Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1914/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez odwołującego Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice przy udziale wykonawców: -Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie, -Mirbud S.A. w Skierniewicach, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Budimex S.A. w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnie nie postanowienia z dnia 17 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1914/23 Zamawiający – Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa") postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru robót (a w konsekwencji wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi) oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach 56 ust. 6 Umowy prawa do odstąpienia od umowy i obniżenia wynagrodzenia w sytuacji zidentyfikowania wad jedynie utrudniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, przy jednoczesnym braku uwzględnienia możliwości ich usunięcia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu, 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 632 KC i w zw. z art. 647 KC poprzez wskazanie modelu wynagrodzenia jako ryczałtowego i przeniesienie na wykonawcę wszelkich wynikających z tego ryzyk i obowiązków z jednoczesnym określeniem jednostronnej (tj. jedynie in minus) zasady modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy za realizację zakresu poszczególnych elementów przedmiotu umowy w innych ilościach, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji obciąża Wykonawcę jedynie ryzykiem wynikającym z poszczególnych modeli wynagrodzenia, bez zachowania równowagi wynikającej z określonych przepisami uprawnień Wykonawcy związanych z poszczególnymi modelami wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu przekłada się na obciążenie Wykonawcy niemożliwym do oszacowania i wyceny ryzykiem, 4.art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 12) oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 w zw. z art. 41 i aft. 146ea ustawy o podatku od towarów i usług poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w sposób prowadzący do nadmiernego i nieadekwatnego obciążenia wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych, wymuszając konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk, 5.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zakresu koniecznego udokumentowania płatności na rzecz podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób determinujący jej rzeczywistą nierealność zastosowania i nieefektywność wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, 7.art. 441 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 2) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne i rażąco nieproporcjonalne w porównaniu do całości przedmiotu zamówienia podstawowego określenie okoliczności dotyczących skorzystania z prawa opcji w zakresie terminu w jakim Zamawiający może złożyć deklarację o skorzystaniu z tej możliwości, opierającego się jednocześnie na nieproporcjonalnym i nieadekwatnym okresie realizacji, a ponadto przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z kontynuacją realizacji robót budowlanych w przypadku wystąpienia konieczności zlecenia zamówienia opcjonalnego, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę przedmiotu zamówienia, a także identyfikację wszystkich ryzyk związanych z jego realizacją, 8.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353 1 KC w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zwalniających Zamawiającego z pokrywania jakichkolwiek kosztów wynikających z zawieszenia wykonania części lub całości robót, w tym z uwagi na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, 9.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp,. naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad i wysokości naliczania kar umownych, których treść nie stanowi środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, względnie świadczy ich rażąco wygórowanym charakterze, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeni m wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych wykonawców, wymuszając konieczność kalkulacji niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk, 11.art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 54 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z 95 ust. 1 w zw. z 512 w zw. z 514 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia ws. dokumentacji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez ustalenie hierarchii dokumentów, będących źródłem interpretacji zobowiązań nałożonych na wykonawców w sposób sprzeczny z praktyką oraz właściwością i charakterystyką poszczególnych dokumentów, generujące ryzyka realizacyjne związane z koniecznością uzyskiwania zamiennych decyzji czy odstępstw, których wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie postępowania, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, którzy zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie w której wskazano, że zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu nr 5 co do jednoznaczności zakresu dokumentów niezbędnych do dokonania płatności częściowych, zarzutu nr 6 - za wyjątkiem wprowadzenia do klauzuli waloryzacyjnej wskaźników waloryzacyjnych opartych na miesięcznych informacjach sygnalnych Głównego Urzędu Statystycznego, zarzutu nr 7 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów, zarzutu nr 8 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów oraz w całości zarzuty nr 9, 10 i 11. Natomiast w dniu 14 lipca 2023 r. odwołujący przekazał Izbie stanowisko procesowe, w którym oświadczył, że wycofuje pozostałe, nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 3 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1739/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez: Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) naruszenia art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty; b) naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 647 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93z późn. zm.) poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek; c) naruszenia art. 3531, art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i art. 464 ust. 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne); d) naruszenia art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 i art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 i art. 647 w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 i art. 473 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze; z uwagi na ich wycofanie. e) naruszenia art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1 i 2, art. 465 ust 1 i 3 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich, tj. oświadczeń własnych podwykonawców; z uwagi na jego uwzględnienie. 2. W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Morskiemu Oddziałowi Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk zmianę postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie Rozdziału 2 pkt 2.6 ppkt 3 poprzez nadanie im następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 8 miesięcy od przekazania terenu budowy” oraz odpowiednie dostosowanie w związku z nakazaną zmianą załącznika nr 1 do Specyfikacji – Opis przedmiotu zamówienia pkt 8 ppkt 8.3, jak i analogiczne dostosowanie § 2 ust. 3 wzoru umowy wobec potwierdzenia się zarzutów odwołania. 3.Kosztami postępowania obciąża Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówtytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od Morskiego Oddziału Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza, ul. Oliwska 35, 80​563 Gdańsk na rzecz STRABAG Sp. z o.o. ul. Parzniewska 10 05800 Pruszkówkwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1739/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w ramach realizacji zadania pn. „Przebudowa nadbrzeża na terenie Kaszubskiego Dywizjonu SG w Gdańsku- Westerplatte”, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00259717/01 przez Morski Oddział Straży Granicznej im. płk. Karola Bacza,ul. Oliwska 35, 80563 Gdańsk dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp”. Postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwane dalej: „SWZ” zostały opublikowane dnia 14.06.2023 r. – . D n i a 19.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem treści ogłoszenia i postanowień SW Z z 16.06.2023 r. złożyło STRABAG Sp. z o.o.,ul. Parzniewska 10, 05800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b)Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2.Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4.art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawyPzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5.art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SW Z i załącznika nr 6 do SW Z Projektowane postanowienia umowy odpowiednio do sformułowanych zarzutów. Odwołujący w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień S W Z i umowy, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez podanie brzmienia konkretnych zapisów: 1 . W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a)wzoru umowy w zakresie § 2 ust. 3, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". b)SWZ w zakresie pkt. 2.6. ppkt. 3, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj.: „Termin wykonania przedmiotu umowy: 9 miesięcy od przekazania terenu budowy". W zakresie postanowień umowy: Zmianę § 3 ust 3 poprzez nadanie brzmienia „Zamawiający zobowiązuje si ę dostarczyć Wykonawcy pozwoleni e na budowę:—Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy WI II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy. Zamawiający przekaże komplet dokumentów kierownikowi budowy w momencie przekazania terenu budowy” „Wykonawca zobowiązuje się wykonać Przedmiot Zamówienia w oparciu o przekazaną mu na etapie Postępowania Decyzję Wojewody Pomorskiego nr 24z/2023/LH z dnia 26.04.2023r. (zn. Sprawy W I II.7840.2.4.2023.LH) oraz dokumentację projektową”. Zmianę § 11 ust 2 Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie Przedmiotu Umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia Wad Istotnych, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad, z zastrzeżeniem ust. 6 i 7. Wprowadzenie do Umowy definicji Wad Istotnych i Nieistotnych: 1)Wady Istotne -wady, które uniemożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. 2)Wady Nieistotne - pozostałe wady drobne jak niedoróbki, niedociągnięcia itp., które umożliwiają użytkowanie wybudowanych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Jeżeli liczba wad nieistotnych będzie uniemożliwiała lub znacząco utrudniała trwale lub czasowe użytkowanie obiektu lub danej części obiektu wówczas zostanie zakwalifikowana jako wada istotna. Odpowiednio do powyższego zmianę reszty zapisów referujących do protokołów tzw „bezusterkowych” tj. § 19 1. Jeżeli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a)może odmówić odbioru do czasu usunięcia Wad Istotnych w wyznaczonym terminie; b)jeżeli Wady Istotne umożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, c)jeżeli Wady Istotne uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy w zakresie wadliwie zrealizowanej części umowy i powierzyć usunięcie wad i usterek osobie trzeciej na koszt i ryzyko Wykonawcy. Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kosztów usunięcia wad i usterek z wynagrodzenia , o którym mowa w §9 ust. 1 umowy lub zabezpieczenia, o którym mowa w § 23 umowy. d)w przypadku stwierdzenia Wad Nieistotnych Zamawiający dokonuje odbioru i zapłaty umówionego wynagrodzenia a ewentualnie stwierdzone Wady Nieistotne podlegają usunięciu w terminie określonym w § 18 ust 3 Umowy. zmianę § 11 ust 7 Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy)wraz z lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzającym otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezadanie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Komplet Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie kompletu dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury. Zmianę § 18 ust 3 Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 14 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót lub jeżeli jest to technologicznie konieczne i obiektywnie termin ten zostanie wydłużony. Nieusunięcie wad w powyższym terminie skutkować będzie odpowiednio naliczeniem kary umownej, o której mowa w §22 ust. 1 lit. b) lub c) umowy. Zmianę § 22 ust 1 ppkt b i c oraz ust 5: 1. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w następujących wypadkach i wysokościach: b)za zwłokę w usunięciu Wad Istotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,01% kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w § 18 ust. 3 umowy, c)a zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi za wady lub Wad Nieistotnych stwierdzonych w protokole odbioru końcowego w wysokości 0,008% kwoty brutto określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki, licząc od dnia upływu terminu na usunięcie wad, 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy. A także odpowiednie i zgodne z powyższym zmiany innych postanowień umowy które wprost odnoszą się do zaskarżonej materii w sytuacji gdy powielają skarżoną materie lub wprost referują do takiej materii. Termin realizacji niezgodny z przepisami ustawy Pzp Odwołujący wskazuje, że postanowienia SWZ i wzoru umowy dotyczące terminu realizacji przedmiotu umowy (pkt. VI SIW Z i § 3 ust. 1 wzoru umowy) narusza przepisy ustawy Pzp. Po pierwsze, planowany termin zakończenia powinien być określony w czasookresach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wykazał obiektywnej przyczyny, dla której określił w postępowaniu datę dzienną. Powyższe rozwiązanie służy zrównoważeniu pozycji stron kontraktu, stanowi wyraz partnerskiego traktowania wykonawców przez podmioty publiczne oraz stwarza realne podstawy dla każdego wykonawcy do oszacowania ryzyka związanego z terminem realizacji zamówienia. Określenie czasu realizacji powinno rozpoczynać się z momentem podpisania umowy wtedy kiedy realnie wykonawca ma prawo rozpocząć prace, po drugie powinno kończyć się po upływie określonego czasu, niezależnie od tego kiedy dojdzie do zawarcia umowy. Uregulowanie terminu realizacji datą dzienną stanowi też próbę przerzucenia odpowiedzialności na Wykonawcę za czasowe wykonanie zamówienia, w warunkach zawinionych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego co stanowi przejaw stosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. De facto zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko terminowego i sprawnego przeprowadzenia procedury przetargowej tak, aby przedmiot umowy został zrealizowany do 30.11.2023 r. Wykonawca nie odpowiada za czas trwania procedury przetargowej i przykładowo umowa w niniejszym postępowaniu może być zawarta w sierpniu 2023 r. a w przypadku wniesienia chociażby samego odwołania na zapisy ogłoszenia czy nawet czynność wyboru procedura może się opóźnić o blisko 2 miesiące lub z innych przyczyn o czas bliżej nieokreślony. Do drugie, termin ustalony przez Zamawiającego jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania z punktu widzenia krótkiego w stosunku do zakresu prac określonego datą dzienną tj. do dnia 30.11.2023r. Zauważył, że obecny termin złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu to dzień 30.06.2023r. Procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy to okres badania i oceny ofert, wezwania do złożenia dokumentów okres wyczekiwania na możliwość zawarcia umowy (minimalnie i łącznie 10 dni, tj. do dnia 10.07.2023 r.) Z kolei projektowane zapisy umowne, ani zapisy SW Z nie precyzują jaka czynność stanowić będzie termin wykonania przedmiotu umowy. Należy więc założyć, że będzie to dzień podpisania protokołu odbioru końcowego, który zgodnie z § 18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy odbędzie się w terminie 14 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Tym samym na wykonanie prac i sporządzenie odpowiedniej dokumentacji wykonawcy pozostaje zaledwie 129 dni. Nie bez znaczenia dla terminu wykonywania robót pozostaje również fakt, że zgodnie z §4 ust. 8 projektowanych zapisów umowy, prace mogą odbywać się w godzinach 7-15 od poniedziałku do piątku w dniach roboczych, przy czym pewnym standardem przy wykonywaniu prac hydrotechnicznych, z uwagi na duże zaangażowanie sprzętu, w tym pływającego, jest 10h dzień pracy. Praca w innym wymiarze czasowym jest uzależniona od zgody Zamawiającego. Biorąc pod uwagę swoje profesjonalne i bogate doświadczenie w wykonywaniu podobnych robót, Odwołujący przygotował harmonogram rzeczowy, uwzględniający odpowiednie okresy wykonywania poszczególnych robót, który załącza do niniejszego Odwołania. Harmonogram ten stanowi dowód na okoliczność niedoszacowania przez Zamawiającego czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Przedłożony Harmonogram rzeczowy wykazuje, że założony przez Zamawiającego termin wykonania przedmiotu zamówienia - przybliżony i w optymistycznym wariancie 129 dni jest nierealny i niemożliwy do utrzymania. Założona przez Odwołującego, poparta jego wiedzą i doświadczeniem w tym zakresie, kolejność wykonywania poszczególnych etapów procesu realizacyjnego uzasadnia przyjęcie terminu minimum 9 miesięcy od daty przekazania terenu budowy. Sam czas prac wynosi ponad 8 miesięcy co przedstawia wyżej załączony Harmonogram jednakże mając na uwadze iż umowa nie przewiduje możliwości wydłużenia terminu z powodu chociażby zdarzeń zewnętrznych niezależnych od Wykonawcy, termin realizacji całości Przedmiotu Umowy powinien wynosić min 9 miesięcy. Zwrócił również uwagę na występującą w umowie dysproporcję pomiędzy krótkim okresem wykonania umowy, wyznaczonym dla Wykonawcy, a przewidywanym dla Zamawiającego czasem akceptacji projektów umów podwykonawczych w zakresie robót budowlanych. Wynosi on bowiem aż 28 dni: 14 dni kalendarzowych na akceptację projektu umowy (§13 ust. 4) oraz 14 dni kalendarzowych na zgłoszenie sprzeciwu do przedłożonej zawartej umowy (§13 ust. 4). Okres akceptacji podwykonawcy przez Zamawiającego wynosi więc aż 22% czasu przeznaczonego na wykonanie robót. Uzasadniona jest zatem zmiana terminu rozpoczęcia realizacji robót budowlanych i jej urealnienie, poprzez odniesienie okresu realizacji do faktycznego zakresu robót. Odwołujący podnosi jednocześnie, że mając na uwadze swoje profesjonalne doświadczenie jak również niepewność co do tego kiedy faktycznie rozpocznie się realizacja umowy, a także robót budowlanych, uzasadnione jest wydłużenie terminu realizacji jak wyżej. Moment przekazania dokumentacji projektowej Dokumentacja przetargowa jest niejednoznaczna i sprzeczna w zakresie w jakim przewiduje przekazanie decyzji pozwolenia na budowę oraz dokumentację projektową raz na etapie realizacji Umowy po przekazaniu placu budowy a raz na etapie Postępowania. W OPZ znajduje się zapis mówiący o tym, że dokumentacja jest częścią OPZ: Uwaga! Zakres prac ujęty w Opisie Przedmiotu Zamówienia ma charakter ogólny i służy jedynie łatwiejszej wycenie planowanych do wykonania robót budowlanych. Szczegółowy zakres prac wraz z ich dokładnym opisem znajduje się w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia powyższe wskazywałoby, że dokumentacja projektowa jest przekazywana na etapie Postępowania przed składaniem ofert, a nie etapie przekazywania placu budowy po podpisaniu Umowy. Z uwagi na jednoznaczność i niejasność opisu zamówienia w tym zakresie, jak i pojawiające się wątpliwości czy całość dokumentacji, niezbędnej do wyceny została Wykonawcy przekazana na odpowiednich etapie wnosimy o zmianę wskazanego w Części I i II Odwołania zapisu umowy. Nadmienił, iż nawet jeżeli zamiarem Zamawiającego było udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie Postępowania to pozostawienie zapisu § 3 ust 3 umowy w niezmienionej treści rodzi ryzyko, że nie cała dokumentacja została przekazana na obecnym etapie tj. przed składaniem ofert, co powoduje, że wykonawcy mogą być zaskakiwani na etapie realizacji Umowy nowymi dokumentami i opracowaniami składającymi się na Przedmiot Zamówienia, które nie były znane ani nie były możliwe do wyceny na etapie składania oferty. To powoduje naruszenie nie tylko zasad opisu przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 i 103 ustawy Pzp ale także zasadę przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 ustawy Pzp). Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W przypadku błędów i braków w opisie przedmiotu zamówienia żaden z wykonawców nie jest w stanie wycenić należycie przedmiotu zamówienia i złożyć prawidłowej oferty, co może skutkować unieważnieniem postepowania. Powyższe jest konieczne i wynika także z wyroku SA w Krakowie - z 30.11.2020 r. I AGa 543/18 „Obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane), i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione”. Zasady odbiorowe tzw „bezusterkowe” i możliwość wstrzymywania wypłaty wynagrodzenia Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej w sytuacji, w której żąda usunięcia wszelkich wad i usterek nie dokonując ich rozróżniania. Z jednej strony przewiduje że może dokonać odbioru jeżeli wystąpią wady ale z drugiej sytuacja ta nie jest pewna dla wykonawcy dlatego też postanowienia Umowy należy doprecyzować zarówno poprzez: a)Wprowadzenie definicji Wad Istotnych i Nieistotnych b)Uściślenie zasad odbiorowych tak aby wykonawca miał pewność że w sytuacji wystąpienia Wad Nieistotnych Zamawiający dokona odbioru i zapłaty wynagrodzenia Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Powyższe zostało ukształtowane w formie jednolitego stanowiska i wynika m.in. z wyroków SN: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 marca 2021 r. V CSKP 14/21 Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie. Jeżeli natomiast wady nie są istotne w powyższym znaczeniu, to inwestor nie może odmówić jego odbioru, natomiast może skorzystać z uprawnień z tytułu rękojmi, ewentualnie gwarancji. W takiej sytuacji w protokole odbioru robót powinny się znaleźć ustalenia co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz ujawnionych wad wraz z ustalonymi terminami ich usunięcia albo oświadczenia inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za ujawnione przy odbiorze wady. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 1.Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 2.Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90),jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim - treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki uspołecznionej. Wyrok Sadu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12 1. Skoro oświadczenie o potrąceniu może wywrzeć skutek dopiero z chwilą dojścia do adresata (art. 61 KC), to zawarte w odpowiedzi na pozew oświadczenie o potrąceniu doręczone jedynie nieumocowanemu do jego przyjęcia pełnomocnikowi powoda nie może być ocenione jako skuteczne, a przeciwne stanowisko narusza art. 91 KPC, 96 KC, 61 KC i 499 KC. 2. W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Podkreślił, że w orzecznictwie KIO również przyjmuje się, że Zamawiający narusza przepisy Pzp w przypadku zastrzeżenia w projekcie umowy zapisów pozwalających na odmowę dokonania odbioru końcowego w przypadku stwierdzenia wad nieistotnych tj. zastrzeżenie odbiorów bezusterkowych. Orzeczenia KIO zapadły co prawda w oparciuo poprzednie obowiązująca ustawę nie mniej jednak obecnie obowiązujące pzp nie wprowadza w tym zakresie odmiennych uregulowań jak również przepisy kc nie uległy zmianie. W konsekwencji poglądy zawarte w wyrokach KIO w dalszym ciągu w tym zakresie zachowują aktualność. Odnośnie poglądów KIO dot. odbiorów bezusterkowych przy umowie o roboty budowlane można powołać się na: (i)wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20 gdzie Izba wskazała, że:„Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację zaprezentowaną przez Odwołującego. Izba uznała, że nadużyciem ze strony Zamawiającego jest sformułowanie w treści IPU postanowień umożliwiających Zamawiającemu odmowę dokonania odbioru końcowego, w sytuacji stwierdzenia w toku tego odbioru jakiejkolwiek, nawet drobnej usterki czy tez wady. Jak słusznie podnosił Odwołujący czy to przerwanie odbioru czy też odmowa odbioru rodzi ten sam skutek. Niewątpliwie nieuprawniona jest możliwość odmowy dokonania odbioru z powodu każdej, nawet najbardziej błahej i nieistotnej wady czy też usterki. W kontekście powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i jednocześnie zobowiązała Zamawiającego do tego, aby zmodyfikował treść IPU w powyższym zakresie” (ii)Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19 „Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego - Izba Cywilnaz dnia 7 marca 2013 r. IICSK 476/12, w którym zostało m.in. stwierdzone, że w sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru (art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń, co do jakości wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być kwalifikowany, jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” Powyższe oznacza, że treść postanowień w szczególności § 19 ust 1 które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują dokładnie kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I Odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych. Co więcej ograniczenie, że wykonawca będzie uprawniony do wystawienia faktury VAT dopiero w momencie podpisania protokołu usunięcia wad podczas gdy takie wstrzymywanie możliwości wystawienia faktury, a co za tym idzie płatności jes t niezgodne z przepisami prawa, stanowi naruszenie art. 436 pkt 2 i art. 443 pkt 1 ustawy Pzp, ponadto narusza art. 647 kc nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za wykonany i odebrany obiekt. Inwestor ma obowiązek odebrać obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie w sytuacji gdy nie stwierdzono wad istotnych a jakiekolwiek drobne wady nie powinny wstrzymywać odbioru, a co za tym idzie płatności wynagrodzenia. Żądanie obligatoryjnego złożenia oryginałów oświadczeń Podwykonawców (dalszych Podwykonawców o zapłacie należnego wynagrodzenia) Zamawiający niezgodnie z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp żąda obligatoryjnego złożenia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ww. przepisami ustawy Pzp możliwe jest przedstawienie wszelkich możliwych dowodów potwierdzających zapłatę, bez ograniczania tych dowodów wyłącznie do potwierdzeń przelewów i oświadczeń podwykonawców. Art. 447 ust. 1 ustawy Pzp nie wskazuje jako koniecznego dowodu potwierdzającego zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców jedynie oświadczenia podwykonawców lecz dopuszcza szeroki wachlarz dowodów, głownie dlatego żeby nie wstrzymywać niezasadnie wynagrodzenia wykonawcy i nie uzależniać wypłaty od oświadczeń podwykonawców, którzy często będąc w sporze z wykonawcą odmawiają wystawienia właściwych oświadczeń własnych. Wykonawca zgodnie z art. 447 ust. 1 ustawy Pzp może przedstawić dowolne dowody w celu wykazania, że dokonał zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych prac i z tego tytułu nie występują zaległości. Wskazać należy, że wynagrodzenie podwykonawcy może zostać zaspokojone (umorzenie wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia) nie tylko poprzez dokonanie bezpośredniej zapłaty, może to nastąpić czy to na mocy porozumienia stron (ugoda), na mocy jednostronnych oświadczeń woli (potrącenie i to zarówno przez podwykonawcę jak i wykonawcę, przekaz, zwolnienie z długu) czy też umów (cesja wierzytelności, faktoring itp.). Ograniczenie katalogu dowodów lub żądanie niektórych z nich nie uwzględnia zatem nie tylko praktyki obrotu gospodarczego jak i obowiązujących przepisów kc (dopuszczających różne działania prowadzące do umorzenia czy też zaspokojenia wierzytelności) czy też ustawy Pzp.. Niezgodne z ustawą Pzp będzie także wstrzymywanie płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę (a w przedmiotowej umowie i tak takie kredytowanie w części Wykonawca przyjmuje na siebie). Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi , że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym Odwołujący wnosił o dopuszczenie jako podstawy do zapłaty wynagrodzenia i złożenia wniosku o płatność każdego dowodu potwierdzającego zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, a nie tylko ich oświadczenia. 5 i 6 Zbyt krótki termin na usunięcie wad i usterek zbyt wygórowana kara jednostkowa i limit kar umownych Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Należy zwrócić uwagę na treść orzeczenia KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, w którym Izba zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kc Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne - z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14). Podkreślił, iż SN w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Termin 7 dni na usunięcie wad Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie sztywnego i zbyt krótkiego terminu na usunięcie wszelkich wad i usterek pod rygorem naliczenia bardzo wysokiej a wręcz nieadekwatnej do tego kary umownej. Wykonawca wskazuje też, że w pewnych przypadkach nawet wystąpienia wad nieistotnych termin 7 dni jest terminem obiektywnie niewystarczającym, co w pewnych wypadkach będzie stanowiło też o świadczeniu niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1KC (§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że wykonanie niektórych napraw, dotyczących wad nieistotnych, może być utrudnione lub niemożliwe w niektórych przypadkach w podanym przez Zamawiającego 7-dniowym terminie, jak przykładowo, w następujących przypadkach: 1.Usunięcie wad na granicy woda - nabrzeże Dotyczy min.: •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni pionowej oczepu (rzędna góry oczepu +2,01 / +1,08mnpm, rzędna spodu oczepu -0,42mppm), •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni pionowej oczepu, •Wykonanie ewentualnej naprawy wyposażenia zamontowanego na powierzchni pionowej oczepu np. wykonanie naprawy zabezpieczenia antykorozyjnego drabinki wyłazowej, •Wykonanie ewentualnej naprawy betonowej powierzchni poziomej oraz pionowej przystani niskiej (rzędna +1,13mnpm), •Wykonanie ewentualnych napraw dotyczących montażu belek odbojowych, Wykonanie w/w prac naprawczych będzie wymagało prowadzenia robót przy użyciu sprzętu pływającego np. tratwy roboczej, na której znajdować się będą pracownicy fizyczni wykonujący przedmiotową naprawę. Pracownicy fizyczni w trakcie prowadzenia prac wyposażeni będą w odzież ochroną np. kamizelki ratunkowe (kapoki), oraz w rejonie prowadzenia prac każdorazowo umieszczony zostanie sprzęt ratunkowy i asekuracyjny np. koło ratunkowe z rzutką. Pomimo w/w rozwiązań ratunkowo - asekuracyjnych z uwagi na zachowanie bezpieczeństwa pracowników nie ma możliwości przedmiotowych tych prac w trakcie występowania niekorzystnych warunków pogodowych a w szczególności silnego wiatru powodującego falowania akwenu (kanału portowego), na którym umieszczone zostaną jednostki pływające, np. tratwa pływająca. Jednocześnie w przypadku zastosowania zamiast tratwy pływającej np. rusztowań podwieszonych, również nie będzie możliwości prowadzenia prac w przypadku falowania (fale uderzające w rusztowanie). Ponadto z uwagi na fakt, że rusztowanie powinno być zamontowane nad powierzchnią wody uniemożliwi to wykonania ewentualnych napraw w dolnych elementów oczepu. Ponadto wykonanie części z w/w ewentualnych napraw np. naprawa dylatacji i naprawa powierzchni betonowej wymaga z uwagi na technologię prowadzenia prac pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. 2. Wykonanie napraw w części lądowej Dotyczy min.: •Wykonanie ewentualnych napraw dylatacji na powierzchni poziomych oczepu oraz dylatacji nawierzchni drogowej, •Wykonania ewentualnych napraw betonowej powierzchni poziomej oczepu oraz nawierzchni drogowej, •Wykonanie ewentualnych napraw zabezpieczenia antykorozyjnego konstrukcji stalowych (naprawa powłoki malarskiej) Ponadto wykonanie w/w ewentualnych napraw z uwagi na technologię prowadzenia prac wymaga pilnowania dużego reżimu związanego z utrzymaniem np. właściwej temperatury betonu oraz właściwej wilgotności. Naprawy te są możliwe jedynie w przypadku występowania dodatnich temperatur oraz braku opadów atmosferycznych. W przypadku zastosowania namiotów wraz z nagrzewnicami w znaczący sposób wydłuży czas prowadzenia napraw. Jednocześnie brak jest możliwości skutecznego i szybkiego wykonania zabezpieczenia przed warunkami atmosferycznymi zapewniającymi uzyskanie właściwych temperatur oraz wilgotności powierzchni betonowej. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wydłużenie terminu ale też z uwagi, iż nie każdy rodzaj usterki lub wady można obiektywnie naprawić w takim terminie wnosimy o pozostawienie możliwości zadecydowania w momencie ich powstania o terminie jaki zostanie powierzony Wykonawcy na dokonanie naprawy. Nie ulega wątpliwości iż przy zaproponowanych zmianach, Zamawiający będzie miał prawo wyznaczyć termin obiektywny i konieczny, wobec czego zachowa przy sobie wszelkie mechanizmy prewencyjne i dyscyplinujące Wykonawcę, nie mniej jednak te terminy staną się adekwatne do zaistniałych zdarzeń także pod kątem technicznym i merytorycznym a nie tylko formalnym. Zbyt wysoki górny limit kar umownych Zamawiający ustalił górny limit kar umownych w § 19 ust 5 umowy na poziomie 40 % wartości wynagrodzenia brutto. Limit ten przekracza wysokość kary umownej za odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W ocenie wykonawcy nieracjonalnym i nieproporcjonalnym jest pozostawienie limitu kar wyższego niż kara za odstąpienie od umowy. Wykonawca, który nie wykona swojego obowiązku w całości i dojdzie do ustania stosunku prawnego poniesie mniejsze konsekwencje, niż wykonawca, który mimo przejściowych lub częściowych niedociągnięć wykonana przedmiot zamówienia do końca. Limit kar umownych na poziomie 10 % jest standardem w innych postępowaniach i jako taki został przewidziany przykładowo w: 1)Postępowaniu nr DIN-II.271.32.2020, przetarg nieograniczony o wartości nieprzekraczającej kwot gdzie Zamawiający to : Miasto Białystok, nazwa postępowania: Budowa Centrum Kształcenia Zawodowego Nr 1 w Zespole Szkół Elektrycznychw Białymstoku wraz z budową parkingu przy szkolnym Centrum Sportowym „Tysiąclecia”, al. 1000-lecia Państwa Polskiego 14, na wniosek wykonawców wprowadzono limit kar do 10%. 2)Postępowaniu o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego nr: AZP.25.3.17.2021 „Budowa budynku Białostockiego Centrum Obrazowania Molekularnego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku wraz z zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”, Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Białymstoku - zgodnie z umową limit kar do 10%. Powyższe było także przedmiotem rozstrzygnięcia KIO w wyroku z 04.09.2018, sygn. akt: KIO 1601/18, w którym w odpowiedzi na zarzut: „Zarzut 3 q) zaniechanie wprowadzenia w § 5IPU górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 5 ust. 11PU na okoliczność niewykonania zamówienia, co jest niezgodne z przepisami prawa, w tym art. 471 KC , art. 473 § 1 KC oraz art. 483 i 484 KC, a także prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy i jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała, że zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający określił w umowie wiele przypadków, które mogą powodować naliczenie kar umownych. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk i należytą wycenę oferty.” Podobnie uznała KIO w wyroku z 30.10.2020 r., KIO 2652/20: „Izba wzięła pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który wielokrotnie podkreślał w swoich pismach, że ustalenie dla kar umownych z innych tytułów niż odstąpienie od umowy limitu na poziomie 10 % wartości brutto umowy spowoduje, że kary te nie będą wystarczająco stymulowały wykonawcę do należytego wykonania tego zamówienia. Jakkolwiek zasadne jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego oraz należytego wykonania zamówienia to uregulowania dotyczące kar umownych nie mogą prowadzić do swoistego nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego czy też naruszenia zasady proporcjonalności. W związku z powyższym Izba nakazała określenie limitu kar umownych do wysokości kary przewidzianej za niewykonanie zamówienia, co umożliwi również wykonawcom ocenę ryzyk związanych z realizacją na takich warunkach tego zamówienia i należytą wycenę oferty, jednak odstępując od określania za Zamawiającego wysokości takiego limitu.” Wykonawca wnioskuje zatem o ustalenie jednego limitu górnego kar umownych na poziomie 10 % wartości wynagrodzenia brutto. Zbyt wygórowana kara jednostkowa Jednocześnie Zamawiający przewidział niewspółmiernie wysokie kary jednostkowe w przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. W umowach tego samego typu tzn. o podobnych zakresach, realizowanych w tożsamych warunkach i zbliżonej lokalizacji, stosowane przez zamawiających kary za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w trakcie odbioru końcowego, są znacząco niższe od kar zaproponowanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Jako przykład Odwołujący może podać wzór postanowień umownych stosowanych przez Zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A, czyli Zamawiającego realizującego wiele inwestycji w trybie zamówień publicznych. We wzorze umowy dla inwestycji pn.: „Budowa umocnienia dna przy Nabrzeżu Przemysłowym III-1 + III-6 oraz wymiana linii odbojowej Nabrzeża Przemysłowego III-1 i III-2 w Porcie Gdańsk”,Zamawiający w §22 ust. 1 pkt. e) zaproponował następujące kary: „e) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru odcinka lub w protokole Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy, w tym także wad zaakceptowanych podczas odbioru odcinka lub Odbioru Końcowego, lub w okresie rękojmi - w wysokości 2.500 PLN za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,” przy czym zważywszy, że oferta z najniższą złożoną w ww. postępowaniu opiewała na kwotę 28.988.859,34 zł brutto, kara ta stanowi 0,008% wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Z kolei z Zamawiającym: Skarb Państwa - Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni Odwołujący podpisał w dniu 16.06.2023r. umowę na wykonanie zamówienia pn.: „Przebudowa Nabrzeża Północnego (Pokoju) w Gdańsku na potrzeby szkoleniowe Jednostki Wojskowej - Zadanie 13694”, w której kary za zwłokę w usunięciu wad określono w § 5 ust. 1 pkt. 3 następująco: „3. za zwłokę W YKONAW CY w usunięciu nieistotnych wad ujawnionych podczas odbioru końcowego w wysokości 500,00 zł (słownie: pięćset złotych zero groszy) za każdy dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego na usunięcie wad”, co stanowi 0,0014% kwoty 36.511.018,40 zł tj. wynagrodzenia Wykonawcy brutto. Jednocześnie wskazał, że zrównanie kary za nieusunięcie jakiejkolwiek wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego z karą za każdy dzień zwłoki w wykonaniu umowy jest niewspółmierne i zbyt represyjne. Mając na uwadze doniosłość niewykonania całości Przedmiotu umowy w terminie a nieusunięcia jakiejkolwiek nawet drobnej wady stwierdzonej na etapie odbioru końcowego należy zauważyć że w przypadku tego drugiego nie dochodzi do niemożliwości odbioru a następnie użytkowania obiektu. Zamawiający w § 22 ust 1 ppkt b umowy nie rozgranicza o jakie wady chodzi ani też nie wskazuje czy wady te zblokowały czy nie odbiór końcowy. Z przepisu wynika że nieusunięcie każdej, nawet najmniejszej wady może spowodować naliczenie kary aż do 0.5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Tym samym wnosimy o zmniejszenie kar do adekwatnego do przewinienia poziomu a jednocześnie uporządkowanie kwestii odbiorowych na zasadzie, że blokujące odbiór końcowy powinny być tylko Wady Istotne. Tym samym penalizowanie nieusunięcia innych wad, niż Istotne powinno mieścić się w karze umownej z ppkt c) gdyż w momencie dokonania odbioru końcowego i zapłaty umówionego wynagrodzenia nienaprawienie drobnych wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego powinno odbywać się w ramach rękojmi i gwarancji za wady. Wykonawca rozumie potrzebę zabezpieczenia terminów realizacji po stronie Zamawiającego ale kara z tym związana powinna mieć charakter realny (rynkowy) i w razie przekroczenia terminów zabezpieczać interes Zamawiającego (pokrywać ewentualną szkodę Zamawiającego) a nie prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy. W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej odwołać należy się poglądu zaprezentowanego w wyroku KIO z 30.11.2017 r., KIO 2219/17, gdzie wskazano, że:„Nie jest przy tym dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej (tak też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r., sygn. akt: ICSK 484/06). O tym, czy w danym wypadku można mówić o karze umownej rażąco wygórowanej, nie może sama przez się decydować jej wysokość przyjęta procentowo w określonym akcie prawnym, lecz przede wszystkim stosunek, w jakim do siebie pozostają dochodzona kara umowna i spełnione z opóźnieniem świadczenie dłużnika. W sytuacji, gdy kara umowna równa się bądź zbliżona jest do wysokości wykonanego z opóźnieniem zobowiązania, w związku z którym ją zastrzeżono, można ją uważać za rażąco wygórowaną. Kara umowna może być „rażąco wygórowana” już w chwili jej zastrzegania lub stać się taką w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć to, że szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (tak też: Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania, 2013). Izba zważyła, że Zamawiający konstruując postanowienia dotyczące kar umownych wypaczył w istocie ich rzeczywisty cel jakim jest naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego, czym naruszył przepisy kodeksu cywilnego. Uprawnienie Zamawiającego do konstruowania zapisów umownych w sprawie zamówienia publicznego nie może być nadużywane i prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie Zamawiającego poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.”. Zamawiający w dniu 20.06.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 22.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zwany dalej: „PORR S.A.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. W dniu 26.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, iż w dniu 23.06.2023 r. oraz w dniu 26.06.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z i załączników nr 1 i nr 6 do SW Z poprzez: - zmianę treści §2 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „3. Termin wykonania przedmiotu umowy: 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy.” - zmianę treści §11 ust. 7 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „ 7. Za dowód zapłaty należy rozumieć potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie faktury (rachunku) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) i przelewu płatności na konto Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) lub oryginał oświadczenia Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy) potwierdzający otrzymane należne wynagrodzenie lub oświadczenie Wykonawcy w sytuacji, gdy Podwykonawca (Dalszy Podwykonawca) niezasadnie odmawia wystawienia oświadczenia o otrzymaniu zapłaty. Oświadczenie musi zawierać w szczególności: nazwę Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), nazwiska osób umocowanych do reprezentowania (składania oświadczeń woli) Podwykonawcy (Dalszego Podwykonawcy), zakres i termin wykonanych prac ze wskazaniem umowy stanowiącej podstawę ich wykonania, kwotę otrzymanego wynagrodzenia. Zakres robót zdefiniowany będzie poprzez wskazanie pozycji w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym i kosztorysie Wykonawcy. Dokumenty należy przedstawić Zamawiającemu nie później niż 10 dni kalendarzowych przed upływem terminu płatności faktury. Nieprzedstawienie dokumentów powoduje przerwanie terminu płatności faktury.” - zmianę treści §13 ust. 4 i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, które otrzymują brzmienie: „4. Jeżeli Zamawiający w terminie 7 dni roboczych od dnia przedłożenia mu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane nie zgłosi w formie pisemnej zastrzeżeń do projektu umowy uważa się, że zaakceptował ten projekt umowy. Powyższe dotyczy projektu zmian do zawartej umowy. 5. Wykonawca, Podwykonawca lub Dalszy Podwykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni kalendarzowych od dnia jej zawarcia. Powyższe dotyczy również każdej zawartej zmiany do tej umowy. Jeżeli w terminie 7 dni roboczych od dnia otrzymania umowy o podwykonawstwo lub otrzymania zmiany do tej umowy Zamawiający nie zgłosi w formie pisemnej sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, uważa się że zaakceptował tę umowę lub jej zmiany. W przypadku niedopełnienia tego wymogu, mają zastosowanie kary, o których mowa w §22 ust.1 lit h) umowy”. - zmianę §18 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „2.Komisyjny odbiór końcowy robót zorganizowany będzie przez Zamawiającego w terminie 10 dni kalendarzowych od daty zgłoszenia przez Wykonawcę wykonania przedmiotu umowy i potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru. Termin będzie liczony od dnia potwierdzenia gotowości wykonanych robót do odbioru przez inspektorów nadzoru”. - zmianę §22 ust. 1 lit. b) i ust. 5 projektowanych postanowień umowy, który otrzymuje brzmienie: „b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych w protokole odbioru końcowego robót w wysokości 0,05 % kwoty brutto, określonej w §9 ust. 1 umowy, za każdy rozpoczęty dzień kalendarzowy zwłoki licząc od następnego dnia po upływie terminu, o którym mowa w §18 ust. 3 lub po upływie terminu , o którym mowa w §19 ust. 1 lit. a) umowy. 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, określonych w ust. 1 nie może przekroczyć 20% wynagrodzenia brutto o którym mowa w § 9 ust. 1 umowy” Odnośnie zarzutu nr I odwołania: Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu projektowanych postanowień umowy i określił termin realizacji umowy w dniach zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy PZP. Wobec powyższego rozważania dotyczące nierealności i niemożliwości dochowania terminu realizacji umowy uznać należy za bezzasadne, nie mniej jednak z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do tych zarzutów. Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego termin realizacji umowy nie jest terminem nierealnym i niemożliwym do dotrzymania. Zamawiający konsultował tę kwestię z autorem dokumentacji projektowej sporządzonej dla przedmiotowego zamówienia p. mgr inż. Janem Kłosowskim, który wielokrotnie sprawował nadzór autorski nad robotami podobnymi, w tym także dla Odwołującego. Według jego opinii realizacja zamówienia możliwa jest do wykonania w okresie do 3- 4 miesięcy. Informacje pochodzące m.in. z tego źródła stanowiła dla Zamawiającego podstawę do wystąpienia do Zastępcy Komendanta Głównego Straży Granicznej o zwiększenie zaplanowanych na rok 2023 środków finansowych na realizację przedmiotowego zamówienia i przesunięcie kwoty w wysokości 14 600 000,00 zł zaplanowanych do wydatkowania na przedmiotowe zamówienie w roku 2024 na rok bieżący. Decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 2 czerwca 2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023. zwiększono środki o wnioskowaną kwotę. Podkreślił, że żaden odpowiedzialny kierownik państwowej jednostki budżetowej nie podejmuje się przeprowadzenia zmian w budżecie państwa, w sytuacji gdy nie ma pewności co do możliwości wydatkowania środków finansowych w danym roku budżetowym. Dalej wskaz, iż Odwołujący przedstawił harmonogram realizacji prac, z którego to wynikać ma, iż realizacja przedmiotowego zamówienia może zająć około 9 miesięcy od dnia przekazania terenu budowy. W ocenie Zamawiającego dowód ten podlega pominięciu z uwagi na fakt, iż sporządzony został przez Odwołującego zainteresowanego wydłużeniem terminu realizacji zamówienia, sporządzony pod katem własnych możliwości. Jak wynika z informacji zamieszczonych na stronie internetowej Odwołującego strabag.pl w zakładce „Informacje prasowe”, Odwołujący aktualnie realizuje kilka inwestycji na terenie RP. Sporządzony na potrzeby postępowania odwoławczego harmonogram prawdopodobnie uwzględnia zaangażowanie sił i środków w realizację tych inwestycji i zaproponowany przez Odwołującego 9 - miesięczny okres na wykonanie przedmiotu umowy wydaje się być bardzo bezpiecznym dla Odwołującego. Ma on bowiem interes w tym aby kwestionować ustalony przez Zamawiającego – w sposób wskazany powyżej- termin na wykonanie zamówienia, gdyż umożliwi mu to w elastyczny sposób organizować pracę na kilku inwestycjach nie ponosząc przy tym ryzyka negatywnych konsekwencji w związku z niewywiązaniem się z aktualnych i przyszłych zobowiązań. Dowód ten należy więc oceniać zasadniczo jako zmierzający do zmiany projektowanych postanowień umowy poprzez wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia i dogodnego dla Odwołującego. Jak wskazano w uzasadnieniu do wyroku KIO z 17.04.2023 r., sygn. akt: KIO 836/23 to do Zamawiającego należy oszacowanie i określenie, przy uwzględnieniu specyfiki i zakresu inwestycji, czasu na realizację całości zadania. Odnośnie zarzutu nr II odwołania: W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy obowiązkami Zamawiającego wynikającymi z art. 99, art. 103 i art. 281 w zw. z art. 280 ustawy PZP a​ obowiązkami Inwestora wynikającymi z art. 647 kc w zw. z art. 648 kc. