulowana na podstawie naszego doświadczenia w realizacji zadań o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów. Ponadto w kalkulacji ceny ujęto wszystkie elementy mające na nią wpływ, obejmujące wszystkie wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz wzorze umowy. Wykonawca zatrudnia osoby z doświadczeniem pozwalającym na wypracowanie optymalizacji realizacji niezbędnych zadań, dzięki którym ograniczamy zbędne koszty przy wykonywaniu usług. Koszt świadczenia pracy (w szczególności przyjętych założeń odnośnie pracochłonności) zostały skalkulowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy. Wybrane rozwiązania techniczne Oferta przetargowa została opracowana na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W cenie uwzględniono wykonanie dostawi usług zgodnie z odpowiednimi tolerancjami i wymaganiami. Wykonawca, opracował odpowiednie procedury pozwalające na minimalizację kosztów świadczenia usług. Z tego powodu standaryzacja usług oraz przeszkolenie kadry Wykonawcy w stosowaniu procedur skutkuje oszczędnościami czasu wykonywania poszczególnych działań. Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia Przy kalkulowaniu ceny ofertowej Wykonawca wziął pod uwagę również inne wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym m.in.: - zwiększenie efektywności pracy poprzez swobodne łączenie obowiązków wykonywanych na rzecz Zamawiającego przez personel Wykonawcy oraz innych obowiązków służbowych kadry Wykonawcy – z dochowaniem spełnienia wszelkich wymogów i obowiązków wskazanych w SIWZ, - brak kosztów Helpdesku (wykorzystanie bieżącego potencjału) Koszty pracy Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Wykonawca posiada stałą, wykwalifikowaną kadrę do realizacji zamówienia. W związku z powyższym jest w stanie zapewnić udział w wykonywaniu zamówienia przy jednoczesnej optymalizacji kosztów jego utrzymania. Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego. 2. Pomoc publiczna Suntar nie korzysta z dozwolonej pomocy publicznej. 3.Wymagania w zakresie przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjęła stawki roboczogodzin zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. 4.Wymagania w zakresie przepisów prawa ochrony środowiska Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjął wszelkie wymagania w zakresie przepisów prawa ochrony środowiska. 5.Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy Suntar nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca posiada wyjątkowo stabilną sytuację finansową oraz wysoki w skali prowadzonej działalności kapitał obrotowy, co oznacza, że w ofercie zbędne było kalkulowanie kosztów finansowych obsługi kredytów na potrzeby realizacji zamówienia. Ponadto podkreślamy również, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, że: „cena zatem „rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. (…) podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame”. Jak wynika z treści art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, co w niniejszej sprawie nie zachodzi, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 472/13, wskazać należy, że: „w postępowaniu odwoławczym obowiązują zwykłe reguły dowodzenia, czyli ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.). Jeśli zamawiający odrzuca ofertę po ocenie wyjaśnień otrzymanych na podstawie art. 90 ust.1 Pzp, winien – w granicach wynikających z uzasadnienia odrzucenia oferty – wykazać przed Izbą, że z treści wyjaśnień wynika zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Mając na uwadze powyższe potwierdzamy, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIW Z i załącznikami do SIW Z oraz oświadczamy, że zaproponowana przez nas cena jest ceną realną. W niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka do uznania ceny oferty Suntar za rażąco niską. Wykonawca ponownie oświadcza, że cena naszej oferty została ustalona rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego i uwzględnia cały zakres przedmiotu zamówienia określony w SIW Z. Cena ta została obliczona zgodnie z najlepszą wiedzą i doświadczeniem, w sposób staranny i zapewnia realizację zamówienia w sposób należyty. Wykonawca ponownie wskazuje, iż ustawa Pzp nie wprowadza nakazu jednokrotnych wyjaśnień, ani zakazu kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie orzekała o dopuszczalności, a nawet obowiązku Zamawiającego do żądania ponownych/dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego. W wyroku z dnia 06 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1490/15 wskazano, iż: „Nie ma przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 p.z.p., gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Ponadto w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1166/14 wskazano również, iż: „Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania. W przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez jej rozbicia w formularzu ofertowym lub cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą (...). Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut”. Natomiast w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14 wskazano, iż: „W razie wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one oczekiwanego przez zamawiającego zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania dalszych wyjaśnień wykonawcy, by było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta w ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską(…). Z powyższego wynika, że nawet w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie zarówno art. 90 ust. 3, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez dalszych czynności zamawiającego zmierzających do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy”. Ponadto w Wyroku z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt KIO 785/14 wskazano, iż: „Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się realiami rynku i własnym doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług i dotychczasowego przebiegu usług serwisowych posiadanego sprzętu”. Tym samym, jeśli Zamawiający poweźmie jakiekolwiek dalsze wątpliwości w odniesieniu do przedłożonych informacji, Suntar gotowa jest niezwłocznie udzielić dodatkowych wyjaśnień. (…)”. Zamawiający w II - wezwaniu z 19.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zamawiający zwrócił się (pismem z dnia 11.02.2021 r.) z prośbą udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi. Wyjaśnienia złożone w dniu 16.02.2021 r. nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” Proszę o uzupełnienie wyjaśnień. (…)”. W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. w piśmie z 23.02.2021 r. (II wyjaśnienia) stwierdził, że: „(…) w związku z otrzymaniem ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako: „Pzp” lub „Ustawa”) w zakresie kalkulacji cenowej, która nie została pierwotnie załączona do wyjaśnień, niniejszym przedkładamy brakujący załącznik. UWAGA! W SKAZUJEMY, ŻE BRAKUJĄCY PIERW OTNIE ZAŁĄCZNIK DO W YJAŚNIEŃ STANOW I TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA. W ZW IĄZKU Z POW YŻSZYM, W NOSIMY O ICH NIEUJAW NIANIE PODMIOTOM NIEUPRAWNIONYM, W SZCZEGÓLNOŚCI INNYM WYKONAWCOM Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Wykonawca wyjaśnia, iż załącznik do niniejszego pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). W związku z tym na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zastrzegamy go jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wnosimy o jego nieudostępnianie innym wykonawcom. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 11 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: − ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, − jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, −podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Sposób wyceny tego rodzaju przedmiotu zamówienia jest wartością i doświadczeniem Wykonawcy stanowiącym o jego pozycji na rynku i nie może być ujawniany osobom trzecim. Wiedza składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi dla Wykonawcy informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą znaczną wartość gospodarczą, o czym świadczyć powinien choćby fakt zaoferowania Zamawiającemu najkorzystniejszej ceny spośród wszystkich złożonych ofert. Koszty zostały skalkulowane w oparciu o oferty uzyskane przez Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych. Suntar informuje również, że podjęła wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując w swojej działalności m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa dotycząc…

…Sygn. akt: KIO 2945/20 KIO 2947/20 WYROK z dnia 27 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020 r. przez: A.wykonawcę ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032 Zaczernie) – sygn. akt KIO 2945/20; B.wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322 Rzeszów) – sygn. akt KIO 2947/20 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Harasiuki z siedzibą ​ Harasiukach przy ul. Długiej 11 (37-413 Harasiuki), przy udziale: w A.wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Załęskiej 106B (35-322 Rzeszów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.wykonawcy ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu pod numerem 190G (36-032 Zaczernie), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20; C.wykonawcy DAJK M. K. Sp. z o.o.z siedzibą w Lublinie przy ul. Chemicznej 8G (20-329 Lublin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20; orzeka: 1.Oddala oba odwołania; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu oraz wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisów od odwołań, w tym: A.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20; 2.2.zasądza od ww. wykonawców kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą ​w Harasiukach stanowiącą uzasadnione koszty strony, w tym: A.zasądza od wykonawcy ML SYSTEM S.A.z siedzibą w Zaczerniu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20; B.zasądza od wykonawcy Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego – Gminy Harasiuki z siedzibą w Harasiukach stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt:KIO 2945/20 KIO 2947/20 Uzasadnie nie Gmina Harasiuki zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznych oraz instalacji kolektorów słonecznych na terenie gminy Harasiuki, która jest realizowana w ramach projektu „Rozwój mikroinstalacji OZE na potrzeby gospodarstw domowych w gminie Harasiuki”– znak sprawy: RRG.III.271.5.2020, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lipca 2020 r., pod numerem 2020/S 130-318764. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Sygn. akt KIO 2945/20 W dniu 12 listopada 2020 r. wykonawca ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności: - polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej: „DAJK”) oraz naprzeprowadzeniu z ww. wykonawcą niedopuszczalnej w toku postępowania negocjacji treści oferty w zakresie zaoferowania innego modułu niż tego określonego w pierwotnie złożonej ofercie, skutkujących doprowadzeniem do zmiany treści oferty, a w konsekwencji; - polegającej na wyborze ww. oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu. Odwołujący podniósł następujące zarzuty: 1.Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (względnie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp) przez wybór oferty złożonej przez DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej: „SIWZ”); 2.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 3.Naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez przeprowadzenie z ww. wykonawcą niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż pierwotnie wskazany; względnie: 4.Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Literalnie treść oferty sugeruje, iż zaoferowano moduł SINOSOLA SA 310-60M, jednak przeprowadzone po otwarciu ofert negocjacje wskazują, iż ww. nazwa odnosi się tylko do mocy i ilości paneli oferowanego modułu, a jego pozostałe parametry, inne niż parametry dostępnego na rynku produktu o tej samej nazwie, wynikają z karty katalogowej przedłożonej po terminie składania ofert. Biorąc pod uwagę ww. zarzuty odwołujący wniósł o: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze w dniu 2 listopada 2020 r. oferty DAJK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty DAJK, jako niezgodnej z treścią SIWZ; 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, według norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w przypadku uwzględnienia wyżej stawianych zarzutów, oferta DAJK zostanie odrzucona, zaś jego oferta zostanie poddana dalszej ocenie, zgodnie z przedstawionym w treści SIW Z kryterium oceny ofert, w wyniku której dojść może – w ocenie odwołującego w stopniu graniczącym z pewnością – do zawarcia umowy objętej przedmiotowym postępowaniem, gdyż oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu wg wartości punktowej obliczonej przez zamawiającego. Jak wyjaśnił odwołujący jego oferta otrzymała 94,6 pkt, czyli więcej niż oferta drugiego z oferentów – Solartime Sp. z o. o. z siedzibą w Rzeszowie, który uplasował się na trzeciej pozycji z 93,59 pkt. Pozostali wykonawcy, jak wynika z treści informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, zostali wykluczeni z prowadzonego postępowania. Powyższe w sposób bezsporny w ocenie odwołującego dowodzi interesu i w myśl art. 179 ust. 1 Pzp legitymuje do wniesienia odwołania. Dokonując opisu stanu faktycznego sprawy odwołujący wskazał, że w postępowaniu wykonawca DAJK złożył ofertę, oznaczoną numerem 1, na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem prac zamieszczonym w SIW Z, za kwotę 10 289 484,00 zł brutto. Spółka ta zaoferowała wykonanie przedmiotu zamówienia – w zakresie instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub gruntach u osób fizycznych, przy wykorzystaniu modułu firmy SINOSOLA o nazwie SA 310-60 M. Informacja ta podana została w Tabeli nr 1, na drugiej stronie złożonej oferty (rubryka – producent i model modułu oraz inwertera). Wykonawca wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej produktu, gdyż nie było to wymagane treścią SIWZ. W dniu 23 września 2020 r., zamawiający na zasadzie art. 26 ust 1 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK do przedłożenia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych wymienionych w pkt. 8.7 SIW Z, w tym m.in. karty katalogowej modułu fotowoltaicznego i inwertera, zawierającej informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku nr 1.1. do SIW Z. Zamawiający oczekiwał, że oferowane moduły będą spełniać kryteria zawarte w ww. załączniku, dlatego wymagał, by na wezwanie (w ramach procedury odwróconej) przedłożył kartę katalogową, potwierdzającą spełnianie ww. parametrów. Zgodnie z pkt. 8.7.3 (podpunkt a), karty katalogowe miały jedynie potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przedłożenia kart katalogowych wraz z ofertą, a zatem nie stanowiły one elementu oferty. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK przedłożył dokumenty wymagane pkt. 8.7 SIW Z, w tym kartę katalogową (załącznik nr 5 do odwołania] oraz, z własnej inicjatywy, oświadczenie dystrybutora modułów fotowoltaicznych, potwierdzające, że oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania SIW Z (załącznik nr 6 do odwołania). Pomimo zapewnień ze strony dystrybutora o zgodności oferowanego modułu z wymogami SIW Z, w toku badania i oceny ofert zamawiający powziął wątpliwość co do rodzaju oferowanego urządzenia. Z uwagi na powyższe, pismem z dnia 13 października 2020 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, zwrócił się do ww. wykonawcy m.in. z prośbą o wyjaśnienie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą techniczną produktu SINOSOLA SA31060M, a kartami technicznymi produktu oznaczonego tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego producenta oraz na certyfikacie. Treścią ww. pisma zamawiający wezwał także wykonawcę do przedłożenia brakującego certyfikatu dla modułu – wykonawca dołączył bowiem uprzednio jedynie jego tłumaczenie. Z treści ww. wezwania wynikało, iż zamawiający zauważył rozbieżności pomiędzy treścią otrzymanej od wykonawcy karty katalogowej a informacjami dotyczącymi oferowanego produktu, jakie można znaleźć na oficjalnych stronach producentów i dystrybutorów. W treści ww. wezwania zamawiający podkreślił, iż w karcie katalogowej modułu przesłanej przez wykonawcę DAJK, maksymalne napięcie wynosi 1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej), jednak w kartach katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę: content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają parametrów dokumentacji technicznej. Zamawiający wskazał także, że na stronach samego producenta chińskiego: znajduje się również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora) parametry niż w przesłanej karcie przez wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną]. Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez wykonawcę, również widnieje zapis1500 V. W związku z powyższym, zamawiający wezwał wykonawcę DAJK do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru. Zamawiający wskazał także na konieczność wyjaśnienia powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. Treść ww. kart katalogowych odwołujący przedłożył poglądowo, jako załączniki nr 7 i 8 do odwołania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. wykonawca DAJK przedłożył ponownie ww. kartę katalogową, tym razem opieczętowaną, oryginał certyfikatu dla modułu (w j. angielskim) oraz oświadczenie i wyjaśnienie producenta w sprawie rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych modułu fotowoltaicznego, wraz z potwierdzeniem wielkości parametru. Treść ww. wyjaśnień stanowił załącznik nr 9 do odwołania. Z treści ww. oświadczenia wynika, że przedstawiona na wezwanie zamawiającego karta katalogowa jest oryginalna i odzwierciedla rzeczywiste parametry modułu. W treści ww. dokumentu producent oświadczył także, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kar zamieszczonych na stronach internetowych (w tym na stronie polskiego dystrybutora) wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od firmy DAJK". W przypadku parametru jakim jest maksymalne napięcie systemu wartości 1500 V zawarta w certyfikacie DEKRA jest wartością lepszą i obejmuje wymaganą przetargu wartość 1000 V, a wynika ze zmiany standardu 1EC. (...) nazewnictwo poszczególnych modeli modułów PV odzwierciedla moc i technologię (ilość komórek), a nie określa/definiuje parametrów prądowych - te określone są w przekazywanych kartach katalogowych. Z uwagi na fakt, iż w treści pisma przewodniego, wraz z którym złożone zostało ww. oświadczenie, wykonawca DAJK nie udzielił żadnych dodatkowych odpowiedzi na pytania zamawiającego ograniczając się wyłącznie do wymienienia załączników, powyższe oświadczenie należy traktować jako stanowisko własne wykonawcy i odpowiedź na zadane przez zamawiającego pytania. Zamawiający powyższe wyjaśnienia uznał za wystarczające, w związku z czym w dniu 2 listopada 2020 r. poinformował wykonawców, o dokonaniu w toku prowadzonego postępowania wyboru oferty oznaczonej nr 1, złożonej przez wykonawcę DAJK, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu. W uzasadnieniu ww. wyboru, zamawiający wskazał, iż wybrany wykonawca nie podlega wykluczeniu, jego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 Pzp, wykonawca spełnił warunki udziału opisane w SIW Z oraz że jego oferta przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów określonych w SIW Z. Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją albowiem, w jego ocenie, treść zalegającej w aktach postępowania korespondencji jednoznacznie potwierdza, iż doszło do negocjacji treści oferty po upływie terminu składania ofert, na skutek których doszło do zmiany rodzaju pierwotnie oferowanego urządzenia. W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z SIW Z odwołujący wyjaśnił, że produkt zaoferowany przez tego wykonawcę, oznaczony jako SA310-60 M nie spełnia następujących kryteriów, wymienionych w ww. tabeli: (6) Maksymalne napięcie – Vmpp V (Vmax) powinno mieścić się w przedziale 32,5 V - 33,00 V. W karcie wykonawcy DAJK podano wartość 32,98 V, jednakże producent i dystrybutor deklarują wartość na poziomie 33,53 V, a więc wyższą niż dopuszczona; (7) Prąd przy I max Impp [A] – wartość powinna być w zakresie 9,40 - 9,60 A, producent i dystrybutor dla tego modelu deklaruje wartość 9,25 A. Wartość wskazana przez oferenta w przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna; (8) Napięcie obwodu otwartego - Voc (V) – zgodnie z poz. 8 tabeli powinno mieścić się w przedziale 39,50 - 40,30. Wykonawca DAJK deklaruje co prawda wartość 39,50 V, jednak według informacji upublicznionych przez producenta i dystrybutora, rzeczywista wartość to 41,18 V; (9) Prąd zwarciowy – wartość powinna być w zakresie ISC 9,80 - 10,10 A, producent dla tego modelu deklaruje wartość 9,77 A. Wartość wskazana przez wykonawcę DAJK w przedłożonej przez niego karcie katalogowej mieści się w wymaganym przedziale, jednak w rzeczywistości oferowany przez niego produkt oznaczony jako SINOSOLA SA310-60M charakteryzuje się wartością niższą niż dopuszczalna; (13) Maksymalne napięcie systemu (V) powinno być równe 1000 V. Producent, dystrybutor oraz wystawca certyfikatu wskazuje, iż maksymalne napięcie to 1500 V. Wartość ta została podana nie tylko na oryginalnej karcie katalogowej producenta i dystrybutora, ale i na certyfikacie przedłożonym przez wykonawcę DAJK. Omawiając ww. niezgodności, odwołujący przede wszystkim podniósł, iż najistotniejszym odstępstwem jest zaoferowanie modułu o maksymalnym napięciu systemu wyższym niż dopuszczony, gdyż ta niezgodność została potwierdzona przez samego producenta. Zgodnie z 13 rubryką tabeli zamawiający wymagał, by maksymalne napięcie systemu było równe 1000 Vdc, tj. nie większe, nie lepsze, a takie same. Zatem już tylko to jedno odstępstwo od wymogów SIW Z dyskredytuje wskazany produkt. Odwołujący podkreślił, iż sam producent w treści złożonego oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. potwierdził, iż zaoferowany przez firmę DAJK moduł nie spełnia ww. kryterium. Jak czytamy wartość 1500 V jest wartością lepsza i obejmuje wymaganą w przetargu wartość 1000 V. Zamawiający nie wymagał jednak wartości lepszej, a wartości równej 1000 V. W sytuacji, w której zamawiający dopuściłby rozwiązania „wyższe”, „mocniejsze”, podobnie jak chociażby w przypadku rubryki 2,3,5,11,12 lub 14-21 tabeli, użyłby zwrotu nie mniejsze niż lub nie gorsze niż lub nie mniej niż. W katalogu parametrów, które muszą spełniać moduły fotowoltaiczne, wyraźnie wskazano bowiem na parametry określone w wartościach granicznych (widełkowych), oraz w wartościach równych, nie dopuszczając żadnych odstępstw od określonej normy. Zdaniem odwołującego, zamawiający pomimo precyzyjnej treści SIW Z, zrezygnował z ww. wymogu na etapie oceny ofert i wybrał ofertę niezgodną z treścią SIW Z, co samo w sobie stanowi o zasadności odwołania. Zarzut ten jest o tyle zasadny, iż ww. niezgodność zamawiający sam zauważył w treści złożonego przez oferenta certyfikatu. Jeśli chodzi zarzut niejednoznaczności oznaczenia produktu, odwołujący odnosząc się do pozostałych, dostrzeżonych rozbieżności w parametrach prądowo - napięciowych wskazał, iż zamawiający z niezrozumiałych przyczyn dał wiarę wyjaśnieniom wykonawcy DAJK, iż produkt spełniał będzie wszystkie wymagania SIW Z, z uwagi na fakt, że zostanie od dostosowany „do wymogów przetargowych”. Spółka DAJK nie zaoferowała jednak modułuszytego na miarę i dedykowanego specjalnie pod to konkretne zamówienie. Treść oferty wskazuje jedynie, że wykonawca DAJK, w przypadku wyboru jego oferty, deklaruje dostawę modułu o nazwie SINOSOLA SA310-60M. Odwołujący zauważył, że w treści oferty nie wskazano, by produkt ten miał różnić się od katalogowego. Brak jest w treści oferty jakiejkolwiek adnotacji o tym, by oferowany moduł był zmodyfikowany, zmieniony, na zamówienie, specjalny, a w oznaczeniu produktu nie ma żadnej dodatkowej litery lub symbolu, który wskazywałby, by moduł ten różnił się od tego dostępnego na rynku. Co przy tym istotne, DAJK wraz z ofertą nie przedłożył karty katalogowej ani żadnego innego oświadczenia, z którego wynikałoby, że oferowany produkt będzie różnił się od tego, na który wskazywać mogłaby jego nazwa. Tymczasem w świetle aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz nota bene, ukształtowanej przez lata praktyki, oferowanie produktu na zamówienie powinno wynikać już z treści oferty (odwołujący przykładowo przytoczył wyrok z dnia 3 lipca 2020 r. o sygn. akt. KIO 595/20). Jak wyjaśnił odwołujący w przedmiotowej sprawie, podobnie jak w wyżej powołanej, w treści oferty także nie wskazano na odstępstwo w zakresie parametrów. Pierwsze, blankietowe oświadczenie dystrybutora dotyczące właściwości produktu przedłożone zostało dopiero z dniem 2 października 2020 r., wraz ze sporną kartą katalogową. Informacja o modyfikacji pod zamówienie znajduje się natomiast dopiero w piśmie datowanym na dzień 16 października 2020 r., złożonym po wezwaniu zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, i – co najistotniejsze – po terminie składania ofert. W konsekwencji, treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu, dlatego też oświadczenie producenta z dnia 16 października 2020 r. w którym oznajmiono, iż produkt zostanie przygotowany na zamówienie, jako złożone po terminie składania ofert nie powinno zostać wzięte pod uwagę przez zamawiającego przy ocenie, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogami SIW Z. W sposób nieuprawniony modyfikuje bowiem jej treść o elementy w niej niezapisane. Zdaniem odwołującego oddalenie przedmiotowego odwołania i przyznanie zamawiającemu (oraz firmie DAJK) prawa do modyfikacji treści oferty poprzez dopisanie w niej, iż produkt jest na zmówienie otworzyłoby w sposób bezprecedensowy drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert. Zależnie tylko i wyłącznie od decyzji oferenta, mógłby on po terminie składania ofert przedłożyć: - dowolną kartę katalogową produktu, o parametrach zgodnych z SIW Z (wraz z deklaracja, jak w niniejszej sprawie, o specjalnym zamówieniu pod konkretne zlecenie), bądź też: -oryginalną kartą producenta (produktu katalogowego) – jeżeli oferent nie byłby już zainteresowany realizacją zamówienia, a nie chciał stracić wadium w niebagatelnej w tym przypadku wysokości 250 000 zł. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa nie pozwala wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek ingerencję w treść złożonej oferty (tak też: ]. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019, komentarz do art. 87, Legalis), wyżej opisane uchybienia ocenić można następująco: bądź to wykonawca zaoferował produkt „katalogowy”, niezgodny z treścią SIW Z, bądź to produkt nieokreślony, niemożliwy do identyfikacji w dacie składania ofert. Wszak sam producent w treści cytowanego na wstępie oświadczenia z dnia 16 października 2020 r. wskazał, iż dla identyfikacji produktu niezbędne jest podanie jego parametrów z karty katalogowej, gdyż pod nazwą urządzenia podaną w ofercie kryć się mogą produkty o różnych cechach. Zależnie zatem od przyjętej przez Izbę interpretacji, pismo producenta z dnia 16 października 2020 r. traktować należy bądź to jako próbę ratowania błędnie złożonej oferty (z produktem już pierwotnie niespełniającym treści SIW Z), bądź to jako celowy zabieg wykonawcy mający na celu kreowanie treści zawartego w formularzu ofertowym oświadczenia woli po terminie składania ofert. Faktem jest, iż przepisy prawa nie przewidują obowiązku identyfikowania dostępnych w sprzedaży urządzeń za pomocą zindywidualizowanych ciągów znaków (liter, liczb), a praktyka producentów i towarzyszące jej nazewnictwo owych oznaczeń jest różna. Tak oferent, jak i producent, uprawniony był do dowolnego oznaczenia spornego modułu, i do dowolnego wypełnienia rubryk formularza ofertowego. Treść oferty powinna jednak precyzyjnie i jednoznacznie wskazywać, co jest oferowane, czyli wpisać taki ciąg znaków, liczb bądź symboli, który bez cienia wątpliwości identyfikowałby urządzenie. W sytuacji, w której – zgodnie z oświadczeniem producenta – oznaczenie oferowanego modułu symbolem SINOSOLA SA310-60M dotyczyć może kilku różnych konfiguracji parametrów urządzenia, obowiązkiem wykonawcy było opisanie go w sposób nie pozostawiający wątpliwości, co jest oferowane. W niniejszej sprawie, konkretyzacja oferowanego modułu nastąpiła dopiero z chwilą przedłożenia spornej karty katalogowej 2 października 2020 r., tj. po terminie składania ofert. Co przy tym istotne, producent nie zanegował autentyczności czy aktualności kart katalogowych dostępnych na swoich stronach internetowych, i potwierdził, że urządzenia oznaczone symbolem SINOSOLA SA310-60M, o parametrach innych niż oferowane przez firmę DAJK, są dostępne na rynku. Powyższe w ocenie odwołującego świadczyło o konieczności odrzucenia oferty firmy DAJK w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Kończąc argumentację zawartą w odwołaniu, odwołujący wskazał, że zaniechanie dokonania powyższego dziwi o tyle, iż w niniejszym postępowaniu, w bardzo podobnym stanie faktycznym, oferta innego z oferentów – pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DERMOTECHNIKA, została odrzucona z uwagi na niejednoznaczny opis oferowanego zasobnika. Informacja o odrzuceniu ww. oferty stanowiła Załącznik nr 10 do odwołania. Pomimo wielokrotnego podkreślania w treści ww. informacji konieczności precyzyjnego oznaczenia oferowanego produktu, braku możliwości prowadzenia negocjacji z zamawiającym co do jego parametrów oraz braku możliwości uzupełnienia oferty po terminie składania ofert, ww. standardów zamawiający nie zastosował do oferty firmy DAJK, co – globalnie – może być także odczytywane jako nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w prowadzanym postępowaniu. Zwłaszcza, iż powyższe było przedmiotem sporu w postępowaniu prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt. KIO 2544/20, w którym to postępowaniu Izba potwierdziła konieczność jednoznacznego oznaczania oferowanych produktów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, natomiast po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie. Na posiedzeniu niejawnym w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, które odbyło się w dniu 26 listopada 2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz podał argumentację dla tego wniosku. Sygn. akt KIO 2947/20 W dniu 12 listopada 202019 r. wykonawca Solartime Sp. z o.o. z siedzibą ​ Rzeszowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności w zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: - wyboru oferty złożonej przez wykonawcę DAJK jako najkorzystniejszej oferty; - czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu (zwanego dalej: „ML SYSTEM”); - zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM; - zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący postawił następujące zarzuty: 1.