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy PZP do obowiązków Zamawiającego należy sporządzenie Specyfikacji Warunków Zamówienia, która zawiera m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia natomiast w przypadku robót budowlanych opisuje się za pom oc ą dokumentacji projektowej. Nas tępnie Zamawiający zapewnia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ. Zamawiający sprostał wymogom wynikającym z treści tej regulacji i dokonał opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane sporządzoną na potrzeby przedmiotowego zamówienia dokumentacją projektową. Całość tej dokumentacji została przez Zamawiającego udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych pod adresem: https://portal.smartpzp.pl/mosg/public/postepowanie?postepowanie=48187080 Zgodnie zaś z treścią art. 647 kc do podstawowych obowiązków Inwestora należy m.in. przekazanie dokumentacji projektowej, która w myśl art. 648 §2 kc stanowi część składową umowy na roboty budowlane. Realizacja tego obowiązku została zagwarantowana w treści §3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, w którym to dodatkowo wskazano osobę uprawnioną do odbioru tej dokumentacji. Jak wynika z powyższego czym innym jest udostępnienie dokumentacji projektowej na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego a przekazaniem tej dokumentacji po podpisaniu umowy na roboty budowlane. Należy podkreślić iż zarówno przywołane przepisy ustawy PZP jak i Kodeksu cywilnego mają bezwzględnie obowiązujący charakter i Zamawiający nie może się uchylać od ich wykonania obowiązków nałożonych tymi regulacjami. Dlatego też nie ma podstaw do zmiany treści kwestionowanych projektowanych postanowień umownych zgodnie z żądaniem Odwołującego. Odnośnie zarzutu nr III odwołania. Odwołujący wskazuje: „ Powyższe oznacza, że treść postanowień, w szczególności §19 ust. 1 , które w umowie pozostawiają dowolność odbioru albo nie referują kiedy do nich dojdzie narusza wskazane w pkt I odwołania przepisy prawa oraz pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylania się od odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. W ocenie odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru końcowego czy też przerwania czynności odbiorowych powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach powinny zostać zmienione w taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 kc tj. Zamawiający powinien mieć obowiązek a nie możliwość dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonywanych robotach brak jest wad istotnych”. Przytoczony fragment uzasadnienia odwołania wskazuje co najmniej na fakt, iż Odwołujący nie zapoznał się z treścią projektowanych postanowień umownych albowiem projektowane postanowienia umowne, w szczególności §19 czyni zadość żądaniom Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż procedurę odbioru przedmiotu zamówienia regulują przepisy Rozdziału 5 projektowanych postanowień umownych i w ocenie Zamawiającego regulacja ta jest spójna i wyczerpująca, zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa a nadto z utrwalonym już orzecznictwem dotyczącym kwestii odbiorów końcowych robót budowlanych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający w §18 ust. 3 umowy wyraźnie wskazał, iż „ Z czynności odbioru końcowego będzie spisany protokół odbioru końcowego robót podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy, zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru. Termin usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym wynosi nie więcej niż 7 dni kalendarzowych od daty podpisania protokołu odbioru końcowego robót”. Od powyższej procedury odbioru przedmiotu umowy Zamawiający przewidział wyjątek w §19 projektowanych postanowień umowy. Zgodnie z treścią tego postanowienia, do odbioru końcowego może nie dojść jedynie w sytuacji, gdy w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone istotne wady i w tym przypadku termin na usunięcie tych wad zostanie wyznaczony ( § 19 ust. 1 lit a) ) lub gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe z uwagi na ujawnienie w toku tych czynności wad, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem, aż do czasu usunięcia tych wad ( §19 ust. 3). Jak wynika już choćby z literalnego brzmienia powyższych regulacji Zamawiający nie uchyla się w żaden sposób od dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, gdyż zasadą jest dokonanie odbioru (§18), a wyjątek od tej zasady zastrzeżony jest wyłącznie na okoliczność stwierdzenia wad istotnych ( §19 ust. 1 i ust. 3). Także zarzut dotyczący niezgodności z prawem uzależnienia wypłaty wynagrodzenia od podpisania protokołu usunięcia wad nie znajduje uzasadnienia w treści projektowanych postanowień umownych. Po pierwsze wskazał, iż Zamawiający w treści §10 ust. 1 projektowanych postanowień umowy przewidział możliwość wystawienia faktur częściowych za wykonanie i odebranie co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót. Podstawą do wystawienia faktury częściowej i rozliczenia częściowego ma być protokół odbioru częściowego potwierdzający wykonanie poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym i kosztorysie Wykonawcy podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy. Fakturowanie częściowe będzie mogło odbyć się nie częściej niż raz na dwa miesiące na podstawie stopnia zaawansowania robót i wykonania co najmniej 80 % zakresu rzeczowego poszczególnych elementów robót określonych w Zbiorczym Harmonogramie Rzeczowo- Finansowymi kosztorysie Wykonawcy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy ma być płatne w trzech częściach a wartość ostatniej części wynagrodzenia Wykonawcy wynosić będzie nie więcej niż 50 % wynagrodzenia należnego Wykonawcy zgodnie z umową (§11 ust. 3). Jak wynika z powyższego Zamawiający przewidział dla Wykonawcy korzystne warunki płatności wynagrodzenia wprowadzając – pomimo braku takiego obowiązku – płatności częściowe. Podkreślenia wymaga, czego nie dostrzega Odwołujący formułując swoje zarzuty, iż warunkiem zapłaty części wynagrodzenia jest tylko i wyłącznie wykonanie określonego procentowo zakresu robót przy całkowitym oderwaniu od kwestii czy roboty te zostały wykonane zgodnie z umową, zasadami wiedzy technicznej i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Protokół odbioru częściowego ma stwierdzać jedynie fakt wykonania określonego zakresu robót, bez badania czy roboty te zostały wykonane wadliwie czy też nie. Nadto wskazane warunki płatności przewidziane przez Zamawiającego – płatność rozłożona na trzy części przy jednoczesnym ograniczeniu, iż ostatnia cześć wynagrodzenia nie może być większa niż 50 % całości wynagrodzenia- dają możliwość otrzymania przez Wykonawcę znaczącej części wynagrodzenia jeszcze w trakcie realizacji umowy. Dalej Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią §11 ust. 1 projektowanych postanowień umowy ostateczne rozliczenie za wykonaną umowę nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru końcowego robót, pomniejszoną o sumę wartości faktur częściowych (…). Podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie podpisany przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy protokół odbioru końcowego robót. W przypadku stwierdzenia wad, podstawą do wystawienia faktury końcowej i rozliczenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie oprócz protokołu odbioru końcowego robót, także protokół usunięcia wad. Jak wynika z powyższego wstrzymanie się z płatnością do czasu usunięcia wad dotyczy tylko i wyłącznie kwoty wynikającej z faktury końcowej, przy czym kwota ta stanowi jedną z części wynagrodzenia Wykonawcy i może mieć stosunkowo niewielką wartość. Poza tym uzależnienie wypłaty ostatniej części wynagrodzenia od podpisania protokołu odbioru końcowego robót oraz – w przypadku stwierdzenia w czasie odbioru wad – protokołu usunięcia wad pozostaje w korelacji z treścią §22 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, w którym to Wykonawca wyraża zgodę na potrącenie kar umownych z należnego mu wynagrodzenia – czego Odwołujący nie kwestionuje. Odnoście zarzutu nr IV odwołania: Jak wskazano powyżej zarzut ten został w całości uwzględniony. Odnośnie zarzutu nr V i VI odwołania: Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego przewidział różne terminy na usunięcie wad stwierdzonych podczas czynności odbiorowych: - ogólny 7 - dniowy termin usunięcia wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §18 ust. 3 projektowanych postanowień umowy) oraz - termin wyznaczony dla wad istotnych stwierdzonych podczas odbiorów końcowych (​ §19 ust. 1 lit a) projektowanych postanowień umowy). W przypadku, gdy dojdzie do przerwania czynności odbiorowych w myśl §19 ust. 3 projektowanych postanowień umowy to jedynie od Wykonawcy zależy w jakim terminie usunie wady. Zamawiający wskazuje, iż dokonał modyfikacji treści §22 ust. 1 lit. b) projektowanych postanowień umowy, o czym mowa na wstępnie niniejszego pisma. Z ostrożności procesowej Zamawiający ustosunkuje się do treści zarzutów Odwołującego. Zamawiający podnosi, iż ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla Zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Szczególnego znaczenia nabiera ta teza w kontekście przedmiotowego zamówienia. Planowana inwestycja dotyczy robót budowlanych, których wykonanie ma wyeliminować niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia ludzi oraz mienia podmiotu sąsiadującego z terenem, na którym ma być prowadzona inwestycja. Dlatego też Zamawiający zdecydował w tym konkretnym przypadku o zwiększeniu odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia i zadbał o realizację inwestycji m. in poprzez zastrzeżenie kar umownych w kwestionowanej przez O dwołującego wysokości, zastrzegł, iż możliwość dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i co jest oczywistym za pomocą odpowiedzialności wynikającej w art. 471 i nast. Kodeksu cywilnego. Wobec powyższego Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż projektowane postanowienia umowy przewidują zbyt wygórowaną karę jednostkową ​ przypadku braku usunięcia wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym w terminie. Wskazać należy, iż zastrzeżone w kary umowne dotyczą zwłoki Wykonawcy w usunięciu wad stwierdzonych podczas odbiorów końcowych, a więc kwalifikowanego opóźnienia, które powstaje na skutek zawinionego działania lub zaniechania Wykonawcy. W myśl art. 476 kc Dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Wykonawca zatem może uwolnić się od odpowiedzialności za nieterminowe usunięcie wad stwierdzonych przy odbiorze końcowym poprzez wykazanie, iż niedochowanie terminu nastąpiło z przyczyn niezależnych od niego, w tym w szczególności na skutek wskazywanych przez Odwołującego przyczyn atmosferycznych lub technologicznych. Odwołujący zakłada pewien automatyzm Zamawiającego przy naliczaniu kar umownych nie zważając na fakt, iż w dużej mierze uniknięcie negatywnych konsekwencji uchybienia terminowi zależy tylko i wyłącznie od jego aktywności – wykazania, iż przyczyny opóźnienia są niezależne od Wykonawcy. Odwołujący uzasadniając swe stanowisko co do niewspółmiernej wysokości jednostkowej kary umownej wskazuje, iż kara umowna w wysokości zastrzeżonej w projektowanych postanowieniach umowy stanowić będzie jedynie represję za niewywiązanie się Wykonawcy z jego obowiązków. Odwołujący pomija iż kara umowna ma spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczo - kompensacyjne a represją staje się dopiero w sytuacji niewywiązania się Wykonawcy z jego obowiązków umownych. Odnosząc się do zarzutu zbyt wysokiego limitu kar umownych, to jak wskazano na wstępie niniejszego pisma, Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie i określił górny limit kar umownych na poziomie 20% wynagrodzenia brutto Wykonawcy wynikającego z zawartej umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, załącznika nr 1 do Specyfikacji Opisu przedmiotu zamówienia, wzoru umowy (załącznika nr 6 do SW Z – Projektowane postanowienia umowy), jak i zmiany z 23.06.2023 r., jak i 26.06.2023 r. treści SWZ, Załącznika nr 1 i nr 6 do SWZ. Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: PORR S.A. Należy wskazać, iż nadal brak jest możliwości uzupełnienia braków formalnych zgłoszonego przystąpienia. W tym wypadku brak było wykazania umocowania osób podpisujących do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie przy pierwszej czynności w postępowaniu, tj. przy zgłoszeniu przystąpienia. Nie złożono dokumentu rejestrowego, tj. wydruku KRS-u. Stąd przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu i innych braków formalnych, też braku wykazania umocowania, co skutkuje brakiem możliwości weryfikacji przymiotu Wykonawcy - nie może być uznane za skuteczne. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączony przez Odwołującego do odwołania na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: ·Harmonogram realizacji prac. Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności tam wskazanych: 1) Kopie pisma Zamawiającego z 09.05.2023 r. znak MO- TZ-I-1.2111.34.2023; 2) Kopie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 02.06.2023 r., znak. 42.3122.2.193.2023; 3) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 22.03.2022 r., wraz z dokumentacją fotograficzną; 4) Kopie pisma MOSG z 23.03.2022 r.; 5) Kopie pisma Zarządu Morskiego Portu Gdańsk SA z 10.04.2023 r.; 6) Kopie pisma MOSG z 12.05.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) Kopie trzech harmonogramów rzeczowo - finansowych (potwierdzone i zaakceptowane przez kierowników budowy i inspektorów ze strony Zamawiającego) /tajemnica przedsiębiorstwa/ zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze na okoliczność wykazania, że zamówienia o podobnej wartości są realizowane w terminach od 10,5 do 17 miesięcy; 2) wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały (harmonogram załączony do odwołania, pkt 11); 3) wykaz średnich temperatur i opadów na terenie realizacji zamówienia (3 szt.); 4) karty katalogowe dotyczące robót z materiałów dylatacyjnych – oba ostatnie dowody na okoliczność tego, że trzymając się terminu przewidzianego przez Zamawiającego te roboty musiałyby być wykonywane w listopadzie, gdyż mają one charakter końcowy. Biorąc, zaś pod uwagę, że średnia temperatura i ilość opadów mogą być taka jak wskazują wykazy ich realizacja jest co najmniej utrudniona, jeśli niewykonalna. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. jedynego zarzutu pierwszego podtrzymanego na rozprawie, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SW Z (pkt. 2.6 pkt 3) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 3) terminu realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej na dzień 30.11.2023 r., podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. Ponadto określenie terminu realizacji konkretną datą nie ma obiektywnych, uzasadnionych przyczyn i uniemożliwia prawidłową wycenę oferty. b) Wskazanie terminu realizacji zamówienia określonego datą dzienna, która jest nierealna i niemożliwa do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 2. Art. 99 ust 1 w zw. z art. 103 ust 1 w zw. oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wskazanie w § 3 ust 3 wzoru Umowy iż Zamawiający zobowiązuje się dostarczyć Wykonawcy pozwolenie na budowę oraz dokumentację projektową najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy, podczas gdy taka dokumentacja w całości powinna być przekazania w momencie wszczęcia postępowania w celu prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Przepis art. 103 ust 1 Pzp nakazuje dokonać opisu przedmiotu za pomocą dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, co oznacza że opis powinien być elementem opisującym przedmiot zamówienia a dla wykonawcy elementem wyceny na etapie postępowania a nie na etapie realizacji umowy. Tym samym doszło do zaniechania dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzgledniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego a w konsekwencji w sposób uniemożliwiający złożenie porównywalnych ofert i utrudniający uczciwą konkurencję 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy m.in. § 11 ust 2, § 18 ust 3, § 19 ust 1 tj. postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad lub usterek tzw. protokoły bezusterkowe z uznaniowością po stronie Zamawiającego czy dokona odbioru warunkowego w przypadku wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. Zamawiający nie przewiduje rozgraniczenia pomiędzy wadami istotnymi a nieistotnymi a przez to warunkuje wystawienie faktury i wypłatę wynagrodzenia od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru, co jest niezgodne z przepisami prawa podobnie jak możliwość wstrzymywania płatności do czas usunięcia takich wad i usterek, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego i dokonać zapłaty umówionego wynagrodzenia, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy oraz zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy od przedstawienia oryginałów oświadczeń wszystkich podwykonawców oraz dalszych podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp, w tym art. art. 437 ust 1 pkt 4, art. 447 ust 1, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp wymagają jedynie złożenia dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia a nie złożenia obligatoryjnie jednego z nich tj. oświadczeń własnych podwykonawców. 5. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 22 ust 1 ppkt b), § 18 ust. 3 wzoru Umowy rażąco krótkiego terminu na usuniecie wad i usterek tj. 7 dni kalendarzowych bez względu na to czy obiektywnie i technologicznie jest możliwe usunięcie wad w takim terminie jak i bez rozgraniczenia na rodzaj wad zgodnie z zarzutem nr 3 (wady istotne i nieistotne). Formułując tak postanowienia, Zamawiający powinien przewidzieć termin co najmniej 14 dni z możliwością wyznaczenia dłuższego terminu tam, gdzie będzie to obiektywnie i technologicznie konieczne, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak terminowego usunięcia wad (0,5% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 6. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na ustanowienie w § 22 ust 5 wygórowanego i nadmierne limitu kar umownych na poziomie 40% podczas gdy limit ten czterokrotnie przewyższa kare za odstąpienie od Umowy oraz ustanowienie w § 22 ust 1 ppkt b) kar jednostkowych rażąco wygórowanych przy nieterminowym usunięciu wad i usterek stwierdzonych podczas odbioru końcowego, podczas gdy wysokość tych kar nie ma już funkcji prewencyjnych a stanowi represje dla wykonawcy a jednocześnie Zamawiający nie rozróżnia rodzaju wad na wady istotne i nieistotne (co ma istotne znaczenia z punktu widzenia prawa i dotychczasowego orzecznictwa sądów, w zakresie konieczności dokonania odbioru), przywidując jednocześnie zbyt krótki i nieprzekraczalny termin na usuniecie wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, Odwołujący na skutek dokonanych przez Zamawiającego zmian treści SW Z czynnościami z 23 i 26.06.2023 r. wycofał na posiedzeniu zarzut drugi, trzeci, piąty i szósty. Nadto, Zamawiający uwzględnił zarzut czwarty i dokonał wnioskowanej przez Odwołującego w odwołaniu w ramach tego zarzutu zmiany treści SW Z czynnością z 23.06.2023 r. Odnośnie zarzutu trzeciego Zamawiający dodatkowo na posiedzeniu zobowiązał się zmodyfikować § 11 ust. 1 wzoru umowy poprzez dodanie zastrzeżenia ust. 6 i 7 z § 11 ust. 2 wzoru umowy, jak również do usunąć par. § 11 ust. 2 wzoru umowy, co zostało odnotowywane w protokole posiedzenia niniejszego postępowania odwoławczego. W konsekwencji Odwołujący oświadczył, że zaproponowana modyfikacja jest zgodna z interesem Odwołującego i czyni zadość jego interesom oraz wycofał w całości zarzut trzeci. W ramach podtrzymanego zarzutu pierwszego, Zamawiający czynnością z 23.06. 2023 r. dokonał zmiany terminu wykonania przedmiotu umowy z daty dziennej, tj. 30.11. 2023 r. na 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy. Inaczej mówiąc zmienił postanowienie SW Z w tym zakresie poprzez jej określenie, tj. terminu w dniach zamiast wcześniejszego wskazania w konkretnej dacie. Jednakże, Odwołujący dalej podtrzymał zarzut na posiedzeniu i rozprawy podkreślając, że wykonanie przedmiotu zamówieniowa w ciągu 125 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, czyli w przeciągu nieco ponad 4 miesięcy jest terminem nierealnym i niemożliwym do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuka budowlaną wykonania robót. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Izba uznała stanowisko Odwołującego uznając że należy wydłużyć termin wykonania umowy do 8 miesięcy od przekazania terenu budowy. Wymaga podkreślenia że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, że tym terminem powinien być termin nie mniejszy niż 8 miesięcy. Nadto, Izba uwzględniła, za stanowiskiem Odwołującego, iż termin 4 miesięcy, tj. 125 dni określony przez Zamawiającego jest z jego strony działaniem jednostronnym, nie uwzględnia realiów zamówienia. Odwołujący deklarując się niejako względem wykonania zamówienia w tym terminie ponosiłby pełną odpowiedzialność za jego niedotrzymanie. W tym zakresie należy przywołać art. 635 KC wskazując, iż jego niedotrzymanie byłoby podstawą do odstąpienia od umowy, co wiązałoby się z daleko idącymi konsekwencjami. W tym zakresie, w ocenie Izby Odwołujący przedkładając trzy harmonogramy zrealizowanych zamówień o podobnej wartości i charakterze które były realizowane od 10,5 do 17 miesięcy, jak i harmonogram realizacji prac dla przedmiotowego zamówienia wykazał nierealność pierwotnego terminu realizacji zamówienia. Potwierdzają to także wydruki wiadomości mailowych od podwykonawców Odwołującego stanowiące oferty co do materiałów koniecznych do realizacji zamówienia w ramach, których wskazano termin oczekiwania na te materiały. Korespondują one z harmonogramem realizacji prac załączonym do odwołania, pkt 11. Wynika z nich że dostawa grodzic stalowych – to czas oczekiwania 3-6 miesięcy. Konieczne jest także wzięcie pod uwagę, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie uwzględniał terminów na akceptacje umów podwykonawczych przez Zamawiającego. W tym kontekście konieczne jest także uwzględnienie uwarunkowań atmosferycznych takich jak falowanie morza nad brzegiem. Izba ze zrozumieniem odnosi się do kwestii sfinansowania zamówienia i przesunięcia środków finansowych w tym zakresie na ten rok, jednakże Zamawiający przyznał na rozprawie, że jest dysponentem środków 3 stopnia i dopiero pod koniec roku, tj. w grudniu będzie wiadomo czy faktyczny dysponent środków, który przekazał je Zamawiającemu zapewni je na kolejny rok. Nadto, co do kwestii okoliczności zewnętrznych, które nakazują dokonanie określonych napraw. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego z rozprawy, że skoro Zamawiający postanowił przeprowadzić postępowanie w trybie konkurencyjnym uznał, że te naprawy nie wymagają natychmiastowych działań. Jednocześnie, Izba nie przeczy, że kwestię ewentualnych kar są uzależnione od tego czy zwłoka, która zaistniała po stronie wykonawcy wynikała z uchybień Odwołującego, a wykonawca może uwolnić się od odpowiedzialności za niezrealizowanie umowy w terminie, jeśli wskaże przyczyny od niego niezależne. Z kolei okoliczności uwarunkowane zdarzeniami atmosferycznymi będą podlegały weryfikacji z strony Zamawiającego, gdyż na obszarze realizacji zamówienia znajdują się odpowiednie urządzenia do monitorowania pogody. Podobnie, realizacja zamówienia budowlanego jest procesem ciągłym i nie jest uzależniona od zgody na ew. akceptację umów podwykonawczych. Jednakże teren realizacji zamówienia jest terenem zamkniętym. Każdorazowy wjazd na jego obszar będzie podlegał kontroli, stąd konieczność uzyskania zgody Zamawiającego na prace po godzinie 15. Wszystkie te okoliczności świadczą o tym że pierwotny termin jest niewystarczający. Odwołujący podpisując umowę na termin aktualnie przewidziany przez Zamawiającego akceptowałby w tym zakresie konieczność wykonania umowy i jeśli okaże się, że na chwilę obecną wie już o okolicznościach, które dają mu pewność, że nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie wymaganym przez Zamawiającego to takie działanie miałoby charakter działania w warunkach zawinionych. Izba uznała, że wymaga podkreślenia, że harmonogram realizacji prac załączony do odwołania jest sporządzony na bazie dokumentacji postępowania i ściśle odnosi się do prac przewidzianych przez Zamawiającego. Budowa zaś, ma charakter budowy hydrotechnicznej, w ramach której będziemy mieli do czynienia z oddziaływaniem morza na budowę. W konsekwencji, w ocenie Izby harmonogram realizacji prac załączony do odwołania nie stanowi jedynie element sposobu technologii i wykonania oraz organizacji pracy procesów budowlanych przez Odwołującego. W rezultacie Izba nakazała zmianę terminu wskazaną na wstępie uznając, że § 26 wzoru umowy regulujący zasady zmiany umowy nie może stanowić remedium na wypadek wszystkich okoliczności związanych z realizacja przedmiotu umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 13 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 295/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………... ​ Sygn. akt: KIO 295/23 UZASADNIENIE Inwestycje Medyczne Łódzkiego sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa nowego budynku laboratorium diagnostycznego oraz centralnej sterylizatorni na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi” (Numer referencyjny: 1/ZP/PN/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 23 stycznia 2023 r. pod numerem: 2023/S 016-043433. 2 lutego 2023 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w toku Postępowania, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” (dalej: „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp i art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim Zamawiający żąda świadczenia niemożliwego w postaci przekazania mu uproszczonych kosztorysów ofertowych już na etapie Postępowania podczas gdy wykonawca nie zna jeszcze rozwiązań i ustaleń projektowych bowiem te są przedmiotem przyszłej Umowy; 2)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 2 i 3 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji umowy z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, z przyczyn zaś zależnych od Zamawiającego, w tym wstrzymania robót bądź okoliczności niezależnych od stron; 3)art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 i art. 649 k.c. poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I pkt 3 odwołania, tj. wyłącznie możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku wystąpienia konieczności wprowadzenia robót zamiennych; 4)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp i art. 447 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 8 Umowy prawa do wstrzymania wypłaty całości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia dokumentów i wyjaśnień dot. zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia powinno ograniczać się do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty a więc części przypadającej na podwykonawcę/podwykonawców. Ponadto niezgodne z ww. przepisami jest żądanie dokumentów ponad dowody zapłaty należnego wynagrodzenia podwykonawcom; 5)art. 16 pkt 1,2,3, art. 464 pkt 1,2,3, art. 465 pkt 3, 4, 8 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 6471 § 5 k.c. w zakresie w jakim w sposób naruszający prawo, nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje on w treść stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podwykonawcą/dalszym podwykonawcą zakazując zlecenia dalszego podwykonawstwa; 6)art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c. poprzez niejednoznaczne określenie w § 10 ust. 6 i ust. 6 (bis) Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad i podpisania protokołu końcowego wraz z protokołem usunięcia wszystkich wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny; 7)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 568 § 1 k.c., art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. poprzez ustalenie w § 12 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował; 8)art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 w zw. z art. 450 ustawy Pzp poprzez określenie w Umowie, że: zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy stanowi to naruszenie ww. przepisów i bezzasadne wstrzymywanie 100 % zabezpieczenia do czasu usunięcia wad nieistotnych, które umożliwiają użytkowanie obiektu a zgodnie z prawem zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; 9)art. 16 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na zastrzeżenie w §14 ust. 1 pkt 15, 8-9, 12 Umowy kar umownych rażąco wygórowanych, które nie pełnią już funkcji prewencyjnych a stanowią represje dla wykonawcy. W związku z powyższym żądania jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności – zmiany treści SW Z oraz załącznika nr 4 do SW Z „Wzór umowy” poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa oraz określenia ich w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiającyoświadczył, że uwzględnia wniesione odwołanie w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 2175/22 POSTANOWIENIE z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Toruń postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2175/22 Zamawiający - Gmina Miasta Toruń [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Strzałowej 15 w Toruniu (znak postępowania: 90/20). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 152 - 433697. W dniu 19 sierpnia 2022 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2. art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze; 3. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość dokonania zmiany wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia w sytuacji zmiany cen produkcji budowlano-montażowej związanych z realizacją zamówienia od terminowej realizacji prac, za które przysługuje wykonawcy wynagrodzenie, co stanowi o pozorności wprowadzonego mechanizmu waloryzacyjnego i oparciu go o kryteria nieprzewidziane przez ustawodawcę, wypaczające ideę waloryzacji i będące sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp. Wobec naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Izba stwierdziła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 1 września 2022 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w postaci elektronicznej, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 20 000,00 zł. Przewodniczący: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1643/22 WYROK z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4 (i - iii), 5 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1643/22 Zamawiający - Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja stadionu sportowo-lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną, trybunami, Numer referencyjny: RCS.ZP.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym - brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego; 2. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że: (i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu; 3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 3531 kc poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3 Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie dowolnie ustalony przez Zamawiającego z jednoczesnym wyłączeniem odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania. (ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5 Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia kosztów anulowania zamówień. 4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez: (i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców a jedynie obowiązek wykazania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia; (ii) Przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania dodatkowych niesprecyzowanych dokumentów potwierdzających zapłatę. Zamawiający pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru. (iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną. 5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: Dokonanie następujących czynności, zmiany treści załącznika nr 10 do SWZ wzór umowy poprzez: (i) wyeliminowanie z Umowy możliwości naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania wszystkich terminów wskazanych harmonogramie rzeczowo-finansowym; (ii) zmiana zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi tak aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie korzystania/użytkowania przez Zamawiającego (iii) przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji wstrzymania realizacji robót przez Zamawiającego a w szczególności, gdy dojdzie do wstrzymania realizacji umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów będących konsekwencją wstrzymania realizacji robót; (iv) przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji ograniczenia przez Zamawiającego zakresu prac objętych umową a w szczególności, gdy dojdzie do ograniczenia zakresu prac objętych umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów będących konsekwencją; (v) zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby obowiązek ten był ograniczony do dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcą - wyeliminowanie obowiązku zapłaty całego należnego wynagrodzenia (vi) zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby niewywiązanie się z tego obowiązku nie skutkowało zatrzymaniem całości wynagrodzenia wykonawcy a było ograniczone do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty obowiązek (vii) zmianę zapisów umowy tak aby katalog dokumentów potwierdzających zapłatę na rzecz podwykonawców, jakie ma obowiązek przedstawić Wykonawca był katalogiem zamkniętym a ewentualne przedstawianie dodatkowych dokumentów było ograniczone do procedury wyjaśnień przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, o której mowa w § 4 ust. 26 Umowy. (viii) wyeliminowanie udziału przedstawiciela zamawiającego przy sporządzaniu protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą oraz wyeliminowanie wpływu Zamawiającego na treść protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą. (ix) zmianę Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s. 19) poprzez wyeliminowanie wymagania, aby darń naturalna została „wzmocniona włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.” ewentualnie dodanie po tym zapisie sformułowania „lub równoważny” oraz dodanie zapisów, które określiłyby kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane brzmienie kwestionowanych postanowień: Ad. III.(i) Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje brzmienie: § 14 ust. 1 pkt 5 - skreślony Ad. III.(ii) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje brzmienie: § 15 ust. 1 Wykonawca, w ramach wynagrodzenia umownego, określonego w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy. Okres udzielonej gwarancji rozpoczyna się od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego przedmiotu umowy. Okres udzielonej gwarancji na przedmiot umowy kończy się z upływem 5 lat liczonych od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego prac przedmiotu umowy, tj. z chwilą podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru końcowego. Ad. III.(iii) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 3 ust. 3 Umowy otrzymuje brzmienie: § 3 ust. 3 W okresie realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo wstrzymania realizacji robót na czas określony przez Zamawiającego, a także w razie zaistnienia takiej potrzeby, prawo żądania zabezpieczenia przez Wykonawcę wykonanych robót przed ich zniszczeniem. Wstrzymanie przez Zamawiającego robót oraz dokonanie przez Wykonawcę na żądanie Zamawiającego zabezpieczenia robót nie-będzie stanowiło podstawy do domagania się przez Wykonawcę zapłaty na jego rzecz jakichkolwiek roszczeń będących konsekwencją wstrzymania w szczególności kosztów zabezpieczenia robót oraz udokumentowanych kosztów poniesionych w okresie wstrzymania w szczególności: media, kontenery zaplecza budowy, inne koszty zaplecza budowy, personel Wykonawcy, koszty finansowania, ochrona budowy, koszty przedłużenia umów podwykonawczych. W sytuacji niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów wstrzymania, termin realizacji przedmiotu niniejszej umowy poprzez jego wydłużenie o ilość dni wstrzymania realizacji robót, jak i harmonogram rzeczowo finansowy w zakresie będącym konsekwencją wydłużenia terminu realizacji przedmiotu niniejszej umowy. Ad. III.(iv) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 1 ust. 5 Umowy otrzymuje brzmienie: § 1 ust. 5 Zamawiającemu przysługuje prawo ograniczenia zakresu prac określonego niniejszą umową. O ograniczeniu zakresu prac Zamawiający pisemnie powiadomi Wykonawcę. W przypadku ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmniejszeniu o wartość niewykonanych prac. Wartość niniejsza będzie ustalana według kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu o ceny określone w ofercie Wykonawcy stanowiącego złącznik do harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z § 8 ust. 6 niniejszej umowy. Wykonawcy nie—przysługują żadne roszczenia ani kary związane z ograniczeniem robót przez Zamawiającego będących konsekwencją ograniczenia zakresu prac (np. koszty anulowania zamówień, koszty zamówionych a niewykorzystanych materiałów, koszty wstrzymania robót w toku itp.). W takim przypadku minimalna wartość świadczenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7 ust. 1 umowy. W sytuacji niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów wstrzymania oraz w razie potrzeby termin realizacji przedmiotu niniejszej umowy, jak i harmonogram rzeczowo-finansowy w zakresie będącym konsekwencją ograniczenia zakresu prac. Ad. III.(v-viii) powyżej Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ - § 4 ust. 15, 16 Umowy otrzymuje brzmienie: § 4 ust. 15 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest uprzednie przedstawienie przez Wykonawcę pisemnych dowodów zapłaty (potwierdzeń zaksięgowanych przelewów bankowych) potwierdzających zapłatę całości należnego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. § 4 ust. 16 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków), a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy—podwykonawcami,—dalszymi—podwykonawcami,—a—Wykonawcą—winny—być sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru. § 4 ust. 17 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców, którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawę na plac budowy wszystkich materiałów budowlanych objętych ww. fakturami lub rachunkami oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że ww. faktury lub rachunki zawierają wszystkie zrealizowane przez niego dostawy materiałów budowlanych w okresie stanowiącym przedmiot rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz że wymagalne wynagrodzenie zostało y one w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). § 4 ust. 18 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że wymagalne wynagrodzenie należności za ww. usługi zostało y na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). § 4 ust. 19 W przypadku wykonania przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców robót budowlanych, dostaw lub usług rozliczanych fakturami częściowymi, złożenie oświadczeń przez ww. podwykonawców lub dalszych podwykonawców, o których mowa w ust. 16, 17 i 18 niniejszego paragrafu, stwierdzających wywiązanie się wobec nich z obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia ze wszystkich zobowiązań finansowych z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług, za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, niezbędne jest przy każdorazowym rozliczeniu faktury. § 4 ust. 20 skreślony § 4 ust. 21 W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów potwierdzających zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą, w tym wszystkich dokumentów zapłaty, o których mowa w ust. 15-20 niniejszego paragrafu, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać wypłatę należnego Wykonawcy wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w całości części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W sytuacji niniejszej Zamawiający dokona płatności wstrzymanego wstrzymanej części Wynagrodzenia Wykonawcy za odebrane roboty budowlane w terminie 30 dni od dnia przedłożenia ostatniego z ww. wymaganych dokumentów zapłaty wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy podwykonawcom—lub—dalszym—podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą. Odwołujący wskazał, że: 1. Ustanowiony przez zamawiającego rygor zapłaty kar umownych w przypadku niedotrzymania któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym jest nieproporcjonalną sankcją względem wykonawcy z uwagi na to, że zamawiający nie określił żadnych kluczowych terminów zakończenia przedmiotu umowy poza terminem końcowym. Co więcej na chwilę składania ofert treść harmonogramu rzeczowo-finansowego nie jest znana, gdyż zostanie on zgodnie z § 8 ust. 2 stworzony dopiero po zawarciu umowy. Dodatkowo harmonogram rzeczowo - finansowy będzie podlegał zatwierdzeniu przez Zamawiającego co oznacza, że na chwilę składania ofert Wykonawca nie zna warunków tego zatwierdzenia oraz czy i jak te warunki będą się przekładać na terminy wynikające z harmonogramu. Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania. Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić, jakie są terminy realizacji poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo - finansowego (dalej HRF), gdyż terminy te będą określone dopiero po zawarciu umowy HRF. Zgodnie z § 8 ust. 2 Umowy HRF jest przygotowywany przez Wykonawcę. Teoretycznie pozwala to na oszacowanie, jakie terminy zostaną ustalone w HRF jednak nie jest to do końca możliwe z uwagi na to, że wykonawca nie ma tym zakresie swobody, ale musi uzyskać zatwierdzenie HRF przez Zamawiającego. Na etapie zatwierdzenia HRF Zamawiający może oczekiwać wprowadzenia zmian lub modyfikacji, które są nieprzewidywalne na etapie składania oferty. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 436 pkt 1 pzp umowa w sprawie zamówienia może zawierać planowane termin wykonania poszczególnych części roboty budowlanej. Zamawiający w SWZ w tym również w projekcie umowy nie przewidział żadnych terminów wykonania poszczególnych części przedmiotu umowy. Ustalony został jedynie termin końcowy. Oznacza to, że wykonanie określonych części przedmiotu zamówienia nie jest kluczowe dla Zamawiającego a istotny jest dla niego końcowy efekt w postaci zakończenia przedmiotu umowy w określonym terminie. W ocenie Odwołującego z uwagi na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3) pzp skutkuje to tym, że uzasadnione jest ustalenie kary umownej za niedotrzymanie terminu końcowego. Jednocześnie nieproporcjonalnym jest ustalenie kary umownej za naruszenie każdego z poszczególnych terminów przewidzianych w HRF. Zastrzeżenie takich kar jest nadużyciem uprawnień zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych a kary umowne w takim wypadku tracą swój charakter stymulujący wykonawcę do terminowej realizacji umowy a przybierają wyłącznie charakter represyjny. Co więcej zamawiający ma możliwość naliczenia kar niedotrzymanie poszczególnych terminów wskazanych w HRF nawet w sytuacji gdy wykonawca dotrzyma jedynego terminu ustalonego w umowie to jest terminu końcowego. 2. Zgodnie z art. 568 § 1 kc, który znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane zgodnie z art. 656 § 1 w zw. z art. 638 kc terminy wykonywania uprawnień wynikających z rękojmi liczone są od daty wydania rzecz kupującemu. Brak jest podstaw do przesuwania rozpoczęcia biegu okresu rękojmi na inny termin, tym bardziej, że umowa nie przewiduje „bezusterkowego odbioru końcowego” a nawet gdyby przewidywała to taki odbiór byłby niezgodny z art. 647 kc. Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Z chwilą dokonania odbioru dochodzi do przekazania przedmiotu umowy o roboty budowlane z wykonawcy na inwestora co należy utożsamiać z „wydaniem rzecz” w rozumieniu art. 568 § 1 kc. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie można powołać się na następujące wyroki Sądu Najwyższego: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07 1. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej. 2. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek. Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97 W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia". Z uzasadnienia Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC) wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 - 7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości. Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora. Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede wszystkim - treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek gospodarki uspołecznionej. Zamawiający w § 13 ust 4 pkt 1 umowy przewidział, że wad i usterki nieistotne nie będą blokować dokonania odbioru końcowego i w takiej sytuacji zamawiający dokona odbioru. Oznacza to, że w przypadku wystąpienia wad nieistotnych dojdzie pomiędzy stronami do odbioru końcowego a przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu i rozpocznie korzystanie z niego. Skutkować powinno to zgodnie z art. 568 § 1 kc rozpoczęciem okresu rękojmi. Jednocześnie w § 11 umowy zamawiający wskazał, jakie odbiory będą dokonywany w związku z Umową. Pośród tych odbiorów nie został wymieniony „bezusterkowy odbiór końcowy” a który jest w wskazany w § 15 ust. 1 Umowy. Tym samym skoro umowa nie przewiduje ‘bezusterkowego odbioru końcowego” to tym samym brak jest podstaw do powiązania rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi z odbiorem, który nie jest przewidziany pomiędzy stronami. 3. Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” wstrzymania realizacji prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania jednostronnie zamawiającemu pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości zrekompensowania kosztów, które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty. Wskazać należy, że wstrzymanie robót budowlanych w toku ich wykonywania nie jest bez kosztowe dla wykonawcy. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu kalkuluje cenę oferty nie tylko z uwzględnieniem bezpośrednich kosztów wytworzenia (materiały i robocizna) ale również z uwzględnieniem kosztów pośrednich, które obejmują również koszty ogólne budowy. Wielkość tych kosztów jest kalkulowana z uwzględnieniem zakładanego terminu realizacji przedmiotu zamówienia tj. ten sam przedmiot zamówienia będzie miał inne koszty ogólne budowy w zależności od tego czy zostanie zrealizowany w różnym terminie np. czy w 16 czy 17 miesięcy. Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy planowy termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy. Dla tego okresu realizacji Wykonawca kalkuluje koszt pośrednie (koszty ogólne budowy) takie jak (i) media (ii) kontenery zaplecza budowy (iii) koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią) (iv) personel Wykonawcy (v) koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty przedłużenia ubezpieczeń) (vi) ochrona budowy W przypadku przedłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy ponad przewidziane w umowie 16 miesięcy z powodu wstrzymania realizacji prac przez Zamawiającego, Wykonawca będzie ponosił wyże koszty mediów (dodatkowy koszty prądu, wody itp. za dodatkowy czas), koszty z tytułu dłuższego korzystania z kontenerów przy jednoczesnym braku możliwości wykorzystania ich na innych budowach, konieczność zapłaty pensji dla personelu wykonawcy, który to personel nie będzie mógłby skierowany na inne budowy, w przypadku przedłużenia czasu trwania umowy wykonawca będzie musiał przedłużyć ważność zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zakładając złożenie zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej będzie musiał zapłacić na rzecz banku wynagrodzenie za przedłużenie ważności zabezpieczenia, analogicznie ma się z sytuacja z przedłużeniem ubezpieczenia OC i CAR, przez okres wstrzymania pomimo niewykonywania robot budowlanych wykonawca będzie musiał pokryć koszty ochrony. Poza tym w przypadku wstrzymania wykonawca może zostać zobowiązany przez Zamawiającego do zabezpieczenia wykonanych robót przed ich uszkodzeniem. Na chwile obecną wykonawca nie jest w stanie ustalić w jakim momencie może dojść do wstrzymania robót a tym samym nie jest w stanie ustalić jakie prace będą wymagały zabezpieczenia a tym samym, jakie koszty zabezpieczenia uwzględnić w ofercie. Wykonawca kalkuluje koszty ogólne budowy przy zakładanym terminie realizacji. W sytuacji, gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy w okresie przedłużenia. Na chwilę obecną Wykonawca nie jest w stanie skalkulować czy i kiedy dojdzie do wstrzymania realizacji robót ani jaki długo będzie trwało wstrzymanie robót ani nawet czy będzie miało to miejsce raz czy klika razy w toku wykonywania umowy. Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. W sytuacji, gdy zamawiający ma taką potrzebę to może dokonać wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy jednak nie może realizować tej potrzeby ze szkodą dla wykonawcy, który będzie ponosił konsekwencje finansowe wstrzymania robót (koszty zabezpieczenia, koszty ogólne budowy) a jednocześnie wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów i uwzględnienia ich w wynagrodzeniu wykonawcy. Zatem skoro Zamawiający chce mieć możliwość wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy to powinien w takiej sytuacji zrekompensować Wykonawcy koszty, które są konsekwencją tego wstrzymania. Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, uprawnienie to nie ma jednak charakteru absolutnego i doznaje szeregu ograniczeń. Wynika to m.in. z ograniczeń zasady swobody umów przewidzianych w kodeksie cywilnym, znajdujący zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Należy przypomnieć, iż Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c. Przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania umowy poprzez przedłużenie czasu jej wykonywania w wyniku wstrzymania wykonywania robót narusza te zasady gdyż odbywa się kosztem drugiej strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment zawieszenia ani na czas jego trwania i nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu. 4. Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” ograniczenia zakresu prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania jednostronnie zamawiającemu pozbawiając jednocześnie wykonawcę możliwości zrekompensowania konsekwencji finansowych takiego ograniczenia, a które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty. Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do ograniczenia zakresu przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. Wykonawca nie kwestionuje również limitu ograniczenia (20%) wynikające z § 1 ust. 5 Umowy. W ocenie wykonawcy naruszające za naruszającą art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp w zw. 3531 kc uznać należy możliwość ograniczenia zakresu prac z jednoczesnym pozbawieniem wykonawcy możliwości zgłaszania przez wykonawcę jakichkolwiek roszczeń w związku z ograniczeniem zakresu prac, co wyraźnie zastrzegł zamawiający w § 1 ust. 5 Umowy. Zamawiający przewidział jedynie obniżenie wynagrodzenia według kosztorysu. Zwrócić należy uwagę, że na chwilę składania ofert wykonawca nie jest w stanie oszacować takich okoliczności jak: - jaka część zamówienia może zostać ograniczona; - kiedy nastąpi ograniczenie; - z jakim wyprzedzeniem wykonawca zostanie powiadomiony o ograniczeniu zakresu. Brak powyższych informacji powoduje, że wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie uwzględnić ich w składanej ofercie. Wykonawca nie jest w stanie też podjąć działań, które przeciwdziałałby skutkom ograniczenia zakresu tak aby nie powstawały z tego powodu negatywne konsekwencje finansowe czy to dla wykonawcy czy to dla podwykonawców. Oczywiści Wykonawca może w umowach z podwykonawcami i dostawcami przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu prac danego podwykonawcy na analogicznej zasadzie tj zmniejszenie zakresu prac podwykonawcy czy dostawcy o 20%. Najprawdopodobniej w części umów podwykonawczych taką klauzulę udałoby się zawrzeć. Niemniej jednak wobec braku możliwość ustalenia zakresu ograniczenia prac przez zamawiającego brak jest możliwości ustalenia jak te ograniczenie będzie wpływać na zakres prac wynikających z umów podwykonawczych czy umów dostawy. Dla przykładu ograniczenie zakresu przedmiotu umowy np. poprzez wyłączenie dostawy określonego materiału skutkować może ograniczeniem umowy dostawy o 100%. Ograniczenie zakresu prac w danej branży np. instalacyjnej w relacjach zamawiający - wykonawca może mieścić się w limicie 20% zaś w realizacji wykonawca - podwykonawca może skutkować ograniczeniem zakresu umowy podwykonawczej np. 70%. W tym układzie, aby zapewnić bez koszowe ograniczenie zakresu prac w relacji zamawiający - wykonawca rozwiązanie wykonawca w relacji wykonawca - podwykonawca powinien przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu umów podwykonawczych w dowolnym momencie o 100%. Uwzględniając realia rynkowe uzyskanie bez kosztowego anulowania umów podwykonawczych czy dostawy jest nierealne a nawet gdyby któryś z podwykonawców zgodziłby się na taki zapis, to oznaczałoby przerzucenie na tego podwykonawcę kosztów decyzji zamawiającego. Co więcej możliwość bez kosztowego ograniczenia zakresu prac bez wskazania ustalenia, kiedy takie ograniczenie ma nastąpić nie uwzględnia konieczności planowania procesu budowlane z wyprzedzeniem to jest wykonawca, aby zapewnić terminową realizację prac musi zawierać umowy podwykonawcze i dostawy z odpowiednim wyprzedzeniem. Podwykonawcy planując własną działalność rezerwują zasoby a danym okresie czasu, aby móc zrealizować umowę z wykonawcą. Ograniczenie zakresu prac bez żadnych ram czasowych nie uwzględnia również konieczności tzw. produkcji w toku czy też produkcji materiałów pod konkretne zamówienie. Część materiałów i urządzeń nie jest dostępna z magazynach, ale ich produkcja jest rozpoczynana po złożeniu zamówienia przez wykonawcę. Pomiędzy złożeniem zamówienia a dostarczeniem materiałów lub urządzeń na budowę może minąć nawet kilka miesięcy. W przypadku ograniczenia zakresu prac przez Zamawiającego po złożeniu zamówienia przez wykonawcę nie ma możliwość bez kosztowego anulowania złożonego zamówienia. Uwzględniając powyższe przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania umowy poprzez bez kosztowe ograniczenie zakresu przedmiotu umowy narusza te zasadę swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c., gdyż odbywa się kosztem drugiej strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment ograniczenia, ani zakres prac objętych ograniczeniem i tym samym ani nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu ani możliwości podjęcia innych działań, które pozwalałyby na bez kosztowe ograniczenie zakresu prac. 5. W ocenie Odwołującego zapisy § 4 ust. 15-21 Umowy naruszają art. 447 ust. 1 i 2 pzp, gdyż: (i) nakładają na wykonawcę obowiązek zapłaty podwykonawcom wynagrodzenia, które nie jest wymagalne; (ii) dają zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia należnego wykonawcy nawet jak brak dowodów zapłaty dotyczy jedynie części wynagrodzenia; (iii) dają zamawiającemu możliwość ingerencji w realizację umów, których nie jest stroną to jest podwykonawczych, poprzez konieczność zapewnienia udziału przedstawiciela zamawiającego przy dokonywaniu odbioru w ramach umów podwykonawczych oraz narzucaniu treści protokołów odbioru w ramach umów podwykonawczych; (iv) konieczność przedkładania dokumentów nie przewidzianych w umowie pomimo szerokiego katalogu dokumentów, które musi przedkładać wykonawca dla otrzymania płatności. W ocenie odwołującego zapisy § 4 ust. 15 - 21 Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp wykonawca ma obowiązek przedkładać dowody zapłaty „wymagalnego wynagrodzenia” na rzecz podwykonawców. Z treści tego przepisu nie wynika obowiązek przedkładania: - dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie należne to nie to samo co wynagrodzenie wymagalne. Wynagrodzenie jest należne z chwilą spełnienia świadczenia, czyli z chwilą np. dostawy lub wykonania określonego zakresu prac. Dla postawienia tego należnego wynagrodzenie w stan wymagalności konieczne jest spełnienie dodatkowych czynności np. przedłożenie oświadczeń o zapłacie na rzecz dalszych podwykonawców czy też wystawienie i przekazanie faktury VAT. - dowodów wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców. Art. 447 ust. 1 i 2 pzp dotyczy tylko i wyłącznie obowiązku wykazania zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy podwykonawczej, gdyż to wynagrodzenie jest objęte solidarną odpowiedzialnością zamawiającego. Sformułowanie „wszystkie zobowiązania finansowe” zawarte np. w § 4 ust. 19 Umowy jest pojęciem szerszym niż ‘wymagalne wynagrodzenie” gdyż obejmuje zobowiązania nie mające charakteru wynagrodzenia np. odsetki, roszczenia odszkodowawcze, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia itp. a które nie są objęte solidarną odpowiedzialnością. Jednocześnie art. 447 ust. 2 pzp przyznaje zamawiającemu prawo do wstrzymania wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Przepis ten absolutnie nie daje zamawiającemu prawa do wstrzymania całości wynagrodzenia wykonawcy co zostało przewidziane w § 4 ust. 21 Umowy. Również żaden przepis pzp czy kc nie daje zamawiającemu prawa do ingerowania w stosunek podwykonawczy w sposób opisany § 4 ust. 16 Umowy to jest obligujący wykonawcę do zapewnienia udziału zamawiającego w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów podwykonawczych czy też narzucający treść protokołów odbioru. 6. W ocenie Odwołujące zapisy SWZ zostały sformułowane w sposób naruszający art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp, poprzez obowiązek zastosowania przewidzianego w dokumentacji projektowej „darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej”, gdyż charakteryzuje produkt konkretnego wytwórcy. Chcą zrealizować przedmiot zamówienia wykonawca będzie zmuszony do zamówienia wskazanej w dokumentacji projektowej murawy u jednego producenta. Prowadzi to do uprzywilejowania wykonawców, którzy są w stanie zamówić ten produkt od jego wytwórcy co utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zamawiający nie dopuścił możliwości stosowania rozwiązań równoważnych i nie podał kryteriów oceny równoważności. Wykonawca wskazuje, że na standardowym i powszechnie stosowanym produktem do wykonania nawierzchni trawiastej boisk sportowych jest trawa z rolki bez wzmocnienia włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej. Z informacji dostępnych Odwołującemu jest wiele negatywnych opinii na temat tego rozwiązania i w załączeniu do tego pytania przekazujemy jedną z nich, otrzymaną od specjalisty w zakresie muraw naturalnej. Dowód: opinia przedstawiciela MurawaPlus Odwołujący zwraca uwagę, że podczas wycinania darni na plantacji większość tych włókien zostaje na polu. Rolka takiej murawy ma 2,5 cm grubości, z czego 1,5 cm to warstwa korzeni. Tym samym bardzo niewiele tych włókien znajduje się docelowo w warstwie korzeniowej. Po rozpoznaniu rynku Odwołujący wskazuje, że zawarty w dokumentacji projektowej wymóg wskazuje na jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę. Odwołujacy nie ma możliwości pozyskania murawy zgodnej z dokumentacją projektową od innego producenta i tym samym odwołujący pozbawiony jest możliwości wyboru dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce ani w Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii, ponieważ wiąże się to z kilkukrotnie wyższymi kosztami wykonania i eksploatacji tych muraw. Odwołujący wskazuje, iż z informacji pozyskanych od producentów muraw wynika, że darń wzmocniona może wykazywać gorsze warunki przy kolejnym użytkowaniu, gdyż znacznie wolniej się regeneruje niż zwykła murawa. Koszty utrzymania darni ze wzmocnieniami są nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do uzyskanych efektów, dlatego też zachowując pełną a wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność i efekty jakościowe wystarczającym jest zastosowanie darni bez wzmocnienia. Odwołujący nie kwestionuj prawa zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z obiektywnymi jego potrzebami. Zamawiający może przy tym określić oczekiwane parametry produktu na wysokim poziomie, także, jeśli miałoby to nawet wiązać się z niemożnością zaoferowania przedmiotu zamówienia przez znaczną liczbę uczestników rynku właściwego. Niemniej jednak w takim wypadku konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie cech charakterystycznych konkretnego produktu pochodzącego od konkretnego producenta jest ustawowy obowiązek wskazania w opisie, iż dopuszcza się produkt równoważny ze wskazaniem stosownie do art. 99 ust. 6 pzp wraz ze wskazaniem kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający w dokumentacji projektowej wskazał na produkt pochodzący od jednego podmiotu jednak nie wskazał jednocześnie, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych oraz kryteriów równoważności. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv). Zamawiający podniósł wskazując na poniższe: Do ZARZUTU NR 1. Strona Odwołująca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym — brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego. Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu, za czym przemawiają następujące okoliczności: - niewskazanie przez odwołującego się uzasadnienia dlaczego kary umowne uważa za wygórowane, - pominięcie i wyłączenie z rozważań okoliczności, że zgodnie z §8 ust. 1 projektu Umowy, Harmonogram rzeczowo-finansowy opracowywany jest przez Wykonawcę, co oznacza, że Wykonawca ma bezpośredni wpływ na szczegółowe określenie zakresu prac realizowanych w poszczególnych etapach oraz terminów ich wykonania; pozwala to Wykonawcy na oszacowanie ryzyka finansowego związanego ze zwłoka w niedotrzymaniu wyznaczonych przez siebie terminów wykonania poszczególnych etapów robót, - zastrzeżenie w umowie kar umownych na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania jest dla Zamawiającego prawnie dopuszczalne (art. 353(1 )kc), a opracowany przez Wykonawcę harmonogram rzeczowo-finansowy porządkuje proces inwestycyjny, - do Umowy zastosowanie ma art. 484§2 k.c. - przewidujący możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej z powodu wykonania umowy oraz z powodu rażącego wygórowania kary. W tych okolicznościach zarzut rażącego wygórowania i nieproporcjonalności kary jest bezzasadny. Do ZARZUTU NR 2. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu 2 - Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu; Zamawiający uznaje ten zarzut i przychyla się do wskazanej przez Odwołującego się propozycji zapisu §15 ust. 1 projektu Umowy. Do ZARZUTU NR 3. Ad (i) - Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 3 z §3 projektu Umowy. Brak zgody na jego modyfikację. Ad (ii) - Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 5 z §1 projektu Umowy. Brak zgody na jego modyfikację. Do ZARZUTU nr 4 Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu w części dot. pkt (i), (iii) i (iv). Zdaniem Odwołującego nie wszystkie zapisy §4 ust. 15 -21 projektu umowy stoją w sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp Ad (i) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu wprowadzenia przez Zamawiającego nieprzewidzianego w art. 447 pzp mechanizmu zabezpieczającego należne podwykonawcom i dalszym podwykonawcom wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót budowlanych poprzez użycie przez użyte przez Zamawiającego w §4 ust. 15 umowy wyrażenia „potwierdzenia zapłaty w całości należnego wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom”. Wprawdzie w art. 447 pzp użyto frazy „wynagrodzenia należnego wykonawcy” a w odniesieniu udokumentowania rozliczenia podwykonawcy i dalszych podwykonawców, frazy” „dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia”, jednak nie ma to w tym kontekście tak zawoalowanego znaczenia. Wyrażenie „należnego wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszemu podwykonawcy” tożsame jest ze stanem wymagalności tego świadczenia. Aspekt ochrony podwykonawców oraz dalszych podwykonawców przewidziany w art. 447 upzp odnieść należy do bezwzględnego charakteru art. 647 (1 )§1 kc wprowadzającego solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy „za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych Powołany przepis mówi o wynagrodzeniu należnym podwykonawcy. Wprowadzając rozróżnienie stanu wierzytelności podwykonawcy jako należnej i odrębnie jako wymagalnej pozbawiamy podwykonawców i dalszych podwykonawców ochrony przewidzianej art. 447 upzp. Zapisy §4 ust. 15-21 stanowią dozwoloną prawem i słuszną ochronę Zamawiającego oraz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Ad (ii) Zamawiający uznaje zarzut do treści §4 ust. 20 umowy, a dotyczący możliwości nieuprawnionego wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia w przypadku braku dowodu zapłaty jedynie części wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy. Zamawiający akceptuje przedstawioną przez Odwołującego się propozycję zamiany §4 ust. 21. Ad (iii) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Uprawnienie Zamawiającego przewidziane w §4 ust. 20 umowy ma na celu ochronę interesów podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz samego inwestora. Ustęp dotyczy sytuacji wystąpienia uzasadnionych wątpliwości Zmawiającego, co do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom i dotyczy weryfikacji oświadczenia potwierdzającego płatność. W tym przypadku otwarty katalog możliwych dowodów nie oznacza istnienia niezmierzonych możliwości. Przepis ten nie narusza ustawy pzp i nie nakłada na wykonawcę nieuzasadnionych i nadmiernych obciążeń. Ad (iv) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Udział Zamawiającego w tej czynności zabezpiecza interesy podwykonawców oraz dalszych podwykonawców i samego Zamawiającego. Do ZARZUTU NR 5 Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację ze wzmocnienia włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej trawy z rolki. Zamawiający modyfikuje skład gatunkowy trawy na: - życica trwała (Lolium perenne L.) 0 - 40% co najmniej dwie odmiany, - wiechlina łąkowa (Poa pratensis L.) 60 - 100% co najmniej dwie odmiany w gatunku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym - brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego; 2. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 3531 kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że: (i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu; 3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 3531 kc poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3 Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie dowolnie ustalony przez Zamawiającego z jednoczesnym wyłączeniem odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania. (ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5 Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia kosztów anulowania zamówień. 4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez: (i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem podwykonawców a jedynie obowiązek wykazania zapłaty wymagalnego wynagrodzenia; (ii) Przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; (iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania dodatkowych niesprecyzowanych dokumentów potwierdzających zapłatę. Zamawiający pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru. (iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną. 5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv). Stan prawny: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r.poz. 1740 i2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 2, 4, 5, 6 ustawy PZP: 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; 2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. , biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. 2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, SWZ zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 647 KC, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściweprzepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 484 § 2 KC, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Zgodnie z art. 483 KC: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Zgodnie z art. 473 § 1 KC, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 568 § 1 KC, Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat, a gdy chodzi o wady nieruchomości - przed upływem pięciu lat od dnia wydania rzeczy kupującemu. Jeżeli kupującym jest konsument a przedmiotem sprzedaży jest używana rzecz ruchoma, odpowiedzialność sprzedawcy może zostać ograniczona, nie mniej niż do roku od dnia wydania rzeczy kupującemu. Zgodnie z art. 638 KC: § 1. Do odpowiedzialności za wady dzieła stosuje się odpowiednio przepisy o rękojmi przy sprzedaży. Odpowiedzialność przyjmującego zamówienie jest wyłączona, jeżeli wada dzieła powstała z przyczyny tkwiącej w materiale dostarczonym przez zamawiającego. § 2. Jeżeli zamawiającemu udzielono gwarancji na wykonane dzieło, przepisy o gwarancji przy sprzedaży stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 656 § 1 KC, Do skutkówopóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednioprzepisy o umowie o dzieło. Stanowisko Izby: Zarzut Odwołującego (pkt 1 odwołania) w zakresie wprowadzenia przez Zamawiającego w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz zarzut Odwołującego (pkt 4 (iv) odwołania) w zakresie nałożenia na Wykonawcę w § 4 ust. 16 wzoru umowy nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, są zdaniem Izby niezasadne. W zakresie tych zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy PZP), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla Odwołującego. Zamawiający w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy, stanowiący załącznik nr 10 do SWZ, wprowadził następujący zapis w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 7 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki”. Zgodnie z § 8 ust. 2 wzoru umowy, harmonogram rzeczowo- finansowy wraz z kosztorysem, o którym mowa w ust. 5 poniżej, opracowywany jest przez Wykonawcę w terminie do 21 dni od daty zawarcia niniejszej umowy zgodnie z wymogami zawartymi w § 3 oraz § 7 niniejszej umowy i zatwierdzany jest przez Zamawiającego. Stosownie do § 8 ust. 5 wzoru umowy, załącznikiem do harmonogramu rzeczowo-finansowego jest kosztorys szczegółowy sporządzony przez Wykonawcę. Oznacza to zdaniem Izby, że zarówno harmonogram rzeczowo-finansowy oraz kosztorys szczegółowy są opracowywane przez Wykonawcę, czego wydaje się nie zauważa Odwołujący. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający w kształtowaniu zaskarżonych postanowień umownych przekroczył granice wyznaczone przepisami ustawy PZP i Kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby zakwestionowane postanowienia umowne stanowią dla Odwołującego określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, Zamawiający zobowiązany jest podać w SWZ projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy PZP, a także przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów czy postanowień przyszłej umowy o roboty budowlane. Odwołujący natomiast nie przedstawił materiału dowodowego na poparcie argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Izba wskazuje, że w harmonogramie rzeczowo-finansowym może znajdować się wiele elementów m.in. koszty robót przygotowawczych, koszty robót konstrukcyjno-budowlanych, koszty robót instalacyjnych, koszty robót wykończeniowych, koszty urządzeń i wyposażenia, koszty zagospodarowania terenu, koszty dokumentacji projektowej, o czym świadczy dowód w postaci harmonogramu rzeczowo-finansowego dla robót budowlanych polegających na zaprojektowaniu i wybudowaniu hali lekkoatletycznej wraz z częścią szatniowo-sanitarną, częścią biurowo-administracyjną z uwzględnieniem przyległych funkcji, dotyczącego innej inwestycji, który to został wniesiony przez Odwołującego na rozprawie. Zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ jedynie przedstawia opis robót wraz z ich wartością brutto dotyczący innego postępowania, a Odwołujący nie wykazał, dlaczego w niniejszym postępowaniu kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym w wysokości 0,05% wynagrodzenia umownego brutto, są rażąco wygórowane i nieproporcjonalne za uchybienia w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu ustalony został termin końcowy wykonania zamówienia, tj. 16 miesięcy od dnia podpisania umowy (rozdział III pkt 2 SWZ, § 3 ust. 1 wzoru umowy). Izba zważa, że również termin końcowy jest obarczony karą umowną (§ 14 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy), na co wskazywał także Odwołujący na rozprawie. Izba nie zgadza się jednak z Odwołującym, aby zastrzeżenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu poszczególnych elementów w stosunku do terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowofinansowym było nadużyciem uprawnień Zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych oraz że kary te w takim wypadku tracą swój charakter stymulacyjny, a przybierają wyłącznie charakter represyjny. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 KC), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. Zdaniem Izby sposób ustalania kar określony przez Zamawiającego (zarówno co do kary umownej w stosunku do terminu końcowego czy terminów przyjętych w harmonogramie rzeczowo-finansowym) stanowić będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał jakoby kary umowne określone przez zamawiającego w § 14 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy miały funkcję dochodową dla Zamawiającego („bezpodstawnie przysparzającego korzyści Zamawiającemu”), są zdaniem Izby gołosłowne niemające pokrycia w materiale dowodowym. Izba zważa, że Odwołujący z jednej strony wskazuje że „nie jest w stanie skalkulować wysokości kar umownych ze względu na to, że nie wiadomo za jakie elementy w harmonogramie, które zamawiający zaakceptuje, będą karani”, a z drugiej strony wnosił na rozprawie o obniżenie kar umownych do wysokości 0,01% wysokości wynagrodzenia umownego, z zastrzeżeniem anulacji kar umownych pośrednich w ramach harmonogramu w przypadku dotrzymania realizacji terminu końcowego, wnosząc dowód w postaci umowy o roboty budowlane z dnia 7 kwietnia 2020 r. dotyczącej innego postępowania. Jednakże zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał dlaczego kary umowne miałyby być obniżone do 0,01% wysokości wynagrodzenia umownego, a nie np. do 0,02% czy 0,03% wysokości wynagrodzenia umownego w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym, zdaniem Izby powyższy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Na marginesie Izba wskazuje, że zgodnie z § 14 ust. 4 wzoru umowy, łączna wysokość kar umownych naliczonych na podstawie niniejszej umowy ograniczona jest do wysokości 25% wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy, co oznacza zdaniem Izby, że Zamawiający ustalił limit wysokości kar umownych w stosunku do określonego procentu wynagrodzenia umownego brutto, zarówno co do kar umownych nałożonych w przypadku niedotrzymania terminu końcowego czy poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo-finansowego. Nadto Izba zważa, że nawet gdyby się okazało w trakcie wykonywania umowy, że nałożona kara umowna byłaby rażąco wygórowana, Wykonawca zawsze będzie miał możliwość wystąpić z żądaniem do sądu o miarkowanie wysokości tej kary, stosownie do art. 484 § 2 KC. Odnośnie zarzutu w pkt 4 (iv) zawartego w odwołaniu, Izba stoi na stanowisku, że zastosowany przez Zamawiającego w § 4 ust. 16 wzoru umowy obowiązek zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą a dalszymi podwykonawcami, jest zastosowany w sposób proporcjonalny nienaruszający przepisu art. 16 pkt 3 ustawy PZP ani art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie z § 4 ust. 16 wzoru umowy: „Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków), a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru”. Izba wskazuje, że zarzut Odwołującego skoncentrował się na ostatnim zdaniu § 4 ust. 16 wzoru umowy, tj. „Protokoły odbioru robót sporządzone pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru”. Izba zważa, że Odwołujący nie przedstawił ani jednego dowodu wskazującego na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 431 ustawy PZP: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia”, o czym wydaje się zapomina Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, obawy Odwołującego, że zapis ten zablokuje możliwości dokonywania odbioru robót wykonanych przez podwykonawcę i może wpłynąć na opóźnienie w realizacji umowy podwykonawczej i narazić Odwołującego na sankcje z powodu braku terminowej zapłaty za wykonane roboty, są zdaniem Izby gołosłowne niemające pokrycia w dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym. To samo dotyczy obaw Odwołującego „czy udział zamawiającego będzie aktywny, pojawi się w konkretnym terminie czy np. odmówi odbioru robót nie stawiając się na powyższą czynność”. Zdaniem Izby, nie może być również mowy, aby zapis ten był „nadmierny” w stosunku do art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 447 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. 1, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; 2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych, zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa wart. 464 ust. biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona. 2. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty, o których mowa w ust. 1, wstrzymuje się odpowiednio: 1) wypłatę należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane, 2) udzielenie kolejnej zaliczki - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Z powyższej normy prawnej nie wynika, aby Zamawiający miał jakikolwiek zakaz wprowadzenia do postanowień umownych możliwości udziału Zamawiającego przy sporządzaniu protokołów odbioru robót o określonej treści sporządzonych pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami lub dalszymi podwykonawcami. Nadto Izba zważa, że nawet podwójne badanie przez Zamawiającego wykorzystywanych materiałów budowlanych przy realizacji zakresu prac stanowiących przedmiot odbioru w ramach dwóch umów, tj. umowy wykonawczej i podwykonawczej, na co wskazywał Odwołujący na rozprawie, nie może stanowić o naruszeniu art. 447 ust.1 i 2 ustawy PZP czy art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 555 ustawy PZP, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku powyższym, Izba pominęła dywagacje Odwołującego dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 437 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5 ustawy PZP i art. 6471 KC, wskazane na rozprawie, a nie ujęte w zarzutach zawartych w odwołaniu. Izba dodatkowo wskazuje, że umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4 (ii), 5 odwołania ze względu na uwzględnienie powyższych zarzutów przez Zamawiającego oraz umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 4 (i), (iii) odwołania ze względu na cofnięcie zarzutów przez Odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 oraz § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ......................... 36 …

…Sygn. akt: KIO 549/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 05.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex S. A. z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez EKSPLOATATOR sp. z o. o. z siedzibą w Rotmance Uczestnik po stronie odwołującego A. Wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. Wykonawca STRABAG sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 549/24 Uzasadnienie EKSPLOATATOR sp. z o. o. z siedzibą w Rotmance (dalej: „Zamawiający”) prowadzi n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pn. Wykonanie robót budowlanych ​ celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Budowa budynku Szkoły Podstawowej zlokalizowanej w Jagatowie przy ul. w Żurawiej dz.154/20 obręb Jagatowo gmina Pruszcz Gdański” (nr referencyjny: ZP/3/2024 (dalej „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 9 lutego 2024 r. pod numerem 86576-2024. w Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 19 lutego 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex S. A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa”) niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, co godzi w istotę ​i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego ​od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa ​oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w​ zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w​ ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 3.art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp w​ zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do ​ projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 581 §1 i 2 KC poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do nielimitowanego przedłużania okresu gwarancji przedmiotu umowy niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz ​ możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 5.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC oraz art. 452 ustawy Pzp w zw. z art. 453 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w ramach Umowy postanowienia uprawniającego do ​ nielimitowanego przedłużania okresu rękojmi niezależnie od elementu podlegającego naprawie oraz możliwości korzystania z przedmiotu umowy przez Zamawiającego przy jednoczesnym wprowadzenia nieznanego ustawie Pzp mechanizmu wydłużania okresu zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zmiany jego wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej; 6.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 559 KC w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego niedookreślonych terminów usuwania wad zidentyfikowanych w okresie rękojmi bez odniesienia się do czasu technologicznie możliwego właściwego dla danej wady przy jednoczesnym ustanowieniu domniemania odpowiedzialności za zaistnienie wady po stronie Wykonawcy, co nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości kwalifikacji każdego z przypadków; 7.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 464 i 465 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób nieuprawniony uzależniających zatwierdzenie podwykonawców (a w konsekwencji solidarną odpowiedzialność Zamawiającego) od dopełnienia warunków i formalności nie przewidzianych przez ustawodawcę, co​ stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych przez Zamawiającego, będąc postanowieniem naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i zasadę przejrzystości Postępowania; 8.art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w​ zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie postanowień umożliwiających zmianę umowy bez uwzględnienia wpływu zmian niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę na należne mu wynagrodzenie, a także wyłączenie roszczeń o zwiększenie kosztów wynikających z przedłużonego czasu wykonywania robót w sytuacjach, w których nie wynikają one z przyczyn obciążających Wykonawcę, co narusza zasady zmiany umowy, generując niemożliwe do skalkulowania ryzyka związane ze sposobem realizacji przedmiotowego zamówienia, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 9.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 i 657 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przerzucenie na Wykonawcę ryzyka za prawidłowość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy i ponoszenia przez niego skutków finansowych błędów w niej występujących, co w konsekwencji zaburza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy, będąc jednocześnie postanowieniem naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; 10.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w​ zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący ​ sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i ​ nierealność, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz ​ równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 11.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych ​ przez Zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, przy jednoczesnym zdefiniowaniu nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania ​w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany ​w uzasadnieniu odwołania W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ złożył ważną ofertę w Postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, która to oferta – według obliczeń Odwołującego – plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Tym samym posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej czynności i określonego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Powyższe wynika ​z okoliczności, że wskutek nieprawidłowego działania Zamawiającego w postaci unieważnienia Postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy i realizacji zamówienia. W dniu 22 lutego 2024 r. wykonawca NDI S. A. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Z kolei w dniu 23 lutego 2024 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Dnia 1 marca 2024 r. Zamawiający, w piśmie datowanym na 29 lutego 2024 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił następujące stanowisko: 1.W zakresie zarzutu 1 odwołania Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut i wprowadzi zmiany w umowie zgodnie z żądaniem Odwołującego; 2.W zakresie zarzutu 2, 5 oraz 9 odwołania Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów ​ i przedstawił argumentację na poparcie stanowiska. 3.W zakresie zarzutu 3 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 4 ust 8 na końcu kropkę zastępuje przecinkiem i dodaje zdanie „z zastrzeżeniem, ​ że zamawiający będzie uprawniony do ograniczenia zakresu robót o nie więcej niż 25% całości robót.” Zamawiający zaznaczył, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, ​który wnioskował o ustalenie limitu zmian na 10%, jednak po jej wprowadzeniu Zamawiający wskazywał na bezprzedmiotowość zarzutu wskazującego na brak zapewnienia gwarantowanego zakresu wykonania umowy i wnosił o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 3 ​na podstawie art. 568 pkt 2) Pzp. 4.W zakresie zarzutu 4 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 12 ust 2 na końcu kropkę zastępuje przecinkiem i dodaje zdanie „objętej gwarancją.” Ponadto Zamawiający skreślił w § 12 ust. 3 Zamawiający zaznaczył, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego i nie może być uznana za uwzględnienie odwołania. Jednakże w ocenie Zamawiającego zmiana ta sprawia, ż​ e zarzut jako odnoszący się do nieistniejącej treści SW Z jest bezprzedmiotowy i nie mógłby być uwzględniony przez Izbę ze względu na brak substratu zaskarżenia i wnosił o oddalenie zarzutu. 5.W zakresie zarzutu 6 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w § 11 ust 5 nadając mu brzmienie: 5. Wady ujawnione w okresie objętym rękojmią za wady lub w okresie wykonywania umowy będą usuwane przez Wykonawcę na jego koszt w terminie 7 dni od przekazania przez zamawiającego informacji o wadzie, chyba że strony uzgodnią inny termin. Jeśli wada fizyczna została stwierdzona przed upływem roku od wydania rzeczy domniemywa się że istniała w chwili przejścia niebezpieczeństwa na zamawiającego Zamawiający zaznaczył, że przedmiotowa zmiana czyni w ten sposób zadość żądaniu Odwołującego by dookreślić pojęcie niezwłoczności w usunięciu wady. Jednocześnie Zamawiający ogranicza domniemanie istnienia wady w rzeczy do takiego rozwiązania jakie za dopuszczalne uznał wprost ustawodawca w stosunkach z konsumentami. Ustawodawca nie zabronił takiego rozwiązania w stosunkach profesjonalnych dopuszczając modyfikację rękojmi przez profesjonalistów na podstawie art. 558 Kc. Wprowadzony obecnie przez Zamawiającego zakres modyfikacji odpowiedzialności z rękojmi jest uznanym w prawie jako właściwy i nie nadmiernie obciążający jedną stronę sposób kształtowania umowy rękojmi. Zamawiający wskazał, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, nie może być uznana za uwzględnienie odwołania, jednakże w ocenie Zamawiającego zmiana ta sprawia, ​że zarzut co do niedookreślonego terminu usuwania wad nie może się ostać gdyż termin dookreślono. Podobnie zarzut w zakresie domniemania istnienia wady w rzeczy o ile wykonawca nie udowodni iż było inaczej nie znajduje uzasadnienia po zmianach SW Z. Wskazane w odwołaniu jako naruszone przepisy tj art. 3531 Kc art. 559 Kc i art. 99 ust 1 i 4 pzp nie są naruszone. Po pierwsze została bowiem przywrócona dopuszczalna zasada tworzenia zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi i nie sposób mówić o naruszeniu swobody kształtowania umów (art. 353.1 Kc), ​gdy do stworzenia kontraktowych zasad odpowiedzialności z tytułu rękojmi wykorzystano stworzony przez ustawodawcę przepis art. 5562 Kc adaptując go do stosunków profesjonalnych. Po drugie nie może dojść do naruszenia art. 559 Kc, gdyż przepis ten może być modyfikowany zgodnie z art. 558 Kc, co też zamawiający uczynił. Po trzecie - nie doszło do niejasnego lub w inny sposób wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, gdyż zamawiający wskazał jasne zasady usuwania wad i jasne ​i jednoznaczne granice ryzyka wykonawcy z tytułu odpowiedzialności w ramach rękojmi. ​W tej sytuacji Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu. 6.W zakresie zarzutu 7 Zamawiający wskazał, że zmienił treść Wzoru umowy w taki sposób, ​ że w § 10 ust. 19 skreśla zdanie drugie. W to miejsce dodaje zdanie drugie w nowym, następującym brzmieniu: „W przypadku niewypełnienia obowiązku wymienionego w zdaniu poprzednim, Zamawiający może nie wyrazić zgody na prowadzenie prac przez podwykonawcę” Zmiana ta w ocenie Zamawiającego usuwa wątpliwość Odwołującego co do zakresu solidarnej odpowiedzialności zamawiającego wobec podwykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie rezygnuje z obowiązku informowania go o faktycznym zaangażowaniu podwykonawców ​w wykonywanie przedmiotu umowy dążąc do zapewnienia sobie bezpieczeństwa w kontrolowaniu prowadzonych prac oraz uzyskania wiedzy o skali zaangażowania podwykonawców wobec których odpowiada za zapłatę wynagrodzenia przez wykonawcę. Zamawiający uwzględnił tym oczekiwania wykonawcy wyrażone w zarzucie nr 7. Nie jest jednak w jego ocenie konieczne wykonanie w pełni żądania Odwołującego stąd w świetle art. 522 ust 1 nie dochodzi do czynności uwzględnienia zarzutu. Tym samym Zamawiający wnosił ​o oddalenie zarzutu, gdyż treść obecna wzoru umowy nie zawiera postanowień objętych zarzutem. 7.W zakresie zarzutu 8 Zamawiający wskazał, że skreśla we wzorze Umowy postanowienia ​§ 15 ust 5 i 8. Zamawiający podkreślił, że zmiana nie jest tożsama z żądaniem Odwołującego, który wnioskował o utrzymanie tych postanowień przy jednoczesnej zmianie ich treści Skreślenie w/w postanowień wzoru umowy stanowi jednak w ocenie Zamawiającego o bezprzedmiotowości zarzutu i tym samym wnosił o umorzenie postępowania w zakresie tego zarzutu na podstawie ​art. 568 pkt 2) Pzp. 8.W zakresie zarzutu 10 Zamawiający wskazał, że w § 5 ust. 11 wzoru umowy cyfrę „5%” zastępuje cyfrą „6,5%” Zamawiający wskazał, że wykonywanie robót zaplanowano do 30 czerwca 2025, a więc czas ten w zależności od daty rozpoczęcia robót będzie wynosić 12 – 15 miesięcy. Przewidywana inflacja na rok 2024 wg Komisji Europejskiej to 5,2%, wg NBP – 4,8%. Z kolei prognozy zawarte w ustawie budżetowej na rok 2024 to w 2024 roku do 6,6% (średniorocznie) zaś na rok 2025 - W kolejnych latach oczekiwany jest spadek inflacji do 4,1% w 2025 r. Tym samym przyjęcie, że roboty będą wykonywane w proporcji ok 50% w tym i 50% w roku przyszłym – średnia inflacja przewidywana ​w ustawie budżetowej na ten czas to ok 5,35%%. Uśredniony poziom inflacji wg trzech prognoz (ustawodawca, NBP, KE) wynosi więc 5,12 % rocznie. Ponieważ przewidywany czas realizacji to nie więcej niż 15 miesięcy – zasadne jest więc ​ jego ocenie jedynie podniesienie maksymalnego poziomu waloryzacji o ¼ przewidzianego obecnie 5 procentowego w limitu ze względu na czas realizacji dłuższy o ¼ niż rok. To uzasadnia zdaniem Zamawiającego wprowadzoną zmianę, zaś dalej idące żądania odwołania Zamawiający uznał za nieuzasadnione i wnosił o oddalenie zarzutu. 9.W zakresie zarzutu 11 Zamawiający uwzględnił zarzut w części i zmienił postanowienia § 6 ust. 16 w taki sposób że skreślił wymóg przedstawienia oświadczenia o opłaceniu niewymagalnych płatności na rzecz podwykonawców i oświadczenia że otrzymane należności wyczerpały już całości ich należności z danej umowy podwykonawczej. Zamawiający dodał także w ust. 15 i 16 w zdaniu pierwszym po słowach „warunkiem uruchomienia” słowo „pełnej”, co służy uniknięciu wyrażonych w odwołaniu wątpliwości czy jakakolwiek zaległość w opłaceniu podwykonawców nie blokuje zapłaty całego wynagrodzenia wykonawcy W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, gdyż w jego ocenie wskazywane przez Odwołującego jako naruszone przepisy nie dotyczą kwestii uregulowanych w § 6 ust. 15 oraz 16 (po wprowadzonych zmianach) wzoru umowy których dotyczy odwołanie. Artykuł 447 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 Pzp uzależniają dokonanie zapłaty od przedłożenia dowodów uregulowania wymagalnych płatności wobec podwykonawców. Nie zakazują tego by zamawiający dookreślił rodzaj dowodów w tym zakresie oraz sposób i czas ich przedstawiania. W dniu 4 marca 2024 r., przed otwarciem rozprawy, Odwołujący złożył pisemne oświadczenie, w którym wskazał, że mając na uwadze fakt, że Zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie z dnia 29 lutego 2024 r. dokonał uwzględnienia części zarzutów, Odwołujący oświadcza, że cofa odwołanie w pozostałym nieuwzględnionym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, zaś w odniesieniu do pozostałych zarzutów Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o ich wycofaniu. w Jednocześnie w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 3 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w i​ wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i​ sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności o​ d poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego ​ przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. w Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 3 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. p​ oz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o​ których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze fakt, że przed otwarciem rozprawy Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, z​ aś w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) powołanego rozporządzenia, postanowiła zniesieniu wzajemnie kosztów postępowania oraz o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu o​ d odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt KIO 515/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym Politechnikę Koszalińską z siedziba w Koszalinie przy ul. Śniadeckich 2 (75-453 Koszalin) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyBudimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 515/24 Uzasadnienie Politechnika Koszalińska zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa Centrum Wiedzy Cognitarium Politechniki Koszalińskiej, dz. nr 19/12, 19/8 i 1 obręb 18 przy ul. Śniadeckich w Koszalinie - Etap II. Budynek wraz z urządzeniami budowlanymi, infrastrukturą techniczną, wyposażeniem technicznym i użytkowym, ukształtowaniem terenu oraz nasadzeniami, prowadzeniem budowy w standardzie cyfrowej informacji o obiekcie (BIM), uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu z dopuszczeniem możliwości odbiorów częściowych do użytkowania wydzielonych części obiektu przed zakończeniem wszystkich robót budowlanych, wsparciem technicznym w użytkowaniu obiektu wraz ze stworzeniem modelu BIM w eksploatacyjnym stopniu uszczegółowienia, o numerze referencyjnym: 1/PNOG/SZP-1/2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2024 r., pod numerem S 26/2024 77460-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 lutego 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzuciła zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC wprowadzenie do projektu umowy (zwanej dalej jako: „Umowa”) postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniają lub wręcz uniemożliwiają dokonanie waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowią obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o​ roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58, art. 5 ​i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4) lit. b) Pzp, determinując nieefektywność i nierealność ustawowego mechanizmu, i tym samym stanowiąc obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących obowiązku zmian wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473§1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z​ art. 484§2 KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach projektu Umowy górnego limitu wszystkich kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 3); 4) art. 447 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień umożliwiających zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych przez zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 Pzp umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, przy jednoczesnym zdefiniowaniu nazbyt rozbudowanych dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, utrudniających prowadzenie robót i zapewnienie ich ciągłości, co ​ konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa zamawiającego w do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 KC, art. 654 KC, art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 16 Pzp poprzez uznanie w ramach projektu Umowy braku złożenia zamawiającemu kompletnej dokumentacji odbiorowej za wadę istotną, uzasadniającą brak przystąpienia do odbioru końcowego robót, a​ w konsekwencji przyznania zamawiającemu prawa do odmowy przystąpienia do odbioru końcowego robót i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek zastrzeżeń co do kompletności i prawidłowości dokumentacji nawet w przypadku gdy wady mają w istocie charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6) art. 433 ust. 1 pkt 4) Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za treść dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego i rozbieżności z niej wynikające, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, tym samym działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i​ jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7) art. 433 ust. 1 pkt 3) Pzp, art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i​ prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8) art. 462, art. 463 i art. 464 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 6471 § 3 KC, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień ograniczających możliwość współpracy z podwykonawcami, a także możliwość wykonawcy do swobodnego kształtowania treści umowy z podwykonawcą w zakresie wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji, w której dyspozycja art. 462 Pzp nie ogranicza wykonawcy w prawie do zlecenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, art. 463 i 464 Pzp wskazuje zaś w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, co w konsekwencji stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i​ jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa ​ Rozdziale VIII pkt 2.4) SW Z w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla w zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a jednocześnie niejednoznaczny, przy użyciu parametrów utrudniających realną weryfikację doświadczenia posiadanego przez wykonawców, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i​ naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9); 10) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale VIII pkt 2.4.2.1) SW Z (Kierownik budowy) w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 10). W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z (w tym wzoru Umowy) i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Zamawiający w dniu 28 lutego 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł m. in. o nieuwzględnianie zarzutów w części nieuwzględnionej przez zamawiającego i​ oddalenie odwołania w tej części jako bezzasadnego. Ponadto z treści odpowiedzi na odwołanie można było wywieść, że zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z i ta modyfikacja częściowo odpowiadała żądaniom określonym w odwołaniu. W związku z​ powyższym Izba uznała, że zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie tej części zarzutów, co do których zamawiający wskazał, że dokonał zmiany SWZ zgodnie z​ żądaniami opisanymi przez odwołującego. W dniu 29 lutego 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w pozostałym nieuwzględnionym zakresie. Jednocześnie odwołujący zawnioskował – w związku ze stanowiskiem zamawiającego oraz z uwagi na brak złożenia przystąpienia po stronie zamawiającego – o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp oraz wzajemne zniesienie kosztów, wynikające z §9 ust. 1 pkt 2 lit. b) Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Niezależnie od powyższego, z​ ostrożności na wypadek uznania przez Izbę, że umorzenie postępowania na ww. podstawie byłoby z jakichkolwiek względów niemożliwe, odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie §9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) ww. rozporządzenia. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenie odwołującego zawarte w piśmie złożonym w dniu 29 lutego 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5036/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców: 1.Budimex S.A. siedzibą w Warszawie, 2.SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………... ................................... ................................... sygn. akt KIO 5036/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, którego przedmiotem jest robota budowlana pn.: „Budowa Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży przy Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”, nr sprawy: PN 88/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 781275-2024. W dniu 30 grudnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiewniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na ustaleniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 3 do SW Z – Wzór umowy (dalej: Wzór umowy) oraz załącznika nr 8 do Wzoru umowy – Procedury Odbiorowe, w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I.1. Odwołujący stawia Zamawiającemu następujące zarzuty: ODBIÓR BEZUSTERKOWY, NIEJEDNOZNACZNE WYMAGANIA W ZAKRESIE WYSTAWIENIA ŚWIADECTWA PŁATNOŚCI KOŃCOWEJ, BRAK OKREŚLENIA CZASU TRWANIA ODBIORU KOŃCOWEGO 1) naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści załącznika nr 8 do Wzoru umowy (Procedury Odbiorowe) zapisów, które wskazują na odbiór bezusterkowy, uzależnienie wystawienia faktury końcowej (wystawienia Świadectwa Płatności Końcowej) od bezusterkowego odbioru końcowego, brak ustalenia czasu trwania Odbioru Końcowego gdyż: (i)zgodnie z pkt 4 załącznika nr 8 do Wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że może odmówić dokonania Odbioru Końcowego w przypadku wykonania Robót Budowlanych niezgodnie z Umową co oznacza wykonanie ich wadliwie niezależnie od tego czy dotyczy to Wady Istotnej czy Nieistotnej. Dodatkowo warunkiem podpisania pozytywnego Protokołu Odbioru Końcowego jest spełnienie wymagań, spośród których jednym z nich jest usunięcie wad i usterek oraz braków stwierdzonych w trakcie procesu odbiorowego. Uwzględniając definicję Wad, Wad Istotnych i Wad Nieistotnych zawartą w § 1 pkt 36, 37 i 38 Wzoru umowy sugeruje to, że Zamawiający nie podpisze protokołu odbioru końcowego w razie stwierdzenia Wad co oznacza również niepodpisanie protokołu w razie wystąpienia Wad Nieistotnych (ii) zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1 i 3 Wzoru umowy Świadectwo Płatności Końcowej nie będzie mogło zostać wystawione wcześniej niż po zakończeniu i odbiorze końcowym całości Inwestycji, po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie Inwestycji, a także po spełnieniu innych wymagań wynikającychz Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury odbiorowe Powyższe wymaganie odwołujące się do spełnienia innych Wymagań wynikających z Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury Odbiorowe może wskazywać, że Zamawiający nie pozwoli na wystawienia Świadectwa Płatności Końcowej do czasu usunięcia Wad Nieistotnych stwierdzonych w trakcie Odbioru Końcowego. (iii)W pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy (Procedury Odbiorowe) Zamawiający wskazuje, kiedy potwierdzi gotowość do odbioru i rozpocznie odbiór jednak nie wskazuje jak długo będą trwały czynności Odbioru Końcowego i kiedy nastąpi podpisanie protokołu Odbioru Końcowego. WSTRZYMANIE ZAPŁATY CAŁOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY W PRZYPADKU NIE PRZEDSTAWIENIA OŚWIADCZEŃ PODWYKONAWCÓW 2 ) naruszenie art. 447 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 5 ust. 4 Wzoru Umowy, że drugie i następne Świadectwo Płatności Przejściowych i Świadectwo Płatności Końcowej nie zostaną wystawione i żadna kwota nie zostanie zatwierdzona przez Inżyniera Kontraktu, dopóki Wykonawca nie przedstawi pisemnego oświadczenia Wykonawcy sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 15 do Umowy, z którego będzie wynikać, brak zaległości Wykonawcy w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom. Oznacza to, że w razie zaległości w zapłacie wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy Wykonawca zostanie pozbawiony możliwości wystawienia faktury i otrzymania wynagrodzenia podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp Zamawiający nie może zablokować w całości wynagrodzenia Wykonawcy a powinien umożliwić Wykonawcy wystawienie faktury częściowej i dopiero z tej faktury częściowej ma możliwość wstrzymać wypłatę wynagrodzenia Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA WYKONAWCY JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 3) naruszenie art. 449 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. § 5 ust. 2 pkt 5), Wzoru umowy poprzez możliwość wstrzymania części wynagrodzenia Wykonawcy. Zgodnie ze wskazanym zapisem Wzoru Umowy Zamawiający „część kwoty należnej Wykonawcy równa kosztowi naprawy lub wymiany, lub naprawieniu szkody zostanie wstrzymana do czasu dokonania takiej naprawy lub wymiany zgodnie z Umową” co oznacza, że Zamawiający traktuje wstrzymaną część wynagrodzenia wykonawcy jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy. BRAK MOŻLIWOŚCI USTANOWIENIA KAUCJI W RAMACH UMÓW PODWYKONAWCZYCH POPRZEZ DOKONANIE POTRĄCENIA 4) naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc poprzez wyłączenie w § 7 ust. 8 pkt 9) Wzoru Umowy możliwości ustanowienia kaucji w ramach umowy podwykonawczej poprzez dokonanie potrącenia kwoty kaucji z wynagrodzenia podwykonawcy (nie jest dopuszczalne przewidzenie potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Podwykonawcy) Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: dokonania czynności zmiany Wzoru umowy i Procedury Odbiorowej w sposób określony poniżej. ODBIÓR BEZUSTERKOWY, NIEJEDNOZNACZNE WYMAGANIA W ZAKRESIE WYSTAWIENIA ŚWIADECTWA PŁATNOŚCI KOŃCOWEJ, BRAK OKREŚLENIA CZASU TRWANIA ODBIORU KOŃCOWEGO 1) Zmodyfikowanie Wzoru umowy i Procedury Odbiorowej w sposób, który wyeliminuje niezgodne z prawem zasady dokonywania odbiorów jako bezusterkowych i nadanie umowie w tym zakresie jednoznacznego brzmienia. Jednocześnie powinien zostać ustalony termin na przeprowadzenie odbioru końcowego oraz powinno zostać jednoznacznie ustalone, że Świadectwo Płatności Końcowej zostanie wystawione po podpisaniu protokołu Odbioru Końcowego. Proponowane brzemiennie pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy Jeżeli w toku czynności Odbioru Końcowego zostanie stwierdzone, iż Przedmiot Umowy nie osiągnął gotowości do Odbioru Końcowego z powodu nie zakończenia Robót Budowlanych, ich wykonania istotnie niezgodnie z Umową, OPZ lub Dokumentacją projektową, lub stwierdzenia w toku Odbioru Końcowego Wad Istotnych, Zamawiający może odmówić odebrania przedmiotu Umowy. Zakres uprawnień Zamawiającego wynikający z wykrycia ewentualnych Wad podczas procedury odbioru określają zapisy poniższe. Warunkiem podpisania pozytywnego Protokołu Odbioru Końcowego jest spełnienie wymagań: (a) Przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcę ostatecznej dokumentacji powykonawczej Inwestycji, (b) Usunięciu istotnych wad i usterek oraz braków stwierdzonych w trakcie procesu odbiorowego, (c) Przedłożeniu Zabezpieczenia na okres rękojmi i Gwarancji (jeżeli nie zostało wcześniej przedłożone), (d) Przedłożeniu pozytywnych wyników rozruchu wszystkich urządzeń i instalacji, (e) Uzyskaniu ostatecznego pozwolenia na użytkowania Inwestycji. Proponowane brzemiennie § 5 ust. 3 pkt 3 Wzoru umowy 3) Świadectwo Płatności Końcowej nie będzie mogło zostać wystawione wcześniej niż po zakończeniu i odbiorze końcowym całości Inwestycji to jest po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego i, po uzyskaniu Pozwolenia na Użytkowanie Inwestycji, a także po spełnieniu innych wymagań wynikających z Załącznika nr 8 do Umowy – Procedury odbiorowe. Proponowane brzemiennie pkt 4 Załącznika nr 8 do Wzoru Umowy Wykonawca jest obowiązany zgłosić na piśmie Inżynierowi Kontraktu fakt wykonania i gotowości do odbioru całości Robót Budowlanych objętych przedmiotem Umowy. Zamawiający lub Inżynier Kontraktu rozpatrzy powyższe najpóźniej terminie 7 (siedmiu) dni od dnia jego otrzymania i o swoim stanowisku poinformuje Wykonawcę w ww. terminie. Zamawiający lub Inżynier Kontraktu w terminie 5 (pięciu) dni od dnia poinformowania Wykonawcy rozpocznie przegląd poszczególnych Robót, którego celem będzie odbiór Robót (o ile ma zastosowanie). Po przeprowadzonym odbiorze, który nie będzie trwał dłużej niż 14 dni, zostanie sporządzony protokół z list Wad i uwag Zamawiającego. WSTRZYMANIE ZAPŁATY CAŁOŚCI WYNAGRODZENIA WYKONAWCY W PRZYPADKU NIE PRZEDSTAWIENIA OŚWIADCZEŃ PODWYKONAWCÓW 2) Zmodyfikowanie zapisów Wzoru Umowy w taki sposób aby brak dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom robót budowalnych nie blokował wystawienia Świadectwa Płatności a jedynie dawał możliwość powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w zakresie nieprzedstawionych dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Proponowane brzmienie § 5 ust. 4 Wzoru Umowy Niezależnie od postanowień niniejszego paragrafu lub któregokolwiek innego postanowienia Umowy, kwoty określone w drugime i następnyche Świadectwacho Płatności Przejściowych i Świadectwieo Płatności Końcowej nie zostaną zapłcone wystawione i żadna kwota nie zostanie zatwierdzona przez Inżyniera Kontraktu, dopóki w części w jakiej Wykonawca nie przedstawi pisemnego oświadczenia Wykonawcy sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 15 do Umowy, z którego będzie wynikać, brak w zakresie jakim będzie wskazywał na wystąpienie zaległości Wykonawcy w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych Robót budowlanych lub w zakresie w jakim Wykonawca nie przedstawił dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych wraz z dowodami potwierdzającymi że wszystkie wymagalne płatności wykazane w poprzednich Świadectwach Płatności Przejściowych należne Wykonawcy zgodnie z Umową za poprzednie okresy rozliczeniowe zostały zapłacone w odpowiedniej wysokości. Oświadczenia Podwykonawców powinny POTRAKTOWANIE WYNAGRODZENIA JAKO ZABEZPIECZENIA NALEŻYTEGO WYKONANIA UMOWY 3) Zmodyfikowanie Wzoru umowy w taki sposób, aby wystąpienie wad nie blokowało wystawienia Świadectwa Płatności. Proponowane brzemiennie § 5 ust. 2 pkt 5) Wzoru umowy Wstrzymanie wystawienia Świadectwa Płatności Przejściowych nie nastąpi z powodu: a) Wad Nieistotnych, zaś w przypadku wystąpienia Wad Istotnych wartość robót w których wystąpiła Wada Istotna nie zostanie potwierdzona/uwzględniona w protokole zaawansowania o którym mowa w § 5 ust. 2 pkt 1) , jeżeli w przypadku niezgodności rzeczy dostarczonej przez Wykonawcę lub niezgodności świadczenia Wykonawcy z Umową, część kwoty należnej Wykonawcy równa kosztowi naprawy lub wymiany, lub naprawieniu szkody zostanie wstrzymana do czasu dokonania takiej naprawy lub wymiany zgodnie z Umową usunięcia Wady Istotnej, b) Wystąpienia sporu pomiędzy Wykonawcą, a Inżynierem Kontraktu i/lub Zamawiającym co do (jedynie) części płatności, w takim przypadku Świadectwo Płatności Przejściowych zostanie wystawione na bezsporną kwotę. BRAK MOŻLIWOŚCI USTANOWIENIA KAUCJI W RAMACH UMÓW PODWYKONAWCZYCH POPRZEZ DOKONANIE POTRĄCENIA 4) Zmodyfikowanie Wzoru umowy w taki sposób aby wykonawca miał możliwość ustanowienia kaucji w ramach zabezpieczenia umowy podwykonawczej również poprzez potrącenie kwoty kaucji z wynagrodzenia podwykonawcy. Proponowane brzemiennie § 7 ust. 8 pkt 9) Wzoru umowy 9) w razie gdy na podstawie umowy o podwykonawstwo ma zostać ustanowione zabezpieczenie należytego wykonania tej umowy w formie pieniężnej, umowa o podwykonawstwo winna przewidywać, że zabezpieczenie to zostanie wniesione przez Podwykonawcę wyłącznie w formie odrębnego przelewu dokonanego przez Podwykonawcę i ustanowienia kaucji na zabezpieczenie (zawarcie umowy kaucji). W przypadku nie dokonania przelewu przez Podwykonawcę na poczet kaucji dopuszczalne – nie jest dopuszczalne przewidzenie potrąceniea kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia Podwykonawcy. Nie jest dopuszczalne ani zatrzymywaniea części wynagrodzenia Podwykonawcy na zabezpieczenie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: 1. Budimex S.A. siedzibą w Warszawie, 2. SKANSKA Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie , Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 15 stycznia 2025 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………... ..................................... ..................................... …

…Sygn. akt: KIO 2953/23 WYROK z dnia 24 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2023 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5a, 52-200 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gorzów Wielkopolski w imieniu którego działa Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Gorzów Wielkopolski, ​ imieniu którego działa Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o., dokonanie zmiany specyfikacji warunków zamówienia w przez zdefiniowanie pojęcia „Inwestycja” osobno dla każdego z zadań. 2.Kosztami postępowania obciąża Miasto Gorzów Wielkopolski w imieniu którego działa Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Gorzów Wielkopolski, w imieniu którego działa Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. na rzecz wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Strabag Infrastruktura Południe ​ p. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. S Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2953/23 Uzasadnie nie Miasto Gorzów Wielkopolski w imieniu którego działa Gorzowskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój terenów inwestycyjnych w Gorzowie Wielkopolskim poprzez rozbudowę układu komunikacyjnego północnej części miasta”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 września 2023 r. pod numerem 2023/S 171537770. W dniu 6 października 2023 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. ​z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 5 kc, art. 353¹ kc, 647 kc oraz art. 58 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust 1 ustawy Pzp p​ oprzez wprowadzenie do projektu umowy postanowień uzależniających zapłatę wynagrodzenia za jedno z zadań objętych prowadzonym postępowaniem (postępowanie prowadzone jest z podziałem na części) od zakończenia drugiego zadania objętego prowadzonym postępowaniem, co w konsekwencji stanowi o niejednoznacznym i​ niewyczerpującym opisaniu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SW Z, poprzez dodanie w SW K w Subkl. 1.1. definicji pojęcia Inwestycja rozumianego jako dla zadania nr 1 - wykonanie robót składających się na zakres Zadania częściowego nr 1, dla zadania nr 2 - wykonanie robot składających się na zakres Zadania częściowego nr 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój terenów inwestycyjnych w Gorzowie Wielkopolskim poprzez rozbudowę układu komunikacyjnego północnej części miasta” w podziale na 2 zadania: Zadanie częściowe nr 1 - ul. Mironicka; Zadanie częściowe nr 2 - Północna Obwodnica Gorzowa Wlkp. Każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu może złożyć ofertę na jedno lub dwa zadania. W dniu 26 września 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 135 ust 2 i 6 ustawy Pzp, zamieścił odpowiedz na pytanie wykonawcy. Pytanie brzmiało: „W akcie umowy, par 2, Zamawiający wprowadził następujące postanowienie: Wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na zapłatę wynagrodzenia na zasadach wskazanych w ust 5 pkt 1) lit. d) Promesy Wstępnej dotyczącej dofinansowania inwestycji z Programu Rządowy Fundusz Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych (Nr Promesy: Edycja5RSP/2022/361/PolskiLad), z jednoczesnym zastrzeżeniem, że zapłata wynagrodzenia Wykonawcy Inwestycji w całości nastąpi po wykonaniu inwestycji w terminie nie dłuższym niż 35 dni od dnia wydania Świadectwa Przejęcia (podkreślenie własne). Zgodnie z par 2 ust 1 Aktu umowy „Słowa i zwroty użyte w tej Umowie będą miały takie samo znaczenie, jakie jest im odpowiednio przypisano w Warunkach Kontraktowych, o których jest mowa poniżej. Par 2 ust 2 Jako części niniejszej Umowy będzie się uważało, odczytywało i interpretowało następujące dokumenty: a)Akt Umowy wraz z późniejszymi Aneksami, b)Warunki Szczególne Kontraktu, c)Warunki Ogólne Kontraktu, d)Oferta Wykonawcy, Warunki Kontraktowe nie zawierają definicji pojęcia „Inwestycji”. Tym bardziej nie zawierają pojęcia „inwestycji” do których referuje przywołany par. 2 ust 2 Aktu Umowy. Jednocześnie zgodnie z Warunkami Kontraktowymi co do zapłaty wynagrodzenia umowa w Subkl. 14.7. przewiduje, że: „(...) Wykonawca zapewni finansowanie inwestycji w części niepokrytej udziałem własnym Zamawiającego na czas poprzedzający wypłatę z Promesy udzielonej Zamawiającemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego w ramach programu Polski Ład, z​ zastrzeżeniem, że zapłata wynagrodzenia w całości nastąpi po wykonaniu inwestycji w terminie nie dłuższym niż 35 dni od dnia odbioru końcowego inwestycji przez Zamawiającego - w tym przypadku poprzez odbiór końcowy inwestycji należy rozumieć wystawienie Świadectwa Przejęcia (...) Transza 3-o wartości pozostałej do zapłaty kwoty wynagrodzenia Wykonawcy, z uwzględnieniem sumy wypłaconych wcześniej kwot wynagrodzenia. Płatność nastąpić będzie mogła po wystawieniu Świadectwa Przejęcia, na podstawie Końcowego Świadectwa Płatności (…)”. Z kolei zgodnie z Subkl. 14.10 „(...) Nie później niż 4 dni od dnia/daty wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla całego zakresu Robót) zostanie wystawione Końcowe Świadectwo Płatności, na podstawie przedłożonych Inżynierowi trzech egzemplarzy Rozliczenia Końcowego wraz z​ dokumentami stanowiącymi jego podstawę, zgodnie z Subklauzulą 14.3 [Wnioski o​ Przejściowe Świadectwa Płatnościj, przedstawiające: a)wartość wszystkich wykonanych robót zgodnie z Kontraktem aż do dnia zakończenia Robót, tj. do daty wpisu w Dzienniku Budowy, którym nadzór w rozumieniu Prawa budowlanego poświadczy zakończenie robót budowlanych; b)wszelkie dalsze kwoty, które Wykonawca uważa za należne, oraz c)szacunkową wartość wszelkich innych kwot, które Wykonawca uważa za należne mu na mocy Kontraktu, Szacunkowe wartości należy w Rozliczeniu Końcowym wykazać oddzielnie” Z kolei Roboty - zgodnie z Subkl. 1.1.5.8. zdefiniowane zostały w zastępujący sposób „Roboty Oznaczają wykonanie: a)dla zadania częściowego nr 1 - Robót, określonych w Subklauzuli 1.1.6.22 b)dla zadania częściowego nr 2- Robót, określonych w Subklauzuli 1.1.6.23 W ramach wykonania prowadzone są Roboty Stałe oraz Roboty Tymczasowe lub którekolwiek z nich według potrzeb” Podobnie w Subkl. 10.1 Świadectwo Przejęcia, Zamawiający przewidział, że „P rzed wystąpieniem o wystawienie Świadectwa Przejęcia, Wykonawca zobowiązany jest, zgodnie ze wskazówkami Inżyniera i pod jego nadzorem, sporządzić wszelkie wymagane dokumenty, w tym wymagany Kontraktem dokument Gwarancji Jakości i doręczyć je Inżynierowi oraz dokonać wszelkich czynności niezbędnych do uzyskania przez Wykonawcę kompletu właściwych dokumentów zezwalających zgodnie z Prawem budowlanym na użytkowanie obiektu budowlanego/obiektów budowlanych realizowanych na podstawie aktu umowy, tj. ​ szczególności ostatecznej decyzji administracyjnej pozwolenia na użytkowanie, zaświadczenia o braku podstaw do w wniesienia sprzeciwu do zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy lub/i dokonania zawiadomienia organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, do którego organ ten w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgłosi! sprzeciwu w drodze decyzji.” W związku z powyższym prosimy o potwierdzenie, że użyty w par 2 ust. 2 umowy zwrot o tym, że zaplata wynagrodzenia Wykonawcy Inwestycji nastąpi po wykonaniu inwestycji w terminie nie dłuższym niż 35 dni od wydania Świadectwa Przejęcia, w przypadku gdy zadanie częściowe 1 i zadanie częściowe 2 będzie realizowało dwóch różnych wykonawców rozumieć należy w ten sposób, że zaplata wynagrodzenia w całości odpowiednio dla zadania częściowego nr 1 i zadania częściowego nr 2 nastąpi: a)dla zadania częściowego nr 1 po zakończeniu objętych nim Robót, wystawieniu dla nich Świadectwa Przejęcia i Końcowego Świadectwa płatności, i odpowiednio b)dla zadania częściowego nr 2, po zakończeniu objętych nim Robót, wystawieniu dla nich Świadectwa Przejęcia i Końcowego Świadectwa płatności”. W odpowiedzi z 26 września 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, że: „Rozumowanie Wykonawcy zawarte na końcu pytania jest niepoprawne. Zamawiający podnosi, że zadanie realizowane jest przy dofinansowaniu w ramach Rządowego Funduszu Polski Ład: Program Inwestycji Strategicznych. Rozliczenie końcowe z wykonawcami nastąpi na zasadach określonych w promesie załączonej do SW Z, która określa m.in. zasady wypłaty dofinansowania. Oznacza to, że płatność końcowa z tytułu realizacji obu zadań (zadanie częściowe nr 1 i zadanie częściowe nr 2) nastąpi po zakończeniu obu zadań. (podkreślenie własne). Dlatego wykonawcy realizujący oba zadania muszą ze sobą współpracować.”. Dalej Zamawiający przytoczył postanowienia Subkl. 4.6 Współpraca, wskazując na obowiązek wykonawców zsynchronizowania harmonogramów tak, aby ukończyć prace w tym samym terminie, co pozwoli na dokonanie płatności w oparciu o dofinansowanie. W ocenie Odwołującego, udzielona odpowiedź na pytanie, stanowiąca element specyfikacji warunków zamówienia, wprowadza zasady dokonywania zapłaty za wykonane roboty niezgodne z obowiązującymi przepisami, bo uzależniające dokonanie zapłaty od spełnienia świadczenia przez podmiot trzeci (wykonawcę drugiego zadania) nie będący stroną umowy. Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z 2 czerwca 2021 r. (IICSKP 7/21) w którym Sąd Najwyższy wypowiedział się, czy można zastrzec warunkową wypłatę wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych, wskazując, że: „W ocenie Sądu Najwyższego, w umowie o roboty budowlane nie jest dopuszczalne uzależnienie zapłaty całości należnego wykonawcy wynagrodzenia od warunku w rozumieniu art. 89 KC, skoro zapłata wynagrodzenia należy do elementów przedmiotowo istotnych tej umowy (art. 647 KC). Zgodnie bowiem z art. 89 KC możliwe jest uzależnienie powstania lub ustania skutków czynności prawnej od zdarzenia przyszłego i niepewnego, z zastrzeżeniem wyjątków wynikających m.in. z właściwości tej czynności prawnej. O ile zatem, z reguły, nic nie stoi na przeszkodzie zawarciu umowy o roboty budowlane pod warunkiem (uzależnieniu jej wszystkich skutków od zdarzenia przyszłego i niepewnego), o tyle wykluczone jest uzależnienie tylko niektórych skutków tej czynności, objętych essentialia negotii (np. oddania obiektu albo zapłaty całości wynagrodzenia) od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Powiązanie zapłaty całego wynagrodzenia z warunkiem w rozumieniu art. 89 KC godziłoby bowiem w naturę stosunku prawnego umowy o roboty budowlane (art. 353¹ w zw. z art. 647 KC), skoro zawarta umowa byłaby tylko warunkowo wzajemna i odpłatna. Oczywiste jest też, że takie postanowienie zakłócałoby w istotny sposób równowagę kontraktową. Innymi słowy, zastrzeżenie w treści czynności prawnej warunku nie może powodować pozbawienia umowy nazwanej jej istotnych cech. Odrębną kwestią jest natomiast uzależnienie rozmiaru świadczenia (wysokości należnego wykonawcy wynagrodzenia) od warunku. W tym kontekście należy postrzegać postanowienie umowy wymagające od wykonawcy przedstawienia faktur obciążających wykonawcę a wystawionych przez podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że podwykonawca z różnych przyczyn może nie przedstawić faktury generalnemu wykonawcy, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca ten nie będzie taką fakturą dysponował. Skutkowałoby to uzależnieniem zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od zachowania osoby trzeciej (podwykonawcy), a więc zdarzenia z​ perspektywy stron umowy o roboty budowlane - przyszłego i niepewnego. Niezależnie zatem od umownego ujęcia tej okoliczności, takie postanowienie umowne, jako sprzeczne z naturą stosunku prawnego wykreowanego umową o roboty budowlane (art. 353¹ w zw. z art. 89 KC), jest nieważne (art. 58 § 1 i 3 KC). Należy więc je traktować jako niezastrzeżone.”. Odwołujący podał, że dalej SN wskazał, iż możliwe jest uzależnienia wymagalności roszczenia od spełnienia dodatkowych świadczeń, muszą to być jednak świadczenia dodatkowe Wykonawcy lub podmiotów, którymi się on posługuje do wykonania swojej umowy, ale nie podmiotów trzecich - a takim będzie wykonawca innej umowy. I tak „(...) Zdaniem Sądu Najwyższego, dopuszczalne jest natomiast uzależnienie wymagalności roszczenia o zapłatę wynagrodzenia od spełnienia przez wykonawcę dodatkowych świadczeń ubocznych (np. złożenia dokumentacji powykonawczej) lub dokonania określonych aktów staranności (np. złożenia rozliczenia co do wykonanych robót, kosztorysu, czy też faktury), a więc zachowań które są uzależnione wyłącznie od wykonawcy lub osób, którymi się posługuje. Tego rodzaju postanowienie umowne nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 KC (nawet jeżeli treść umowy mogłaby skłaniać do takiej interpretacji), ale przesłanką, którą należy spełnić, aby przyjąć, że roszczenie o spełnienie świadczenia wzajemnego (zapłatę wynagrodzenia) stało się wymagalne.”. Jak wskazał Odwołujący, w przywołanym wyroku SN odniósł się również do szczególnej regulacji dotyczącej umów o zamówienia publiczne wskazując, że na gruncie ustawy Pzp dopuszczalne jest uzależnienie obowiązku zapłaty, w przypadku zamówień, na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, a umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, od przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Podobną regulację zawiera obowiązujący od 1 stycznia 2021 r. przepis art. 447 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że skoro takie rozwiązanie zostało wprost przez ustawodawcę zaakceptowane, to nie sposób uznać, że jest ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 KC). Zdaniem Odwołującego, regulacja ta jest spójna z​ zaprezentowanym w wyroku stanowiskiem co do tego, że niezgodne z przepisami jest uzależnienie obowiązku zapłaty od spełnienia świadczenia przez podmiot trzeci. Odwołujący zwrócił również uwagę na orzecznictwo sądów powszechnych uznających za niezgodne z art. 58 KC postanowienia uzależniające termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez wykonawcę od uzyskania wynagrodzenia od inwestora (wyrok SA ​ Warszawie z 17.07.2007 r., sygn. akt I ACa 817/06, w którym sad uznał, iż nieważne są postanowienia umowne, w uzależniające termin zapłaty przez przedsiębiorcę wynagrodzenia swojemu wierzycielowi za spełnione świadczenie, od uzyskania przez tego przedsiębiorcę zapłaty od swojego dłużnika, nawet jeżeli pomiędzy jednym, a drugim zachodzi instrumentalna relacja tego rodzaju, że środki uzyskane od dłużnika od początku miały być przeznaczone na zapłatę wierzycielowi, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 10 października 2018 r., sygn. akt. XIII Ga 455/18). Odwołujący podniósł ponadto, że zaskarżone postanowienia dotyczące sposobu dokonania zapłaty stanowią o niejasnym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia. Jak zauważył Odwołujący, z tytułu kredytowania inwestycji wykonawca ponosi określone koszty, które aby mógł uwzględnić w cenie oferty, musi móc oszacować. Podstawą oszacowania kosztów kredytowania inwestycji jest m.in. czas, przez który wykonawca ponosi ten koszt (drugim wysokość tych kosztów). Wykonawca nie odpowiada za sposób wykonania innego zamówienia przez innego wykonawcę, w tym za termin wykonania. W cenie swojej oferty wykonawca może ująć jedynie własne założenia realizacyjne. Odwołujący podkreślił, że nie mając wpływu na termin wykonania zamówienia przez innego wykonawcę (bo współpraca w tym uzgodnienie harmonogramu z wykonawcą drugiego zadania nie oznacza wykonywania jego obowiązków) wykonawca nie jest w stanie przyjąć, w sposób porównywalny z innymi wykonawcami, kosztów kredytowania robót wywołanych sposobe wykonania drugiego zadania przez innego wykonawcę. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, postanowienia umowne uzależniające dokonanie zapłaty końcowej od ukończenia obu zadań narażają wykonawcę na odpowiedzialność karno-skarbową albo dodatkowe koszty w postaci obowiązku zapłaty podatku VAT niezależnie od dokonania zapłaty przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o VAT” wynika, że obowiązek podatkowy po stronie wykonawcy robót budowlanych powstaje w momencie ich wykonania. Odwołujący podał, że w opinii pt. „Moment powstania obowiązku podatkowego dla usług budowlanych lub budowlano-montażowych” Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśnił: „(...) Z wyjaśnień zawartych w interpretacji Ministra Finansów jednoznacznie wynika, że powstanie po stronie wykonawcy usługi budowlanej lub budowlano-montażowej (robót budowlanych) obowiązku podatkowego (podatku VAT) jest niezależne od dalszych czynności formalnych dokonywanych w relacji usługobiorca-usługodawca takich jak przyjęcie i​ podpisanie protokołu zdawczo-odbiorczego wykonanych robót budowlanych. W związku ​z powyższym, należy wskazać, że unormowania zawarte w omawianych przepisach ustawy o​ VAT winny znajdować odzwierciedlenie w postanowieniach poszczególnych umów ​ sprawach zamówień publicznych, których przedmiotem są usługi budowlane lub budowlano-montażowe. Zgodnie z w art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że zastosowanie znajduje wynikająca z art. 3531 Kodeksu cywilnego granica swobodnego kształtowania stosunku cywilnoprawnego. Stosownie do ww. przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W tym miejscu podkreślić należy, że termin, w którym wykonawca usługi budowlanej lub budowlano-montażowej obowiązany jest wystawić fakturę VAT, został wyraźnie wskazany w art. 106i ust. 3 pkt 1 ustawy o VAT. Wobec powyższego niezgodnymi z powszechnie obowiązującymi unormowaniami rangi ustawowej z zakresu powstania obowiązku podatkowego (podatku VAT) są zatem wszelkie postanowienia umowy między zamawiającym a wykonawcą przewidujące obowiązek wystawienia przez wykonawcę faktury VAT dopiero po podpisaniu protokołów odbioru końcowych/częściowych czy innego rodzaju potwierdzeń przyjęcia wykonania zamawianych robót. Wykonawca ma bowiem obowiązek wystawienia faktury VAT zgodnie z przepisami ustawy o VAT, natomiast zamawiający obowiązany jest tę fakturę przyjąć bez względu na ewentualne zastrzeżenia co do nienależytego wykonania części/całości zamawianych robót. (...)”. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przedmiotowej sprawie niesporne były postanowienia dokumentów zamówienia. Uzasadniając swoją decyzję Zamawiający wskazywał na pochodzenie środków, z jakich finansowane jest zamówienie, a także na treść „Wstępnej Promesy” nr Edycja 5RSP/2022/361/PolskiLad. Izba stwierdziła, że uzależnienie wypłaty wynagrodzenia od spełnienia świadczenia przez podmiot trzeci, nie będący stroną umowy (tj. wykonawcę innej części zamówienia) stanowi nadużycie prawa i nie zasługuje na ochronę. Zapłata wynagrodzenia wykonawcy, który wywiązał się z zawartej z nim umowy jest podstawowym obowiązkiem zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać uzależnienie wypłaty wynagrodzenia od zdarzenia przyszłego i niepewnego – wykonawca nie ma wpływu ani na tok postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w innej części zamówienia, ani na prawidłowość czy tempo realizacji zamówienia przez innego wykonawcę. Wykonawca nie może być zatem obciążany konsekwencjami działań innego podmiotu, na którego postępowanie nie ma wpływu. Uzasadnienia dla wprowadzonych przez Zamawiającego postanowień dokumentów zamówienia nie może stanowić regulacja dotycząca kredytowania inwestycji przez wykonawcę. Wykonawca z tytułu kredytowania inwestycji ponosi określone koszty, które są zależne od takich czynników, jak czas i koszt realizacji inwestycji. Wykonawca ubiegający się o zamówienie jest w stanie oszacować ww. koszty i ponieść odpowiedzialność za realizację inwestycji. Jednak w sytuacji, gdy realizacja zamówienia w innej części jest zależna od innego podmiotu, wykonawca nie ma możliwości realnego oszacowania założeń realizacyjnych innego podmiotu. Współpraca pomiędzy wykonawcami poszczególnych części nie oznacza wykonania obowiązków za inny podmiot. Realne oszacowanie ryzyk związanych z odrębnym zamówieniem i jego realizacją lub brakiem realizacji przez innym podmiot jest niemożliwe. Nie bez znaczenia są także przepisy podatkowe związane z terminem zapłaty przez wykonawcę podatku VAT, na które wskazywał Odwołujący. Izba miała także na względzie okoliczność, że Zamawiający nie wykazał, że przeprowadzenie postępowania w sposób, który zadośćuczyni wymogom ustawowym nie jest możliwe. Wobec powyższego, za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 5 kc, art. 353¹ kc, 647 kc oraz art. 58 kc w zw. z art. 8 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ust 1 ustawy Pzp przez wprowadzenie do projektu umowy postanowień uzależniających zapłatę wynagrodzenia za jedno z zadań objętych prowadzonym postępowaniem od zakończenia drugiego zadania objętego prowadzonym postępowaniem, co w konsekwencji stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisaniu przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, koszty ponosi zamawiający. W takiej sytuacji Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2556/25 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Balzola Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie Uczestnicy postępowania po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie B.ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego oraz zarzutów wycofanych przez odwołującego; 2 . uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I.4 i nakazuje zamawiającemu zastąpienie obowiązku złożenia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy obowiązkiem złożenia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców jako warunek zapłaty drugiej i kolejnych faktur wykonawcy; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w 1/2 i zamawiającego w 1/2: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty od pełnomocnictwa złożonego przez zamawiającego; 4.2.zasądza od zamawiającego - Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Chorzowie na rzecz odwołującego - Balzola Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 992 zł 00 gr (dziewięć tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy), tytułem zwrotu części uiszczonych kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2556/25 Uzasadnienie Tramwaje Śląskie S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie prac w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla zadań obejmujących przebudowę torowiska oraz sieci trakcyjnej na terenie Będzina oraz Dąbrowy Górniczej w ramach Projektu pn.: „Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii – Etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027, numer referencyjny UE/JRP/C/280/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz 11 czerwca 2025 r. pod numerem 365661-2025. Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: ”SW Z”), w tym projektowane postanowienia umowy (dalej: „Umowa”) została opublikowana w tej samej dacie. Wykonawca Balzola Polska Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec postanowień SW Z w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: I.1. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc, art. 647 kc., 651 kc., art. 656 w zw. z art. 632 kc i 634 kc oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp polegające na sformułowaniu projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane realizowane w trybie zaprojektuj i wybuduj oraz przenoszący na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający tj. za prawidłowość dokonanego opisu przedmiotu zamówienia w tym jego sprzeczności, błędy lub niejasności i zaniechania w zakresie obowiązku zgodnego z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia przez: -wprowadzenie w § 1 ust. 3 Umowy „Przedmiot zamówienia” postanowień o tym, że „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z wszelkimi dokumentami dotyczącymi zakresu Umowy, w tym udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją oraz SW Z, PFU i oświadcza, że nie wnosi w tym zakresie zastrzeżeń w związku z czym wykonawca nie jest uprawniony do formułowania jakichkolwiek roszczeń w związku z wykryciem ewentualnych sprzeczności, błędów lub niejasności.” -wprowadzenie w § 1 ust. 10 Umowy „Przedmiot zamówienia” postanowień o tym, że „Powyższy obowiązek dotyczy również wszystkich prac (robót, dostaw, usług) które nie są wyraźnie wyszczególnione w SW Z, Umowie i jej załącznikach a okażą się konieczne do wykonania Przedmiotu Umowy w trakcie realizacji prac projektowych lub robót budowlanych. W związku z tym takie prace (roboty, dostawy i usługi), o których mowa powyżej, traktowane będą jako objęte Przedmiotem Umowy oraz zostaną wykonane przez Wykonawcę w ramach Wynagrodzenia”. -wprowadzenie w § 1 ust. 13 Umowy „Przedmiot zamówienia” postanowień o tym, że „Wykonawca oświadcza, że rozważył wszystkie stosowane warunki oraz okoliczności w których mają być wykonywane prace, w szczególności odnośnie wpływu tych okoliczności na wykonane roboty, wartość Umowy (włączając w to wahania kosztów i dostępność siły roboczej, organizacji pracy) oraz otrzymał od Zamawiającego wszelkie niezbędne dane, mogące mieć wpływ na ryzyka i okoliczności realizacji Przedmiotu Umowy.” I.2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art.627 kc, 647 kc, art. 652 kc, poprzez nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu, ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego, zasadą równowagi stron i wprost przepisami prawa i przyznanie sobie przez Zamawiającego, w sposób niezgodny z prawem, w § 9 ust. 12, § 9 ust. 14 i ust 16 Umowy a także § 9 ust 12 Umowy i § 4 pkt 3) Umowy uprawnienia do odmowy dokonania odbioru od Wykonawcy dokumentacji projektowej oraz wykonanych robót, na wypadek stwierdzenia wystąpienia w nich jakichkolwiek wad w tym nieistotnych, a także uprawnienia do odmowy dokonania zapłaty do czasu dokonania odbioru „bez uwag”, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami dokonanie odbioru aktualizującego obowiązek zapłaty jest obowiązkiem inwestora i nie może być uzależnione od bezusterkowego wykonania działa czy obiektu. I.3. art. 433 pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z z art. 3531, art. 627 i art 647 kc poprzez nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu, ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób sprzeczny z naturą stosunku prawnego, zasadą równowagi stron i wprost przepisami prawa poprzez określenie w § 6 ust. 1 - 3 Umowy, że za termin wykonania każdego z etapów zamówienia jak i termin wykonania przedmiotu umowy uważa się dzień podpisania protokołu odbioru podczas gdy datą wykonania zobowiązań wykonawcy czy to z umowy o roboty budowlane czy umowy o dzieło jest data zakończenia robót i zgłoszenia gotowości do odbioru, potwierdzone protokołem odbioru, który ma charakter pokwitowania spełniania świadczenia w rozumieniu art. 462 kc. ale nie może stanowić o dacie wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. I.4. art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 7 ust. 18, 19 oraz § 10 ust 5 Umowy, że warunkiem zapłaty każdej faktury będzie przedstawienie przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczeń podwykonawców wg. załącznika nr 4 o braku wymagalnych wierzytelności i zwolnieniu Zamawiającego z odpowiedzialności podczas gdy: 1)przedstawienie dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców może warunkować drugiej i następnej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty; 2)zapłata części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy może być uwarunkowana przedstawieniem dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców I.5 art. 433 pkt 4) ustawy Pzp, art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc poprzez zastrzeżenie w § 10 ust 26 ale również § 15 ust 5 uprawienia Zamawiającego do jednostronnego ograniczenia zakresu umowy przy czym w §10 ust. 26 Umowy o 20% a w § 15 ust. 5 Umowy aż o 70% wartości umowy co w tym drugim przypadku jest nadmierne i nieproporcjonalne, podważa celowość zawarcia umowy, a ponadto przyczyny ograniczenia zakresu umowy wskazane w § 15 ust 5 tj. brak możliwości planowanego finansowania projektu są przeszkodą do zawarcia umowy czy też podstawą do unieważnienia postępowania ale nie do jednostronnego ograniczenia zakresu umowy bez prawa wykonawcy do żądania odszkodowania. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) w zakresie zarzutu nr I.1 – zmianę w § 1 ust. 3 Umowy poprzez jego usunięcie, zmianę §1 ust.10 Umowy poprzez jego usuniecie oraz zmianę § 1 ust 13 poprzez zastąpienie jego dotychczasowego brzmienia zgodnie z którym „Wykonawca oświadcza, że rozważył wszystkie stosowane warunki oraz okoliczności w których mają być wykonywane prace, w szczególności odnośnie wpływu tych okoliczności na wykonane roboty, wartość Umowy (włączając w to wahania kosztów i dostępność siły roboczej, organizacji pracy) oraz otrzymał od Zamawiającego wszelkie niezbędne dane, mogące mieć wpływ na ryzyka i okoliczności realizacji Przedmiotu Umowy” zapisem „Wykonawca oświadcza, że w oparciu o dokumenty udostępnione przez Zamawiającego na etapie przetargu rozważył wszystkie stosowane warunki oraz okoliczności w których mają być wykonywane prace, w szczególności odnośnie wpływu tych okoliczności na wykonane roboty, wartość Umowy (włączając w to wahania kosztów i dostępność siły roboczej, organizacji pracy).” 2) w zakresie zarzutu I.2: -zmianę w § 4 pkt 3) Umowy w następujący sposób „zapłata Wykonawcy należnego wynagrodzenia za prawidłowo wykonany i odebrany Przedmiot Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy”, -zmianę w § 9 ust. 12: „Do obowiązków Wykonawcy należy dołączenie do każdej dokumentacji projektowej, stanowiącej przedmiot odbioru pisemnego oświadczenia, że dostarczona dokumentacja projektowa jest wykonana zgodnie z Umową, obowiązującymi przepisami, normami oraz że została przekazana w stanie pełnym i jest kompletna z punktu widzenia celu, dla którego została wykonana. Pisemne oświadczenie, o którym mowa w tym ustępie, stanowi integralną część przedmiotu odbioru” -zmianę w § 9 ust 14 Umowy: „Odbiór końcowy dokumentacji projektowej dla każdego Zadania (Etap I), w tym weryfikacja dokumentacji przez Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu odbywa się na zasadach określonych w SWZ oraz w terminie 14 dni roboczych od dnia otrzymania kompletnego opracowania. -zmianę w § 9 ust. 16 Umowy: „Z zastrzeżeniem procedury odbiorowej przewidzianej dla dokumentacji projektowej w PFU, w razie stwierdzenia wad lub braków dokumentacji projektowej objętej Przedmiotem Umowy w trakcie wykonywania Umowy lub w czasie odbioru dokumentacji lub jej części, a także w trakcie realizacji robót budowlanych prowadzonych na podstawie tej dokumentacji - Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia stwierdzonych wad lub braków. W przypadku stwierdzenia wad lub braków dokumentacji projektowej w trakcie procedury odbioru, zgodnie z PFU, Wykonawca zobowiązany jest usunąć te wady lub braki w terminach wskazanych przez Zamawiającego w protokole odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub braków na późniejszym etapie, tj. już po odbiorze dokumentacji, Wykonawca zobowiązany jest usunąć te wady lub braki w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na piśmie, nie krótszym jednak niż 6 dni. -zmianę w § 9 cześć II Odbiory w zakresie robót budowlanych ust. 12 Umowy, „Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne: a)jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający dokona odbioru końcowego wyznaczając termin usunięcia wad; b)jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, Zamawiający może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy. 3) W zakresie zarzutu I.3 poprzez zmianę § 6 ust 3-5 poprzez zapisanie w każdym ze wskazanych postanowień umowy, że terminem wykonania etapu oraz terminem wykonania Przedmiotu Umowy jest data zgłoszenia zakończenia prac czy robót danego Etapu pod warunkiem dokonania odbioru”. 4) W zakresie zarzutu I.4 przez zmianę w §7 ust 18 i 19 oraz §10 ust 5 i zastąpienie obowiązku złożenia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy obowiązkiem złożenia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców jako warunek zapłaty drugiej i kolejnych f-r wykonawcy. 5) W zakresie zarzutu I.5 przez usuniecie §15 ust 5 Umowy. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. odnośnie: 1)zarzutu nr I.1 w zakresie treści § 1 ust. 3 Umowy w części „w związku z czym Wykonawca nie jest uprawniony do formułowania jakichkolwiek roszczeń w związku z wykryciem ewentualnych sprzeczności, błędów lub niejasności”, Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 1 ust. 3 Umowy treści: "W ykonawca oświadcza, że zapoznał się z wszelkimi dokumentami dotyczącymi zakresu Umowy, w tym udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją oraz SWZ, PFU i oświadcza, że nie wnosi w tym zakresie zastrzeżeń." 2) zarzutu nr I.2 w zakresie: a)treści § 4 pkt 3) Umowy, Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 4 pkt 3) Umowy następującej treści: „zapłata Wykonawcy należnego wynagrodzenia za prawidłowo wykonany i odebrany Przedmiot Umowy zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy” b)treści § 9 ust. 12 Umowy, Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 9 ust. 12 Umowy następującej treści: "Do obowiązków Wykonawcy należy dołączenie do każdej dokumentacji projektowej, stanowiącej przedmiot odbioru pisemnego oświadczenia, że dostarczona dokumentacja projektowa jest wykonana zgodnie z Umową, obowiązującymi przepisami, normami oraz że została przekazana w stanie pełnym i jest kompletna z punktu widzenia celu, dla którego została wykonana. Pisemne oświadczenie, o którym mowa w tym ustępie, stanowi integralną część przedmiotu odbioru” c) treści § 9 ust. 16 Umowy, Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 9 ust. 16 Umowy treści:„Z zastrzeżeniem procedury odbiorowej przewidzianej dla dokumentacji projektowej w PFU, w razie stwierdzenia wad lub braków dokumentacji projektowej objętej Przedmiotem Umowy w trakcie wykonywania Umowy lub w czasie odbioru dokumentacji lub jej części, a także w trakcie realizacji robót budowlanych prowadzonych na podstawie tej dokumentacji - Wykonawca zobowiązuje się do usunięcia stwierdzonych wad lub braków. W przypadku stwierdzenia wad lub braków dokumentacji projektowej w trakcie procedury odbioru, zgodnie z PFU, Wykonawca zobowiązany jest usunąć te wady lub braki w terminach wskazanych przez Zamawiającego w protokole odbioru. W przypadku stwierdzenia wad lub braków na późniejszym etapie, tj. już po odbiorze dokumentacji, Wykonawca zobowiązany jest usunąć te wady lub braki w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na piśmie, nie krótszym jednak niż 6 dni." d) treści § 9 Część II ust. 12 Umowy, Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 9 Cześć II ust. 12 Umowy następującej treści: „Jeśli w toku czynności odbioru zostaną stwierdzone wady nieistotne to Zamawiający: a) dokona odbioru końcowego wyznaczając termin usunięcia wad, jeżeli wady można usunąć i umożliwiają użytkowanie Przedmiotu Umowy zgodnie z przeznaczeniem; b) może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, jeżeli wad nie można usunąć i umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi," 3) zarzutu nr I.4 w części dotyczącej zapłaty drugiej i następnych części wynagrodzenia umownego oraz zakresu wstrzymania zapłaty wynagrodzenia umownego: a) § 7 ust. 18 i 19 Umowy Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 7 ust. 18 i 19 Umowy odpowiednio następującej treści: „18. Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonany Przedmiot Umowy (dotyczy wyłącznie drugiej i następnych części Wynagrodzenia) Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu pisemne Oświadczenia Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców (według wzoru stanowiącego załącznik nr 4) uzupełnione o nazwę i numer Zadania, którego dotyczy, podpisane przez upoważnioną osobę, o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, wszelkich wymagalnych na dzień podpisania przedmiotowego oświadczenia zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się jakichkolwiek roszczeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania zapłaty Wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy wyłącznie w wysokości odpowiadającej wynagrodzeniu Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wynikającemu z umowy o podwykonawstwo lub o dalsze podwykonawstwo za wykonanie robót określonych w Oświadczeniu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, do czasu przedłożenia tego Oświadczenia. W takim wypadku Wykonawca nie jest uprawniony do naliczania Zamawiającemu odsetek ustawowych od wstrzymanej płatności. 19. Niezależnie od powyższego obowiązku (dotyczy wyłącznie drugiej i następnych części Wynagrodzenia), w przypadku, gdy termin płatności wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy objętych oświadczeniem, którego wzór stanowi załącznik nr 4, przypada po dniu złożenia tego oświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kolejne oświadczenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy według tego wzoru, w terminie 5 dni od dnia otrzymania przez niego tego wynagrodzenia od Wykonawcy. Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za kolejne wykonane roboty do czasu przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w zdaniu poprzednim. W takim wypadku Wykonawca nie jest uprawniony do naliczania Zamawiającemu odsetek ustawowych od wstrzymanej płatności.” b) treści § 10 ust. 5 Umowy, Zamawiający dokona zmiany SW Z poprzez nadanie § 10 ust. 5 Umowy następującej treści: „Zamawiający reguluje należność na podstawie faktur Wykonawcy oddzielnie dla każdego Zadania, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy ……………….. w terminie do 30 dni od daty doręczenia prawidłowo wystawionej pod względem formalnym, merytorycznym i rachunkowym faktury wraz z dokumentami rozliczeniowymi oraz Oświadczeniem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy według wzoru określonego w załączniku nr 4 (dotyczy wyłącznie drugiej i następnych części Wynagrodzenia) oraz zestawieniem podwykonawców według wzoru określonego w załączniku nr 5. W przypadku, gdy termin zapłaty należności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy, o których mowa powyżej. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu niedołączenia przez Wykonawcę do faktury któregokolwiek z dokumentów określonych w tym paragrafie, Wykonawca zobowiązany będzie do jego przedłożenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania od Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu.” Wskazując na powyższe, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie: a) zarzutu nr I.1 – dotyczącego treści § 1 ust. 3 Umowy w części „Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z wszelkimi dokumentami dotyczącymi zakresu Umowy, w tym udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją oraz SW Z, PFU i oświadcza, że nie wnosi w tym zakresie zastrzeżeń.", § 1 ust. 10 Umowy, § 1 ust. 13 Umowy; b) zarzutu nr I.2 – dotyczącego treści § 9 ust 14 Umowy; c) zarzutu nr I.3 – dotyczącego treści § 6 ust. 3-5 Umowy; d) zarzutu nr I.4 – dotyczącego treści - § 7 ust 18 i 19, § 10 ust. 5 Umowy w części odnoszącej się do oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; e) zarzutu nr I.5 – dotyczącego treści - § 15 ust. 5 Umowy. W piśmie procesowym z 23 lipca 2025 r., Odwołujący z wniósł o umorzenie postępowania w części uwzględnionej przez Zamawiającego. Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania oznaczone nr I.4 i nr I.5 dotyczące§ 7 ust. 18 i 19 oraz § 10 ust. 5 w części dotyczącej oświadczenia podwykonawcy jako warunku dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy. W pozostałym zakresie Odwołujący cofnął odwołanie. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odpowiednio na podstawie art. 568 pkt 1 albo pkt 3 w związku z art. 522 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Na posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje zarzut nr I.4 dotyczące § 7 ust. 18 i 19 oraz § 10 ust. 5 w części dotyczącej oświadczenia podwykonawcy jako warunku dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy oraz zarzut nr I.5 dotyczący § 10 ust. 2 6 i § 15 ust. 5 Umowy. Wobec częściowego uwzględnienia odwołania oraz częściowego wycofania odwołania, postępowanie w zakresie zarzutów nr I.1., nr I.2, nr I.3 podlegało umorzeniu. Tym samym rozpoznaniu przez Izbę podlegały zarzuty nr I.4 i nr I.5 odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 1 Wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ: 1.Przedmiotem Umowy jest wykonanie dokumentacji projektowej, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych oraz realizacja na podstawie tej dokumentacji robót budowlanych i wykonanie dokumentacji powykonawczej oddzielnie dla każdego z niżej wymienionych zadań inwestycyjnych pn.: •„Przebudowa torowiska tramwajowego i sieci trakcyjnej w Będzinie w ciągu Al. H. Kołłątaja od"Nerki" do skrzyżowania z ul. Paryską” – zadanie 1 (zwane w Umowie „Zadanie 1”), •„Przebudowa torowiska tramwajowego i sieci trakcyjnej w Będzinie w ciągu Al. H. Kołłątaja od skrzyżowania z ul. Koszelew do granicy miasta z Dąbrową Górniczą” – zadanie 2 (zwane w Umowie „Zadanie 2”), •„Przebudowa sieci trakcyjnej w ciągu Al. H. Kołłątaja na odcinku od skrzyżowania z ul. Paryską do skrzyżowania z ul. Koszelew” – zadanie 3 (zwane w Umowie „Zadanie 3”), •„Przebudowa torowiska tramwajowego w Dąbrowie Górniczej wzdłuż DW 910 na odcinku od pętli KW K Paryż do granicy z Będzinem” – zadanie 7 (zwane w Umowie „Zadanie 7”), w ramach realizacji Projektu pn.: „Modernizacja i rozwój infrastruktury tramwajowej w Górnośląsko – Zagłębiowskiej Metropolii – Etap I” współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat, Środowisko 2021-2027 (zwane w Umowie odpowiednio „Przedmiot Umowy”, każde oddzielnie również „Zadanie” lub łącznie „Zadania” i „Projekt”). 2.Zakres Przedmiotu Umowy, obowiązki i wymagania w stosunku do Wykonawcy określone zostały w SW Z, w tym w Umowie i w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej jako „PFU”) oraz w ofercie Wykonawcy, które stanowią załączniki do Umowy. (…) Stosownie do § 6 Umowy: 1.Całość Przedmiotu Umowy Wykonawca wykona w terminie 27 miesięcy od dnia zawarcia Umowy tj. do dnia …… r. Wskazany w niniejszym ustępie termin jest planowanym terminem wykonania Umowy (zamówienia) z zachowaniem etapów i terminów pośrednich określonych poniżej. (…) W § 7 ust. 18 i 19 Umowy zostało określone: 18.Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonany Przedmiot Umowy Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu pisemne Oświadczenia Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców (według wzoru stanowiącego załącznik nr 4) uzupełnione o nazwę i numer Zadania, którego dotyczy, podpisane przez upoważnioną osobę, o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, wszelkich wymagalnych na dzień podpisania przedmiotowego oświadczenia zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się jakichkolwiek roszczeń Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedłożenia Oświadczenia, o którym mowa w zdaniu pierwszym. W takim wypadku Wykonawca nie jest uprawniony do naliczania Zamawiającemu odsetek ustawowych od wstrzymanej płatności. 