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. ofert nie odpowiada treści SIWZ; 2.Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1)unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy DAJK jako najkorzystniejszej oferty; 2)dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM; 3)odrzucił oferty złożone przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4)konsekwencji dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu wyjaśnił, że złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIW Z, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji stwierdził, że zgodnie z określonymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM to oferta jego będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Zdaniem odwołującego przez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie, gdyż efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań zamawiającego jest uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W zakresie pierwszego z postawionych zarzutów odwołujący wskazał, że treść ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM nie odpowiada treści SIW Z, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust 3 Pzp powinny zostać one odrzucone przez zamawiającego. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie w przypadku ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM mamy do czynienia z niezgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIW Z, a ponadto w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, również z niezgodnym z SIW Z sposobem wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Przesądzają o tym następujące względy. Jak wynika z ppkt 4.2.2. na str. 4-5 SIWZ w zakresie instalacji kolektorów słonecznych zakres przedmiotu zamówienia obejmuje m.in.: 1) dostawę i montaż w oparciu o posiadaną przez Zamawiającego dokumentację 490 zestawów instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych wraz z konstrukcją dostosowaną do miejsca montażu, w tym: a)299 zestawów, każdy składający się z 2 kolektorów i zasobnika 200 dm3 o mocy minimum 3,26 kW, b)165 zestawów, każdy składający się z 3 kolektorów i zasobnika 300 dm3 o mocy minimum 4,89 kW, c)26 zestawów, każdy składający się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW. Z kolei w pkt 4.3. na str. 6 SIW Z zamawiający wskazał, że:Szczegółowy zakres prac (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawarty jest w załączniku Nr 1.1 do SIW Z (instalacje fotowoltaiczne) oraz załączniku Nr 1.2 do SIW Z (instalacje kolektorów słonecznych). Natomiast w dokumencie zatytułowanym SPECYFIKACJA TECHNICZNA INSTALACJI I MONTAŻU KOLEKTORÓW SŁONECZNYCH – ZESTAW 4/400 , stanowiącym jeden z dokumentów wchodzących w skład załącznika nr 1.2 do SIW Z, zamawiający na str. 6 określił następujące wymagania co do wymiarów pojemnościowego podgrzewacza ciepłej wody (zasobnika) dla zestawów składających się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW: Wymiary: Maksymalna wysokość zasobnika 400 1,60 m Maksymalna szerokość zasobnika 400 0,85 m Zamawiający określił zatem zarówno maksymalną wysokość zasobnika jak i jego maksymalną szerokość. Na marginesie odwołujący wskazał, że określenie maksymalnych wymiarów zasobnika było w pełni uzasadnione. Zbiorniki mają być bowiem montowane w pomieszczeniach technicznych, w praktyce najczęściej w piwnicach, które to pomieszczenia zazwyczaj są niskie a zarazem prowadzą do nich wąskie drzwi. Dzięki określeniu maksymalnych wymiarów zasobnika zamawiający zagwarantował sobie zatem, że możliwe będzie wniesienie i zamontowanie zaoferowanych przez wykonawcę zasobników w pomieszczeniach technicznych. Trzeba też podkreślić, że ani wykonawca DAJK, ani wykonawca ML SYSTEM w toku postępowania w żaden sposób nie zakwestionował określonych przez zamawiającego maksymalnych wymiarów zasobnika. Następnie odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 13.4. na str. 26 SIWZ zamawiający wskazał, że: Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Formularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z (przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIWZ i załącznikach). Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIW Z zamawiający w odniesieniu do instalacji kolektorów słonecznych montowanych na budynkach u osób fizycznych (Tabela 2 na str. 2-3) dla każdego typu zestawu wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu kolektora oraz zasobnika (kolumna 3 Tabeli 2). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model kolektora oraz zasobnika. Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z formularzy ofertowych złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM obaj ww. wykonawcy w przypadku zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW (Lp. 3 w Tabeli 2) zaoferowali zasobnik o modelu SGW(S)B 400, produkowany przez Galmet. Odwołujący wskazał, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Ww. zasobnik jest często oferowany przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na instalacje kolektorów słonecznych oraz wykorzystywany przez wykonawców do realizacji takich instalacji. Odwołujący wyjaśnił, że również on wielokrotnie oferował różnym zamawiającym zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkowany przez Galmet oraz wykonywał instalacje kolektorów słonecznych w skład których wchodził ww. zasobnik. Już tylko z tego względu miał pełną wiedzę na temat parametrów i właściwości zasobnika o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet, w szczególności doskonale zna jego maksymalne wymiary. Odwołujący wskazał zatem, że w przypadku zasobnika o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet wysokość zasobnika z izolacją (czyli właśnie maksymalna wysokość) wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika 400, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Tym samym zasobnik zaoferowany przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM z oczywistych względów jest niezgodny z wymaganiami SIW Z, co przesądza też o niezgodności treści ofert ww. wykonawców z treścią SIW Z. Uprzedzając ewentualną kontrargumentację ww. wykonawców lub zamawiającego, odwołujący podkreślił, że zasobnik o modelu SGW(S)B 400 jest standardowym zasobnikiem produkowanym seryjnie przez Galmet Sp. z o.o. Sp. K. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „SGW(S)B 400" krył się jakiś inny zasobnik, tj. zasobnik o innych parametrach, w szczególności o innej wysokości, zgodnej z SIW Z. Jeśli nawet przyjąć, że wykonawcy DAJK oraz ML SYSTEM zaoferowali zamawiającemu zasobnik o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet specjalnie zmodyfikowany na potrzeby przedmiotowego zamówienia (co biorąc pod uwagę to, że przedmiot zamówienia obejmuje zaledwie 26 takich zasobników, jest kompletnie niewiarygodne i wręcz nieprawdopodobne), to w żaden sposób nie zaznaczyli tego w swoich ofertach, wręcz przeciwnie, określili oferowany zasobnik poprzez podanie modelu zasobnika, który jest seryjnie produkowany przez Galmet i posiada określone parametry, w tym parametr wysokości niezgodny z SIW Z. W świetle powyższego treść ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIW Z. Trzeba przy tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden sposób przewidziany ustawą. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych zasobników o modelu SGW(S)B 400 produkcji Galmet innymi, niewskazanymi w ofertach zasobnikami, spełniającym wymagania SIW Z. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIW Z. Zdaniem odwołującego niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanej powyżej niezgodności treści ofert wykonawcy DAJK i wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIW Z w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy DAJK oraz do wykonawcy ML SYSTEM o wyjaśnienie jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIW Z wykonawcy ci oferują zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w szeregu orzeczeń, warunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że zarówno w ofercie wykonawcy DAJK jak i w ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na samodzielne poprawienie ww. ofert i dostosowanie ich do treści SIW Z. Z ofert wykonawcy DAJK oraz wykonawcy ML SYSTEM nie wynika bowiem w żaden sposób jakie inne zasobniki spełniające wymagania SIW Z wykonawcy ci mieliby oferować zamawiającemu w miejsce zasobników wskazanych w ofercie. Odwołujący przypadku oferty wykonawcy ML SYSTEM wskazał na jeszcze jedną niezgodność jej treści z treścią SIW Z. Jak to już podniesiono powyżej złożona w przedmiotowym postępowaniu oferta musiała zawierać formularz ofertowy, sporządzony z wykorzystaniem wzoru (druku) stanowiącego Załącznik nr 3 do SIW Z. Z kolei w ww. Załączniku nr 3 do SIW Z zamawiający w odniesieniu do instalacji fotowoltaicznych montowanych na budynkach lub gruncie u osób fizycznych (Tabela 1 na str. 2) dla każdego typu instalacji wymagał m.in. informacji co do producenta i modelu modułu oraz inwertera (kolumna 3 Tabeli 1). Zatem wykonawcy byli bezwzględnie obowiązani wskazać w ofercie producenta i model modułu (fotowoltaicznego) oraz inwertera. Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca ML SYSTEM w złożonym formularzu ofertowym odnośnie producenta i modelu modułu fotowoltaicznego podał następujące informacje: „MLSYSTEM S.A. MOF 1000”. Zdaniem odwołującego o ile można się zgodzić, że określenie „ML SYSTEM S.A.” stanowi wskazanie producenta modułu, o tyle określenia „MOF 1000” w żadnym wypadku nie można uznać za wskazanie modelu modułu. Odwołujący podkreśla, że na rynku nie ma modułów produkowanych przez ML SYSTEM S.A. o modelu MOF 1000. Ponadto w przypadku modułów fotowoltaicznych produkowanych przez ML SYSTEM S.A. elementem nazwy modelu modułu jest zawsze człon „ML”, np. „ML SunMon 300”, „ML SunMon 345” czy „ML SunPol 320”. Natomiast zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami na temat modułów produkowanych przez ML SYSTEM S.A. określenie „MOF 1000” to nazwa rodziny produktów. W skład rodziny produktów (modułów) MOF 1000 wchodzą różne modele modułów fotowoltaicznych o różnych parametrach. Tym samym na podstawie określenia „MOF 1000” nie sposób ustalić który konkretnie model modułu należącego do rodziny produktów (modułów) MOF 1000 został zaoferowany przez wykonawcę ML SYSTEM. Brak bezwzględnie wymaganej informacji co do modelu modułu przesądza o niezgodności treści oferty wykonawcy ML SYSTEM z treścią SIW Z. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu analogiczna niezgodność treści oferty z treścią SIW Z wystąpiła w przypadku oferty wykonawcy DOMOTERMIKA K. M. (zwanego dalej: „DOMOTERMIKA”), przy czym ww. wykonawca nie wskazał w ofercie modelu zasobnika solarnego. Zamawiający nie miał wątpliwości, że powyższy brak informacji stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIW Z w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i otwiera możliwość dokonywania zmian treści oferty oraz prowadzenia negocjacji z zamawiającym podczas trwania postępowania, co stanowi podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dlatego też zamawiający pismem z 23 września 2020 r. dokonał odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA. W ocenie odwołującego podane w ww. piśmie uzasadnienie odrzucenia oferty wykonawcy DOMOTERMIKA w całej rozciągłości stosuje do oferty wykonawcy ML SYSTEM. Również bowiem wykonawca ML SYSTEM nie wskazał precyzyjnie modelu urządzenia, który to model jednoznacznie i bez zastrzeżeń identyfikowałby w ofercie produkt zgodnie z wymaganiami SIW Z. W efekcie wykonawca ML SYSTEM nie podał zgodnie z wymogiem zamawiającego oferowanego modelu modułu i otworzył tym samym drogę do negocjowania warunków realizacji zamówienia w dalszej części procedury oceny i badania ofert, tj. umożliwił wskazanie, jako oferowanego produktu wybranego przez siebie modelu. Brak w ofercie informacji umożliwiającej dokonanie jednoznacznej identyfikacji oferowanego produktu – poprzez wskazanie jego typu/modelu i producenta uniemożliwia zamawiającemu jego identyfikacją, a tym samym niemożliwe jest dokonanie jakiegokolwiek badania i oceny zgodności z postawionymi wymaganiami. Dyspozycja art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, jednak z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Jednak omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. W ofercie wykonawcy ML SYSTEM brak jest informacji w zakresie modelu oferowanego modułu. Porozumiewanie sią w tej mierze zamawiającego z wykonawcą ML SYSTEM stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że brak informacji w zakresie modelu oferowanego modułu stanowiło błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tym samym, w przedmiotowej sprawie zaszła przesłanka odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ze wzglądu na błąd w treści oferty niemożliwy w przedmiotowej sytuacji do poprawienia. Taki wniosek potwierdza też orzecznictwo KIO, obszernie przytoczone przez zamawiającego w ww. piśmie z 23 września 2020 r. Jeśli chodzi o drugi z postawionych w odwołaniu zarzutów tj. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp, to stanowił on konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej. Jak stwierdził odwołujący, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIW Z. Ponieważ, w ocenie odwołującego, zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcą DAJK jak i ofertę wykonawcy ML SYSTEM, to w konsekwencji zamawiający jako najkorzystniejszą ofertą winien wybrać ofertę odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu oraz DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania oraz dowody przedstawione na posiedzeniu i rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w rozpatrywanych sprawach przystąpienia spełniały wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestników postepowania odwoławczego: - wykonawcę DAJK M. K. Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (zwanego dalej nadal: „DAJK”), po stronie zamawiającego w sprawach oznaczonych sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20; - wykonawcę ML SYSTEM S.A. z siedzibą w Zaczerniu,po stronie zamawiającego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2947/20; - wykonawcę Solartime Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, po stronie odwołującego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2945/20. Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z: 1)dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na dwóch płytach CD, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w dniu 19 listopada 2020 r., w tym w szczególności z treści: - SIWZ wraz z załącznikami; - oferty wykonawcy DAJK; - oferty wykonawcy ML SYSTEM S.A.; - wezwania z dnia 23 września 2020 r. skierowanego do wykonawcy DAJK w trybie art. 26 ust. 1 Pzp tj. do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp; - dokumentów i oświadczeń złożonych w odpowiedzi na ww. wezwanie przez wykonawcę DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., w tym w szczególności: certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. przetłumaczonego na język polski, oświadczenia Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczącego modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M, karty katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, karty katalogowej zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisanej przez przedstawiciela producenta; - wezwania z dnia 13 października 2020 r. skierowanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przez zamawiającego do wykonawcy DAJK; - wyjaśnień wykonawcy DAJK z dnia 16 października 2020 r. wraz załącznikami tj.: certyfikatem DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kartą katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta, oświadczeniem producenta dotyczącego rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 2 listopada 2020 r.; 2)załączonych do odwołania w sprawie KIO 2945/20: - kart katalogowych modułów grupy SINOSOLA dostępnych na stronie internetowej dystrybutora; - karty katalogowej modułu SINOSOLA dostępnej na stronie internetowej producenta; - informacji o odrzuceniu oferty pana K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DERMOTECHNIKA; 3)złożonych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 na posiedzeniu: - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r.; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r.; - oświadczeń osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o pojemności 200l, 300l i 400l; - wniosku o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r.; - instrukcji obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r.; - instrukcji montażu i konserwacji modułów PV rodzina PV MOF 1000 pochodzącej ze strony internetowej ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-310-60 str. 2, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/T1-320-60 str. 2, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-285-1030/1768 str. 1, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; - karty katalogowej modułu fotowoltaicznego typ ML-S6MF/G0-260-986/1940 str. 1, pochodzącej ze strony internetowej producenta ML SYSTEM S.A.; 4) złożonych przez przystępujacego DAJK na posiedzeniu: - oświadczenia producenta modułu z dnia 23 listopada 2020 r. w tłumaczeniu na język polski (dowód w sprawie o sygn. akt KIO 2945/20); - dowodów złożonych w sprawie KIO 2947/20: danych technicznych wymienników SGW(S)B Tower Biwal 400 oraz oświadczenia z dnia 23 listopada 2020 r. Galmet Sp. z o.o. SP. k. tj. producenta zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę DAJK; 5) złożonej na rozprawie przez przystępujacego ML SYSTEM S.A. w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 oferty w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sułów wraz z informacją o wyborze z dnia 28 października 2020 r; 6) złożonych na rozprawie przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2947/20 formularzy ofertowych złożonych przez ML SYSTEM S.A. w postepowaniach prowadzonych przez Gminę Moszczenica, Gminę Nowy Targ oraz w ramach zamówienia Dostawa i montaż jednostek wytwarzania energii z OZE – zestawów instalacji fotowoltaicznych, zestawów kolektorów słonecznych oraz pomp ciepła w ramach zadania pn. „EKOPARTNERZY NA RZECZ SŁONECZNEJ ENERGII MAŁOPOLSKI”. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 8, pkt 8.7 ppkt 8.7.3. SIW Z nawezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, wykonawca zobowiązany był złożyć m. in. następujące oświadczenia lub dokumenty w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego: - w zakresie instalacji fotowoltaicznych – certyfikat potwierdzający zgodność modułu PV z normą PN-EN 61215 lub PNEN 61646 lub z normami równoważnymi wydany przez jednostkę oceniającą zgodność zgodnie z art. 30b ust. 1 ustawy Pzp oraz karty katalogowe modułu fotowoltaicznego i inwertera podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załącznik Nr 1.1 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1 (dla modułu) i pkt 3 (dla inwertera) projektu; - w zakresie instalacji kolektorów słonecznych – karty katalogowe kolektorów słonecznych i zasobników podpisane przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim obejmujące informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenia parametrów zawartych w załączniku Nr 1.2 do SIWZ, zgodnie z pkt. 6 ( dla kolektora) i pkt. 10 (dla zasobnika) projektu. Zgodnie z pkt 13 ppkt 1 SIW Z oferta musiała zawieraćFormularz ofertowy (wypełniony, podpisany elektronicznie i przesłany w formie elektronicznej) – do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SIW Z(przy czym wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SIW Z i załącznikach). We wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 3 do SIW Z w tabeli 1 dotyczącej instalacji o mocy min. 3,3 kWp oraz w tabeli 2 pkt 3 dotyczącej zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW, został wskazany producent i model, co oznacza, że wykonawcy opisując w formularzu ofertowym moduł i zasobnik byli zobowiązani do podania ich producenta i modelu. W załączniku nr 1.1 do SIW Z zamawiający podał wymogi dla instalacji fotowoltaicznych, w tym parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu, który miał być równy 1000VDC. W załączniku nr 1.2 do SIW Z zamawiający podał wymogi dla instalacji technicznej kolektorów słonecznych. W wymogach dla zasobnika o pojemności 400 dm3 maksymalna wysokość zasobnika 400 została określona na 1,60 m. Wykonawca DAJK w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: SINOSOLASA310-60M, a jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podał: GALMET SGW(S)B 400. Wykonawca ML SYSTEM S.A. w złożonym formularzu ofertowym jako producenta i model modułu instalacji o mocy min. 3,3 kWp podał: ML SYSTEM S.A.MOF 1000, a jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podał: GALMET SGW(S)B 400. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego sformułowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 2 października 2020 r., złożył m. in.: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. wyłącznie w tłumaczeniu na język polski, oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M, kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez prokurenta dystrybutora oraz kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela producenta. Zamawiający pismem z dnia 13 października 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał wykonawcę DAJK do: 1) złożenia certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r.w postaci dokumentu elektronicznego lub elektronicznej kopii dokumentu. 2) wyjaśnienia rozbieżności w parametrach prądowo napięciowych pomiędzy przesłaną kartą techniczną produktu SINOSOLA SA310-60M, a kartamitechnicznymi produktu oznaczonego tą samą nazwą modelu zamieszczonymi na stronach polskiego dystrybutora i chińskiego producenta oraz na certyfikacie. W opisie wezwania dla pkt 2) zamawiający wskazał, że: Wykonawca w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp przedłożył kartę modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M. W karcie katalogowej przesłanej przez Wykonawcę, maksymalne napięcie wynosi 1000 V (co jest zgodne z zapisami dokumentacji technicznej). Natomiast w kartach katalogowych dostępnych na stronie polskiego dystrybutora https://sinosola.com.pl parametry prądowo napięciowe modułu są inne niż na karcie przesłanej przez Wykonawcę: https://sinosola.com.pl/wp-content/uploads/2020/09/Monokrystaliczne.pdf i nie spełniają parametrów dokumentacji technicznej. Ponadto na stronach samego producenta chińskiego: http://www.sinosola.cn znajduje się również karta katalogowa tego modułu, która potwierdza inne (takie same jak na stronach polskiego dystrybutora) parametry niż w przesłanej karcie http://www.sinosola.cn/product/164.html przez Wykonawcę. Zarówno karcie katalogowej dostępnej na stronie polskiego dystrybutora i producenta chińskiego maksymalne napięcie wynosi 1500 V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną). Co więcej w „tłumaczeniu” certyfikatu DEKRA złożonym przez Wykonawcę, również widnieje zapis 1500 V. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do precyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru. Zwracamy się w prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co może być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz z pismem z dnia 16 października 2020 r. przekazał: certyfikat DEKRA 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019r., kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. Informacją z dnia 2 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy DAJK. Oferta wykonawcy ML SYSTEM S.A. została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 91 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; - art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą; - art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp – Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; - art. 7 ust. 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; - art. 7 ust. 3 Pzp – Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy; - art. 82 ust. 3 Pzp – Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Skład orzekający uznał, że rozpoznawane odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 2945/20 Jak ustaliła powyżej Izba wykonawca DAJK w celupotwierdzenia spełnienia przez oferowany moduł fotowoltaiczny wymagań określonych przez zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. złożył: certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. (wyłącznie w tłumaczeniu na język polski), oświadczenie Afore Polska Sp. z o.o. z 28 września 2020 r. dotyczące modelu modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M i kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez prokurenta dystrybutora. Certyfikat DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. obejmował moduły fotowoltaiczne z krzemu krystalicznego szczegółowo wskazane w załączniku nr 1 (w tym moduł zaoferowany przez wykonawcę DAJK), natomiast na stronie 1 certyfikatu w informacji dotyczącej parametrów, maksymalne napięcie systemu zostało określone na 1500 V. Firma Afore Polska Sp. z o.o. oświadczyła jako wyłączny dystrybutor producenta modułów fotowoltaicznych YUHAN SINOSOLA & TECHNOLOGY CO. LTD, że oferowany model modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M spełnia wymagania zawarte w załączniku nr 1.1. do SIW Z. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez prokurenta dystrybutora, maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC. Z zebranej w aktach sprawy dokumentacji wynikało, że zamawiający miał wątpliwości w zakresie spełnienia przez sprzęt zaoferowany przez wykonawcę DAJK parametru dotyczącego maksymalnego napięcia. Wątpliwości zamawiającego wynikały z tego, że w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę DAJK maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC, a z tłumaczenia certyfikatu DEKRA nr 6060621.01 DS.001 z dnia 5 sierpnia 2019 r. parametr dotyczący maksymalnego napięcia systemu został określony na poziomie 1500V. Ponadto wątpliwości zamawiającego z pewnością pogłębiły ustalenia, które poczynił, ponieważ na stronach internetowych polskiego dystrybutora oraz chińskiego producenta, zamawiający odnalazł karty katalogowe oferowanego modułu, z których wynikało, że maksymalne napięcie modułu wynosi 1500V (co jest niezgodne z dokumentacją techniczną). Swoim wątpliwościom zamawiający dał wyraz w piśmie z dnia 13 października 2020 r., w którym na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcę DAJK doprecyzyjnego i wyczerpującego wyjaśnienia powyższych rozbieżności i potwierdzenia (np. przez jednoznaczne oświadczenie producenta) w sposób jednoznaczny jaka jest wielkość tego parametru oraz zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie powodów oferowania produktu o tej samej nazwie (użytej w karcie złożonej w postępowaniu oraz na stronach producenta) z innymi parametrami użytkowymi, co mogło być uznane za wprowadzające w błąd oznaczenie produktu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca DAJK wraz pismem z dnia 16 października 2020 r., opróczoryginału certyfikatu DEKRA 6060621.01 DS.001 z 5 sierpnia 2019 r. złożył także kartę katalogową modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisaną przez producenta oraz oświadczenie producenta dotyczące rozbieżności w parametrach prądowo-napięciowych modułu fotowoltaicznego wraz z potwierdzeniem wielkości parametru z tłumaczeniem na język polski. W karcie katalogowej modułu fotowoltaicznego SINOSOLA SA310-60M podpisanej przez producenta, maksymalne napięcie (V) zostało określone jako 1000V DC. Złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty i oświadczenia rozwiały wątpliwości zamawiającego, gdyż zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy DAJK i w dniu 2 listopada 2020 r. wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, przy uwzględnieniu zebranej w sprawie dokumentacji oraz stanowisk stron i uczestników postępowania, czynności zamawiającego nie stanowiły naruszenia przepisów wskazanych przez odwołującego. Wykonawca DAJK złożył dokumenty, które według ustaleń zamawiającego miały potwierdzać spełnianie przez oferowane przez niego dostawy wymagań określonych przez zamawiającego w zakresie instalacji fotowoltaicznych tj. certyfikat i kartę katalogową. Jeśli chodzi o certyfikat to skład orzekający zwrócił uwagę, że dotyczył on nie tylko oferowanego model modułu SINOSOLA SA310-60M, ale obejmował wiele produktów (modułów fotowoltaicznych z krzemu krystalicznego), które zostały wskazane w załączniku nr 1 do certyfikatu. Ponadto warto zwrócić uwagę na cel wymogu odnoszącego się do certyfikatu. Cel złożenia takiego certyfikatu został wyraźnie określony w rozdziale 8, pkt 8.7., ppkt 8.7.3. lit a) SIW Z zgodnie, z którym certyfikat miał potwierdzaćzgodność modułu z normą PN-EN 61215 lub PN-EN 61646 lub z normami równoważnymi. W związku z tym za najważniejszy dokument potwierdzający spełnienie parametrów określonych w SIW Z, skład orzekający uznał kartę katalogową modułu fotowoltaicznego podpisaną przez przedstawiciela producenta lub podmiot uprawniony do reprezentowania producenta lub dystrybutora urządzeń na rynku polskim, ponieważ wynika to z treści lit. b) ww. fragmentu SIW Z, która miała obejmować informacje potwierdzające spełnianie przez te urządzenie parametrów zawartych w załączniku nr 1.1 do SIW Z, zgodnie z rozdziałem 3, lit. f, pkt. 1. Z kart katalogowych złożonych przez wykonawcę DAJK zarówno w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, podpisanej przez dystrybutora urządzeń na rynku polskim, jak i w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, podpisanej przez producenta, jednoznacznie wynikało, że parametr dotyczący napięcia maksymalnego jest zgodny z wymogiem określonym w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając ofertę w postępowaniu powinien się opierać przede wszystkim na złożonych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach, ponieważ taki jest sens wymagania tych dokumentów. W przedmiotowej sprawie złożone przez wykonawcę DAJK dokumenty mogły powodować u zamawiającego wątpliwości co do parametru napięcia maksymalnego, które mogły być wzmocnione przez ustalenia dokonane przez zamawiającego, po analizie kart katalogowych odszukanych w intrenecie. Jednakże na wezwanie zamawiającego wykonawca DAJK przedłożył dokumenty, które pozwoliły ocenić urządzenie oferowane przez ww. wykonawcę, jako zgodne z treścią SIW Z. W tak ustalonym stanie sprawy zamawiający dysponował kartą katalogową modułu podpisaną przez dystrybutora, kartą katalogową modułu podpisaną przez producenta oraz oświadczeniem producenta odnoszącym się do różnic w zakresie tego parametru. W przedmiotowym oświadczeniu producent potwierdził m. in, że różnice w parametrach w porównaniu do standardowych kart zamieszczonych na stronach internetowych wynikają z dostosowania oferowanego modułu do wymogów przetargowych zgodnie z dokumentacją otrzymaną od DAJK, wyjaśnił, że parametry modułu będą odpowiadały parametrom wskazanym w przetargu w całości, zgodnie z przekazana kartą katalogową oraz wytłumaczył dlaczego certyfikacja została uzyskana na wyższy parametr tj. 1500 V. Producent nie przedstawił także żadnych informacji, które chociaż poszlakowo mogłyby wskazać, że produkowany przez niego moduł o napięciu maksymalnym w wysokości 1000V posiada inne oznaczenia niż moduł wskazany w formularzu ofertowym przez wykonawcę DAJK lub produkty dostosowywane do określonych wymogów posiadają inne oznaczenie. Producent wskazał wyraźnie w oświadczeniu, że nazewnictwo poszczególnych modeli modułów odzwierciedla moc i technologie (ilość komórek), a nie definiuje parametrów prądowych oferowanych produktów, ponieważ te określone są w kartach katalogowych. Po raz kolejny należy także zwrócić uwagę na stan przedmiotowej sprawy. Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym modelu i producenta modułu. Wykonawca DAJK w złożonym formularzu podał model i producenta modułu, zatem wypełnił wymagania SIW Z w tym zakresie, co oznacza, że z treści oferty jednoznacznie wynikały przedmiotowe informacje. Następnie zgodnie z postanowieniami SIW Z określonymi w pkt 8.7. wykonawca miał złożyć dokumenty (kartę katalogową i certyfikat) w celu potwierdzenia spełniania przez oferowany moduł, wymagań określonych SIW Z, na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Powyższe oznaczało, że dokumenty służące przede wszystkim badaniu zgodności oferty z treścią SIW Z, wykonawcy składali już po terminie składania ofert w związku z tym nie można było dyskwalifikować dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę DAJK na wezwanie zamawiającego z tego tylko powodu, że zostały złożone po upływie terminu składania ofert, ponieważ sprzeciwiało się temu już samo założenie przyjęte przez zamawiającego, a wynikające z treści SIW Z. Tym samym skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że zamawiający nie mógł wziąć pod uwagę dokumentów złożonych przez wykonawcę DAJK po terminie składania ofert, w tym także oświadczenia producenta z 16 października 2020 r. W tak ustalonym stanie sprawy Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania ww. dokumentów przedłożonych przez wykonawcę DAJK. Jedynymi dowodami złożonymi przez odwołującego na potwierdzenie swojej argumentacji były załączone do odwołania karty katalogowe dostępne na stronie internetowej dystrybutora i producenta. Izba doszła do przekonania, że dokumenty te nie mogą stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. W pierwszej kolejności należy wskazać, że wątpliwości wynikające z tych dokumentów zostały dostrzeżone i wyjaśnianie w toku badania oferty wykonawcy DAJK przez zamawiającego, co znalazło swój wyraźny wyraz w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r., na które wykonawca DAJK odpowiedział, przedstawiając wymagane dokumenty. Odwołujący nie przedstawił żadnych innych dowodów na okoliczność niezgodności treści oferty wykonawcy DAJK z treścią SIW Z oraz niejednoznaczności oznaczenia produktu. Po drugie wykonawca DAJK na potwierdzenie zgodności parametrów oferowanego modułu z parametrami postawionym w SIW Z złożył dokumenty w treści i formie wymaganej przez zamawiającego. Po trzecie złożone przez wykonawcę DAJK karty katalogowe modułu oraz formularz ofertowy jednolicie i konsekwentnie wskazywały na model oferowanego modułu, a dokumenty złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp odnosiły się do wątpliwości zamawiającego oraz konsekwentnie wskazywały na ten sam model modułu, a także potwierdzały spełnienie parametru napięcia maksymalnego. Tym samym skład orzekający uznał, że zamawiający nie miał innego wyjścia jak przyjąć i oprzeć się na dokumentach złożonych w trakcie trwania procedury przetargowej przez wykonawcę DAJK, słusznie pomijając treść kart katalogowych modułu modelu SINOSOLA SA310-60M dostępnych w intrenecie. Izba uznała przy tym, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do tożsamości stanu faktycznego ze sprawą oznaczoną sygn. akt KIO 2544/20 rozpoznaną wyrokiem z 28 października 2020 r. W sprawie KIO 2544/20 wykonawca, którego oferta została odrzucona w treści formularza ofertowego, opisał modele zasobników przez wskazanie de facto dwóch parametrów ww. urządzeń, tj. pojemności i ilości wężownic. W trakcie procedury badania ofert zamawiający ustalił, że poszczególne modele zasobników zaoferowanych w postępowaniu przez tamtego wykonawcę mają nadany symbol, który określa urządzenie spełniające wymagania techniczne przetargu, zatem symbol ten identyfikował urządzenie w sposób umożliwiający weryfikację, następnie spełnienie wymagań technicznych określonych w SIW Z dla zasobników. W konsekwencji Izba w tamtej sprawie uznała, że odwołujący nie dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty w powyższym zakresie, tj. nie podał wymaganego modelu zasobników oferowanych w przedmiotowym postępowaniu, co stanowiło o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z w kontekście wymagań określonych w tej specyfikacji. W przedmiotowej sprawie miał miejsce inny stan faktyczny, ponieważ wykonawca DAJK w formularzu ofertowym wskazał model modułu, a nie odwoływał się do opisu parametrów urządzenia, a oznaczenie modelu było konsekwentnie stosowane w złożonych później kartach katalogowych oraz w oświadczeniu producenta, przez co nie można było stwierdzić, że ww. wykonawca nie dochował należytej staranności przy formułowaniu oferty. W związku z powyższym Izba uznała, że nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty wykonawcy DAJK. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Na wstępie należy wskazać, że zamawiający w wezwaniu z dnia 13 października 2020 r. powołał się na przepis art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto jak wskazano powyżej istota pkt 2) przedmiotowego wezwania wyraźnie akcentowała wątpliwości zamawiającego związane z rozbieżnościami pomiędzy wartością parametru napięcia maksymalnego odnośnie złożonych przez wykonawcę DAJK dokumentów tj. certyfikatu i karty katalogowej. Skład orzekający przyjął, że treść tego wezwania miała za zadanie uzyskanie wyjaśnień w związku wątpliwościami powstałymi w wyniku złożenia przez wykonawcę DAJK powyższych dokumentów, a uzyskana odpowiedź doprowadziła do wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Tym samym w żadnym wypadku, w zakreślonym przez odwołującego stopniu, nie doszło do niedopuszczalnych w toku postępowania negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą DAJK, dotyczących treści złożonej oferty, co doprowadziło do jej zmiany w zakresie zaoferowania innego modułu niż pierwotnie wskazany szczególnie, że odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności oznaczenia produktu. Podobnie nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nieodrzucenie oferty DAJK, pomimo, iż jej treść jest niezgodna z ustawą, gdyż nie wskazuje nazwy konkretnego produktu w stopniu pozwalającym na jego jednoznaczną identyfikację. Jak stwierdziła Izba powyżej odwołujący nie udowodnił zarzutu niejednoznaczności oznaczenia produktu. W kontekście przedmiotowego zarzutu oraz argumentacji odwołującego Izba uznała zatem, że model modułu fotolotnicznego zaoferowanego przez wykonawcę DAJK został opisany w sposób wskazany w SIW Z, a złożone następnie przez wykonawcę DAJK dokumenty umożliwiły jego identyfikację i badanie oferty. W konsekwencji nieuwzględnienia ww. zarzutów, Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Sygn. akt KIO 2947/20 Przystępujący DAJK i ML SYSTEM S.A. w złożonych formularzach ofertowych jako producenta i model zasobnika dla zestawu składającego się z 4 kolektorów i zasobnika 400 dm3 o mocy minimum 6,52 kW podali: producenta GALMET i model SGW(S)B 400. W toku oceny ofert zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą określoną w art. 24aa Pzp, co zostało przewidziane w rozdziale 8, pkt 8.6. SIW Z. W związku z tym zamawiający wymagał dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, w tym dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane instalacje kolektorów słonecznych wymagań określonych w SIW Z, wyłącznie od wykonawcy DAJK. Wykonawca ten na wezwanie zamawiającego, na potwierdzenie powyższego złożył kartę katalogową zbiorników typu SGW(S)B 400 podpisaną przez przedstawiciela producenta – firmy Galmet Sp. z o.o. Sp. k. (zwanej dalej: „Galmet”), z której wynikało, że wysokość urządzenia została określona jako 1600 mm, co było zgodne z wymaganiem dotyczącym wysokości zasobnika określonym w załączniku nr 1.2 do SIWZ. Odwołujący w swojej argumentacji wskazywał, że zasobniki o pojemności 400l zaoferowane przez obu przystępujących nie spełniają wymogu dotyczącego wysokości, ponieważ wysokość zasobnika wraz z izolacją o modelu SGW(S)B 400 produkowanego przez Galmet wynosi 1660 mm, czyli 1,66 m, a zatem więcej niż maksymalna wysokość zasobnika o pojemności 400l, określona przez zamawiającego jako 1,60 m. Odwołujący swoje twierdzenia poparł dowodami, które złożył na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za nieprzekonujące w związku tym przyjęła jego twierdzenia za nieudowodnione. Przed odniesieniem się do złożonych przez odwołującego dowodów należy wskazać w pierwszej kolejności, że wykonawca DAJK spełnił obowiązek wynikający z SIW Z w zakresie złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przez zaoferowany zasobnik parametrów zawartych w pkt 10 załącznika nr 1.2 do SIW Z, ponieważ złożył kartę katalogową urządzenia, która potwierdzała spełnienie parametrów zawartych w SIWZ w tym zakresie. Po drugie Izba dała wiarę dowodom złożonym przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym, w tym szczególnie informacji z dnia 23 listopada 2020 r., w której firma Galmet jako producent zbiorników c.w.u. wskazała, że: - standardowym zbiornikiem biwalentnym (dwuwężownicowym) znajdującym się w materiałach reklamowych oraz katalogu tego producenta jest zbiornik typu SGW(S)B Tower Biwal, a nie zbiornik SGW(S)B, który jest produkowany jako zbiornik specjalny; - zbiornik typu SGW(S)B jest niestandardowym produktem, którego szczegółowe parametry techniczne/wymiary są dopasowywane do konkretnej realizacji/wymagań i nie są opisywane na jego stronie internetowej ani w katalogu; - zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: wydłużona gwarancja, konkretne wymiary zbiornika czy dodatkowe wyposażenie urządzenia. Odwołujący na rozprawie podważał ww. dokument stwierdzając, że informacja z dnia 23 listopada 2020 r., nie zawiera w swej treści odniesienia do przedmiotowego postępowania, nie odnosi się do oferty przystępującego w tym także do produktu przez niego zaoferowanego, a ponadto dokument ten został sporządzony po terminie składania ofert. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego wobec przedmiotowego dowodu. Nie może dyskredytować treści przedmiotowej informacji okoliczność braku odniesienia się do przedmiotowego postępowania. Niniejszą informację należało potraktować jako ogólne stwierdzenie producenta wyjaśniające sposób wytwarzania i oznaczania zasobników w zależności od okoliczności, ze wskazaniem jak oznaczane są zbiorniki standardowe, a jak oznaczane są zbiorniki niestandardowe, produkowane na specjalne zamówienie. Podobnie należało potraktować twierdzenie odwołującego dotyczące braku odniesienia się w informacji do oferty przystępującego, w tym także do produktu przez niego zaoferowanego. Skoro w informacji producent ogólnie opisał sposób produkcji i oznaczania zasobników, to nie ma znaczenia brak odniesienia do oferty przystępujacego, ponieważ naturalnym jest, że wskazana tam praktyka powinna mieć zastosowanie także dla konkretnych realizacji. Skład orzekający uznał, że nie można było kategorycznie stwierdzić, iż ww. informacja nie odnosiła się do produktu zaoferowanego przez przystępującego DAJK, ponieważ wyraźnie został wskazany tam typ zasobników tj. SGW(S)B, który dookreślany jest przez oznaczenie pojemności, w którym liczba 400 wskazuje na pojemność o wartości 400l. Przystępujący zaoferował w swojej ofercie taki typ zasobników, który różnił się dla każdego zestawu liczbą informującą o pojemności. Nie miało znaczenia także to, że przedmiotowy dokument został sporządzony po terminie składania ofert. W trakcie badania oferty przystępującego DAJK zamawiający nie miał wątpliwości co do spełnienia paramentów zaoferowanych zasobników. Kwestia dotycząca spełnienia parametru wysokości zasobnika o pojemności 400l wynikła w związku z wniesionym odwołaniem. Nie może zatem dziwić, że przystępujący przygotowując się do postępowania przez Izbą dążył do uzyskania dowodów, które mogły potwierdzić jego argumentację. W związku z tym Izba potraktowała przedmiotowy dokument jako złożony w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, a nie jako dokument przedmiotowy wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia wymogów w postępowaniu przez oferowany sprzęt. Po trzecie, jak wskazano powyżej dokumentem potwierdzającym zgodność paramentów oferowanego zasobnika z wymogami zawartymi w SIW Z miała być karta katalogowa. Wykonawca DAJK taką kartę katalogową złożył, natomiast odwołujący nie przedstawił karty katalogowej nawiązującej do modelu zasobnika zaoferowanego przez wykonawcę DAJK, która uprawdopodobniałaby jego argumentację. Przechodząc do omówienia dowodów złożonych przez odwołującego należy przypomnieć, że odwołujący w zakresie zarzutu odnoszącego się do parametru wysokości zasobnika złożył następujące dowody: - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l, data produkcji 4 sierpnia 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 1”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l, data produkcji 21 września 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 2”); - oświadczenia osób fizycznych (szt. 3) – beneficjentów końcowych zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków, zrealizowanego przez odwołującego dotyczące parametrów posiadanych przez te osoby zasobników (podgrzewaczy) c.w.u. SGW(S)B o pojemności 200l, 300l i 400l (zwane dalej: „dowodem nr 3”); - wniosek o zatwierdzenie maszyn i urządzeń nr 1 z dnia 3 lipca 2020 r. na potrzeby realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków (zwany dalej: „dowodem nr 4”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 400l (klasa A), data produkcji 5 listopada 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 5”); - instrukcję obsługi dla zasobnika (podgrzewacza) c.w.u. typ SGW(S)B pionowy o pojemności 200l (klasa A), data produkcji 3 marca 2020 r. (zwaną dalej: „dowodem nr 6”). Dowody oznaczone numerami od 1 do 4 dotyczyły realizacji zamówienia publicznego Odnawialne źródła energii w Gminie Wilków. Z dowodów nr 1, 2 i 4 tj. instrukcji obsługi i montażu, która została załączona do wniosku stanowiącego dowód nr 4 wynikało, że typ podgrzewacza użytego w tamtym postępowaniu został oznaczony jako SGW(S)B pionowy, natomiast z jednego z oświadczeń składających się na dowód nr 3 z 19 listopada 2020 r., złożonego przez panią U.M., model pogrzewacza został oznaczony jako SGW(S)b 400l. Przy czym dowody nr 1, 2 i 3 wskazywały, że podgrzewacz o pojemności 400l wyprodukowany został przez Galmet i posiadł wysokość wraz z izolacją – 1660 mm (166 cm). Z kolei w dowodach nr 5 i 6, typ podgrzewacza produkcji Galmet także został oznaczony jako SGW(S)B pionowy, przy czym w danych technicznych podgrzewacze zostały oznaczone jako SGW(S)B 200-400 (klasa A), a wysokość wraz z izolacją pogrzewacza o pojemności 400l została określona jako 1770 mm. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w kontekście złożonych przez odwołującego dowodów należało przyjąć, iż pośrednio potwierdzały one treść informacji Galmet z dnia 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK na posiedzeniu niejawnym. Jak wskazano powyżej w informacji tej Galmet wskazał m. in., że zbiorniki typu SGW(S)B są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. Złożone przez odwołującego dowody dotyczyły typu pogrzewacza oznaczonego zasadniczo jako SGW(S)B, po czym pojawiały się kolejne zwroty lub liczby w jego oznaczeniu, takie jak: pionowy, 400l, klasa A, przy czym modele te posiadały różną wysokość – 1660 mm (jak wynikało z dowodów nr 1-4) lub 1770 mm (jak wynikało z dowodów nr 5-6). Wobec powyższego oraz wobec niezłożenia przez odwołującego karty katalogowej zasobnika Galmet o pojemności 400l, a także mając na uwadze treść informacji z 23 listopada 2020 r. złożonej przez przystępującego DAJK, nie można było podważyć treści tej informacji, co oznacza, że nic nie stało na przeszkodzie w uznaniu zbiorników typu SGW(S)B jako niestandardowych zbiorników, produkowanych przez Galmet, które są każdorazowo produkowane na specjalne zamówienie i uwzględniają niezbędne parametry danej inwestycji takie jak np.: konkretne wymiary zbiornika. W związku z tym Izba przyjęła, że odwołujący nie wykazał tożsamości zasobników wynikających ze złożonych przez niego dowodów z zasobnikiem zaoferowanym przez wykonawcę DAJK. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę DAJK oraz przez wykonawcę ML SYSTEM, w związku z niespełnieniem parametru w zakresie wysokości zaoferowanego zasobnika o pojemności 400l. Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ML SYSTEM, pomimo że treść ww. oferty nie odpowiada treści SIW Z w zakresie oznaczenia modelu modułu fotowoltaicznego, uznając przedmiotowy zarzut za przedwczesny. Jak wskazano powyżej w związku z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej wykonawca ML SYSTEM S.A. nie był wzywany do złożenia karty katalogowej ani certyfikatu dotyczącego modułu fotowoltaicznego, tym samym badanie jego oferty w zakresie zgodności zaoferowano modułu, w tym także w zakresie jego oznaczenia, nie zostało przeprowadzone przez zamawiającego. Izba w ramach postępowania odwoławczego nie dokonuje badania i oceny ofert, gdyż czynność tą wykonuje zamawiający. Izba rozpoznając odwołanie ocenia czynność dokonaną przez zamawiającego, do której był zobowiązany na podstawie Pzp, a nie dokonuje jej za zamawiającego. Ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wobec niepotwierdzenia się żadnego zarzutu wobec oferty przystępującego DAJK, która została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, przedmiotowy zarzut nie miałby wpływu na wynik postępowania. Dodatkowo w wyniku uznania przedmiotowego zarzutu za przedwczesny, Izba pominęła wszystkie dowody złożone przez odwołującego i przystępujacego ML SYSTEM S.A. w związku z tym zarzutem. W związku z oddaleniem powyższych zarzutów, nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ jak stwierdził już sam odwołujący, zarzut ten stanowił konsekwencję powyższych zarzutów, zatem ich oddalenie musiało skutkować oddaleniem tego zarzutu. Tym samym w ustalonym stanie sprawy skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast wobec braku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, które mogłyby mieć wpływ na wynik postępowania, w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, zatem wszystkie odwołania zostały przez Izbę oddalone. Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach o sygn. akt KIO 2945/20 i KIO 2947/20, był art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez odwołujących oraz zasądzając od odwołujących na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturami złożonymi na rozprawie przez zamawiającego. Przewodniczący:……………………………. …