19.Niezależnie od powyższego obowiązku, w przypadku, gdy termin płatności wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy z tytułu wykonania Przedmiotu Umowy objętych oświadczeniem, którego wzór stanowi załącznik nr 4, przypada po dniu złożenia tego oświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu kolejne oświadczenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy według tego wzoru, w terminie 5 dni od dnia otrzymania przez niego tego wynagrodzenia od Wykonawcy. Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy za kolejne wykonane roboty do czasu przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w zdaniu poprzednim. W takim wypadku Wykonawca nie jest uprawniony do naliczania Zamawiającemu odsetek ustawowych od wstrzymanej płatności. §10 Umowy określa: 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy całkowite ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości netto …………… zł (słownie: ………….złotych 00/100) powiększone o należny podatek od towarów i usług w obowiązującej stawce w łącznej wysokości ………….. zł (słownie: …………… złotych 00/100), co na dzień zawarcia Umowy daje kwotę brutto ………… zł (słownie: ……………….. złotych 00/100) (w Umowie jako „Wynagrodzenie”), zgodnie z poniższym podziałem: 1) Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Zadania 1 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego i sieci trakcyjnej w Będzinie w ciągu Al. H. Kołłątaja od "Nerki" do skrzyżowania z ul. Paryską” w wysokości netto …. zł (słownie: … złotych 00/100), powiększone o należny podatek od towarów i usług w obowiązującej stawce w łącznej wysokości … zł (słownie: … złotych 00/100), co na dzień zawarcia Umowy daje kwotę brutto … zł (słownie: … złotych 00/100) (dalej jako „Wynagrodzenie za Zadanie 1”), zgodnie z poniższym podziałem: a.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu I (3% Wynagrodzenia za Zadanie 1)netto: ……………………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: …… zł (słownie: …………. złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu I będzie dokonane w następujący sposób: i.40% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego prac projektowych dla Zadania 1 obejmujących co najmniej złożenie przez niego ostatniego wniosku o wydanie decyzji administracyjnej umożliwiającej realizację robót budowlanych; ii.60% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru końcowego prac projektowych dla Zadania 1 obejmujących m.in. uzyskanie ostatniej decyzji na realizacje robót budowlanych; b.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu II (97% Wynagrodzenia za Zadanie 1)netto: …………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: ……… zł (słownie: …… złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……………… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu II będzie następowało etapami zgodnie z podziałem i wartościami robót określonymi w HRF w okresach miesięcznych do limitu 90% Wynagrodzenia za Zadanie 1 na podstawie faktur częściowych dostarczonych Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie robót budowlanych objętych Etapem II w ramach Zadania 1 będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury końcowej przez Wykonawcę (w wysokości pozostałego 10% Wynagrodzenia za Zadanie 1 – tj. różnicy pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a Wynagrodzeniem za Zadanie 1) będzie dokonanie odbioru końcowego robót budowlanych dla Zadania 1. 2) Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Zadanie 2 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego i sieci trakcyjnej w Będzinie w ciągu Al. H. Kołłątaja od skrzyżowania z ul. Koszelew do granicy miasta z Dąbrową Górniczą” w wysokości netto …. zł (słownie: … złotych 00/100), powiększone o należny podatek od towarów i usług w obowiązującej stawce w łącznej wysokości … zł (słownie: … złotych 00/100), co na dzień zawarcia Umowy daje kwotę brutto … zł (słownie: … złotych 00/100), (dalej jako „Wynagrodzenie za Zadanie 2”), zgodnie z poniższym podziałem: a.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu I (3% Wynagrodzenia za Zadanie 2)netto: ……………………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: …… zł (słownie: …………. złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu I będzie dokonane w następujący sposób: i.40% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego prac projektowych dla Zadania 2 obejmujących co najmniej złożenie przez niego ostatniego wniosku o wydanie decyzji administracyjnej umożliwiającej realizację robót budowlanych; ii.60% Wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru końcowego prac projektowych dla Zadania 2 obejmujących m.in. uzyskanie ostatniej decyzji na realizacje robót budowlanych; b.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu II (97% Wynagrodzenia za Zadanie 2)netto: …………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: ……… zł (słownie: …… złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……………… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu II będzie następowało etapami zgodnie z podziałem i wartościami robót określonymi w HRF w okresach miesięcznych do limitu 90% Wynagrodzenia za Zadanie 2, na podstawie faktur częściowych dostarczonych Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie robót budowlanych objętych Etapem II w ramach Zadania 2 będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury końcowej przez Wykonawcę (w wysokości pozostałego 10% Wynagrodzenia za Zadanie 2 – tj. różnicy pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a Wynagrodzeniem za Zadanie 2) będzie dokonanie odbioru końcowego robót budowlanych dla Zadania 2. 3) Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Zadania 3 pn.: „Przebudowa sieci trakcyjnej w ciągu Al. H. Kołłątaja na odcinku od skrzyżowania z ul. Paryską do skrzyżowania z ul. Koszelew” w wysokości netto …. zł (słownie: … złotych 00/100), powiększone o należny podatek od towarów i usług w obowiązującej stawce w łącznej wysokości … zł (słownie: … złotych 00/100), co na dzień zawarcia Umowy daje kwotę brutto … zł (słownie: … złotych 00/100), (dalej jako „Wynagrodzenie za Zadanie 3”), zgodnie z poniższym podziałem: a.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu I (3% Wynagrodzenia za Zadanie 3)netto: ……………………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: …… zł (słownie: …………. złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu I będzie dokonane w następujący sposób: i.40% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego prac projektowych dla Zadania 3 obejmujących co najmniej złożenie przez niego ostatniego wniosku o wydanie decyzji administracyjnej umożliwiającej realizację robót budowlanych; ii.60% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru końcowego prac projektowych dla Zadania 3 obejmujących m.in. uzyskanie ostatniej decyzji na realizacje robót budowlanych; b.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu II (97% Wynagrodzenia za Zadanie 3)netto: …………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: ……… zł (słownie: …… złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……………… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu II będzie następowało etapami zgodnie z podziałem i wartościami robót określonymi w HRF w okresach miesięcznych do limitu 90% Wynagrodzenia za Zadanie 3 na podstawie faktur częściowych dostarczonych Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie robót budowlanych objętych Etapem II w ramach Zadania 3 będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury końcowej przez Wykonawcę (w wysokości pozostałego 10% Wynagrodzenia za Zadanie 3 – tj. różnicy pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a Wynagrodzeniem za Zadanie 3) będzie dokonanie odbioru końcowego robót budowlanych dla Zadania 3. 4) Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie Zadania 7 pn.: „Przebudowa torowiska tramwajowego w Dąbrowie Górniczej wzdłuż DW 910 na odcinku od pętli KW K Paryż do granicy z Będzinem” w wysokości netto …. zł (słownie: … złotych 00/100), powiększone o należny podatek od towarów i usług w obowiązującej stawce w łącznej wysokości … zł (słownie: … złotych 00/100), co na dzień zawarcia Umowy daje kwotę brutto … zł (słownie: … złotych 00/100), (dalej jako „Wynagrodzenie za Zadanie 7”), zgodnie z poniższym podziałem: a.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu I (3% Wynagrodzenia za Zadanie 7)netto: ……………………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: …… zł (słownie: …………. złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu I będzie dokonane w następujący sposób: i.40% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego prac projektowych dla Zadania 7 obejmujących co najmniej złożenie przez niego ostatniego wniosku o wydanie decyzji administracyjnej umożliwiającej realizację robót budowlanych; ii.60% wynagrodzenia za wykonanie Etapu I – podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktury częściowej z tego tytułu będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru końcowego prac projektowych dla Zadania 7 obejmujących m.in. uzyskanie ostatniej decyzji na realizacje robót budowlanych; b.Wynagrodzenie za wykonanie Etapu II (97% Wynagrodzenia za Zadanie 7)netto: …………… zł (słownie: …………………….. złotych 00/100) podatek VAT: ……… zł (słownie: ……. złotych 00/100) według stawki VAT ……. % brutto: …………………….. zł (słownie: …….……………… złotych 00/100). Rozliczenie wynagrodzenia za wykonanie Etapu II będzie następowało etapami zgodnie z podziałem i wartościami robót określonymi w HRF w okresach miesięcznych do limitu 90% Wynagrodzenia dla Zadania 7 na podstawie faktur częściowych dostarczonych Zamawiającemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych. Podstawą do wystawienia faktury częściowej przez Wykonawcę za wykonywanie robót budowlanych objętych Etapem II w ramach Zadania 7 będzie zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru częściowego robót budowlanych. Podstawą do wystawienia faktury końcowej przez Wykonawcę (w wysokości pozostałego 10% Wynagrodzenia za Zadanie 7 – tj. różnicy pomiędzy wypłaconym dotychczas wynagrodzeniem, a Wynagrodzeniem za Zadanie 7) będzie dokonanie odbioru końcowego robót budowlanych dla Zadania 7. (…) 5.Zamawiający reguluje należność na podstawie faktur Wykonawcy oddzielnie dla każdego Zadania, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy ……………….. w terminie do 30 dni od daty doręczenia prawidłowo wystawionej pod względem formalnym, merytorycznym i rachunkowym faktury wraz z dokumentami rozliczeniowymi oraz Oświadczeniem Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy według wzoru określonego w załączniku nr 4 oraz zestawieniem podwykonawców według wzoru określonego w załączniku nr 5. W przypadku, gdy termin zapłaty należności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy, o których mowa powyżej. W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu niedołączenia przez Wykonawcę do faktury któregokolwiek z dokumentów określonych w tym paragrafie, Wykonawca zobowiązany będzie do jego przedłożenia w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania od Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z §10 ust. 26 Umowy: 26.Zamawiający zastrzega sobie prawo do ograniczenia Przedmiotu Umowy na każdym etapie jego realizacji. Ograniczenie Przedmiotu Umowy będzie skutkowało pomniejszeniem Wynagrodzenia do wartości prac faktycznie wykonanych. Zamawiający nie zamierza ograniczać Przedmiotu Umowy o więcej niż 20%, zatem minimalna wartość świadczenia ze strony Zamawiającego wyniesie co najmniej 80% wartości Wynagrodzenia. W myśl §15 ust.5 Umowy: 5.Jeżeli Zamawiający nie będzie miał możliwości planowanego finansowania Projektu przez Unię Europejską oraz banki może odstąpić od Umowy z wyłączeniem prawa Wykonawcy do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, z zastrzeżeniem, że odstąpienie od Umowy w takim przypadku będzie mogło nastąpić wyłącznie w zakresie robót, których łączna wartość nie przekroczy 70 % wartości netto Umowy. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr I.4 , zaś oddaleniu w zakresie zarzutu nr I.5. Ad zarzut nr 1 I.4. dotyczący naruszenia art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp W podtrzymanym zakresie ww. zarzutu, Odwołujący kwestionuje przyznanie sobie przez Zamawiającego uprawnienia do wstrzymania wynagrodzenia w przypadku nie przedstawienia przez Wykonawcę oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu przez wykonawcę wszystkich należności oraz o zrzeczeniu się jakichkolwiek roszczeń w stosunku do Zamawiającego, jako jedynego dowodu zapłaty na rzecz podwykonawców. Zdaniem Odwołującego zapis ten jest sprzeczny z art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim ogranicza dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców wyłącznie do oryginału oświadczenia. Odwołujący wskazał, że pojęcie dowodu zapłaty, którym posłużył się Ustawodawca jest szersze niż pojęcie oświadczenia podwykonawcy, które obok np. potwierdzenia dokonania przelewu, pokwitowania wystawionego przez stanowi jeden z możliwych dowodów dokonania zapłaty. Odwołujący stwierdził, że skutek zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie występuje jedynie wówczas, gdy dojdzie do rzeczywistej zapłaty sumy pieniężnej, ale może być wynikiem ugody, jednostronnego oświadczenia woli wykonawcy, np. o potrąceniu wierzytelności, które w skutkach są równoważne z zapłatą i na które pozwala ustawa Pzp. Odwołujący stwierdził, że istnieje możliwość odmowy złożenia przez podwykonawcę oświadczenia i w takiej sytuacji wykonawca z przyczyn nie leżących po jego stronie nie będzie miał możliwości uzyskania należnego mu wynagrodzenia, pomimo spełnienia swoich zobowiązań względem podwykonawców, a jedynie ze względu na brak możliwości legitymowania się formalnym oświadczeniem ze strony podwykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że jest uprawniony do żądania od wykonawcy w Umowie przedkładania dowodu zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w postaci oświadczenia podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, wobec nieokreślenia w ustawie Pzp jakiego rodzaju dowody powinny wykazywać zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom, zamawiający uprawnieni są do swobodnego określenia, które dowody uznają za wystarczające. Jakkolwiek zgodzić się należy z Zamawiającym, że ww. przepis oraz ustawa Pzp w innym miejscu nie zawiera definicji „dowód zapłaty”, jak też z tym, że oświadczenie podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy (dalej także: „oświadczenie”) może być dowodem w rozumieniu tego przepisu, a także z tym, że zamawiający jest uprawniony do wskazania w dokumentach zamówienia oświadczenia jako dowodu, to jednak nie tego dotyczy spór w analizowanej sprawie. Odwołujący nie kwestionuje bowiem powyższych okoliczności, lecz to, że Zamawiający ograniczył dowody wyłącznie do oświadczenia podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy. Zgodnie z art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: 1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę: 1) wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w , biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych; Przepis ten jest wyrazem ochrony podwykonawców i dalszych podwykonawców robót budowlanych przed nierzetelnym wykonawcą, jak też wyrazem ochrony zamawiającego przed roszczeniami o zapłatę ze strony podwykonawców i dalszych podwykonawców, wynikającymi z solidarnej odpowiedzialności z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty. Jak wyżej wskazano, ww. przepis (jak też pozostałe regulacje ustawy Pzp) nie zawiera definicji dowodu. W związku z tym należy przyjąć powszechne rozumienie tego terminu, tj. np. jako dokument, który potwierdza dokonanie zapłaty na rzecz – w tym przypadku - podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy. Za dowód zapłaty należy zatem uznać takie dokumenty, z których w sposób nie budzący wątpliwości wynika potwierdzenie zrealizowania obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom za wykonaną przez nich część robót w ramach danego zadania. W ocenie Izby, jakkolwiek wskazanie przez Zamawiającego w umowie oczekiwań co do dokumentów składanych wraz z fakturą, celem uzyskania zapłaty, należy uznać za uzasadnione, służy ono bowiem transparentności postępowania, to jednak zawężenie w umowie katalogu dowodów jedynie do oświadczenia podwykonawcy jest działaniem nieuzasadnionym. Stosownej treści oświadczenie podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy może być dowodem potwierdzającym uregulowanie należności na ich rzecz, jednak, trudno uznać, że w świetle ww. przepisu, jest to jedyny możliwy dowód potwierdzający taką okoliczność. Zamawiający nie wykazał, że jedynie oświadczenie może być dowodem zapłaty na rzecz podwykonawcy czy dalszego podwykonawcy, nie wykazał, że nie jest możliwe, aby w sytuacji dopuszczenia możliwości przedłożenia przez wykonawcę wraz z fakturą innych dowodów, np. prawidłowo opisanej faktury, wystawionej przez podwykonawcę i potwierdzenie zrealizowanego przez wykonawcę przelewu, zapewniających możliwości pełnej identyfikacji zapłaty z zakresem robót wykonanych przez tego podwykonawcę w ramach przedmiotowego zamówienia, nie mógłby ich uznać za wiarygodny dowód zapłaty należności na rzecz podwykonawcy. Z tych względów, zarzut należy uznać za potwierdzony. Ad zarzut nr I.5 dotyczący naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc oraz art. 5 kc Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Art. 8 ustawy Pzp stanowi: 1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota. Stosownie do art. 3531 kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W myśl art. 5 kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Naruszenia ww. przepisu Odwołujący upatruje w tym, że Zamawiający w § 15 ust. 5 Umowy przewidział możliwość odstąpienia od Umowy w zakresie robót, których łączna wartość nie przekroczy 70 % wartości netto Umowy i jednocześnie w §10 ust 26 Umowy zastrzegł sobie prawo do ograniczenia przedmiotu Umowy nie więcej niż o 20%. Zdaniem Odwołującego każdy z ww. zapisów Umowy wypełnia dyspozycję art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a przepis ten nie daje możliwości wprowadzenia takich postanowień wielokrotnie, a nadto uprawnienie do ograniczenia zakresu umowy o 70% stanowi wypaczenie sensu tej regulacji, którym było zapewnienie pewności obrotu gospodarczego w zamówieniach publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określając limit możliwego ograniczenia zakresu zamówienia winien wziąć pod uwagę, że wykonawcy tworząc ofertę oraz oszacowując koszty realizacji danej inwestycji co do zasady biorą pod uwagę wykonanie całości inwestycji. Podmioty ubiegające się o zamówienie, składając ofertę liczą, że będą realizować całą umowę, na tej podstawie kalkulują więc koszty personelu, zabezpieczeń, zagospodarowania placu budowy, ubezpieczeń, ochrony itp. W sposób proporcjonalny obliczają też koszty pośrednie i zyski związane z daną realizacją. W skrajnych przypadkach wyłączenia znaczącej części robót z zakresu umowy, taka realizacja może stać się nieopłacalna z perspektywy wykonawcy. Byłoby to nieuzasadnione nie tylko ekonomiczne, ale też nieadekwatne do koniecznego przygotowania osobowego i technicznego związanego z przygotowaniem oferty, niwecząc cel ubiegania się o dane zamówienie. W sytuacji, w której doszłoby do zmniejszenia zakresu rzeczowego realizacji, wykonawca niezmiennie ponosić musiałby koszty stałe (plac budowy, ubezpieczenia, sprzęt itp.) na analogicznym poziomie jak przy wykonywaniu całej inwestycji, szczególnie, że brak możliwości planowanego finansowania Projektu to okoliczność stanowiąca przeszkodę do zawarcia umowy. Art. 257 przewiduje bowiem uprawnienie do unieważnienia postępowania na wypadek gdy środki publiczne jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że w zakwestionowanych przez Odwołującego postanowieniach umownych przewidziane zostały różnego rodzaje uprawnienia Zamawiającego, tj. odpowiednio uprawnienie do jednostronnego ograniczenia zakresu przedmiotowego Umowy oraz uprawnienie do odstąpienia od Umowy. Określone w § 10 ust. 26 uprawnienie do jednostronnego ograniczenia zakresu przedmiotowego Umowy nie narusza w jakikolwiek sposób art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, jak również zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 k.c. Zamawiający wskazał w nim jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości w jakim zakresie uprawniony jest do maksymalnego ograniczenia przedmiotu Umowy poprzez odniesienie się do 20 % wartości netto Umowy. Zamawiający zagwarantował zatem Wykonawcy, że Umowa zostanie zrealizowana co najmniej w zakresie 80 % wartości netto Umowy. Ww. sposób określenia uprawnienia do ograniczenia przedmiotu Umowy umożliwia Wykonawcom oszacowanie ryzyka związanego ze skorzystaniem z niego przez Zamawiającego. Wykonawcy w celu jego ograniczenia są w stanie uwzględnić w cenie ofertowej koszty, w tym koszty stałe, wynikające z ograniczenia jednostronnego przedmiotu Umowy (do 20% wartości Wynagrodzenia), jak również przewidzieć w umowach z podwykonawcami i kontrahentami analogiczne uprawnienie jak to przysługujące Zamawiającemu w ramach Umowy. Zdaniem Zamawiającego za sprzeczne z ww. przepisami nie można również uznać określonego w § 15 ust. 5 Umowy uprawnienia do odstąpienia od Umowy. Zamawiający uprawniony jest do określenia umownych podstaw odstąpienia od Umowy niezależnie od uprawnienia przewidzianego w § 10 ust. 26 Umowy oraz podstaw określonych w ustawie Pzp. Korzystając z tego uprawnienia Zamawiający dążąc do maksymalnego zminimalizowania ryzyka i ewentualnych negatywnych skutków dla Wykonawcy, zastrzegł, że odstąpienie od Umowy nie nastąpi co do całości lub nieokreślonej części Umowy, ale tylko w zakresie nieprzekraczającym 70% wartości netto Umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. Uprawnienie do odstąpienia od umowy stanowi inny rodzaj czynności, niż wskazana w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu minimalnej wartości lub wielkości świadczenia strony. Obowiązek wskazania w umowie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia, przy jednoczesnym braku wskazania w tym przepisie ich granic, nie wyłącza uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy, wynikającego z Kodeksu cywilnego. Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego, z której wynika, że Zamawiający w Umowie w dwóch miejscach przewidział ograniczenie Umowy, o którym mowa w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Nie może także powieść się podjęta na rozprawie próba zsumowania przez Odwołującego wielkości dopuszczonego ograniczenia zakresu Umowy oraz możliwej części odstąpienia od Umowy. Zwraca uwagę, że Odwołujący nie żąda wykreślenia postanowienia § 10 ust. 26 Umowy, gdzie Zamawiający jasno określił jaki jest gwarantowany zakres przedmiotu umowy, co oznacza, że zdaniem Odwołującego, postanowienie to nie narusza art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący żąda natomiast usunięcia § 15 ust. 5 Umowy, dotyczącego odstąpienia od umowy w części w razie zaistnienia wskazanych okoliczności, tj. brak możliwości planowanego finansowania Projektu przez Unię Europejska oraz banki, nie wykazując przy tym, że umowne prawo odstąpienia w świetle wskazanych w odwołaniu przepisów prawa jest niedopuszczalne. W szczególności zauważenia wymaga, że Odwołujący nie wskazał i nie wykazał, która z zasad współżycia społecznego miałaby, jego zdaniem, zostać naruszona na skutek wprowadzenia przez Zamawiającego kwestionowanych postanowień w dokumentach zamówienia. Nie sposób uznać za przekonujący, podnoszony przez Odwołującego argument o sposobie kalkulacji oferty. Jest bowiem zrozumiałe, że wykonawcy kalkulują cenę oferty, w tym możliwe ryzyka związane z zamówieniem, z uwzględnieniem treści dokumentacji zamówienia, opracowanej przez Zamawiającego, a ta jest znana przed terminem składania ofert. Za nietrafiony należy także uznać argument dotyczący odstąpienia od umowy w części w razie braku możliwości planowanego finansowania Projektu. Odwołujący nie wykazał dlaczego, skoro, jak twierdzi, w takim przypadku mogłoby dojść do unieważnienia postępowania, a zatem braku zawarcia umowy, odstąpienie od umowy w części narusza wskazane w odwołaniu przepisy. Tym samym zarzut nr I.5 nie potwierdził się. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie potwierdził się tylko jeden z dwóch podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów odwołania, tj. zarzut nr I.4. W związku z czym w tym zakresie odwołanie podlegało uwzględnieniu, zaś drugi z podtrzymanych zarzutów, tj. zarzut nr I.5 podlegał oddaleniu. W konsekwencji koszty postepowania obciążały strony po połowie. Na koszty postępowania składał się wpis w wysokości 20 000, 00 zł, po 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocników stron, 17,00 zł gr tytułem opłaty od pełnomocnictwa złożonego przez zamawiającego, co łącznie stanowi 27 217,00 zł. Połowa z tej kwoty to 13 608,50 zł. Odwołujący poniósł koszty w kwocie 23 600,00 zł a powinien zapłacić 13 608,50 zł. Zamawiający poniósł koszty w kwocie 3 617,00 zł a powinien zapłacić 13 608,50 zł. W związku z tym Zamawiający powinien dokonać zapłaty na rzecz odwołującego kwoty 9 992,00 zł tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b i d oraz § 7 ust. 4 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględnia wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie kosztów przejazdu samochodem osobowym w kwocie 647,20 gr mając na uwadze stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w postanowieniu z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, gdzie zostało stwierdzone, żekoszty dojazdu pełnomocnika mogą być dodatkowo doliczane do wynagrodzenia, ale muszą być wykazane jako koszty rzeczywiście poniesione, a nie ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników. W tym przypadku pełnomocnik, który złożył fakturę wskazującą na działanie w ramach Kancelarii Radcy Prawnego z siedzibą w Warszawie (biuro w Katowicach) nie wykazał rzeczywistego poniesienia kosztów. Przedstawione przez pełnomocnika zestawienie kosztów dotyczy jedynie ich wyliczenia z uwzględnieniem odległości na trasie Katowice-Warszawa-Katowice i stawki za kilometr (1,15 zł) Przewodnicząca:………….………………… …

…Sygn. akt KIO 1309/25 Warszawa, 18 kwietnia 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 18 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Aktualizacja dokumentacji projektowej modernizacji budynku przy ul. J. K. Branickiego 3 na potrzeby Domu Kultury Śródmieście i wykonanie robót budowlanych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad całą dokumentacją projektową (DIN-III.271.3.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Białystok [„Zamawiający”] orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Białystok {dalej: „„Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Aktualizacja dokumentacji projektowej modernizacji budynku przy ul. J. K. Branickiego 3 na potrzeby Domu Kultury Śródmieście i wykonanie robót budowlanych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego nad całą dokumentacją projektową (DIN-III.271.3.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 kwietnia 2025 r. zostało zmieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00172755. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 7 kwietnia 2025 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”}wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści załącznika nr 6 – Projekt umowy do Specyfikacji warunków zamówienia w zakresie objętym poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [w zw. ze stosowanymi przez odesłanie z art. 8 ust. 1 ustawy pzp przepisami Kodeksu cywilnego, jeżeli poniżej oznaczono przepis skrótem „kc”]: 1.Art. 447 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 447 ust. 2 i w zw. z art. 16 oraz w zw. z art. 5 kc i 353 1 kc – przez wprowadzenie do Projektu umowy postanowień uzależniających i warunkujących zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia wszystkich określonych przez Zamawiającego dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców, przy jednoczesnym wskazaniu, że brak przedstawienia tych dowodów oznacza uchylanie się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, nawet jeżeli wynagrodzenie zostało im zapłacone, przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego i niewypłacanego wynagrodzenia, pomimo że dyspozycja pierwszego z powyżej wskazanych przepisów umożliwia zamawiającemu wstrzymanie wykonawcy zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji faktycznego braku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. 2.Art. 577 § 4 kc, art. 568 § 1 kc, art. 647 kc, art. 654 kc, art. 5 kc i art. 3531 kc w zw. z art. 16 – przez wprowadzenie do Projektu umowy postanowień dotyczących zasad odbioru dokumentacji projektowej oraz odbioru robót budowlanych, które uzależniają de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o zamówienie publiczne, w tym umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. Powyższe zarzuty zostały dodatkowo doprecyzowane w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu wprowadzenia zmian polegających na nadaniu zaskarżonym postanowieniom Projektu umowy brzmienia sprecyzowanego w uzasadnieniu odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający na stępująco odniósł się do zarzutów i żądań odwołania. [ad 1 zarzutu i skorelowanych z nim żądań] Odnośnie żądania zmiany brzmienia § 9 ust. 3 Projektu umowy – Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut w części i nada temu postanowieniu następujące brzmienie [interpunkcja oryginalna]: W przypadku, gdy Wykonawca powierza Podwykonawcom wykonanie części przedmiotu umowy, Wykonawca jest zobowiązany przedłożyć, najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności jego faktury rozliczającej drugi i następne części należnego mu wynagrodzenia za odebraną część przedmiotu umowy, dowody dotyczące zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcom, za roboty/usługi/dostawy stanowiące przedmiot odbiorów częściowych/końcowego. Dowody powinny potwierdzać brak zaległości Wykonawcy w uregulowaniu wszystkich wymagalnych wynagrodzeń Podwykonawców, wynikających z umów o podwykonawstwo za dany okres rozliczeniowy; dowodami takimi są oryginały oświadczeń Podwykonawców (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 i 7 do umowy) podpisane przez osoby upoważnione do ich reprezentowania i potwierdzenie dokonanych przelewów. Niedostarczenie ww. dowodów spowoduje uruchomienie procedury przewidzianej w art. 465 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie uwzględnia tego zarzutu i żądania co do odstąpienia od wymagania przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawców jako potwierdzenia dokonania tej zapłaty. Jak zauważył Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego niedostarczenie dowodów dokumentujących dokonanie zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom nie może być traktowane wyłącznie jako formalność. Z treści art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp wprost wynika bowiem obowiązek zamawiającego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy pod warunkiem przedstawienia „dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom”. Przepis ten regulacje zatem warunki zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych oraz całości należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane. Tym samym nieprzedstawienie tych dowodów uniemożliwia zamawiającemu zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy i może być traktowane jako uchylanie się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, co skutkować będzie uruchomieniem procedury wskazanej w art. 465 ustawy pzp. Stąd obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego mają pozwolić na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są zarówno dokumenty księgowe (potwierdzenie przelewu), jak i oświadczenie własne podwykonawcy. Dlatego w ocenie Zamawiającego nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez niego dokumentów, które dadzą mu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana, a których przedłożenie w myśl ww. przepisu warunkuje dokonanie przez niego zapłaty wynagrodzenia. Odnośnie żądania zmiany brzmienia § 9 ust. 6 Projektu umowy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania i zmieni brzmienia tego postanowienia na następujące [interpunkcja oryginalna]: Wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy będzie płatne przelewem na jego, zgłoszony do Naczelnika Urzędu Skarbowego, rachunek w banku nr … w terminie do 30 dni od dały otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wysławionej faktury wraz z kompletem dokumentów, o których mowa w ust. 4 i ust. 5 i jednocześnie pod warunkiem zachowania przez Wykonawcę terminu, o którym mowa w ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 17. W przypadku nieprzedłożenia, przez Wykonawcę, dowodów, o których mowa w ust. 3, Zamawiający wstrzyma wypłatę wynagrodzenia należnego Wykonawcy z tytułu wysławionej faktury części odpowiadającej sumie wartości faktur Podwykonawców odnośnie, których Wykonawca nie przekaże Zamawiającemu, dowodów zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. Odnośnie modyfikacji brzmienia § 9 ust. 7 Projektu umowy Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia żądania Odwołującego i zmieni brzmienie tego postanowienia na następujące [interpunkcja oryginalna]: Niezachowanie przez Wykonawcę terminu, o którym mowa w ust. 3 wydłuża termin płatności wstrzymanej części wynagrodzenia Wykonawcy, o której mowa w ust. 6 o czas powstałego opóźnienia. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że wskutek wprowadzenia powyższych zmian usuwa dotychczasowe postanowienia § 9 ust. 3 pkt 2)-6) oraz wprowadza § 9 ust. 15 w następującym brzmieniu [interpunkcja oryginalna]: Na uzasadniony wniosek Wykonawcy, Zamawiający dopuszcza możliwość bezpośredniego opłacenia Podwykonawcy przez Zamawiającego. [ad 2 zarzutu i skorelowanych z nim żądań] Odnośnie § 6 pkt 5), § 9 ust. 5, § 10 ust. 4, 5, 11 i 13 Projektu umowy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut i żądania, tj. zmieni ich brzmienie na wskazane w uzasadnieniu odwołania. Dodatkowo Zamawiający poinformował, że w związku z tym zmieni również brzmienie poniżej wskazanych postanowień Projektu umowy na następujące: ·[§ 10 ust. 10 pkt 1)] jeżeli wady uniemożliwiają oddanie przedmiotu umowy do użytkowania (wady istotne) i: · [§ 10 ust. 10 pkt 2) lit. a)] jeżeli wady nie uniemożliwiają oddania obiektu do użytkowania (wady nieistotne) i: a) nadają się do usunięcia – Zamawiający dokonuje odbioru ze wskazaniem wad nadających się do usunięcia z wyznaczeniem terminu na ich usunięcie, z zastrzeżeniem ust. 12 poniżej;. W piśmie z 16 kwietnia 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w zakresie nieuwzględnionym w odpowiedzi na odwołanie, stąd wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy pzp i zwrot wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie częściowego uznania zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ponieważ zaistniała sytuacja objęta hipotezą normy prawnej wynikającej z przywołanego powyżej przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Przy czym zaznaczyć należy, że dalsze czynności Zamawiającego, podjęte w celu uczynienia zadość żądaniom skorelowanym z uwzględnionymi w części lub w całości zarzutami odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. …

…Sygn. akt: KIO 2239/22 POSTANOWIENIE z dnia 2 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital ObserwacyjnoZakaźny im Tadeusza Browicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030 Bydgoszcz oraz Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o., Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwoty 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................ Zamawiający - Wojewódzki Szpital Obserwacyjno-Zakaźny im Tadeusza Browicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030 Bydgoszcz oraz Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o., Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i nadbudowa budynku B zespołu Wojewódzkiego Szpitala Obserwacyjno-Zakaźnego im. Tadeusza Browicza ul. Św. Floriana 12 Bydgoszcz”, numer referencyjny: 022/12/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.08.2022 r., nr 2022/BZP 00314290/01. W dniu 29.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 5 i 3531 kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 577 § 4 kc w zw. z art. 568 § 1 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie zamawiającemu we wzorze Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a także poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy postanowień dotyczących zasad odbioru końcowego robót budowlanych, uzależniających rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (brak klauzuli waloryzacyjnej) w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, tj. na okres 420 dni, 3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc w zw. z art. 632 § 2 kc w zw. z art. 3571 kc poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień przyznających zamawiającemu uprawnień przekraczających granice swobody umów, skutkujących zachwianiem równowagi stron poprzez przerzucenie na wykonawcę ryzyka poniesienia kosztów potencjalnych optymalizacji procesu budowy lub optymalizacji przedmiotu umowy oraz niezgodne z przepisami ograniczenie uprawnienia wykonawcy do zwiększenia wynagrodzenia; 4) art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający w zakresie okoliczności uprawniających wykonawcę do zmiany terminu wykonania Umowy, 5) art. 447 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie uprawnienia zamawiającego do wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku nieprzedłożenia oświadczeń o niezaleganiu z płatnościami na rzecz podwykonawców, 6) art. 436 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, 7) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach Umowy kar umownych, w tym limitu kar umownych, o nieproporcjonalnym charakterze i rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 01.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, i żaden wykonawca nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę 10 000 zł tytułem uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................. KIO 2239/22 4 …

…Sygn. akt: KIO 2300/25 WYROK Warszawa, 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka, uczestnik po stronie Odwołującego – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d oraz lit. f; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. h i nakazuje Zamawiającemu zmianę § 16 ust. 1 pkt 3 lit. d wzoru umowy, poprzez określenie, że rezygnacja przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie: 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy w części 6/7 i Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka w części 1/7 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 372 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta siedemdziesiąt dwa złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 2300/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Białołęka – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Budowa pływalni przy ul. Ostródzkiej. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 340262-2025. Wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k. wniósł 6 czerwca 2025 r. odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: a)art. 8 ust. 1 w zw. z art. 463 oraz 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie możliwości uzyskania zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz terminu płatności poprzez nieadekwatne obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej oraz ograniczającymi krąg potencjalnych podwykonawców; b)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących sposobu płatności uzależniających wypłatę całości wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od woli Zamawiającego w przypadku niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcy; c)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie sposobu płatności skutkujących nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i utrudniającym możliwość zachowania płynności finansowej skutkujących brakiem możliwości uzyskania płatności za wykonane roboty w przypadku sporu z podwykonawcą w zakresie wykonanych przez podwykonawcę prac na rzecz wykonawcy; d)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od zapłaty wynagrodzenia naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy; e)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, przez sformułowanie we Wzorze Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób niewystarczający dla zapewnienia celu określonego w art. 439 ustawy Pzp, skutkując jej nierealnością; f)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy stosunku prawnego, stanowiąc wyraz bezpodstawnego wydłużania okresu gwarancji; g)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 473§1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach projektowanych postanowień Umowy poszczególnych jednostkowych kar umownych oraz łącznej maksymalnej wysokości kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, naruszając równowagę stron umowy; h)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 455 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, przez prowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uniemożliwiając Wykonawcy prawidłowe skalkulowanie oferty, opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, naruszając równowagę stron umowy; i)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy postanowień dotyczących cesji wierzytelności, uniemożliwiając w sposób bezpodstawny zabezpieczenie finansowania działalności wykonawcy, naruszając równowagę stron umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu nadania kwestionowanym postanowieniom SWZ brzmienia: a)Strony (przy uwzględnieniu regulacji, o której mowa w art. 647 k.c. oraz art. 6471 k.c.) postanawiają, że do zawarcia przez Wykonawcę Umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagany jest brak sprzeciwu Zamawiającego. Bez zgody Zamawiającego Wykonawca nie może umożliwić podwykonawcy wejścia na teren budowy i rozpoczęcia prac. Zamawiający nie wyrazi zgody na zawarcie umowy podwykonawczej, której treść będzie sprzeczna z treścią niniejszej Umowy (zawartej z Wykonawcą). Nadto umowa z podwykonawcą: (…) d.nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/kaucji; e.winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 30 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). b)Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. c)Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich bezspornych zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. d)Wykonawca otrzyma Wynagrodzenie w częściach płatnych po wykonaniu i odbiorze bez zastrzeżeń przez Zamawiającego Przedmiotu Umowy za wykonane roboty budowlane – na podstawie faktur bieżących i odbiorów przejściowych stosownie do zaawansowania wykonania Przedmiotu Umowy, wystawionych, zgodnie z ostatecznym harmonogramem rzeczowo-finansowym (zał. nr 4a do Umowy) – do wysokości środków w budżecie Zamawiającego na dany rok realizacji inwestycji – do limitu 90% Wynagrodzenia. Faktury będą wystawiane nie częściej niż co 30 dni kalendarzowych w oparciu o protokoły zaawansowania robót i usług, zaakceptowane przez inspektorów nadzoru inwestorskiego i przez Zamawiającego. Fakturę końcową (w zakresie 10 % Wynagrodzenia) Wykonawca może wystawić po protokolarnym odbiorze końcowym przedmiotu Umowy, zgodnie z treścią § 10 ust. 9, wykonanych w ramach Przedmiotu Umowy i potwierdzeniu usunięcia wszystkich wad/usterek istotnych w formie pisemnej przez Zamawiającego. e)Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, według wskaźnika o którym mowa w ust. 7, nastąpiła zmiana cen materiałów lub kosztów poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 3%, w stosunku co cen materiałów i kosztów z miesiąca w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę); żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. 8.Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – wskaźnik powstały na podstawie miesięcznych wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej ogółem (w układzie miesiąc poprzedni = 100), wyliczony na podstawie poniższego wzoru: W = W0/100 * W1/100 * … * Wn, gdzie W0 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym została złożona oferta (tj. W0=100) W1 = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, następującego po miesiącu otwarcia ofert Wn = wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano montażowej ogółem w układzie „miesiąc poprzedni = 100” dotyczący miesiąca, w którym wskaźnik W przekroczy 0,3 (tj. 3%) 9.Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 15% Wynagrodzenia. (...) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. f)7. Jeżeli Wykonawca nie usunie w terminie wskazanym przez Zamawiającego ujawnionych wad istotnych, usterek lub braków, Zamawiający odmówi dokonania odbioru, wyznaczy nowy termin ich usunięcia i kolejny termin odbioru końcowego, który będzie się wiązał z ewentualnym naliczeniem kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania Przedmiotu Umowy. (…) 9.Po dokonaniu odbioru robót budowlanych, usunięciu przez Wykonawcę ewentualnych istotnych wad/usterek, uzupełnieniu wszystkich braków, dostarczeniu kompletnej dokumentacji powykonawczej, specyfikacji elementów wyposażenia i technologii z podaniem ich wartości oraz uzyskaniu decyzji dopuszczającej Obiekt do użytkowania, przeszkoleniu przedstawicieli użytkownika - Zamawiający spisze protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy. 10.Od daty podpisania przez Strony protokołu odbioru końcowego Przedmiotu Umowy bez wad istotnychczy uwag zaczyna biec termin gwarancji jakości/rękojmi. g)Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1) za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) - w wysokości 0,05% Wynagrodzenia; 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,05% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 10% Wynagrodzenia. h)1. Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (...) 3) pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (...) b) zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 10% Przedmiotu Umowy. i)Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich za wyjątkiem przeniesienia wierzytelności na renomowany bank polski finansujący działalność Podwykonawcy – w takim wypadku Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego powiadomienia Zamawiającego o dokonaniu przelewu wierzytelności. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. d (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego w odniesieniu do odbioru bez zastrzeżeń i wycofanie zarzutu w pozostałym zakresie) oraz lit. f (z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego). W odniesieniu do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, że zaskarżone postanowienia wzoru umowy mają następujące brzmienie: Zarzut a) – § 6 ust. 5 wzoru umowy: (…) Nadto umowa z podwykonawcą: b)nie może zawierać postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji; c)winna zawierać wysokość wynagrodzenia ryczałtowego podwykonawcy lub w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, zasady ustalania wynagrodzenia kosztorysowego oraz określenie maksymalnej wysokości zobowiązań Wykonawcy wobec podwykonawcy z tytułu umowy o podwykonawstwo, zasady i terminy wystawienia faktury przez podwykonawcę, przy czym termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy nie może być dłuższy niż 10 dni od daty otrzymania faktury przez Wykonawcę (ze względu na konieczność przedłożenia przez Wykonawcę Zamawiającemu oświadczenia określonego w ust. 12 poniżej). Zarzut b) – § 6 ust. 9 wzoru umowy: Stwierdzenie przez Zamawiającego, że roboty budowlane wykonywane są przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego przez niego, zgodnie z §6 podwykonawcę, uprawnia Zamawiającego do wstrzymania wypłaty Wynagrodzenia Wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji czy też żądania od Wykonawcy usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót. Niezależnie od tego, Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub zaniechania każdego podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub zaniechania Wykonawcy. Wykonawca naprawi szkody i/lub zwolni od odpowiedzialności Zamawiającego przejmując na siebie obowiązek naprawienia osobom trzecim szkód spowodowanych działaniem/zaniechaniem podwykonawców/dalszych podwykonawców. Zarzut c) – § 6 ust. 12 wzoru umowy: Przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu wraz ze swoimi dokumentami rozliczeniowymi: kopie pisemnych zgłoszeń gotowości do odbioru robót/prac podwykonawczych (będących składowymi robót/prac Wykonawcy) wraz z zestawieniem ich ilości i wartości, kopie protokołów odbioru tych robót podwykonawczych oraz kopie wszystkich doręczonych mu przez podwykonawców faktur związanych z odebranym w tym okresie przerobem, nadto w formie pisemnej oświadczenia podwykonawców o uregulowaniu przez Wykonawcę wobec podwykonawców wszelkich zobowiązań i płatności oraz o zrzeczeniu się wszelkich roszczeń podwykonawców w stosunku do Zamawiającego. Oświadczenia te powinny odnosić się do robót wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców, za które to roboty Wykonawca będzie przedkładał fakturę Zamawiającemu. Zarzut e) – § 8A ust. 2 wzoru umowy: 2. Strony Umowy mogą żądać zmiany Wynagrodzenia wyłączenie w przypadku, gdy wskaźnik, o którym mowa w ust. 7 poniżej zmieni się co najmniej o +/- 10 %, w stosunku do wysokości tego wskaźnika obowiązującego w miesiącu złożenia Oferty przez Wykonawcę; żądanie zmiany Wynagrodzenia nie może obejmować Wynagrodzenia Wykonawcy za pierwsze pełne 6 miesięcy kalendarzowych realizacji Umowy, określonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym. (…) 8. Obliczenie wysokości zwaloryzowanego Wynagrodzenia Wykonawcy nastąpi wg wzoru: Kz=Kp*W/100 gdzie: Kz – kwota waloryzacji Kp – kwota Wynagrodzenia podlegająca waloryzacji (bez robót wykonanych, robót dodatkowych lub zamiennych); * - mnożnik/pomnożyć W – skumulowany procentowy wzrost wysokości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego od miesiąca, w którym Wykonawca złożył Ofertę w stosunku do wysokości tego wskaźnika w siódmym pełnym miesiącu kalendarzowym realizacji Umowy. 9. Maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia dopuszczona przez Zamawiającego w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli wynosi 5% Wynagrodzenia. (…) 11. Zmiana Wynagrodzenia w związku z zastosowaniem niniejszej klauzuli może zostać zastosowana tylko raz w trakcie realizacji Umowy. Zarzut g) – § 15 ust. 2 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty Zamawiającemu kar umownych: 1)za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych/dokumentacji powykonawczej/ decyzji pozwolenia na użytkowanie Obiektów licząc od terminu określonego odpowiednio w § 3 ust. 1 pkt. 1), 2), 3) – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia; 2)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub ujawnionych w okresie rękojmi za wady/gwarancji jakości – w wysokości 0,5% Wynagrodzenia, których wada/usterka dotyczy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad/usterek, 3)za odstąpienie od Umowy/jej części z winy Wykonawcy o którym mowa w pkt 5 poniżej – 20% Wynagrodzenia (…) Zarzut h) – § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy: 1.Zamawiający, poza możliwością zmiany niniejszej Umowy w przypadkach określonych w art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień Umowy także w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących przypadkach: (…) 4)pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami (jeżeli zmiany te będą miały wpływ na wykonanie zamówienia przez Wykonawcę): (…) d)zmiana zakresu Przedmiotu Umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części Przedmiotu Umowy wraz ze zmniejszeniem Wynagrodzenia Wykonawcy – z zastrzeżeniem, iż rezygnacja nie może dotyczyć więcej niż 50 % Przedmiotu Umowy (…) Zarzut i) – § 8 ust. 21 wzoru umowy: Zamawiający nie wyraża zgody na faktoring/cesję wierzytelności oraz przeniesienie praw i obowiązków wynikających z niniejszej Umowy przez Wykonawcę na rzecz osób trzecich. Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący § 16 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy (zarzut h), natomiast pozostałe zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, w zaskarżonych postanowieniach wzoru umowy nie można bowiem dopatrzeć się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Na wstępie, odnosząc się zbiorczo do zarzutów oznaczonych w odwołaniu lit. a, b, c, e, g, i – podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SW Z (w tym postanowień przyszłej umowy), tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania lub niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla wykonawcy. Jedną z podstaw prawnych ww. zarzutów Odwołujący uczynił art. 3531 Kc, który stanowi: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponadto, w odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. g, jego podstawą prawną było naruszenie art. 5 Kc, zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umowy przekraczała granice wyznaczone ww. przepisami Kc. Odwołujący nie przedstawił żadnego wywodu, który potwierdzałby naruszenie art. 3531 i art. 5 Kc. Nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad współżycia społecznego. Zarzuty odwołania w tym zakresie należy uznać za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i lub wiążą się z pewnym ryzykiem, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych, jak również z nadużyciem prawa podmiotowego ani z przekroczeniem zasady swobody umów. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę charakter przedmiotowego zamówienia, zakwestionowane postanowienia zabezpieczają uzasadnione interesy Zamawiającego. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, SW Z zawiera m.in. projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. Zarzut a) W odniesieniu do zarzutu oznaczonego lit. a Odwołujący – oprócz przekroczenia granic swobody umów – zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 463 oraz 464 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, które stanowią: art. 463: Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. art. 464: 2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku. 3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z , zgłasza w formie pisemnej, pod rygorem nieważności, zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku gdy: (…) 2) przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2; Odnosząc się do zakazu zawarcia w umowie podwykonawczej postanowień nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania/ należytego wykonania umowy podwykonawczej w postaci kwot zatrzymanych/ kaucji wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał żadnej niezgodności takiego postanowienia z przepisami ustawy. Wskazany wyżej zakaz nie tylko nie narusza art. 463 ustawy Pzp, ale wręcz wpisuje się w ratio legis tego przepisu, zapobiegając określeniu praw i obowiązków podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zauważyć należy, że nakaz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej w formie kwot zatrzymanych/ kaucji wiąże się z zasadami wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy (zatrzymanie części wynagrodzenia). Nakaz taki względem wykonawcy byłby niedopuszczalny w świetle art. 450 ustawy Pzp, określającego formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Całkowicie gołosłowne pozostało twierdzenie Odwołującego, że zaskarżone postanowienie w zakresie, w jakim odnosi się do form zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej, może doprowadzić do znaczącego ograniczenia kręgu podwykonawców, którzy gotowi byliby wnieść zabezpieczenie w innej z form dopuszczonych w relacjach Zamawiający-Wykonawca. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że zaskarżone postanowienie nie zakazuje – jak zdaje się to przedstawiać Odwołujący –wniesienia zabezpieczenia w formie kwot zatrzymanych\kaucji, a jedynie wyłącza możliwość żądania zabezpieczenia tylko w takiej formie. Odwołujący nie wykazał też niezgodności z przepisami ustawy postanowienia określającego termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy na 10 dni. Zauważenia wymaga, że przepis art. 464 ustawy Pzp wskazuje wyłącznie termin maksymalny (30 dni), co oznacza, że dopuszczalne jest określenie terminu krótszego. Zamawiający przedstawił przekonujące – zdaniem Izby – uzasadnienie określenia takiego terminu, wskazując na konieczność poprzedzenia wypłaty wynagrodzenia wykonawcy (które zgodnie z § 8 ust. 8 wzoru umowy jest płatne w terminie 21 dni od wystawienia faktury) jego uprzednim rozliczeniem się z podwykonawcą. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że w postępowaniach analogicznych do przedmiotu niniejszego postepowania praktyką rynkową jest zastrzeganie 30-dniowego terminu płatności. Nie podjął też chociażby próby uprawdopodobnienia, że ograniczenie tego terminu do 10 dni skutkować będzie koniecznością finansowania realizacji prac podwykonawczych w sposób nieracjonalny. Zarzut b) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Izba nie podziela powyższego poglądu. Wprowadzenie do umowy postanowień zapobiegających wykonywaniu robót budowlanych przez niezgłoszonego/ niezaakceptowanego podwykonawcę lub mobilizujących wykonawcę do usunięcia takiego podwykonawcy z terenu robót bez wątpienia służy realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: Przedmiotowy zapis ma na celu zapewnienie pełnej transparentności i zgodności z art. 462 i art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, które przewidują obowiązek uprzedniego zgłoszenia podwykonawcy oraz umożliwiają Zamawiającemu kontrolę nad przebiegiem realizacji zamówienia, w tym w zakresie podmiotów faktycznie je wykonujących. Obowiązek zgłoszenia Zamawiającemu podwykonawców jest ściśle powiązany z art. 6471 Kc, który wprowadza odpowiedzialność solidarną inwestora z wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że wprowadzenie takiego mechanizmu zabezpieczającego pozwala Zamawiającemu na egzekwowanie należytego nadzoru nad strukturą realizacyjną zadania oraz przeciwdziała występowaniu zjawiska nieformalnego podwykonawstwa, które rodzi ryzyka natury prawnej, technicznej i finansowej, zarówno dla Zamawiającego, jak i dla innych uczestników procesu inwestycyjnego. W ocenie Izby nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby Zamawiający wprowadził podwójną sankcję za naruszenie obowiązku zgłoszenia podwykonawcy, tj. karę umowną i jednocześnie prawo wstrzymania wypłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu dokonania końcowego odbioru robót i ostatecznego rozliczenia inwestycji. Podkreślić należy, że inną funkcję pełni zastrzeżona na tę okoliczność kara umowna, która ma charakter m.in. odszkodowawczy, inną natomiast – prawo czasowego wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, które ma stanowić narzędzie zapobiegające naruszeniu lub służące jak najszybszemu wyeliminowania już zaistniałego naruszenia. Nieprzekonujące jest twierdzenie Odwołującego, że zastrzeżenie takiego uprawnienia na rzecz Zamawiającego może doprowadzić do rzeczywistej konieczności sfinansowania całej realizacji inwestycji ze strony wykonawcy. Podkreślić należy, że to od wykonawcy zależy przecież dopełnienie obowiązków związanych w wprowadzaniem podwykonawców na teren budowy. Wprowadzenie wykonawcy niezgłoszonego czy niezaakceptowanego zawsze będzie spowodowane działaniami i zaniechaniami wykonawcy, który musi liczyć się z konsekwencjami tak istotnych naruszeń. Dotyczy to również dalszych podwykonawców, wykonawca powinien bowiem tak określić zasady współpracy z podwykonawcą i tak zorganizować nadzór na terenie budowy, aby wprowadzanie dalszych podwykonawców odbywało się w sposób zgodny z przepisami prawa i postanowieniami umowy. Nieprzekonujące jest więc – zdaniem Izby – twierdzenie o ryzyku przystąpienia do realizacji robót niezgłoszonych lub niezaakceptowanych podwykonawców, bez wiedzy wykonawcy i z przyczyn, za które nie podnosi on odpowiedzialności. Zarzut c) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. W ocenie Izby wymaganie przedłożenia, przed dokonaniem zapłaty przez Zamawiającego za wykonane roboty, oświadczeń podwykonawców o uregulowaniu przez wykonawcę wobec nich wszelkich zobowiązań i płatności, jest uzasadnione i nie stanowi przekroczenia zasady swobody umów określonej w art. 3531 Kc. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że zaskarżone postanowienie realizuje cel, jakim jest ochrona interesu publicznego, ochrona podwykonawców oraz rzetelne rozliczenie wynagrodzenia wykonawcy. Jednocześnie jest to zgodne z art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach, warunkiem zapłaty, przez zamawiającego, drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w , biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Ustawa wymaga więc potwierdzenia zapłaty wymagalnych zobowiązań z tytułu wynagrodzenia, nie zaś – jak tego chciał Odwołujący – jedynie zobowiązań bezspornych. Ponadto, jak słusznie podniósł Zamawiający, realizacja sformułowanego w odwołaniu wniosku o ograniczenie zakresu wymaganych oświadczeń podwykonawców tylko do zobowiązań i płatności bezspornych, wiązałaby się z potencjalnymi wątpliwościami interpretacyjnymi, a także stwarzałaby ryzyko nadużyć polegających na dowolnym kwestionowaniu zobowiązań przez wykonawcę, co mogłoby prowadzić do opóźnień lub unikania płatności na rzecz podwykonawców. Zarzut e) W odniesieniu do postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, stanowiących: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący powołał się na przepis art. 58 Kc, zgodnie z którym: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Po pierwsze należy stwierdzić, że Zamawiający zamieścił we wzorze umowy wszystkie elementy waloryzacji wymagane ww. przepisami, brak więc jest podstaw do twierdzenia o naruszeniu tych przepisów. Zamawiający określił poziom zmiany cen uprawniający do waloryzacji, sposób jej ustalenia z odesłaniem do wskaźnika publikowanego przez Prezesa GUS, wpływ zmiany cen na koszt wykonania zamówienia oraz maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby wprowadzenie tych postanowień stanowiło wyłącznie formalne wypełnienie obowiązku określonego w art. 439 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że ograniczanie możliwości zastosowania waloryzacji wyłącznie do pojedynczej sytuacji (jednokrotność) stoi wprost w sprzeczności z podstawowymi celami wprowadzenia waloryzacji. Oceniając częstotliwość waloryzacji pod kątem zapewnienia ekwiwalentności świadczeń należy brać pod uwagę charakter i okres realizacji zamówienia i do niego odnosić przewidywaną liczbę waloryzacji. Biorąc zatem pod uwagę, że w rozpoznawanej sprawie termin realizacji zamówienia wynosi 20 miesięcy od podpisania umowy łącznie z uzyskaniem decyzji dopuszczającej obiekty do użytkowania (§ 3 ust. 1 wzoru umowy), a największe nakłady na jej realizację – jak przyznał sam Odwołujący – będą ponoszone po upływie pierwszych 6 miesięcy, to trudno uznać, że pojedyncza waloryzacja dla okresu pozostałych 14 miesięcy nie zrealizuje celu waloryzacji. Jednocześnie pozwoli to Zamawiającemu na zapewnienie przewidywalności budżetowej. Należy też mieć na uwadze, że jakkolwiek celem waloryzacji jest minimalizowanie skutków zmiany kosztów realizacji zamówienia, to cel ten nie powinien być rozumiany jak bieżące i całkowite eliminowanie skutków każdej zmiany kosztów realizacji zamówienia, o czym świadczy fakt, że ustawodawca zobowiązał zamawiających do określania zarówno jej częstotliwości, jak i poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, po osiągnięciu powstanie uprawnienie do waloryzacji wynagrodzenia. Oznacza to, że wykonawca musi brać pod uwagę, że waloryzacja nie zapewni pełnej rekompensaty zwiększonych kosztów wykonania zamówienia. Odnosząc się do proponowanego przez Odwołującego wskaźnika waloryzacji stwierdzić należy, że jedyne co zostało wykazane to fakt, że jest to wskaźnik preferowany przez wykonawcę. Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał wadliwości wskaźnika przewidzianego przez Zamawiającego, który jest zgodny z art. 439 ustawy Pzp. W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, że wartość zmian cen uprawniająca do złożenia wniosku o waloryzację jest stanowczo zawyżona, gdyż na 10% inflację nie wskazują żadne prognozy makroekonomiczne, stwierdzić należy, że teza ta wydaje się być niespójna z pozostałymi zarzutami dotyczącymi klauzuli waloryzacyjnej. Skoro – jak twierdzi Odwołujący – prognozowany wzrost cen jest niższy, to świadczy to również o braku konieczności częstej waloryzacji i zwiększenia jej limitu (o co wnosił Odwołujący). Stanowisko Odwołującego wydaje się więc wewnętrznie sprzeczne – z jednej strony podważa on 10-procentowy wzrost wskaźnika uprawniający do waloryzacji, wskazując na prognozowanie niższej inflacji, z drugiej strony – uzasadniając potrzebę zwiększenia limitu waloryzacji powołuje się na okoliczność, że według źródeł publikujących uśrednione notowania wzrostów cen wzrosty cen za ostatni rok w budownictwie wyniosły około 18,7%. Zauważyć należy, że prawo do waloryzacji będzie – zgodnie z § 8A ust. 7 wzoru umowy – ustalane w oparciu o miesięczny wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, tablica 1 OGÓŁEM (kolumna czwarta) publikowany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Nie jest to więc wskaźnik oderwany od kosztów związanych z przedmiotową inwestycją. Wobec powyższego za niezasadne Izby uznała zarzuty dotyczące klauzuli waloryzacyjnej, zarówno w odniesieniu do częstotliwości waloryzacji, jak i progu uprawniającego do waloryzacji, wskaźnika będącego podstawą jej ustalenia oraz limitu waloryzacji. Zarzut g) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i 3531 Kc, w zw. z w zw. z art. 473 § 1, art. 483 i art. 484 § 2 Kc. Art. 473 § 1 Kc stanowi: Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 483 § 1 Kc: § 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Stosownie do art. 484 § 2 Kc: Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie przedmiotowego zarzutu ogranicza się do gołosłownego twierdzenia, że kara umowna za przypadki zdefiniowane w § 15 ust. 2 Umowy ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, tylko zbliża tak ukształtowaną karę umowną do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji na poparcie ww. twierdzenia, natomiast pozostała część uzasadnienia sprowadza się do kilku zdań mających charakter ogólnych uwag teoretycznych o roli kar umownych i konieczności zapewnienia ich adekwatności do wagi naruszenia. Odwołujący nie wykazał więc, aby Zamawiający – określając wysokość kar umownych – naruszył przepisy ustawy, w tym przede wszystkim że poziom kar umownych jest tak rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia takiego dowodu, nie przedstawili chociażby żadnej symulacji, która potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Zauważyć należy, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Zamawiającego kary pozwalają zrealizować te funkcje, a żądania Odwołującego zmierzają jedynie do ukształtowania kwestionowanych postanowień w sposób dla niego korzystniejszy. Zarzut i) Przedmiotowy zarzut został oparty wyłącznie na twierdzeniu o przekroczeniu zasady swobody umów (art. 3531 Kc), polegające na wprowadzeniu do wzoru umowy postanowienia niemającego uzasadnienia w istniejących potrzebach zamawiającego, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego pozycji dominującej. Uzasadnienie tego zarzutu sprowadza się w istocie do twierdzenia, że cesja wynagrodzenia nie ma jakiegokolwiek wpływu na uprawnienia Zamawiającego, służy natomiast wsparciu działalności przedsiębiorców z sektora MŚP celem zabezpieczenia sytuacji finansowej takich podmiotów. Odwołujący nie wykazał, który z elementów wyznaczających zakres swobody umów został przez Zamawiającego naruszony. Zamawiający natomiast przedstawił przekonujące uzasadnienie takiego ograniczenia, powołując się na ochronę interesu publicznego oraz zapewnienia transparentności i kontroli nad przepływem środków publicznych. Wskazał, że ewentualne przeniesienie wierzytelności – nawet na instytucję finansową – ogranicza wpływ Zamawiającego na realizację umowy i rozliczenia, może prowadzić do nieprzewidzianych komplikacji prawnych oraz utrudniać stosowanie przepisów dotyczących solidarnej odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawców (zgodnie z art. 465 Pzp). Odnosząc się do żądania Odwołującego Zamawiający zasadnie wskazał, że wprowadzenie wyjątku w postaci możliwości dokonania cesji na renomowany bank polski może wywoływać wątpliwości interpretacyjne, co może otwierać drogę do prób obchodzenia zakazu cesji (np. przez factoring niejawny, z użyciem spółek zależnych banku). Należy również zgodzić się z Zamawiającym, że zakaz przenoszenia wierzytelności i obowiązków jest zgodny z art. 509 § 1 Kc (który wprost wskazuje na możliwość umownego zastrzeżenia zakazu cesji wierzytelności), a jednocześnie mieści się w granicach swobody kontraktowej stron, nie naruszając przepisów ustawy Pzp ani zasad uczciwej konkurencji. Zarzut h) W odniesieniu do ww. zarzutu, który w ocenie Izby jest zasadny, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu – obok naruszenia art. 5 i art. 3531 Kc – także naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 455 ust. 1 ustawy Pzp: Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; W ocenie Izby możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji 50% przedmiotu umowy w okolicznościach przedmiotowej sprawy powoduje, że określenie przedmiotu zamówienia nie umożliwia rzetelnego sporządzenia oferty, co jest niezgodne z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Jakkolwiek art. 433 pkt 4 ustawy Pzp określa jako klauzulę abuzywną zastrzeżenie możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to sam fakt wskazania tej minimalnej wartości lub wielkości nie może świadczyć o dopuszczalności takiego ograniczenia, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy, w tym zawierających wymagania w zakresie jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Rozumiejąc potrzebę zapewnienia pewnego stopnia elastyczności w realizacji przedmiotu zamówienia, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że możliwość niewykonania połowy zamówienia polegającego na budowie pływalni, na podstawie istniejącego już projektu (a więc w istocie niezrealizowanie w ogóle celu zamówienia – trudno bowiem uznać za taką realizację wykonanie połowy robót składających się na takie zadanie) służy tylko reagowaniu na zmieniające się uwarunkowania finansowe, organizacyjne lub techniczne, które mogą wystąpić w toku realizacji umowy. Zamawiający powyższego twierdzenia w żadnej mierze nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił. Zamawiający powołał się na bliżej nieokreślone zmiany potrzeb, decyzje organów nadzoru, itp. Zauważenia wymaga jednak, że to zaskarżone postanowienie umowy pozwala na całkowicie uznaniową rezygnację z realizacji aż połowy zamówienia. O ile w przypadku dostaw czy usług można zrozumieć, że w sytuacji zmniejszenia się zapotrzebowania zamawiającego zakres zamówienia zostanie istotnie zmniejszony, o tyle trudno doszukać się takiego usprawiedliwienia w sytuacji realizacji zadania inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, stanowiącego pewną całość i realizowanego na podstawie opracowanego już projektu budowlanego. W tym przypadku bowiem potrzeby Zamawiającego zostały już jednoznacznie określone, a trudno zakładać, że ewentualne konieczne korekty projektu budowlanego miałyby dotyczyć aż takiego zakresu zamówienia i jednocześnie pozwalałyby na utrzymanie charakteru zamówienia i osiągnięcie jego celów. Określając dopuszczalny próg ograniczenia przedmiotu zamówienia należy więc mieć na względzie charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz konsekwencje, jakie możliwość taka wywołuje dla opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji w sferze kalkulacji oferty. W rozpoznawanej sprawie wykonawca, licząc się z ryzykiem niezrealizowania połowy zamówienia, w istocie nie wie, jaki będzie przedmiotem zamówienia i jak kalkulować ofertę, w szczególności biorąc pod uwagę, że kalkulacja dotyczy robót budowlanych stanowiących określoną całość i wymagających stosownego zaplanowania całego procesu. Zatem sam fakt, że Zamawiający określił minimalny zakres zamówienia, nie przesądza o zgodności takiego postanowienia z prawem. Co istotne, Zamawiający podczas rozprawy nie był w stanie podać, na jakiej podstawie ustalił 50-procentowy próg gwarantowanego zakresu zamówienia, powoływał się jedynie na ogólną potrzebę zapewnienia elastyczności. Ze stanowiska Zamawiającego nie wynika, aby przeprowadził on jakiekolwiek analizy ryzyka w tym zakresie, co prowadzi do wniosku, że próg ten został określony całkowicie uznaniowo, bez uwzględnienia skutków dla kompletności i jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Trudno też zgodzić się z Zamawiającym, że takie postanowienie umowne umożliwia wykonawcom ocenę ryzyka i uwzględnienie go w kalkulacji oferty. Zdaniem Izby byłoby to przerzucenie na wykonawcę zbyt dużego ryzyka przy jednoczesnym braku usprawiedliwienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W związku z tym, że Zamawiający w najmniejszym nawet stopniu nie przedstawił argumentów pozwalających określić konieczny próg możliwości rezygnacji z realizacji części przedmiotu umowy, Izba uwzględniła wniosek Odwołującego, aby próg ten dotyczył nie więcej niż 10% przedmiotu umowy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 6 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego w części 6/7 i Zamawiającego w części 1/7. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 4370/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez "Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A. z siedzibą w Kołobrzegu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ​ Sygn. akt: KIO 4370/24 Uzasadnienie Zamawiający "Uzdrowisko Kołobrzeg” S.A. z siedzibą w Kołobrzegu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa z rozbudową i nadbudową zespołu budynków SŁONECZKO z przeznaczeniem na sanatorium dla dorosłych i infrastrukturą leczniczą” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 listopada 2024 r. pod numerem: Dz.U. S: 220/2024 689372-2024. W dniu 22 listopada 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), w tym Załącznika nr 3 do SW Z – wzór umowy (dalej jako: „Umowa”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z i w zakresie definicji „budynku użyteczności publicznej” zawartej w Rozdziale VIII SW Z,w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, o których mowa w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. b) SW Z i w zakresie definicji „budynku użyteczności publicznej” zawartej w Rozdziale VIII SW Z, w sposób nieproporcjonalnyi nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców dysponujących zasobami w postaci osób zdolnych do należytego wykonania zamówienia i w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2); 3) art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego Doświadczenia Kierownika Budowy (D), o którym mowa w Rozdziale XVII ust. 1 i ust. 2 pkt 2) SW Z), w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co czyni wymagania Zamawiającego nieadekwatnymi do aktualnych uwarunkowań realizacji robót budowlanych i nadmiernie wygórowanymi do osiągnięcia, wypaczając sens ustanowenia kryterium pozacenowego, bowiem wymagania nie mają wpływu na jakość wykonania zamówienia, co w konsekwencji uniemożliwia efektywne i realne konkurowanie w jego ramach i wybór oferty przedstawiającej rzeczywiście najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny, a tym samym narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut nr 3); 4)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 577 § 4, art. 568 § 1, art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do SW Z i Umowy postanowień dotyczących niejasnych, niejednoznacznych zasad odbioru przedmiotu zamówienia uzależniających de facto dokonanie odbioru, wypłatę należnego wykonawcy wynagrodzenia, rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi, a także zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad i usterek tj. od odbioru bezusterkowego, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5)art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58, art. 5 i art. 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, które są nieproporcjonalne, niedostosowane do realiów rynkowych, sformułowane w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność, i tym samym utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dokonanie odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia, a jednocześnie stanowiąc obejście przepisów ustawy o obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6)art. 433 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, art. 455 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień niejednoznacznych, niewystarczająco opisujących przedmiot zamówienia, a jednocześnie obligujących wykonawców do objęcia wyceną wszelkich prac, robót i kosztów związanych z realizacją umowy w tym niewskazanych w dokumentacji projektowej, tj. w treści dokumentacji dostarczonej i opublikowanej przez Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za jej kompletność, poprawność, spójność, jednoznaczność, co jednoznacznie stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia a więc przerzucenia odpowiedzialności za okoliczności, na które wykonawca nie ma wpływu i za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, a w konsekwencji uniemożliwia wykonawcy dokonanie zmiany wynagrodzenia, racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, a tym samym działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7)art. 463 i art. 464 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 6471 § 3 KC, art. 5 KC, art. 58 KC, art. 3531 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień ograniczających możliwość wykonawcy do swobodnego kształtowania treści umowy z podwykonawcą w zakresie wynagrodzenia podwykonawcy, w sytuacji, w której dyspozycja art. 463 i 464 ustawy Pzp wskazuje, w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, a przepisy kodeksu cywilnego ograniczają odpowiedzialność inwestora, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8)art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku niedostarczenia wraz z fakturą konkretnych dowodów zapłacenia należności podwykonawcy i bez wskazania na możliwość zatrzymania tylko części i tylko wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części i tylko w zakresie wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty, co w konsekwencji stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 8); 9)art. 99 ust. 1, art. 433 pkt 1 i pkt 3) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 KC art. 473 § 1 KC, art. 483 KC, art. 484 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień niejednoznacznych, niedokładnych, niezrozumiałych i nieuwzględniających wszystkich okoliczności realizacji zamówienia, z których jednocześnie wynika, że wykonawca: będzie ponosił nieograniczoną odpowiedzialność, będzie ponosił odpowiedzialność nawet za działania i zaniechania, za które wyłączną odpowiedzialność będzie ponosił Zamawiający oraz będzie ponosił odpowiedzialność za opóźnienie (w tym zapłatę kar umownych), także w przypadku okoliczności, na które zupełnie nie ma wpływu, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, a tym samym postanowienie stanowi nadmierne i nieadekwatne obciążenie wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, wymuszające na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 9); 10)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy górnego limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 10); 11)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy jednostkowych kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 11); 12)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 473 § 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484 § 2 KC w zw. z art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach postanowień Umowy kary umownych o niejednoznacznie określonej treści, która utrudnia lub uniemożliwia ustalenie konkretnych przypadków, podstaw i okoliczności stanowiących podstawę ich naliczenia i ustalenie ich wartości, co stanowi wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych jego pozycji dominującej oraz jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 12). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji Postępowania (w tym SWZ, Umowy, Ogłoszenia) w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. \W dniu 9 listopada 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Jednocześnie Zamawiający poinformował o dokonanych modyfikacjach. W terminie wynikającym z przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp (tj. do dnia 29 listopada 2024 r.) żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. Na podstawie przesłanych przez Zamawiającego dokumentów zawierających zmiany SW Z i Umowy Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał prawie wszystkich modyfikacji wnioskowanych przez Odwołującego. Izba nie stwierdziła zmiany w zakresie Rozdziału VII ust. 3 SW Z (str. 28 odwołania). Należy zauważyć, że skoro Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania, to obowiązany jest do wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Należy również pamiętać, że nie może być sprzeczności pomiędzy SWZ a ogłoszeniem. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Wyrok Warszawa, dnia 6 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Anna Kuszel-Kowalczyk Aleksandra Patyk Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 6 listopada 2024 roku przez wykonawcę Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim, sygn. akt: KIO 4141/24 B.w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pinczynie, sygn. akt: KIO 4145/24 C. w dniu 7 listopada 2024 roku przez wykonawcę Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 4155/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 B.Elektrometal Spółka Akcyjna z siedzibą w Cieszynie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24, KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 C.Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4141/24 oraz KIO 4145/24 D.Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 E.Torpol Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4145/24 oraz KIO 4155/24 orzeka: KIO 4141/24 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Unibep Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 4145/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 6.2 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 6.1; w pkt 6.3 w zakresie § 15 ust 1 lit. c), lit. e), lit. f), § 15 ust. 4 Projektu Umowy; w pkt 6.4, w pkt 6.5 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.2. § 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy, ​ o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy, 2.3. § 15 ust 1 lit. e) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.4. § 15 ust 1 lit. f) Projektu Umowy poprzez odniesienie wysokości kary umownej za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy do wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, 2.5. § 15 ust. 4 Projektu Umowy poprzez przyznanie równego dla obu Stron Umowy prawa do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​ w przypadku gdy szkoda przewyższa wartość kary, 2.6. Poprzez wykreślenie z pkt 3.8 Specyfikacji Warunków Zamówienia słów „bez uwag”, 2.7. § 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.8. § 7 ust. 30 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw dokonanych przez podmiot trzeci Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części Wynagrodzenia”, 2.9. § 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.10. § 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.11.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.12.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.13.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.14.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.15.§ 2 ust. 3 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag oraz bez wad lub usterek”, 2.16.§ 5 ust. 1 Załącznik nr 5 do Umowy – Wzór Karty Gwarancyjnej poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek”, oraz w konsekwencji powyższego, odpowiednią zmianę innych postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Projektu Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 019 zł 15 gr (słownie: tysiąc dziewiętnaście złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Dekpol Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pinczynie kwotę 24 619 zł 15 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset dziewiętnaście złotych piętnaście groszy groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. KIO 4155/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: ​w pkt 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, i częściowo 10 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji: 2.1.treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, Projektu Umowy oraz Ogłoszenia ​ o zamówieniu poprzez wykreślenie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, przewidzianych w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu, pkt 2 ppkt 16, pkt 2 ppkt 17, pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz ​ § 4 ust. 2 Projektu Umowy, 2.2.§ 7 ust. 13 Projektu Umowy poprzez zastąpienie słów: „może dokonać odbioru” słowami: „dokona odbioru”, 2.3.§ 8 ust. 3 lit. a) Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub usterek, ​ a w przypadku określonym w § 7 ust. 30 – protokolarnego potwierdzenia usunięcia wszystkich wad lub usterek stwierdzonych Protokołem odbioru końcowego”, 2.4.§ 9 ust. 1 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.5.§ 10 ust. 13 Projektu Umowy poprzez wykreślenie w zdaniu pierwszym słów: „bez wad lub usterek” oraz lit. a) tiret pierwsze i trzecie wykreślenie słów: „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”, 2.6.§ 10 ust. 14 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez uwag lub zastrzeżeń”, 2.7.§ 10 ust. 18 Projektu Umowy poprzez wykreślenie słów: „bez wad lub usterek”, 2.8.§ 10 ust. 17 Projektu Umowy poprzez uzależnienie wstrzymania dokonania płatności częściowej do czasu uzupełnienia dokumentacji, w części odpowiadającej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, 2.9.§ 18 ust. 7 Projektu Umowy poprzez wprowadzenie postanowień przyznających wykonawcy roszczenie o zapłatę przez Zamawiającego kosztów ogólnych, tj. kosztów związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją Umowy (w szczególności koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania Umowy, koszty związane ​ z prowadzeniem biura, sprzętem oraz środkami transportu i łączności, koszty pracownicze i zarządu), o ile do opóźnienia / przedłużenia realizacji przedmiotu umowy doszło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada, 2.10.§ 3 ust. 3 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Brak wyjaśnienia wątpliwości przez Zamawiającego nie powoduje wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za należyte wykonanie zobowiązań wynikających z niniejszej Umowy”; 2.11.§ 1 ust. 10 Projektu Umowy poprzez jego wykreślenie, 2.12.§ 10 ust. 5 Projektu Umowy poprzez wykreślenie zdania: „Strony wyłączają niniejszym zastosowanie art. 405 Kodeksu cywilnego w odniesieniu do elementów nieobjętych Przedmiotem Umowy, a wykonanych przez Wykonawcę przy okazji realizacji Przedmiotu Umowy, jeżeli nie zostały przez Zamawiającego zlecone Wykonawcy ​ w oparciu o ważną umowę”, 2.13.§ 12 ust. 7 lit. f Projektu Umowy poprzez określenie maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian w wysokości wynagrodzenia nie mniejszej niż 7% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie, 2.14.§ 15 ust 1 lit. c) Projektu Umowy w sposób warunkujący możliwość naliczania kar umownych za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych w stosunku do wartości poszczególnych Kamieni milowych oraz dopuszczający ich anulowanie ​ w przypadku dotrzymania przez Wykonawcę terminu realizacji Przedmiotu Umowy. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakładu Komunikacji w Koninie Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie na rzecz odwołującego, Warbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. ……..………………………………… ………..……………………………… Sygn. akt: KIO 4141/24 KIO 4145/24 KIO 4155/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”, numer postępowania: MZK-OPZ/111/2024 zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 28 października 2024 r. pod numerem 654321-2024, numer wydania: DZ.U.S: 210/2024.Postępowanie w prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4141/24 W dniu 6 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim zwanego dalej „Odwołującym Unibep” czynności Zamawiającego w postępowaniu polegających na 1)niezasadnym zastrzeżeniu w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SW Z") oraz S 4 ust. 2 wzoru umowy obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, 2)na naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych w zakresie instalacji wodorowej wraź z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. Wobec powyższych czynności Odwołujący Unibep zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zastrzeżenie w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 2 ppkt 16 oraz pkt 9 ppkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji gdy brak jest obiektywnie uzasadnionych podstaw do wprowadzenia takiego zastrzeżenia, albowiem przedmiotowe prace nie mają charakteru kluczowego w kontekście przedmiotowej inwestycji, a zatem Zamawiający ustanowił nadmiarowe wymogi prowadzącego do ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania, oraz niezasadnie ograniczył możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa; 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców poprzez określenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, w sytuacji w której zgodnie z praktyką rynkową przedmiotowy zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, ( nie mających potencjału do uczestnictwa ​ w Postępowaniu w charakterze generalnego wykonawcy; W związku z powyższym Odwołujący Unibep wniósł o uwzględnienie Odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wykreślenia: ·pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu; ·pkt 2 ppkt 16 SWZ; ·sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej” z pkt 2 ppkt 1 7 SWZ; ·sformułowania: "z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt 2.16 powyżej” z pkt 9 ppkt 1 SWZ; ·§ 4 ust. 2 wzoru umowy. Odwołujący Unibep wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest wiodącym wykonawcą robót budowlanych w Polsce mający bogate portfolio zrealizowanych zamówień o podobnym zakresie jak będące przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący jest zatem w stanie należycie wykonać roboty budowlane w przypadku zawarcia umowy w ramach Postępowania. Określony przez Zamawiającego warunek osobistego wykonania prac w zakresie budowy instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Zarówno Odwołujący, jak i większość firm na rynku, które są generalnymi wykonawcami, nie posiada bowiem zdolności technicznej i zawodowej do wykonania tego rodzaju prac, które są realizowane przede wszystkim przez wyspecjalizowane firmy posiadające know-how oraz doświadczenie w wykonaniu ww. instalacji oraz kotłów. Z uwagi na okoliczność, że rynek energetyki wodorowej w Polsce dopiero zaczyna się rozwijać, znalezienie kontrahenta — współkonsorcjanta, który jest w stanie wykonać instalację i będzie zainteresowany przejęciem odpowiedzialności za wykonanie całego zamówienia nie jest obiektywnie możliwie z uwagi na określony przez Zamawiającego termin składania ofert. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraty możliwości realizacji zamówienia i​ wygenerowania z tego tytułu zysku. W uzasadnieniu, Odwołujący Unibep przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt 3 ust. 2 SW Z w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi). Potwierdza to pkt. 1.4 PFU, który w ramach zamówienia rozróżnia "Inwestycję główną” oraz "Inwestycję towarzyszącą": Inwestycja główna Nowa kompleksowa Zajezdnia Autobusowa, z samowystarczalnym budynkiem dwu- lub trzykondygnacyjnym. Samowystarczalny budynek zajezdni z pełnym wyposażeniem, zaopatrzony w panele fotowoltaiczne usytuowane na dachu. Ogrzewanie pompą ciepła i / lub kotem wodorowym. W konstrukcji budynku: wydzielona część warsztatowa, myjnia, magazyny, dyspozytornia, część socjalna i biurowa. Dodatkowo, część warsztatowa wraz z​ wyodrębnioną powierzchnią serwisową do stacjonowania pojazdów wodorowych, w pełni wyposażona (m.in. wysokościowe stanowisko serwisowe i czujniki wodoru), zgodnie z​ przepisami. Utwardzenie i ogrodzenie terenu zajezdni, wraz z infrastrukturą dojazdową, wydzielonym terenem stacjonowania taboru, parkingiem na około 80 samochodów osobowych, oświetleniem, wykonaniem monitoringu wizyjnego i zagospodarowaniem zielonym przestrzeni, a także budową instalacji (np. wodno.kanalizacyjna, kanalizacji deszczowej, elektryczna, teletechniczna, wentylacyjna, CCTV, SSP, DSO, nawadniania terenu). Parking samochodów osobowych ma znależt się poza ogrodzonym terenem zajezdni. Pozostały teren, w tym teren stacjonowania taboru, ma zostać ogrodzony. Ponadto ze względów technologicznych należy dodatkowo wydzielić stację wodorową. Na terenie Zajezdni Autobusowej zlokalizowane zadaszone stanowisko dla 3 szt. dwustanowiskowych ładowarek elektrycznych, dla autobusów 18 m. Na budynku oraz na zadaszeniu nad ładowarkami - panele fotowoltaiczne. Energia dla zasilania ładowarek min 400 kW, dla budynków ok. 100 kW. Inwestycja towarzysząca Stacja wodorowa zwana inaczej stacją tankowania wodoru — miejsce, w którym będzie produkowany wodór. Produkcja za pomocą elektrolizerów, które będą przekształcać energię elektryczną w wodór przez elektrolizę wody. Wytworzony wodór magazynowany będzie ​ specjalnych zbiornikach, przystosowanych do jego specyficznych właściwości fizycznych w ​i chemicznych. Wodór będzie przechowywany pod ciśnieniem 500 barów, a następnie dostarczany do dystrybutorów. Wymogiem jest, aby stacja wodorowa posiadała magazyny d​ o przechowywania 1 tony wodoru i umożliwiała codzienną obsługę autobusów. Stacja musi być dostosowana także do przyjęcia wodoru z zewnątrz do stacji. Energia elektryczna niezbędna do procesu produkcji wodoru dostarczana będzie z niezależnych żródel do budynku energetycznego i stamtąd kierowana do sektorów „J" i „K”. Zamawiający w pkt 2.1 ppkt 9 Ogłoszenia o zamówieniu zawarł następujące zastrzeżenie: "Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. ” Zgodnie natomiast z pkt 2 ppkt 16 i 17 SWZ: "1 6 . Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. 17. Wykonawca może powierzyć realizację elementów (części) przedmiotu zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem pkt 2.16 powyżej. W przypadku zamiaru wykonywania przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w swojej ofercie części zamówienia (zakresów rzeczowych), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ” Zgodnie z pkt 9 ust. 1 SWZ: "Zamawiający dopuszcza wykonanie (części) przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców, z zastrzeżeniem wymogu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia wskazanych w pkt. 2.16 powyżej. Jednocześnie Zamawiający żąda wskazania ​ ofercie przez Wykonawcę tej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw w ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani." W pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej i technicznej: "O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek ten zostanie uznany za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał: (...) co najmniej jedną robotę budowlaną, prowadzoną w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającą na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto.” Zgodnie natomiast z § 4 ust. 2 wzoru umowy: "Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z​ instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim. ” W ocenie Odwołującego Unibep określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia w zakresie instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest obiektywnie wymogiem nadmiarowym oraz prowadzącym d​ o ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają rękojmie jego należytego wykonania. W pierwszej kolejności Odwołujący Unibep zaznacza, że chociaż to Zamawiający decyduje o​ warunkach udziału w Postępowaniu, mając prawo do ich ustalania w sposób pozwalający na osiągnięcie zamierzonego celu, jego swoboda w tej kwestii nie jest nieograniczona. ​P o pierwsze, Zamawiający musi określić warunki w taki sposób, aby umożliwiły wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia dostosowując je odpowiednio do jego przedmiotu, skali, zakresu, złożoności, rodzaju oraz wartości. Po drugie, Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać wytycznych zawartych w art. 16 ustawy Pzp, czyli zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Po trzecie, nadmierne i nieproporcjonalne wymagania nie mogą wykluczać wykonawców, którzy są zdolni do należytego wykonania zamówienia. Na potrzebę stosowania zasady proporcjonalności zwracały uwagę zarówno Krajowa Izba Odwoławcza, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, w wyroku z 16 września 1999 r. w sprawie C-414/97 Komisja v. Królestwo Hiszpanii (ECR 1999, s. 1-5585), podkreślił konieczność przeprowadzenia tzw. testu proporcjonalności, który polega na sprawdzeniu, czy podjęte środki są adekwatne i​ konieczne do osiągnięcia zamierzonego celu. W odniesieniu do warunków udziału ustalanych przez zamawiającego oznacza to, że działania te powinny umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom zdolnym do realizacji danego zamówienia. Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1)zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2)prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania zamówienia prowadzi do ograniczenia uprawnień i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, określonego w art. 118 ustawy Pzp. Powyższe skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie zlecania podwykonawstwa, co stanowi zasadę systemu zamówień publicznych określoną w art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania jako odstępstwo od wskazanych wyżej zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. a także interpretowane możliwie wąsko. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 26 września 2019 r., C-63/18, Vitali SPA przeciwko Autostrade per L 'Italia SPA, Trybunał wskazał, że: „klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań, jest niezgodna z dyrektywą 2004/18'. Uprawnienie zamawiającego określone w art. 121 ustawy Pzp nie ma więc charakteru nieograniczonego i zawsze musi być umotywowane obiektywną potrzebą zamawiającego, aby dana kluczowa część zamówienia była wykonywana bezpośrednio przez wykonawcę. Zamawiający na etapie przygotowywania zamówienia powinien przeprowadzić analizę czy określenie takiego wymogu wpłynie na jakość realizowanych prac oraz zwiększy bezpieczeństwo zamawiającego, że projekt zostanie zakończony pomyślnie. Jeśli zastrzeżenie osobistego obowiązku wykonania zamówienia ma neutralny lub tylko hipotetyczny wpływ na proces inwestycyjny to jego ustanowienie pozbawione jest podstaw tak prawnych, jak i faktycznych. Prowadzić będzie ono wyłącznie do ograniczenia dostępu do rynku wykonawców, którzy są zdolni wykonać zamówienie, ale nie posiadają odpowiedniego doświadczenia czy też zasobów technicznych do samodzielnej realizacji prac. W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” w art. 121 pkt 1 ustawy Pzp nie powinno być interpretowane w sposób dowolny. Zamawiający nie powinien tworzyć kluczowych zadań/zakresów tam, gdzie jego interesy oraz realizacja inwestycji mogą być zabezpieczone innymi metodami, bez konieczności wprowadzania tak daleko idących ograniczeń wynikających z tego przepisu. Określenie przez Zamawiającego obowiązku osobistego wykonania zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej jest nieuzasadnione oraz bezpodstawne Po pierwsze, prace objęte w niniejszym Postępowaniu zastrzeżeniem osobistego wykonania nie są pracami o takim charakterze, jaki może zostać uznany za uzasadniający wprowadzenie obowiązku osobistego ich wykonania. Są to prace, które pomimo istotnego poziomu ich skomplikowania może wykonać każdy profesjonalny wykonawca będący specjalistą w swojej dziedzinie. Zaangażowanie podwykonawców będących specjalistycznymi podmiotami pozytywnie wpłynie na jakość realizacji zamówienia. Przedmiotowy zakres inwestycji w żaden sposób nie stanowi "kluczowego zadania” o czym świadczy fakt, że: ibiorąc pod uwagę, że szacowany koszt realizacji całej inwestycji wynosi około 130 mln zł, Odwołujący ocenia koszt wykonania instalacji wodoru wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej na około 40 mln zł netto, co stanowi jedynie ok. 30% całkowitej wartości inwestycji; iiZamawiający, definiując zakres inwestycji w pkt 1.4 PFU, określił budowę budynku zajezdni wraz z zagospodarowaniem terenu jako inwestycję główną, podczas gdy stację wodorową określono jako „inwestycję towarzyszącą”. Taka kwalifikacja nadana przez samego Zamawiającego sugeruje, że zakres prac związanych z instalacją wodorową ma charakter pomocniczy, a nie stanowi głównego celu inwestycji, co wyklucza jej kluczowy charakter; iiiw wielu miejscach opisu inwestycji Zamawiający wskazywał; że instalacja wodorowa nie będzie jedynym źródłem energii w ramach projektu, zaznaczając, że flota autobusowa składa się z różnych typów pojazdów. Na przykład, w pkt 1.5.2 PFU opisano budynki zajezdni, w tym hale naprawcze przeznaczone także dla pojazdów innych niż zasilane wodorem, a w pkt 2.5.1.8 PFU uwzględniono strefę ładowania dla autobusów elektrycznych oraz elektryczne ładowarki posiadane przez Zamawiającego. Tym samym instalacja wodorowa nie spełnia kryterium „kluczowego” elementu, rozumianego jako niezbędny do powodzenia projektu. Zgodnie z postanowieniami PFU zajezdnia mogłaby funkcjonować bez tej instalacji, która, choć istotna w kontekście projektu zeroemisyjności, nie stanowi jego kluczowego elementu Po drugie, wymóg ten w sposób znaczący ogranicza dostęp do zamówienia wykonawców specjalizujących się w realizacji tego rodzaju projektów wpływając jednocześnie na zapewnienie konkurencyjności w Postępowaniu. Nie istnieje bowiem żaden racjonalny argument przemawiający za zasadnością sformułowania obowiązku wykonania przez generalnego wykonawcę wyżej wskazanych prac. Postawiony warunek w szczególności uniemożliwia zlecenie w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej innym podmiotom, w tym np. ich producentom, czy autoryzowanym przedstawicielom producenta instalacji. Działanie takie jest całkowicie nieuzasadnione i nieracjonalne, gdyż tego typu prace, t​ j. wykonanie robót, montaż, rozruch zazwyczaj wykonują firmy, które są jednocześnie dostawcami instalacji i urządzeń technologicznych, albowiem daje to rękojmię należytego wykonania prac w tym zakresie, jako że zostają one zrealizowane przez podmiot wysoce profesjonalny i wyspecjalizowany w tej materii. Przedmiotem zamówienia jest bowiem kompleksowe zadanie polegające na zaprojektowaniu i wybudowaniu obiektu budowlanego, tj. zajezdni autobusowej. Takie zadania realizowane są zwykle w formule generalnego wykonawstwa, gdzie generalny wykonawca angażuje podmioty specjalistyczne do fragmentów zadania odpowiadających ich specjalizacjom. Przykładowo można tutaj wskazać zajezdnię autobusową dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego Sp. z​ o.o. w Opolu (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Adamietz sp. o.o.)l czy zajezdnię autobusową w Tychach (zrealizowaną przez generalnego wykonawcę Mostostal Warszawa S.A.) Tym samym oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac w zakresie wskazanym w SW Z jest całkowicie nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi jakości realizacji zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowość i​ rzetelności wydatkowania środków publicznych. Zastrzeżenie osobistego wykonania tego zakresu w praktyce prowadzi do przymusowego udziału dostawcy takich urządzeń jako konsorcjanta, co z jednej strony jest niekorzystne dla uczciwej konkurencji - dostawca będący konsorcjantem jednego z oferentów nie może zaoferować swoich urządzeń i usług jako podwykonawca innemu oferentowi, z​ drugiej zaś ogranicza udział producentów/dostawców, albowiem większość tego rodzaju przedsiębiorców nie jest zainteresowana udziałem jako konsorcjant w realizacji zamówienia o wielomilionowej wartości, ze względu na obowiązek solidarnej odpowiedzialności za całość zadania, w skład którego w większości wchodzą prace ich nie dotyczące. W przedmiotowym przypadku w konsorcjum z generalnym wykonawcą i wszystkie konsekwencje z tym związane musiałby wejść bowiem podmiot, który rzeczywiście jest odpowiedzialny za 30 % wartości robót. Producenci instalacji wodorowej czy instalacji elektrolizera jak i kotłowni wodorowych zwykle nie są firmami zajmującymi się realizacją zadań o charakterze budowlanym w formule generalnego wykonawstwa. Dodatkowo producentami instalacji czy kotłów w tej technologii są głównie podmioty zagraniczne, które z powodów o charakterze biznesowym (takich jak: prowadzenie postępowania w języku polskim, nienegocjowane regulacje umowne, restrykcyjne zapisy o karach umownych, podległość prawu polskiemu i sądom powszechnym) nie uczestniczą w postępowaniach publicznych. Warto przy tym wskazać, że wielu producentów czy dostawców technologii nie jest zainteresowanych realizacją zamówień bezpośrednio na rzecz inwestorów publicznych. Powyższe wynika z faktu, Ze umowa w sprawie zamówienia publicznego określa sztywne zasady realizacji dostaw oraz montażu instalacji, co dla dostawców specjalistycznych urządzeń może stanowić element zniechęcający do udziału w postępowaniu przetargowym. Ewentualna negocjacja zmiany umowy w zakresie np. terminu dostawy instalacji w przypadku zamówienia publicznego przebiega inaczej niž w przypadku dostawy technologii na rzecz prywatnego inwestora. W ocenie Odwołującego zaangażowanie specjalistycznego podmiotu zajmującego się projektowaniem i budową ww. instalacji i kotłów będzie konieczne w toku realizacji zamówienia, gdyż, według jego wiedzy, żaden z obecnych na polskim rynku i istotnych generalnych wykonawców budownictwa przemysłowego nie dysponuje samodzielnie zasobami umożliwiającymi realizację zakresu wskazanego przez Zamawiającego jako zastrzeżony do osobistego wykonania. Tym samym w aktualnym brzmieniu dokumentacji w Postępowaniu kluczowym elementem dla pozyskania zamówienia nie będzie przygotowanie konkurencyjnej oferty, a​ pozyskanie do współpracy w charakterze konsorcjanta podmiotu. który zaprojektuje i wykona instalacje i kocioł. Taka sytuacja w żaden sposób nie zmienia natomiast sytuacji Zamawiającego w stosunku do dostawy/montażu instalacji i kotła przez podwykonawcę, gdyż za działania podwykonawcy Wykonawca odpowiada jak za własne (art. 474 k.c.). Zdaniem Odwołującego powodem, dla którego takie postanowienie o zastrzeżeniu osobistego wykonawstwa znalazło się w dokumentacji postępowania jest zamiar nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i doprowadzenie do sytuacji, w której złożona zostanie jedna oferta, w której konsorcjantem będzie podmiot, który wykona instalacje i kocioł, a realna konkurencja pomiędzy wykonawcami zostanie sprowadzona do tego, któremu z​ oferentów uda się pozyskać taki podmiot do współpracy w charakterze konsorcjanta. Usunięcie obowiązku osobistego wykonania przedmiotowych prac, przy zachowaniu warunków udziału w Postępowaniu, nie wpłynie natomiast na obniżenie poziomu profesjonalizmu w zakresie obejmującym wykonanie dokumentacji projektowej dotyczącej instalacji i kotła, wykonania kotła, układu podawania paliwa do kotła wraz z magazynem. Skorzystanie w tym zakresie z podwykonawcy będzie się wiązało się przecież z koniecznością wykazania przez tego podwykonawcę posiadania doświadczenia wynikającego z brzmienia warunku udziału w Postępowaniu, co wynika to z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący wskazuje również, że w sytuacji wykazywania spełniania warunku udziału ​ Postępowaniu związanego z kompetencjami do budowy instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji w wodoru przez podmiot trzeci, zgodnie z regulacjami ustawowymi (​ art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), podmiot ten zobligowany byłby do bezpośredniego uczestnictwa w realizacji przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji, bez wprowadzania d​ o Postępowania zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia tej części zamówienia, Zamawiający poprzez inne regulacje ustawowe, mniej dolegliwe dla konkurencyjności Postępowania, posiada gwarancję realizacji tego zakresu prac przez podmiot w tym zakresie wyspecjalizowany. Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania przedmiotowych prac niewątpliwie ogranicza konkurencję w niniejszym Postępowaniu, c​ o skutkować musi również podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego zastrzeżenia — także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest racjonalne i uzasadnione. Rynek instalacji wodorowych dopiero zaczął się rozwijać. Odwołujący zidentyfikował kilka podmiotów działających w Polsce, jak i w Europie które potencjalnie mogą wziąć udział ​ Postępowaniu. Niemniej jednak z uwagi na fakt, że dotychczas wykonano niewielką liczbę podobnych projektów w wysoce ryzykownym byłoby wchodzenie w konsorcjum z podmiotami, które nie mają żadnego doświadczenia przy projektach tej skali jak inwestycji realizowana ​ ramach Postępowania. W przypadku, gdy dostawca technologii działający jako podwykonawca nienależycie wykonuje w swoje zadanie, to generalny wykonawca ma możliwość jego zmiany bez uszczerbku dla całego projektu. Z kolei w przypadku, gdy ten sam dostawca pełni rolę konsorcjanta to zmiana tego podmiotu może okazać się niemożliwa. Wykonawca tym samym naraża się na konsekwencje związane z nienależytym wykonaniem przez niego zamówienia. Ustawa Pzp określa bowiem solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego wykonawca nie tylko będzie zobowiązany do solidarnej zapłaty kar umownych i odszkodowania, ale również będzie podlegał wykluczeniu z innych postępowań przetargowych na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W związku z tym nawet jeśli w teorii określony przez Zamawiającego wymóg osobistego wykonania zamówienia daje możliwość złożenia oferty w postępowaniu w ramach konsorcjum to faktycznie i realnie stanowi czynnik uniemożliwiający podjęcie uzasadnionej biznesowo decyzji o wzięciu udziału w Postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie będzie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj'. Zamawiający w Programie Funkcjonalno - Użytkowym nie określił sztywnych wymagań co do zastosowania technologii instalacji wodorowej czy też samego rodzaju kotła. Zamawiający określił jedynie zapotrzebowanie w energię oraz założenia projektowe. To od wykonawcy będzie zależeć jaka technologia instalacyjna zostanie zastosowana ​ projekcie. Ostateczna decyzja w tym zakresie zostanie określona na etapie prac projektowych po dokumentacji przez w Zamawiającego. Zatem dopiero na etapie wykonania dokumentacji zostanie podjęta decyzja o tym, jaka technologia (i jakiego producenta) zostanie ostatecznie zastosowana w projekcie. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2) lit. b) d) wzoru umowy Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany technologii ww. instalacji na etapie realizacji umowy: "Zamawiający przewiduje możliwość zmian postanowień niniejszej Umowy w stosunku d​ o treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie dopuszczonym przez obowiązujące przepisy ustawy Pzp w przypadku wystąpienia co najmniej jednej okoliczności wymienionych poniżej: 2) zmiana sposobu Spełnienia świadczenia i wysokości wynagrodzenia i/lub terminu realizacji Przedmiotu Umowy na skutek wystąpienia dowolnej z następujących okoliczności: (.. .) b)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń; c)możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych, technologicznych lub materiałowych, zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji Przedmiotu Umowy; d)możliwość zastosowania innej technologii wykonania robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub zmniejszenie kosztów wykonywanych robót, jak również zmniejszenie kosztów eksploatacji wykonanego Przedmiotu Umowy. ” Zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający umożliwia zmianę technologii instalacji wodorowej oraz kotła wodorowego (a tym samym zmianę rodzaju urządzeń oraz ich producenta). ​W sytuacji, w której Zamawiający wymaga, aby oferta została złożona przez konkretnego dostawcę technologii instalacji wodorowej (lub wspólnie z nim) wyżej wskazane postanowienia umowne mają charakter martwy. Skoro wykonawca musi już w momencie złożenia oferty "związać się” z dostawcą technologii to jej późniejsza zmiana na etapie projektowym czy realizacyjnym nie będzie możliwa. Ustawa Pzp zabrania bowiem dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Takie działanie przeczy charakterowi sposobu wykonania zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj. Podsumowując zatem, takie określenie zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania — wbrew intencjom Zamawiającego — nie dotyczy kluczowej części zamówienia, a jednocześnie ogranicza możliwości ubiegania się o zamówienie oraz nieuzasadnione ogranicza zakres podwykonawstwa. W praktyce rynkowej tego typu prace są zazwyczaj realizowane przez wyspecjalizowane podmioty, które nie mają potencjału, by samodzielnie funkcjonować jako generalni wykonawcy. W rezultacie takie zastrzeżenie jest nieadekwatne i nieproporcjonalne w stosunku do korzyści, jakie może przynieść Zamawiającemu. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 4145/24 W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Pinczynie, zwanego dalej „Odwołującym Dekpol” wobec niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z), w tym w szczególności w zakresie treści Załącznika nr 6 do SW Z – Projektu umowy (dalej: Umowa) niezgodnie z przepisami Pzp i pozostałych powołanych w odwołaniu przepisów, w tym zwłaszcza w sposób nieproporcjonalny, naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z​ przygotowaniem Postępowania, w szczególności wobec niejednoznacznego i​ niewyczerpującego, niezgodnego z przywołanymi niżej przepisami opisu przedmiotu zamówienia. Powyższym czynnościom Zamawiającego, Odwołujący Dekpol zarzucił naruszenie: 1.art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (dalej: k.c.) ​w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej ​w zakresie dotyczącym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, w sposób nieproporcjonalny, przerzucający na Wykonawcę ​w sposób nieuzasadniony i nadmiarowy ryzyka związane z realizacją zamówienia ​i zmianami cen i kosztów realizacji zamówienia, a przy tym sformułowanie w Umowie klauzuli waloryzacyjnej w sposób pozorny względem wymogów i celu regulacji art. 439 Pzp, prowadzący w istocie do próby obejścia przez Zamawiającego obowiązków ​w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz w sposób wypaczający ideę i cel waloryzacji (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.1.); 2.art. 121 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez nadmiarowe i nieuzasadnione zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu zamówienia w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, a przez to nieuzasadnione ograniczenie możliwości korzystania przez wykonawców z zasobów podmiotów udostępniających zasoby oraz podwykonawców, podczas gdy: ·wskazany zakres w rzeczywistości nie ma charakteru kluczowego dla zamówienia objętego Postępowaniem; ·poczynione zastrzeżenie w sposób nieuzasadniony i nieproporcjonalny utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w Postępowaniu lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w Postępowaniu oraz ·zastrzeżenie to nie prowadzi do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, których zabezpieczenie nie jest możliwe na podstawie innych, mniej dotkliwych rozwiązań dostępnych dla Zamawiającego na gruncie Pzp; (oznaczony w petitum odwołania jako pkt 6.2.); 3.art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 484 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie odpowiedzialności wykonawcy w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przerzucający na Wykonawcę nadmierne i nieproporcjonalne ryzyka związane z realizacją zamówienia, a tym samym ​ sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w Umowie katalogu i wysokości kar umownych oraz górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości i nieadekwatnej podstawie ich obliczania oraz w sposób naruszający w sposób nieuzasadniony równowagę kontraktową Stron Umowy, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i​ niezgodne z zasadą efektywności i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z​ zamówieniem, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.3.); 4.art. 647 k.c. w zw. z art. 643 k.c. w zw. z art. 654 k.c. w zw. z art. 627 k.c. w zw. z art. 642 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 577 § 4 k.c. w zw. z art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w SW Z i Umowie przez Zamawiającego wyłącznie uprawnienia (a nie obowiązku) do dokonania odbioru Dokumentacji Projektowej w przypadku stwierdzenia jej nieistotnych wad lub braków, a​ także uzależnienie zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrotu 70% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy oraz rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, ​ sposób rażąco sprzeczny z istotą i regulacjami dotyczącymi umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane, jak w i prowadzący do naruszenia przez Zamawiającego zasady współdziałania Stron oraz zasad przejrzystości i proporcjonalności, oraz d​ o przerzucenia na Wykonawcę w sposób nieuzasadniony nadmiernych ryzyk związanych z realizacją zamówienia objętego Postępowaniem, jak również naruszenia przez Zamawiającego zasad zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania przewidzianych w art. 453 ust. 1 i 2 Pzp, (oznaczony w petitum odwołanie jako 6.4.); 5.art. 447 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Umowie uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania jakiejkolwiek płatności na rzecz Wykonawcy w przypadku, gdy Wykonawca nie dostarczy kompletu dokumentów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, podczas gdy postanowienie takie pozostaje sprzeczne z bezwzględnie obowiązującą regulacją art. 447 ust. 2 Pzp przewidującą w takim przypadku uprawnienie Zamawiającego do wstrzymania płatności na rzecz Wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających ​z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, (oznaczony w petitum odwołania jako 6.5.); 6.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 431 Pzp poprzez ukształtowanie warunków Umowy w zakresie zasad rozliczeń ​z Wykonawcą w sposób wykraczający poza granice swobody kontraktowania, sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a tym samym w sposób naruszający zasady prowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i proporcjonalności poprzez określenie zasad i częstotliwości (kwartalnej, zamiast miesięcznej) płatności wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych składających się na Przedmiot Umowy w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony przerzucający na Wykonawcę nadmiernych i nieproporcjonalnych ryzyk związanych ​z realizacją zamówienia, w tym w szczególności związanych z koniecznością finansowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu zamówienia ze środków własnych, czego skutkiem jest również nieproporcjonalne i niezgodne z zasadą efektywności ​i gospodarności wydatkowania środków publicznych zmniejszenie kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia i zwiększenie kosztów, jakie finalnie Zamawiający zobowiązany będzie ponieść w związku z zamówieniem (oznaczony w petitum odwołania jako 6.6.); a w związku z powyższymi zarzutami nadto naruszenie: 7.art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także zasad przejrzystości i proporcjonalności, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Zamawiającego związanych z przygotowaniem Postępowania (oznaczony w petitum odwołania jako 6.7.). W związku z powyższym Odwołujący Dekpol wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1)W związku z zarzutem ad. 1: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 12 ust. 7 lit. f Umowy brzmienia: „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 15 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”, 2)W związku z zarzutem ad. 2: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SW Z poprzez wykreślenie pkt. 2.16 SW Z oraz § 4 ust. 2 Umowy, a w związku z powyższym również odpowiednią (w sposób odzwierciedlający ww. zmianę) zmianę pkt. 2.17 i pkt. 9.1 SWZ oraz wykreślenie kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 lit. p Umowy; 3)W związku z zarzutem ad. 3: Nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ poprzez: a)nadanie § 15 ust. 1 lit. a) Umowy brzmienia: „za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; b)nadanie § 15 ust. 1 lit. c) Umowy brzmienia: „za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, w wysokości 0,02% Wynagrodzenia brutto przewidzianego za wykonanie Kamienia milowego, z którego wykonaniem Wykonawca pozostaje w zwłoce, za każdy dzień zwłoki. Kary umowne za zwłokę w wykonaniu poszczególnych Kamieni milowych nie będą należne Zamawiającemu, jeżeli Wykonawca dotrzyma końcowego terminu realizacji Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 Umowy”; c) nadanie § 15 ust. 1 lit. d) Umowy brzmienia: „za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​i rękojmi w wysokości: - w przypadku wad nieistotnych – w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad; - w przypadku wad istotnych - 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad” d)nadanie § 15 ust. 1 lit. e) Umowy brzmienia: „za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” e) nadanie § 15 ust. 1 lit. f) Umowy brzmienia: „za nieterminową zapłatę wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, w wysokości 0,01% wartości wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, za każdy dzień zwłoki” f) nadanie § 15 ust. 1 lit. g) Umowy brzmienia: „za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, w wysokości 100.000,00 zł za każdy przypadek” g) nadanie § 15 ust. 1 lit. j) Umowy brzmienia: „za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, w wysokości 3.000,00 zł za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego” h) dodanie w § 15 Umowy ustępu 1(1) o brzmieniu: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Zamawiający, w wysokości 15% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto”; i)nadanie § 15 ust. 4 Umowy brzmienia: „W przypadku gdy wysokość szkody poniesionej przez Stronę z przyczyn leżących po stronie drugiej ze Stron jest większa od kary umownej, a także w przypadku, gdy szkoda powstała z przyczyn, dla których nie zastrzeżono kary umownej, Strona, która poniosła szkodę, jest uprawniona do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego – niezależnie od tego, czy realizuje uprawnienia do otrzymania kary umownej. W przypadku, gdy wysokość poniesionej szkody jest większa od kary umownej, Strona może żądać odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych, wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego”; j) nadanie § 15 ust. 7 Umowy brzmienia: „Łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 15% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy” 4) W związku z zarzutem ad. 4: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: a)w pkt. 3.8 SWZ wykreślenie słów „bez uwag” b) nadanie § 7 ust. 13 Umowy brzmienia: „W przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiający dokona odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy” c) nadanie § 7 ust. 30 Umowy brzmienia: „Drobne wady, które są bez znaczenia dla użytkowania Przedmiotu Umowy (wady nieistotne), nie uprawniają Zamawiającego do odmowy odbioru robót. W razie wystąpienia takich wad, zostaną one ujęte w Protokole odbioru końcowego i usunięte w terminie określonym przez Zamawiającego w ramach zobowiązań Wykonawcy ​z tytułu gwarancji i rękojmi. Jeśli Wykonawca ich nie usunie, Zamawiający będzie uprawniony do obniżenia wynagrodzenia o kwoty konieczne do ich usunięcia własnym staraniem Zamawiającego.” d) nadanie § 8 ust. 3 lit. a) Umowy brzmienia: „70% wartości zabezpieczenia w kwocie ………….. zł, w terminie 30 (trzydziestu) dni od dnia wykonania Zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane, tj. od dnia podpisania Protokołu odbioru końcowego” e) nadanie § 9 ust. 1 Umowy brzmienia: „Wykonawca udziela gwarancji jakości i rękojmi za wady na roboty budowlane na okres 60 miesięcy, licząc od dnia podpisania protokołu odbioru końcowego” f) w § 10 ust. 13 Umowy: • zdanie pierwsze – wykreślenie słów „bez wad lub usterek”; • lit. a) tiret pierwsze i trzecie – wykreślenie słów „oraz zaakceptowaniu bez uwag i zastrzeżeń”; g) nadanie § 10 ust. 14 Umowy brzmienia: „Podstawą do wystawienia faktury częściowej są potwierdzające wykonanie poszczególnych elementów Przedmiotu Umowy określonych w HRF: w fazie projektowej – protokół odbioru Dokumentacji Projektowej wraz z niezbędnymi do realizacji robót decyzjami administracyjnymi, a w fazie robót budowlanych – protokoły odbiorów częściowych. Powyższe ma odpowiednie zastosowania także w przypadku faktury końcowej” h) nadanie § 10 ust. 18 Umowy brzmienia: „Podstawą wystawienia faktury końcowej jest protokół odbioru końcowego Przedmiotu Umowy” i) nadanie § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 do Umowy – Wzór Karty gwarancyjnej (dalej: Karta gwarancyjna) brzmienia: „Bieg terminu Gwarancji udzielonej przez Gwaranta rozpoczyna się z dniem zakończenia realizacji Przedmiotu Umowy, potwierdzonym podpisanym protokołem odbioru końcowego Przedmiotu Umowy, tj. z dniem _________________” j) nadanie § 5 ust. 1 Karty gwarancyjnej brzmienia: „W okresie Gwarancji jakości Wykonawca zobowiązany jest zorganizować ​i przeprowadzić do dnia 31 marca każdego roku obowiązkowy przegląd roczny Przedmiotu Umowy objętego Gwarancją jakości, z wpisaniem uwag i zaleceń dla Użytkownika do książki konserwacji i sporządzeniem raportu z tego przeglądu dla Zamawiającego w terminie do 7 dni od dnia przeprowadzenia przeglądu, przy czym pierwszy przegląd musi nastąpić w terminie 3 miesięcy od daty zakończenia Inwestycji tj. odbioru końcowego” jak również odpowiednią zmianę wszelkich innych postanowień SW Z i Umowy uzależniających zapłatę wynagrodzenia Wykonawcy w jakimkolwiek zakresie, zwrot zabezpieczenia należytego wykonania lub rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi od dokonania odbioru Przedmiotu Umowy bez wad lub usterek, bez uwag lub bez zastrzeżeń; 5)W związku z zarzutem ad. 5: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 17 Umowy brzmienia: „Najpóźniej na 7 dni przed terminem płatności faktury częściowej Zamawiający dokona weryfikacji dokumentów, o których mowa w ust. 14 i w ust. 16, a w razie jakichkolwiek braków wezwie Wykonawcę do ich uzupełnienia. Termin zapłaty ulega przedłużeniu do 14 dni od przedstawienia przez Wykonawcę prawidłowego kompletu wymaganych dokumentów. W przypadku stwierdzenia niekompletności złożonych dokumentów ​ późniejszym terminie Zamawiający może wstrzymać dokonanie jakiejkolwiek płatności częściowej do czasu w uzupełnienia dokumentacji, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom” 6)W związku z zarzutem ad. 6: Nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez nadanie § 10 ust. 13 lit. b) Umowy brzmienia: „wynagrodzenie z tytułu robót budowlanych płatne częściowo, nie częściej niż raz na miesiąc, z tym zastrzeżeniem, że płatności będą następowały według następujących zasad: • do 7 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. c Umowy (niwelacja terenu, prace gruntowe), •do 20 % wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. d Umowy (wykonanie fundamentów i stanu surowego zamkniętego budynku zajezdni oraz pozostałych obiektów), •do 60% wynagrodzenia brutto wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. e Umowy (zakończenie realizacji Przedmiotu Umowy), •pozostała część wynagrodzenia wskazanego w ust. 2 pkt 2), po wykonaniu Kamienia Milowego określonego w § 2 ust. 2 lit. f Umowy (wykonanie pozostałych czynności objętych Umową oraz uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie i pozwolenia zintegrowanego).” Odwołujący Dekpol wniósł nadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania (wynikających z​ dokumentacji Postępowania) oraz dowodów złożonych w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania. Posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnym, który w ramach swojego przedsiębiorstwa specjalizuje s​ ię w realizacji zamówień takich jak objęte przedmiotem Postępowania. Tym samym, przedmiot zamówienia objętego Postępowaniem jest zbieżny z działalnością prowadzoną przez Odwołującego. Odwołujący jest przy tym zainteresowany złożeniem oferty ​ Postępowaniu, a zatem potencjalnie może uzyskać zamówienie. Wskutek jednak niezgodnych z przepisami Pzp w czynności i zaniechań Zamawiającego opisanych niniejszym odwołaniem, Odwołujący nie ma możliwości złożenia oferty w prawidłowo przygotowanym Postępowaniu, zgodnie z przepisami i zasadami przewidzianymi w Pzp, a w konsekwencji Odwołujący zostaje pozbawiony możliwości udziału w Postępowaniu i tym samym możliwości uzyskania zamówienia oraz pozbawiony zostaje realnych korzyści finansowych wynikających z tytułu jego realizacji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, Odwołujący może zatem ponieść szkodę wskutek niezłożenia oferty prowadzącej ​ konsekwencji do braku możliwości ubiegania się o udzielenie i uzyskania zamówienia. w W uzasadnieniu stawianych zarzutów Odwołujący Dekpol przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie robót budowlanych, których przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru. Zadanie inwestycyjne jest prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj. W ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego Wykonawca zobowiązany będzie m.in. do zaprojektowania i wykonania kompleksowej zajezdni autobusowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zapleczem technologicznym (wraz z​ poprzedzającymi decyzjami administracyjnymi), w tym: 1)wykonania samowystarczalnego budynku zajezdni (dwu- lub trzykondygnacyjnego) wraz z częścią biurową, z pełnym wyposażeniem; 2)zagospodarowania i utwardzenia terenu zajezdni, wykonania chodników, dróg dojazdowych, parkingów dla taboru oraz samochodów osobowych; 3)wykonania oświetlenia, monitoringu wizyjnego, ogrodzenia terenu; 4)wykonania instalacji: wodociągowo – kanalizacyjnej, elektrycznej, przeciwpożarowej, teletechnicznej, wentylacyjnej, deszczowej, nawadniania terenu i innych wskazanych ​ w Programie Funkcjonalno – Użytkowym (PFU); 5)wykonania stacji produkcji i tankowania wodoru wraz z wymaganymi urządzeniami ​ i magazynami; 6)wykonania instalacji fotowoltaicznej dla potrzeb zajezdni autobusowej; 7)dostawy i montażu urządzeń, sprzętów, kompletnego wyposażenia obiektu. Przed szczegółowym omówieniem poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy na następujące istotne względy faktyczne i prawne, które mają charakter wspólny dla wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów, a tym samym celem zachowania przejrzystości Odwołujący nie powiela ich oddzielnie w odniesieniu do każdego z zarzutów. Przedmiotowe Postępowanie stanowi kolejne postępowanie, którego przedmiotem jest udzielenie ww. zamówienia, po uprzednio, w dniu 04.10.2024 r., unieważnionym postępowaniu o nr MZK-OPZ-1/78/2024. W postępowaniu tym, m.in. w uwagi na analogiczne nieprawidłowe postanowienia SW Z jak opisane w niniejszym odwołaniu oraz pomimo zainteresowania postępowaniem również ze strony innych wykonawców, złożona została finalnie wyłącznie jedna oferta, wykonawcy – konsorcjum NDI Energy sp. z o.o. i NDI S.A. Postępowanie zostało natomiast następnie unieważnione przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na fakt, iż cena złożonej oferty przekroczyła kwotę przewidzianą przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zaś Zamawiający nie mógł zwiększyć środków przewidzianych na jego sfinansowanie. Niniejsza okoliczność winna tym samym mieć również istotne znaczenie z punktu widzenia oceny zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu, bowiem potwierdza ona, że analogiczne jak zaistniałe w niniejszym Postępowaniu nieprawidłowości, jakich dopuścił się Zamawiający, miały realny wpływ na równą i uczciwą konkurencję i treść ofert otrzymanych przez Zamawiającego. Podkreślić należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp, do czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot niniejszego zamówienia (roboty budowlane) oraz to, że obowiązujące przepisy Pzp nie zawierają ani odmiennej, ani autonomicznej definicji umowy o roboty budowlane, treść stosunku prawnego nawiązanego przez publicznego zamawiającego z​ wybranym oferentem - wykonawcą, musi odpowiadać postanowieniom umowy o roboty budowlane zdefiniowanej przez ustawodawcę w Kodeksie cywilnym (art. 647 - 658 k.c.), która jest umową nazwaną, a jej przedmiotowo istotne elementy określa art. 647 k.c. Nadto, czynności Zamawiającego nie mogą być sprzeczne nie tylko z przepisami prawa, ale i​ z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.). Wobec postanowień sformułowanych przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności we wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z, konieczne i usprawiedliwione stało się skorzystanie przez Odwołującego Dekpol ze środków ochrony prawnej poprzez wniesienie niniejszego odwołania. Zamawiający dopuścił się bowiem ukształtowania poszczególnych postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z przepisami przywołanymi we wcześniejszej części niniejszego odwołania, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o​ roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami Kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zasadę proporcjonalności (adekwatności), która rzutuje na obowiązek współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zasadę przejrzystości, opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także prowadzące do zaniechania lub utrudnienia zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z waloryzacją wynagrodzenia Wykonawcy – zarzut ad. 6.1 odwołania. Zgodnie z § 12 ust. 7 lit. f Umowy Zamawiający przewidział, że „maksymalna wartość zmiany Wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 2 % względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia Wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie”. Zastosowany przez Zamawiającego maksymalny limit zmiany, o jaki w toku realizacji Umowy odpowiednio wzrosnąć lub obniżyć może się wynagrodzenia Wykonawcy sprawia, ż​ e mechanizm waloryzacji wynagrodzenia wynikający z Umowy ma charakter wyłącznie pozorny. Taki sposób sformułowania warunków progowych de facto niweczy bowiem cel regulacji dot. waloryzacji, jaką jest uczciwy, proporcjonalny rozkład pomiędzy strony kontraktu ryzyka wynikającego ze zmian cen rynkowych wpływających na koszt realizacji zamówienia. Ww. postanowienie umowne co do przesłanek i limitów możliwej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy wskutek waloryzacji prowadzi tym samym wyłącznie do nieuzasadnionej próby obejścia przez Zamawiającego przepisu art. 439 ust. 1 Pzp. Narzucony przez Zamawiającego limit waloryzacji nie pozwala bowiem na uwzględnienie w ramach waloryzacji w sposób realny i adekwatny zmian cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia, które zaistnieją w toku realizacji zamówienia, w szczególności mając na uwadze aktualne zmiany gospodarcze i zmiany cen branży budowlanej, a tym samym narzucony przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji nie pozwala również na zminimalizowanie ryzyka zmian gospodarczych zgodnie z celem przepisu art. 439 Pzp, jakim jest „zachowanie równowagi ekonomicznej stron umowy w stosunku do stanu na dzień złożenia oferty przez wykonawcę, minimalizując ryzyko pokrzywdzenia obu stron umowy na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie realizacji zamówienia. Klauzule te zapewniają bowiem konieczną elastyczność w kształtowaniu kosztów związanych z realizacją zamówienia w dłuższym okresie, umożliwiając jednocześnie bieżące dostosowanie stosunku zobowiązaniowego łączącego zamawiającego z wykonawcą do zmiany okoliczności. Obligatoryjne stosowanie klauzul waloryzacyjnych w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obecnie 6 miesięcy) zdejmuje z wykonawcy ciężar jednostronnego ponoszenia ryzyka późniejszej zmiany stosunków gospodarczych. Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest również korzystna dla zamawiających, gdyż umożliwia ponoszenie przez nich rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia, bez wliczania ryzyka ich wzrostu już w cenę oferty. Wreszcie wskazuje się, że stosowanie klauzul waloryzacyjnych zapobiega również powstawaniu sytuacji, kiedy wykonanie zamówienia przestaje być opłacalne, a tym samym sprzyja trwałości stosunku umownego, co niewątpliwie jest korzystne dla obu stron umowy” wyrok KIO z dnia 28.03.2023 r. (KIO 703/23); W tym zakresie wskazać należy przykładowo na pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 25.10.2022 r. (KIO 2532/22, KIO 2536/22, KIO 2544/22), w którym, odnosząc się do kwestii górnego limitu waloryzacji, Izba wskazała, iż w przypadku kształtowania niniejszego limitu: „chodzi bowiem o to, aby nie doszło do zdecydowanego zachwiania równowagi ekonomicznej stron na niekorzyść Wykonawcy, jak też, aby nadmierne podwyższenie wynagrodzenia nie doprowadziło do negatywnych konsekwencji dla Zamawiającego. ​W art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp zostało wskazane, że w umowie określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień dotyczących wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia. Z przepisu tego wynika zatem, że do Zamawiającego należy określenie wysokości zmian wynagrodzenia w wyniku zastosowania określonego przez niego wskaźnika. Winno to jednak następować z​ uwzględnieniem sytuacji rynkowej oraz prognoz w tym zakresie. Izba uznała, ż​ e aktualnie zwiększenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia Wykonawcy netto d​ o 20% jest wystarczające dla zapewnienia równowagi kontraktowej stron”. Jak nadto wskazano w wyroku z dnia 29.02.2024 r. (KIO 408/24): „wskazany przez Zamawiającego próg 5% jest niespotykany w umowach o zamówienia publiczne przy realizacji inwestycji zbliżonych przedmiotowo. Jak wynika ze złożonego zestawienia próg ten kształtuje się od 6% nawet do 50%. Zamawiający ustalając tak niski próg próbuje całością ryzyka kontraktowego obciążyć jedną stronę umowy, podczas gdy, nawet w przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, konieczne jest dążenie do osiągnięcia równowagi stron stosunku umownego. Izba uważa, że zaproponowany przez Odwołującego sposób zmian wzoru umowy jest wystarczający do urealnienia zasad waloryzacji w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też nakazano Zamawiającemu zmianę zapisów z uwzględnieniem, że maksymalna zmiana wynagrodzenia umownego nie może być wyższa niż 15% całkowitego wynagrodzenia umownego. Izba nakazała również zmianę zapisów umowy, z których wynika, że zmiana wynagrodzenia nastąpi procentowo o​ wartość procentową ustaloną według podanych reguł, gdy wahania cen materiałów l​ ub kosztów przekroczą 5%. W obliczu znacznych wahań wskaźników makroekonomicznych, w tym inflacji urealnienie wysokości dopuszczającej możliwość waloryzacji jest konieczne”. W tym kontekście należy zauważyć, że – jak wynika z danych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny w odniesieniu do zmian kwartalnego wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (który, zgodnie z § 12 ust. 7 lit. c Umowy, został przyjęty przez Zamawiającego jako podstawa ustalania zmiany wynagrodzenia Wykonawcy) – wskaźnik ten na przestrzeni ostatnich 3 lat (a zatem okresu analogicznego do okresu przewidywanej realizacji zamówienia zgodnie z § 2 ust. 1 Umowy), ulegał zmianom odpowiednio o: •w II kwartale 2024 r. – wzrost o 1,2% w stosunku do I kwartału 2024 r.; •w I kwartale 2024 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do IV kwartału 2023 r.; •w IV kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do III kwartału 2023 r.; •w III kwartale 2023 r. – wzrost o 2,2% w stosunku do II kwartału 2023 r.; •w II kwartale 2023 r. – wzrost o 2,1% w stosunku do I kwartału 2023 r.; •w I kwartale 2023 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do IV kwartału 2022 r.; •w IV kwartale 2022 r. – wzrost o 3,2% w stosunku do III kwartału 2022 r.; •w III kwartale 2022 r. – wzrost o 3,5% w stosunku do II kwartału 2022 r.; •w II kwartale 2022 r. – wzrost o 4,0% w stosunku do I kwartału 2022 r.; •w I kwartale 2022 r. – wzrost o 3,4% w stosunku do IV kwartału 2021 r.; •w IV kwartale 2021 r. – wzrost o 2,6% w stosunku do III kwartału 2021 r.; •w III kwartale 2021 r. – wzrost o 1,7% w stosunku do II kwartału 2021 r.; •w II kwartale 2021 r. – wzrost o 1,3% w stosunku do I kwartału 2021 r. Powyższe wskazuje zatem, że już zaledwie jeden lub dwa kwartały realizacji zamówienia prowadziłyby do skonsumowania całego przewidzianego aktualnie Umową limitu waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, tym samym przerzucając w sposób nieuzasadniony i​ nieproporcjonalny całe pozostałe ryzyko zmian cen i kosztów realizacji zamówienia na Wykonawcę. Bezzasadność i nieproporcjonalność limitów aktualnie zastosowanych w ww. zakresie przez Zamawiającego potwierdza również wypracowana praktyka waloryzacyjna innych zamawiających działających na rynku branżowym, w tym w szczególności zamawiających największych, o istotnym wpływie na rynek zamówień publicznych, jak przykładowo: a) Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad: +/- 15%; b) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie: +/- 20%; c) Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.: +/- 30%. Zauważyć należy nadto, że Zamawiający w § 12 ust. 7 lit. a Umowy zastrzegł jednocześnie, że poziomem zmiany cen materiałów lub kosztów, uprawniającym Strony do żądania zmiany wynagrodzenia, będzie wartość 5% względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy zawartego w ofercie. Zestawiając powyższe z § 12 ust. 7 lit. f Umowy oznacza to, że próg początkowy od którego w ogóle możliwe jest wnioskowanie przez Wykonawcę o podwyższenie jego wynagrodzenia, jest wyższy od całego maksymalnego limitu waloryzacji – co również obrazuje, iż konstrukcja klauzuli waloryzacyjnej nastąpiła w sposób tylko pozornie wypełniający wymogi art. 439 Pzp i tylko pozornie zmierzający do wyrównania równowagi ekonomicznej Stron, gdyby ta uległa zakłóceniu w toku realizacji Umowy. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z zakresem zamówienia przewidzianym do osobistego wykonania – zarzut ad. 6.2 odwołania Zgodnie z: a)pkt. 2.16 SW Z, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę „kluczowych zadań dotyczących przedmiotu zamówienia, tj. robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej”; b)§ 4 ust. 2 Umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do osobistego wykonania kluczowych zadań dotyczących przedmiotu Zamówienia tj. wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. W tym zatem zakresie wyłączona jest możliwość zlecenia tych prac Podwykonawcy lub jakimkolwiek osobom trzecim.”. Zamawiający tym samym przewidział, że prace – określane przezeń jako kluczowe – związane z wykonaniem robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, Wykonawca zobowiązany będzie wykonać samodzielnie. Z powyższym wymogiem skorelowana została nadto treść pkt. 2.17 SW Z i pkt. 9.1 SW Z, w których Zamawiający określił, że Wykonawca uprawniony będzie do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, z zastrzeżeniem regulacji pkt. 2.16 SWZ (a zatem z​ wyłączeniem prac tamże wskazanych), jak również § 15 ust. 1 lit. p Umowy, w którym Zamawiający przewidział nałożenie na Wykonawcę kary umownej za naruszenie obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Zamawiający wykluczył tym samym możliwość powołania się przez Wykonawcę, w zakresie dotyczącym wykonania robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej. w przedmiotowym zakresie na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby czy podwykonawców. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 121 Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i​ instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Jak wskazuje się zaś w tym względzie w orzecznictwie KIO, „uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy ​ sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO w 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). ​W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie "kluczowego zadania" użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.”9 „Zamawiający, chcąc wprowadzić ograniczenie swobody wykonawcy, co do wyboru części zamówienia, jaka zostanie powierzona podwykonawcom, w tym posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, mając n​ a uwadze zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji ​ i niedoprowadzania do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu d​ o zamówienia, powinien mieć na uwadze, że jest to wyjątek od zasady, co oznacza, że nie może być interpretowany rozszerzająco. W związku z tym Zamawiający powinien wykazać, ż​ e w okolicznościach danego stanu faktycznego występuje pełne uzasadnienie dla jego wprowadzenia. wyrok KIO z dnia 03.02.2022 r. (KIO 170/22). Tym samym, jako że zastrzeżenie określonej części zamówienia do osobistego wykonania ogranicza możliwości wykonawców co do korzystania z podwykonawców (w tym podmiotów udostępniających zasoby), rozwiązanie to może być stosowane jedynie w drodze wyjątku, ​ odniesieniu do kluczowych części zamówienia, oraz zgodnie z zasadą proporcjonalności, w t​ j. wtedy, gdy uzasadnione interesy Zamawiającego nie mogą zostać ochronione w inny, mniej dotkliwy, sposób. W niniejszym zaś przypadku należy stwierdzić, że nie zachodzi przypadek, o którym mowa ​ art. 121 Pzp, zaś zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie jest nieproporcjonalne w do celów zamówienia, a w konsekwencji w sposób nadmiarowy prowadzi ono do ograniczenia uprawnień wykonawców, prowadząc w ten sposób również do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji w Postępowaniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że wbrew sformułowaniu użytemu przez Zamawiającego w pkt. 2.16 SW Z i § 4 ust. 2 Umowy, prace w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, nie stanowią t​ zw. „zadania kluczowego” w rozumieniu art. 121 Pzp. Jak w przedmiotowym zakresie wskazano w orzecznictwie, „aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy ​ i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia.” wyrok KIO z dnia 13.10.2021 r. (KIO 2733/21, KIO 2736/21);„Należy bowiem odróżnić definicyjne rozumienie skomplikowania wykonania niektórych elementów od elementów mających kluczowe znaczenie dla zamawiającego. Nie zawsze będzie tak, że skoro jakiś element zamówienia jest skomplikowany to zamawiający ma możliwość zastosowania przepisu art. 121 ustawy Pzp, a jak element zamówienia nie jest skomplikowany to wyłączony z zastosowania jest przepis art. 121 ustawy Pzp. Akcent należy bowiem położyć na zdefiniowanie "kluczowego zadania"wyrok KIO z dnia 12.09.2022 r. (KIO 2244/22); „Pojęcie "kluczowej części zamówienia" należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, bez którego spełnienia nie jest możliwa osiągnięcie rezultatu wymaganego przez zamawiającego.”13. wyrok KIO z dnia 05.02.2024 r. (KIO 143/24); Jak natomiast wynika bezpośrednio z opisu przedmiotu zamówienia, głównym (kluczowym) jego przedmiotem jest budowa zajezdni autobusowej, dla której infrastruktura (​ a tym samym również zakres zastrzeżony przez Zamawiającego do osobistego wykonania) ma charakter jedynie „towarzyszący” (a zatem uzupełniający, nie kluczowy, bez którego budowana zajezdnia autobusowa nie mogłaby istnieć). Powyższe potwierdza również treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Załącznik nr 1 do SW Z), w którego np. pkt. 1.4 określono, że ogrzewanie kotłem wodorowym nie stanowi jedynego źródła ogrzewania, zaś w pkt. 1.5.2 i 2.5.1.8 określono, że Zamawiający dysponuje również pojazdami innymi niż zasilane wodorem. Niezależnie od powyższego należy nadto wskazać, że zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie w przedmiotowym zakresie prowadzi w sposób nieuzasadniony i​ nadmiarowy do ograniczenia potencjalnej konkurencji w Postępowaniu. Z uwagi bowiem na fakt, że technologia dotycząca instalacji wodorowych jest stosunkowo nowa i dopiero rozpowszechniana, na rynku funkcjonuje zaledwie kilka podmiotów realizujących tego typu prace, dysponujących przy tym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w tym zakresie zgodnie z powiązanym z omawianym wymogiem warunkiem udziału określonym ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SWZ (przewidującym obowiązek wykazania się wykonaniem w ​ okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej roboty w budowlanej, prowadzonej w formule zaprojektuj i wybuduj, polegającej na budowie instalacji gazu ziemnego wysokiego ciśnienia lub instalacji wodorowej wraz z infrastrukturą techniczną o wartości minimum 6 000 000,00 zł netto). Wprowadzenie zatem wymogu osobistego wykonania ww. części zamówienia powoduje, że wykonawcy zainteresowani Postępowaniem muszą, w celu skutecznego udziału w Postępowaniu, zawiązać konsorcjum z podmiotami realizującymi na rynku takie prace (i dysponującymi ww. wymaganym doświadczeniem w tym zakresie), co przy ograniczonej liczbie takich dostępnych podmiotów powoduje, że mogą one „wystąpić” jedynie w ograniczonej liczbie ofert - o ile ​ ogóle się tego podejmą biorąc pod uwagę z jednej strony solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za w wykonanie zamówienia, a z drugiej fakt, że prace realizowane przez te podmioty mają jedynie charakter dodatkowy, towarzyszący, zaś głównym przedmiotem zamówienia są roboty budowlane o odmiennym charakterze. Powyższego nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji można natomiast z łatwością uniknąć bez szkody dla interesów Zamawiającego i z zapewnieniem Zamawiającemu analogicznych gwarancji co do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wskazano bowiem już powyżej, z ww. wymogiem dotyczącym osobistego wykonania części zamówienia skorelowany został bowiem również warunek udziału w Postępowaniu sformułowany ​ pkt. 7.1 ppkt 4 lit. a) lit. bb) SW Z. Zatem również w przypadku, gdy ww. zakres zamówienia nie byłby zastrzeżony do w osobistego wykonania, zakres ten musiałby zostać wykonany przez podmiot zweryfikowany na etapie Postępowania przez Zamawiającego pod kątem posiadania wymaganego warunkiem doświadczenie do realizacji podobnych prac – a zatem zakres ten musiałby zostać zrealizowany albo samodzielnie przez Wykonawcę, albo przez zweryfikowany podmiot udostępniający Wykonawcy swojego zasoby w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to tym samym, że również w braku zastrzeżenia ww. prac do osobistego wykonania i umożliwienia powierzenia przedmiotowych prac podwykonawcy, Zamawiający mocą art. 118 ust. 2 Pzp posiada gwarancję wykonania rzeczonych prac przez podmiot posiadający do tego właściwe kompetencje, zweryfikowane poprzez konieczność wykazania się na etapie Postępowania przez podmiot, który prace t​ e miałby wykonać, doświadczeniem określonym ww. warunkiem udziału. Z powyższych względów, wprowadzone przez Zamawiającego ograniczenie polegające na zastrzeżeniu osobistego wykonania zamówienia w zakresie robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, należy uznać z​ a niezgodne z regulacją art. 112 Pzp, jak też za wymóg nadmiarowy, nieproporcjonalny, ​ sposób nieuzasadniony ograniczający konkurencję w Postępowaniu, a przy tym w n​ ie prowadzący do zabezpieczenia interesów Zamawiającego w sposób, którego nie zabezpieczają inne mniej dotkliwe rozwiązania dostępne dla Zamawiającego na gruncie Pzp. Uzasadnienie w zakresie zarzutów związanych z karami umownymi – zarzut ad. 6.3 odwołania W § 15 Umowy Zamawiający sformułował katalog kar umownych, jakie zobowiązany będzie zapłacić na jego rzecz Wykonawca w poszczególnych przypadkach. W szczególności, Zamawiający, określił, iż: a)za odstąpienie od Umowy przez Wykonawcę lub Zamawiającego z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność Wykonawca, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 30% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. a) Umowy) – Zamawiający jednocześnie nie przewidział, ażeby analogiczna kara umowna przysługiwała Wykonawcy od Zamawiającego w sytuacji, gdy do odstąpienia od Umowy doszłoby z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, podczas gdy biorąc pod uwagę względy proporcjonalności i równości Stron kara za odstąpienie winna być ukształtowana jako kara „dwustronna”, tj. należna od tego podmiotu, za którego przyczyną doszło do odstąpienia, niezależnie od tego, czy jest do Wykonawca, czy Zamawiający. Konsekwencją określenia kary za odstąpienie jako kary „dwustronnej” (tj. należnej zarówno od Wykonawcy, jak i Zamawiającego w zależności od tego, z czyjej przyczyny doszło do odstąpienia) powyższego jest tym samym również odpowiednia konieczność modyfikacji § 15 ust. 4 Umowy, w sposób przewidujący równo dla obu Stron prawo ​do dochodzenia odszkodowania przenoszącego wartość naliczonej kary umownej ​w przypadku, gdy szkoda przewyższy wartość kary. Karę niniejszą należy przy tym uznać za rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną, wykraczającą poza spotykane w tym zakresie powszechnie wypracowane standardy rynkowe, zakładające określanie kar z niniejszego tytułu na poziomu kilkunastu procent wartości wynagrodzenia wykonawcy. b)za zwłokę w zakończeniu poszczególnych Kamieni milowych, określonych w § 2 ust. 2 Umowy, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić karę w wysokości 0,02% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki (§ 15 ust. 1 lit. c) Umowy) – Zamawiający skonstruował przedmiotowe kary w sposób niezależny od kar umownych za zwłokę w wykonaniu całego Przedmiotu Umowy określonych w § 15 ust. 1 lit. b) Umowy, tj. przewidując, że kary niniejsze będą należne Zamawiającemu również w przypadku, w którym Wykonawca dochowa końcowego terminu realizacji inwestycji, a zatem po stronie Zamawiającego nie zaistnieje realna szkoda podlegająca ochronie na podstawie instrumentu, jakim są kary umowne. W istocie zatem Zamawiający dopuszcza, wskutek opisanego mechanizmu, podwójne karanie Wykonawcy (raz za niedotrzymanie danego Kamienia milowego i drugi raz za niedotrzymanie terminu końcowego), nawet jeśli z perspektywy Zamawiającego znaczenie najistotniejsze ma termin zakończenia inwestycji przez Wykonawcę. Zamawiający określił jednocześnie, że wartość ww. kar będzie obliczana od wartości całego wynagrodzenia, a zatem w oderwaniu od wartości Kamienia milowego, którego dotyczy zwłoka. Przedmiotowe kary należy tym samym uznać za skonstruowane ​ w sposób nieproporcjonalny i rażąco wygórowany. c)za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorach Dokumentacji Projektowej, odbiorze końcowym, odbiorze częściowym lub ujawnionych w okresie gwarancji ​ i rękojmi w wysokości, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,05% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto, za każdy dzień zwłoki, liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad (§ 15 ust. 1 lit. d) Umowy) – Zamawiający skonstruował zatem przedmiotowe kary w sposób nieproporcjonalny, zawyżony, bez rozróżnienia ich charakteru (tj. wad istotnych lub nieistotnych), określając jednocześnie tożsamo podstawę ich naliczania od wartości całego wynagrodzenia brutto Wykonawcy; d)za brak zapłaty wynagrodzenia należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 1% wartości określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto (§ 15 ust. 1 lit. e) Umowy) – Zamawiający tym samym określił jako podstawę naliczenia kary ​ w przedmiotowym zakresie wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy niewątpliwie istotne znaczenie w przedmiotowym zakresie, z perspektywy wagi naruszenia Wykonawcy, a zatem i rozmiaru sankcji, jaką winien on ponosić z tego tytułu w ramach realizacji m.in. funkcji sankcyjnej kary umownej, ma wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. Kwestię niniejszą Zamawiający dostrzegł natomiast w przypadku sankcji określonej w § 15 ust. 1 lit. f) Umowy z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy określając, że podstawą naliczenia kary w tym wypadku jest „wartość określonego w § 10 ust. 1 wynagrodzenia brutto Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy” (przy czym, jako że w § 10 ust. 1 Umowy nie jest wskazywane wynagrodzenie poszczególnych Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, dla zapewnienia jednoznaczności przedmiotowej klauzuli niezbędna jest odpowiednia jej zmiana, zgodnie z pkt. 7.3 ppkt e) odwołania). Z powyższych względów, biorąc pod uwagę, że kary z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy wywodzą się z tożsamej podstawy prawnej, tj. art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp, brak jest podstaw dla odmiennego również określania w przypadku obu ww. rodzajów kar bazy, od której będą one obliczane zgodnie z przypisaną im wartością procentową, zaś bazą tą z uwagi na wskazane wyżej okoliczności oraz fakt, że kary te związane są z płatnością wynagrodzenia Podwykonawców i dalszych Podwykonawców, winna być właśnie wartość wynagrodzenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, którego wynagrodzenie nie zostało zapłacone lub zostało zapłacone nieterminowo; e)za dopuszczenie do wykonywania Przedmiotu Umowy Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy robót budowlanych, który nie został zaakceptowany przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę ​ w wysokości 0,5% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy przypadek (§ 15 ust. 1 lit. g) Umowy) – również zatem w niniejszym przypadku Zamawiający określił jako podstawę naliczenia kary wartość wynagrodzenia Wykonawcy, podczas gdy rozwiązaniem prawidłowym, proporcjonalnym, winno być rozwiązanie analogiczne do zastosowanego przez Zamawiającego w § 15 ust. 1 lit. i) Umowy, tj. określenie sankcji z tytułu niezgłoszenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wartością kwotową. W szczególności bowiem określenie kary umownej w przedmiotowym zakresie wartością procentową liczoną od wynagrodzenia Wykonawcy mogłoby prowadzić do obciążenia Wykonawcy sankcjami nadmiarowymi, rażąco wygórowanymi, przekraczającymi nawet wartość całego świadczenia danego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy. f)za zwłokę w przedstawieniu zaktualizowanego HRF, Wykonawca zobowiązany będzie zapłacić Zamawiającemu karę w wysokości 0,01% określonego w § 10 ust. 1 Wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego (§ 15 ust. 1 lit. j) Umowy) – biorąc natomiast pod uwagę charakter przedmiotowego naruszenia, obliczanie wartości kary od wynagrodzenia Wykonawcy należy uznać za działanie nadmiarowe, skutkujące rażącym wygórowaniem kary, wielokrotnie przekraczającym możliwą szkodę po stronie Zamawiającego. Tym samym, za rozwiązanie prawidłowe i proporcjonalne należy uznać określenie przedmiotowej kary wartością kwotową liczoną za każdy dzień zwłoki w aktualizacji HRF, odpowiednią do wagi przedmiotowego naruszenia (analogicznie jak skonstruował to Zamawiający np. w § 14 ust. 7 czy § 15 ust. 1 lit. i), k), l), m), q) Umowy). Zamawiający określił nadto w § 15 ust. 7 Umowy, że łączna wysokość kar umownych, jakich może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy na podstawie zapisów niniejszej Umowy, nie może przekroczyć 30% wartości Wynagrodzenia brutto Wykonawcy określonego w § 10 ust. 1 Umowy. Przedmiotową wartość należy jednak również uznać za nieproporcjonalną i​ nadmiarową w świetle standardów rynkowych (podobnych tego typu klauzul wypracowanych na rynku) oraz biorąc pod uwagę, że Zamawiający posiada zgodnie z § 15 ust. 4 Umowy prawo do dochodzenia odszkodowań przenoszących wartość naliczonych kar – a zatem również ​ przypadku określenia limitu niższego, Zamawiający posiada pełne zabezpieczenie w ​ zakresie dochodzenia naprawienia ewentualnych szkód poniesionych w związku w ​z nieprawidłową realizacją przez Wykonawcę zobowiązań spoczywających na nim zgodnie z​ Umową. Za zasadne natomiast należy uznać zrównanie przedmiotowego limitu kar z karą za odstąpienie (tj. 15% wynagrodzenia Wykonawcy, zgodnie z okolicznościami przytoczonymi powyżej w kontekście przedmiotowej kary) – a zatem z należnością przysługującą Zamawiającemu w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie zrealizowałby zamówienia objętego Umową. Uwzględniając tym samym okoliczności podniesione powyżej, jak i w kolejnych punktach niniejszej części odwołania, ww. postanowienia dot. kar umownych należy uznać za sformułowane przez Zamawiającego w sposób rażąco wygórowany, a przy tym sprzeczny z​ zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, a​ tym samym w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że jak wskazuje się w orzecznictwie: „Uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy. Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.”15 wyrok KIO z dnia 27.08.2019 r. (KIO 1585/19); Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą bowiem zniechęcać d​ o składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców zamówieniem, co z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowania (co zresztą ujawniło się również ​ postępowaniu poprzedzającym niniejszej Postępowanie). w Powyższe oznacza, że konstruując umowę w sprawie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest nie tylko zamieścić w niej te postanowienia, do których zamieszczenia wprost zobowiązuje Zamawiającego przepis prawa albo zaniechać zamieszczania takich postanowień, których stosowania bezpośrednio zakazuje określony przepis. Oprócz powyższego, Zamawiający jest również zobowiązany do takiego ukształtowania zasad współpracy Stron, który będzie adekwatny do przedmiotu zamówienia, zakresu obowiązków wykonawcy i który będzie również zmierzał do wypełnienia postulatów wynikających z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji czy zasady proporcjonalności. Zamawiający winien w tym zakresie w szczególności uwzględnić, czy skonstruowane przez niego postanowienia umowne sprzyjają otwarciu Postępowania dla możliwie jak najszerszego grona konkurujących z sobą wykonawców i czy będą one również prowadzić do realizacji przez Zamawiającego zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych na realizację zamówienia i osiągnięcia najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w stosunku do poniesionych nakładów. W świetle powyższego, wskazane powyżej kary umowne są nadmiernie wygórowane, nieadekwatne i rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kary te w istocie przestają pełnić funkcję stymulującą albo odszkodowawczą (która w polskim systemie prawa jest podstawową funkcją kary umownej), a tylko i wyłącznie penalizującą, w dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy – co również kłoci się z zasadami udzielania zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 Pzp i art. 431 Pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może bowiem prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego, w tym wypadku: Zamawiającego. ​C o więcej kara nie oznacza, że tylko w jej granicach zamyka się ewentualna odpowiedzialność Wykonawcy. Jak wskazano bowiem już powyżej, Umowa przewiduje przecież, ż​ e Zamawiający może dochodzić naprawienia szkody na zasadach ogólnych, ja wiec jeśli szkoda przekroczy wysokość kary umownej. Uzasadnienie w zakresie zarzutów ad. 6.4 odwołania Zgodnie z: a) § 7 ust. 13 Umowy Zamawiający przewidział, że w przypadku stwierdzenia nieistotnych wad lub braków Dokumentacji Projektowej lub jej części, Zamawiającymoże dokonać odbioru, wyznaczając dodatkowy termin na usunięcie tych wad i braków, wiążący dla Wykonawcy. b)§ 7 ust. 30 Umowy Zamawiający przewidział, iż w przypadku stwierdzenia drobnych wad (wad nieistotnych) zrealizowanych robót dokona on wprawdzie ich odbioru, ale jednocześnie Zamawiający zastrzegł sobie prawo do wstrzymania wypłaty odpowiedniej części wynagrodzenia Wykonawcy do czasu do czasu usunięcia wad lub odbioru napraw; c) § 10 ust. 13, ust. 14 i ust. 18 Umowy Zamawiający przyjął, że podstawą do wystawienia faktur częściowych i faktury końcowej przez Wykonawcę, a tym samym zapłaty na rzecz Wykon…

…KIO 3326/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek po rozpoznaniu w dniu 2 października 2024 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2024r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji w Koninie sp. z o.o. z siedzibą w Koninie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: UZASADNIENIE Zamawiający – Miejski Zakład Komunikacji w Koninie sp. z o.o. z siedzibą w Koninie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia pn. „Budowa zajezdni autobusowej wraz z towarzyszącą jej infrastrukturą oraz budowa stacji tankowania wodoru”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 września 2024 r. pod numerem 525108-2024, numer wydania: DZ.U.S: 170/2024. W dniu 12 września 2024r. wykonawca – Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o których mowa w Rozdziale 7 pkt 4) lit. a) ppkt aa) oraz cc) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od osoby kierownika branży instalacyjnej dedykowanego do realizacji zamówienia, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 4) lit. b) ppkt cc) SWZ w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 2); 3. art. 121 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie do osobistego wykonania zakresu prac w postaci robót budowlanych instalacji wodorowej wraz z instalacją elektrolizera oraz kotłowni wodorowej, które nie mają charakteru kluczowego w okolicznościach przedmiotowej inwestycji, a w konsekwencji ograniczenie możliwości korzystania z zasobów podmiotu trzeciego i podwykonawstwa, w sytuacji, w której zgodnie z praktyką rynkową tak określony zakres prac leży w kompetencji specjalistycznych podmiotów, nie mających potencjału do uczestnictwa w postępowaniu w charakterze wykonawcy, co stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i proporcjonalności (zarzut nr 3); 4. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art. 643 KC w zw. z art. 577§4 KC w zw. z art. 568§1 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych i dokumentacji projektowej zastrzegających prawo a nie obowiązek dokonania odbioru, uzależniających wypłatę należnego wynagrodzenia, a także rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5. art. 447 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku nieprzekazania dowodów i oświadczeń potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców (zarzut nr 5); 6. art. 433 pkt 3) ustawy Pzp, w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC, art. 58 KC, art. 353(1) KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, z których wynika odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za prawidłowość identyfikacji uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, przekładających się na treść dokumentacji postępowania, przy jednoczesnym definiowanie zobowiązań wykonawców poprzez zdarzenia przyszłe i niepewne, nieujęte w dokumentacji postępowania, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, co stanowi klauzulę abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez Zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 6); 7. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 473§ 1 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 484§2 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w ramach Umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej (zarzut nr 7); 8. art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w ramach Umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, determinując jej nieefektywność i nierealność (zarzut nr 8); 9. art. 138 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji (zarzut nr 9). W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 września 2024 r. oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut nr 1 odwołania, tj. w części dot. następującego postanowienia SWZ w Rozdziale 7 pkt 4) lit. a) SWZ: „cc) co najmniej jedną robotę budowlaną w formule zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku wraz z infrastrukturą towarzyszącą, tj. parkingiem, monitoringiem zewnętrznym, oświetleniem zewnętrznym, zagospodarowaniem i ogrodzeniem terenu o wartości minimum 15 000 000,00 zł netto. Wymaga się, aby wymieniona inwestycja obejmowała branżę konstrukcyjno-budowlana oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowo - kanalizacyjnych oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych" — i uwzględnienie następującej modyfikacji ww, postanowienia: „cc) co najmniej jedną robotę budowlaną w formule zaprojektuj i wybuduj polegającą na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku lub zespołu połączonych ze sobą budynków wraz z infrastrukturą towarzyszącą, tj. parkingiem, monitoringiem zewnętrznym, oświetleniem zewnętrznym, zagospodarowaniem i ogrodzeniem terenu o wartości minimum 15 000 000,00 zł netto, Wymaga się, aby wymieniona inwestycja obejmowała branżę konstrukcyjnobudowlaną oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, wodociągowo kanalizacyjnych oraz instalacyjną w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w piśmie z dnia 30 września 2024 r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty odwołania i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………. 5 …

…Sygn. akt: KIO 1183/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 23 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą ​ Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Świdnik w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 1183/24 U ZAS AD N I E N I E Zamawiający Gmina Miejska Świdnik, dalej: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa Multifunkcyjnego Centrum Rozwoju w Świdniku”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ 29 marca 2024 r. pod numerem 188437-2024. W dniu 8 kwietnia 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej: Odwołujący” „ wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Multifunkcyjnego Centrum Rozwoju w Świdniku”, polegającą na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym załącznika nr 2 pn. „Projekt umowy”, dalej „Projekt Umowy”, w sposób naruszający przepisy ustawy PZP, a także ustawy z dnia 2​ 3 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610 ze zm.), dalej „​ KC”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: I.1. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i 647 KC poprzez ukształtowanie postanowień Projektu Umowy w taki sposób, że: 1) Zamawiający zastrzegł na swoją rzecz uprawnienie do odmowy odbioru końcowego ​ przypadku wystąpienia wad nieistotnych, bowiem zgodnie z § 13 ust. 3 pkt 2) Projektu Umowy: w „W przypadku stwierdzenia w toku czynności odbioru, że przedmiot zamówienia posiada wady, Zamawiający może (…) w przypadku wad nieistotnych – dokonać odbioru, wyznaczając Wykonawcy termin nie krótszy niż 14 dni, na usunięcie wad”, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC, podstawą odmowy dokonania odbioru mogą być wyłącznie wady istotne, tj. uniemożliwiające użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, a​ w przypadku wystąpienia wad nieistotnych obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru końcowego, a decyzja w tej mierze nie powinna zostać pozostawiona do jego swobodnej oceny; 2) Zamawiający jest uprawniony do stwierdzenia braku gotowości do odbioru końcowego i​ w konsekwencji uchylenia się od przystąpienia do odbioru, gdy wykonawca nie przedłoży zaakceptowanego przez Zamawiającego rozliczenia końcowego całkowitych kosztów realizacji inwestycji (§ 13 ust. 1 pkt 7 Projektu Umowy), co oznacza, że przystąpienie do odbioru końcowego warunkuje przedstawienie przez wykonawcę dokumentów rozliczeniowych, które nie są niezbędne do technicznej oceny robót zrealizowanych przez wykonawcę, a których powstanie (usankcjonowanie w postaci akceptacji) jest uzależnione od decyzji Zamawiającego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC, obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru, a za niedopuszczalne należy uznać warunkowanie przystąpienia do odbioru od przedstawienia dokumentów, których powstanie uzależnione jest od decyzji Zamawiającego, a ponadto które nie są niezbędne do technicznej oceny robót wykonanych przez wykonawcę, a które dotyczą wyłącznie rozliczeń finansowych; I.2. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 21 ust. 2.3 pkt 2) Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do podjęcia decyzji o rezygnacji z wykonania części zamówienia bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, które pozostanie ​ zakresie wykonawcy, co jest niedopuszczalne w świetle wyżej przywołanego przepisu ustawy PZP; w I.3. naruszenie art. 436 pkt 4) lit. b) tiret drugie, trzecie i czwarte ustawy PZP poprzez zaniechanie wprowadzenia do Projektu Umowy postanowień określających zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: 1) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 3) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, podczas gdy w świetle wyżej przywołanego przepisu ustawy PZP wprowadzenie tych postanowień jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego; I.4. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) oraz 436 pkt 3) ustawy PZP, a także art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC poprzez zastrzeżenie w § 11 ust. 7 Projektu Umowy limitu kar umownych ​ wysokości 20% wynagrodzenia netto, to jest nieodpowiadającej wysokości kary umownej za niewykonanie zamówienia w zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy, co nie pozwala na określenie w sposób precyzyjny i wspólny dla wszystkich wykonawców ryzyka kontraktowego i jego uwzględnienia w ofercie, a w końcu może prowadzić do nieporównywalności ofert, bowiem Projekt Umowy przewiduje dwa rozbieżne poziomy odpowiedzialności wykonawcy; I.5. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. ​5 oraz 3531 KC poprzez zastrzeżenie w § 18 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy uprawnienia do rozwiązania umowyw przypadku wydania nakazu zajęcia majątku wykonawcy z zrzeczenia się swojego majątku na rzecz wierzycieli, niezależnie od tego, czy wykonawca realizuje zamówienia oraz, czy zajęcie majątku, bądź jego zrzeczenie się przez wykonawcę w ogóle wpływa na realizację zamówienia. Zamawiający nadużywa pozycji dominującej, penalizuje sytuację, które może pozostawać bez wpływu na realizację zamówienia, a także w sposób nieuzasadniony ingeruje w sferę prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, która pozostaje bez wpływu na realizację zamówienia; I.6. naruszenie art. 16 pkt 1) i 3), art. 99 ust. 1, art. 103 ust. 1 oraz art. 433 pkt 3 ustawy PZP oraz art. 8 ustawy PZP w zw. z art. 647 KC poprzez wprowadzenie w: 1) § 2 ust. 4 Projektu Umowy oświadczenia, zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest do szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej, w tym opisu przedmiotu zamówienia, a​ także oświadczenia, że nie posiada ona wad, oraz przyjmuje ją bez uwag, 2) § 1 ust. 2 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy, zobowiązania wykonawcy do realizacji robót nieprzewidzianych w projekcie, a koniecznych do prawidłowego funkcjonowania obiektów, co oznacza, że Zamawiający próbuje przerzucić na wykonawcę konsekwencje oraz ryzyka związane z nienależytym opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy zgodnie wyżej przytoczonymi przepisami ustawy PZP, to Zamawiający organizuje postępowanie o udzielenie zamówienia, a obowiązkiem leżącym wyłącznie w jego gestii jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i​ zrozumiałych określeń. Za niedopuszczalne uznać należy próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z potencjalnie nienależytym opisaniem przedmiotu zamówienia, a więc nienależytym wykonaniem podstawowego obowiązku wynikającego z art. 99 ustawy PZP. Tak ukształtowane postanowienia prowadzą nie tylko do obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, lecz także skutkują nieporównywalnością ofert ze względu na konieczność szacowania przez wykonawców ryzyk i uwzględniania ich w ofercie; I.7. naruszenie art. 437 ust. 1 pkt 3) i 447 ust. 1) ustawy PZP poprzez uzależnienie w § 4 ust. 3 Projektu Umowy dokonania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczeń własnych podwykonawców i dalszych podwykonawców, podczas gdy wyżej przytoczone przepisy ustawy PZP nie zawężają pojęcia dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom do oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców, dopuszczając legitymowanie się przez wykonawcę każdym dokumentem, który potwierdza zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom; I.8. naruszenie art. 447 ust. 2 ustawy PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego uprawnienia do powstrzymania się z zapłatą wynagrodzenia w przypadku, gdy wykonawca wraz z fakturą nie przedstawi oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców ​o uregulowaniu na ich rzecz należności (§ 4 ust. 5 Projektu Umowy), podczas gdy zgodnie z​ wyżej przytoczonym przepisem ustawy PZP, w takiej sytuacji Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z​ nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.9. naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a) oraz b) ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 16 pkt 2) i 3) ustawy PZP poprzez: a) odesłanie w § 22 ust. 2, 4 i 7 Projektu Umowy do wskaźnika SEKOCENBUD bez wskazania określonych cen lub kosztów dla wybranych robót z biuletynów SEKOCENBUD co powoduje, że wskaźnik jest nieokreślony dowolny i wybiórczy a wykonawca nie ma wiedzy na podstawie których danych wskaźnika nastąpi waloryzacja wynagrodzenia; i jednocześnie b) nakazanie w § 22 ust. 6 pkt 6) Projektu Umowy udokumentowania kosztów ponoszonych przez wykonawcę dla każdej z robót oddzielnie (tj. waloryzacja kosztowa) co jest sprzeczne z​ waloryzacją wskaźnikową określoną wyżej wskazanym pkt a) i nakazuje zmianę sposobu liczenia na tzw. waloryzacje kosztową, przy czym są to dwa odrębne i odmienne sposoby liczenia waloryzacji, a wątpliwości w tym zakresie powodują, że umowa nie określa jasnych zasad i sposobów jej liczenia, oraz uniemożliwia wycenę ryzyka w ofercie; I.10. naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie w § 22 ust. 12 Projektu Umowy momentu, kiedy nastąpi zmiana wynagrodzenia to jest dopiero po zrealizowaniu całości kontraktu oraz zgłoszeniu przedmiotu umowy do odbioru końcowego, co wypacza sens stosowania waloryzacji, który zakłada waloryzowanie wynagrodzenia w trakcie realizacji inwestycji tak aby wykonawca nie kredytował inwestycji a wynagrodzenie było regularnie modyfikowane i dostosowywane do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Zaproponowana przez Zamawiającego klauzula przenosząca waloryzację na etap końcowych rozliczeń po wykonaniu robót nie spełnia swego celu bowiem nie służy do wyrównania pozycji ekonomicznej stron umowy, a tym samym nie zmniejsza negatywnych skutków zmiany cen w trakcie realizacji robót a stanowi przejaw uprzywilejowania i wykorzystania pozycji dominującej przez zamawiającego; I.11. naruszenie art. 439 ust. 2 pkt 4) ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC oraz 3531 KC i art. 5 KC w zw. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez określenie w § 22 ust. 10 Projektu Umowy zbyt niskiego limitu górnego możliwości zmiany wynagrodzenia, co czyni klauzule pozorną i​ niemożliwą do zastosowania do osiągnięcia zakładanego celu. Klauzula waloryzacyjna z​ przewidzianym limitem 5% całości zmiany wynagrodzenia przy wyjściowej zmianie cen o​ 10% (aktywacji waloryzacji) nie pozwoli na przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy (ceny muszą wzrosnąć o 10% ale waloryzacja nie może przekroczyć 5%), jest limitem pozornym niewystarczającym w realiach rynkowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 13 ust. 1 pkt 7) Projektu Umowy poprzez usunięcie wymogu przedłożenia zaakceptowanego przez Zamawiającego rozliczenia końcowego całkowitych kosztów realizacji inwestycji z katalogu dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć ze zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego, jak również modyfikację § 13 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób, że ​ przypadku stwierdzenia w toku czynności odbioru wad nieistotnych, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać w odbioru końcowego (usunięcie fakultatywności). W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 13 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca przekaże Zamawiającemu w siedzibie Urzędu Miasta Świdnik, ul. Wyspiańskiego 27 w Biurze Obsługi Klienta pismo, w którym zgłosi przedmiot zamówienia, do odbioru końcowego i załączy: 1) kompletną dokumentację powykonawczą budowy (jeden egzemplarz w wersji papierowej oraz jeden w wersji elektronicznej), 2) geodezyjne pomiary powykonawcze ze stwierdzeniem Starostwa Powiatowego o przyjęciu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (2 egzemplarze), 3) dokumenty gwarancyjne, o których mowa w § 15 ust. 3 (Zamawiający dopuszcza złożenie dokumentów gwarancyjnych najpóźniej w dniu podpisania protokołu odbioru końcowego), 4) załącznik Nr 2 do Umowy – Gwarancja jakości, 5) warunki gwarancji w kartach gwarancyjnych producentów lub dostawców materiałów lub urządzeń (jeżeli występują), 6) pismo z nadzoru budowlanego o braku sprzeciwu w zakresie przystąpienia do użytkowania obiektu, 7) kompletne, zaakceptowane przez Zamawiającego, rozliczenie końcowe całkowitych kosztów realizacji inwestycji. § 13 ust. 3 Projektu Umowy: „W przypadku stwierdzenia w toku czynności odbioru, że przedmiot zamówienia posiada wady, Zamawiający może: 1) w przypadku wad istotnych – uprawniony jest odmówić dokonania odbioru z winy Wykonawcy i wyznaczyć termin, nie krótszy niż 14 dni, na usunięcie wad lub odstąpić od Umowy, 2) w przypadku wad nieistotnych – zobowiązany jest dokonać odbioru, wyznaczając Wykonawcy termin nie krótszy niż 14 dni, na usunięcie wad”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 21 ust. 2.3 pkt 2) Projektu Umowy poprzez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości zamówienia, które pozostanie w zakresie wykonawcy. W ocenie Odwołującego maksymalna wartość robót, co do których Zamawiający będzie mógł podjąć decyzję o rezygnacji z ich wykonania nie powinna przekroczyć 5% wynagrodzenia netto. Tak określona wartość pozwoli na spełnienie wymagań określonych w art. 433 pkt 4) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 21 ust. 2.3 pkt 2) Projektu Umowy: „stwierdzenia przez Zamawiającego konieczności rezygnacji z wykonania części przedmiotu zamówienia (roboty zaniechane lub zmniejszenie ilości robót), przy czym wartość robót zaniechanych lub zmniejszenia ilości robót łącznie nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia netto, określonego w § 3 ust. 1 umowy. Minimalna wartość zamówienia pozostająca każdorazowo w zakresie wykonawcy wynosi 95% wynagrodzenia netto, określonego ​ § 3 ust. 1 umowy”. w II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskował o wprowadzenie do Projektu Umowy postanowień określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadkach określonych w art. 436 pkt 4) lit. b) tiret drugie, trzecie i czwarte ustawy PZP. Odwołujący proponuje wprowadzenie tych postanowień w § 21 ust. 2.4 Projektu Umowy poprzez dodanie do niego kolejnych punktów, ponieważ w § 21 ust. 2.4 pkt 1) Projektu Umowy przewidziana została jedna z przesłanek zmiany wynagrodzenia wymienionych w art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 21 ust. 2.4 Projektu Umowy: „Zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku: (…) 4) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 5) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne; 6) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o​ których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskował o modyfikację Projektu Umowy poprzez określenie (zmniejszenie) maksymalnej wartości kar umownych, których Zamawiający może dochodzić na poziomie kary umownej za niewykonanie zamówienia, to jest w wysokości 1​ 0% wynagrodzenia netto. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 11 ust. 7 Projektu Umowy: „Łączna, maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić Strony wynosi nie więcej niż 20% 10% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 3 ust. 1”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 18 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy w taki sposób, że uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od umowy uzależnione będzie od tego, czy wydanie nakazu zajęcia majątku wykonawcy, bądź ogłoszenia przez wykonawcę zrzeczenia się swojego majątku na rzecz wierzycieli będzie uniemożliwiało, bądź znacząco utrudniało wykonanie zamówienia. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 18 ust. 1 pkt 5) Projektu Umowy: „został wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy lub Wykonawca ogłosił zrzeczenie się swojego majątku na rzecz wierzycieli, w wyniku czego Wykonawca zaprzestał realizacji zamówienia lub co uniemożliwia lub znacząco utrudnia wykonanie przez Wykonawcę zamówienia”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 2 ust. 4 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca zobowiązany będzie do zapoznania się z dokumentacją projektową, w tym specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych i opisem przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych, jak również czasu udzielonego mu na zapoznanie się z tą dokumentacją. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 4 Projektu Umowy: „Wykonawca oświadcza, że dokonał szczegółowego zapoznania się ze Specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, Dokumentacją projektową oraz Opisem przedmiotu zamówienia i nie stwierdza występowania w nich wad, przyjmuje je bez uwag, które profesjonalny wykonawca robót budowlanych powinien był wykryć przy dochowaniu należytej staranności w trakcie zapoznania się z dokumentacją na potrzeby przygotowania oferty”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca na potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców będzie mógł przedstawić nie tylko oświadczenia własne podwykonawców i dalszych podwykonawców, lecz także inne dokumenty potwierdzające zapłatę. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 4 ust. 3 Projektu Umowy: W przypadku zawarcia umów, o których mowa w § 8, do każdej faktury częściowej Wykonawca zobowiązany jest dołączyć oświadczenie Wykonawcy stanowiące zestawienie zobowiązań (lub oświadczenie o braku takich zobowiązań) za zrealizowane roboty budowlane, dostawy i​ usługi wynikające z zawartych umów ze wszystkimi Podwykonawcami i dalszymi Podwykonawcami wraz z: (i) ich oświadczeniami o otrzymaniu przysługujących im wymagalnych należności (załącznik Nr 1 do Umowy) lub (ii) dowodami zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do faktury końcowej zestawienie zobowiązań za zrealizowane roboty budowlane, usługi i dostawy, wynikające z zawartych umów ze wszystkimi Podwykonawcami lub dalszymi Podwykonawcami wraz z: (i) ich oświadczeniami o uregulowaniu na ich rzecz całości należnego wynagrodzenia za roboty realizowane w ramach umowy podwykonawstwa (załącznik Nr 3 do Umowy) lub (ii) dowodami zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom. Załącznik nr 1 i 3 do Umowy stanowią wzory oświadczeń podwykonawców i dalszych podwykonawców, przy czym Zamawiający wskazuje, że dowodem zapłaty wynagrodzenia mogą być również inne dowody potwierdzające zapłatę wymagalnego wynagrodzenia (np. potwierdzenie przelewu wraz z protokołem stanu zaawansowania prac podwykonawcy). II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskował o modyfikację § 4 ust. 5 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, Zamawiający uprawniony będzie wstrzymać zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący wskazał proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 4 ust. 5 Projektu Umowy: „Złożenie faktury niezgodnie z wymaganiami określonymi w ust. 1, 2 i 4 nie będzie skutkować powstaniem obowiązku zapłaty wynagrodzenia, którego termin zapłaty rozpocząłby bieg od momentu przedłożenia stosownie skorygowanej dokumentacji rozliczeniowej. W przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z​ nieprzedstawionych dowodów zapłaty”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – I.11 – Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany § 22 Projektu Umowy poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami i​ zasadami prawa tak, aby umożliwić realną waloryzacje wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze zarówno wskaźnik wyjściowy, to jest odwołanie się do odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano – montażowych publikowany przez Prezesa GUS oraz sposób liczenia i czasookresy waloryzacyjne. Aktualnie zaproponowana klauzula jest niejasna (nieprzejrzysta), nieprecyzyjna, budzi poważne wątpliwości co do jej realności i możliwości zastosowania i nie zapewnia możliwości waloryzacji w trakcie realizacji umowy. Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są: − § 22 ust. 12 Projektu Umowy – określający, iż Wykonawca z wnioskiem o dokonanie waloryzacji może wystąpić dopiero po zrealizowaniu całości kontraktu oraz zgłoszeniu przedmiotu umowy do odbioru końcowego przy jednoczesnym zobowiązaniu do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia podwykonawców; − § 22 ust. 2, 4 i 7 Projektu Umowy – zakładające, że waloryzacja odbywać się będzie ​ oparciu o rynkowe stawki cen lub kosztów zawartych w biuletynie SEKOCENBUD, przy czym Zamawiający nie w określił, do jakich rodzajów robót jakie rynkowe stawki cen lub kosztów będą miały zastosowanie co powoduje, że nie wiadomo jak waloryzacja będzie przebiegać ​ praktyce; w − § 22 ust. 2 i § 22 ust. 6 pkt 6) Projektu Umowy – wskazujące, iż warunkiem dokonania waloryzacji jest nie tylko zmiana cen kalkulowana zgodnie z § 22 ust. 7 na podstawie stawek, cen i kosztów określanych przez SEKOCENBUD (tj. waloryzacja wskaźników), ale również wykazanie, że Wykonawca na każdej z pozycji kosztorysu ponosi rzeczywiście zwiększone koszty realizacji (tj. waloryzacja kosztowa); Wskazane punkty krytyczne, z uwagi na ich skalę, jak też całokształt klauzuli waloryzacyjnej, uniemożliwiają dostosowanie (modyfikację) treści klauzuli waloryzacyjnej zawartej w § 22 Projektu Umowy do treści przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w dniu 30 listopada 2022 roku na stronie https://www.gov.pl/web/uzp/przykladowe-klauzulewaloryzacyjne-dla-sektora-budownictwa pojawiły się nowe przykładowe i rekomendowane wzory waloryzacyjne dla umów tego typu stanowiące zbiór doświadczeń dotychczasowych dużych podmiotów, organów administracji i​ organizacji pozarządowych. Mając na uwadze, że Zamawiający jest decydentem Postępowania, a zgodnie z art. 554 ust 6 ustawy PZP Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia określonej treści Wykonawca wskazuje jedynie propozycję zastąpienia zaproponowanej przez Zamawiającego klauzuli na wzorcową klauzulę waloryzacyjną z jej dostosowaniem do realiów obecnego Postępowania i w ten sposób nadania brzmienia § 22 jak niżej: 1. Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. 2. Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja OGÓŁEM, publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy pod linkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.asp, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 3. Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: ( )=a+(1−a) × (××××………….× ×) gdzie: „W w (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,05 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W 0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W 1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni ​ 100) = „W 2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W n-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W n" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) W praktyce wskaźnik „Ww(n)" powstaje poprzez przemnożenie poprzednio obliczonego wskaźnika dla miesiąca n-1 przez wskaźnik dla miesiąca bieżącego n ( )=a+(1−a) × ( ( − )× ) gdzie: „W w(n)" – wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „W w(n-1)" – wskaźnik waloryzacji z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpiło wystawienie faktury „W n" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpiło wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Ilorazy wskaźników cen (np. ) należy obliczać z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji W w(n) należy obliczać z dokładnością do ​4 miejsc po przecinku 4. Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 7 miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 20% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. 5. W sytuacji gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. 6. Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy i odpowiednio Podwykonawca dalszemu Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 miesięcy. Waloryzacja będzie się odbywać na analogicznych zasadach jak waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wskaźniki waloryzacji wynagrodzenia będą kalkulowane w odniesieniu do dnia zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą, lub Podwykonawcą, a dalszym Podwykonawcą. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający oświadczył, ż​ e uznaje odwołanie złożone przez Odwołującego w całości. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego ​ całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu w niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. w W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3​ ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu §​ 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania w wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa ​ § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w ​ całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, ​ takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. w Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1084/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gdynia, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1084/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Gdynia – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych dla inwestycji pn. „Budowa krytej pływalni przy ul. Wiczlińskiej w Gdyni”. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 marca 2024 r. pod numerem 172901-2024. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Budimex S.A. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia wymaganego od wykonawcy (zdolność techniczna lub zawodowa), o którym mowa w Rozdziale VIII pkt 8.1. pkt 8.1.1 ppkt 1 lit. b SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji; 2)art. 447 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 447 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc, poprzez wprowadzenie do umowy (Załącznik nr 10 do SW Z) postanowień umożliwiających Zamawiającemu wstrzymanie wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy' w przypadku nieprzekazania wszystkich szczegółowo wymienionych i wymaganych przez Zamawiającego dowodów (dokumentów, załączników) potwierdzających zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a nie wyłączanie dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, bez wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp zobowiązuje do przedstawienia dowodów zapłaty wyłączanie w zakresie wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców oraz umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej treści, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców, co jednocześnie stanowi wymaganie nieproporcjonalne i nadmiarowe, godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3)art. 463 i art. 464 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 647(1) § 3, art. 5, art. 58 i art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień ograniczających możliwość wykonawcy do swobodnego ukształtowania treści umowy z podwykonawcą, w sytuacji, w której dyspozycja art. 463 i 464 ustawy Pzp wskazuje, w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, a przepisy kodeksu cywilnego ograniczają odpowiedzialność inwestora, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 4)art. 433 ust. 1 pkt 3, art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 5, art. 58 i art. 353(1) Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do projektu Umowy postanowień, z których wynika, że zamawiający nie wskazał minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron w przypadku, gdy przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, w sytuacji, w której dyspozycja art. 433 ustawy PZP wprost wskazuje, że taka klauzula jest klauzulą abuzywną, co w konsekwencji oznacza, że przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i dokładny, a działanie Zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 5)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353(1) Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych i niejasnych postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających de facto dokonanie odbioru i wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych usterek, w tym nieistotnych uchybień w dokumentacji odbiorowej, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 6)art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień, uzależniających zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. W dniu 10 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została zamieszczona na platformie elektronicznej 3 kwietnia 2024 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 8 kwietnia 2024 r. W terminie tym do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt KIO 577/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez wykonawcę M. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Gromnik postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania w Warszawie w kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 577/23 Uz as adnienie I. Gmina Gromnik (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa kanalizacji sanitarnej wraz z oczyszczalnią ścieków w miejscowości Siemiechów - poprawa systemu zaopatrzenia w wodę poprzez budowę zbiornika wody użytkowej w Siemiechowie, gmina Gromnik” (nr referencyjny: IK.271.2.2023.ZP). W dniu 1 marca 2023 r. wykonawca M. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. G. Ekodren – Naturalne Systemy Oczyszczania w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który nie opisuje pewnych wymogów dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego było opisanie przedmiotu w ten sposób, że wskazane zostaną w nim wszystkie wymogi w zakresie przedmiotu zamówienia; 3) art. 99 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych; 4) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez określenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób w taki sposób, że niemożliwym jest wykazanie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób prawidłowy, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niedyskryminujący i pozwalający na wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia; 5) art. 447 ust. 1 PZP poprzez określenie wymogu złożenia oświadczenia przez podwykonawców z datą pewną, podczas gdy ustawodawca nie postawił takiego wymogu. W konsekwencji tak postawionych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z treścią odwołania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Do postępowania odwoławczego nikt nie zgłosił przystąpienia. W dniu 10 marca 2023 r., w odpowiedzi na odwołanie, złożonej przed otwarciem rozprawy, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zaskarżonych czynności tj.: 1) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 5 i 6 PZP, tj. w sposób dopuszczający, pozornie, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych; 3) określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisem art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP, tj. w sposób uniemożliwiający wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 4) określeniu wymogu dotyczącego zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o przedstawione dowody zapłaty podwykonawcom w sposób niezgodny z przepisem art. 447 ust. 1 PZP, tj. poprzez wymóg złożenia oświadczenia z datą pewną. Ponadto Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób niepełny i niewskazujący na pełny zakres przedmiotu zamówienia. Tenże zarzut Zamawiający uwzględnia w zakresie wskazanym w treści odwołania z wyłączeniem zarzutu dotyczącego sporządzenia kosztorysu (zarzut opisany szczegółowo w pkt 2.1.35 – 2.1.39) dla którego Zamawiający dokonuje modyfikacji dokumentów zamówienia tj. wykreślenia wymogu sporządzenia kosztorysu w oparciu o nieobowiązującą podstawę prawną z jednoczesnym podtrzymaniem wymogu jego sporządzenia i przedłożenia Zamawiającemu. W dniu 13 marca 2023 r. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Cofnięcie odwołania oraz wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego” oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. II. Biorąc pod uwagę opisane wyżej oświadczenia Zamawiającego (o uwzględnieniu części zarzutów odwołania) i Odwołującego (o wycofaniu pozostałych zarzutów odwołania) Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 522 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca (albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów). W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z przywołanym przepisem, koszty postępowania znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględni w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostaną przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Dlatego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………… 4 …

…Sygn. akt: KIO 2107/22 POSTANOWIENIE z dnia 23 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg przy udziale wykonawcy NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2107/22 UZASADNIENIE Dnia 12 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie złożyła wykonawca: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej jako: „STRABAG Sp. z o.o.”albo „Odwołujący”). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30 marca 2022 r. udzielonego przez dwóch C. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRSu. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie zachodniego nabrzeża rzeki Elbląg wzdłuż linii Wyspy Spichrzów” w ramach zadania: 2 „Rewitalizacja Wyspy Spichrzów w Elblągu - terenu przeznaczonego pod inwestycje Programu Fabryka”, Nr postępowania DZP.271.49.2022.AD, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 147-419565 przez Gminę - Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „ustawy Pzp” albo „pzp.”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: WARUNEK UDZIAŁU 1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób niejasny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie pozostający z nim w relacji, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: a) w treści ogłoszenia - pkt. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) oraz analogicznie w treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej. Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (...) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. podczas gdy wykonanie portu żeglarskiego nie zawiera się w przedmiocie zamówienia, a przedmiotem zamówienia są prace polegające na przebudowie nabrzeża rzeki, zatem Zamawiający winien dopuścić wykazanie się przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu doświadczeniem w wykonaniu tego rodzaju prac, tj. robót polegających na przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, jako warunku spełniającego wymaganie proporcjonalności określone art. 16 pkt. 1 oraz 112 ust. 1 ustawy Pzp.. TERMIN REALIZACJI 2. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 436 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez: a) wskazanie w SWZ (pkt. VI.) i wzorze umowy (§ 3 ust. 1) terminu realizacji zamówienia wynoszącego 24 miesiące od dnia udzielenia zamówienia, z podziałem na zakres I zamówienia (projektowanie) do wykonania w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia oraz zakres II zamówienia (realizacja robót) do wykonania w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, które to terminy są nierealne i niemożliwego do dotrzymania z punktu widzenia wszelkich procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, niezbędnych dla wykonania prac projektowych i uzyskania pozwolenia na budowę, a także na wykonanie robót budowlanych, z przyczyn szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu Odwołania; b) oraz jednocześnie poprzez niezasadne przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z pozyskaniem zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., niezbędnych dla pozyskania pozwolenia na budowę, bez uwzględnienia w postanowieniach dotyczących możliwości zmiany umowy podstaw do zmiany terminu realizacji, zakresu i wynagrodzenia w przypadku zwłoki organów administracji w wydaniu stosownych zgód, uzgodnień, pozwoleń, etc., które skutkować powinny przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. 3. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp i art. 455 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne przerzucenie na 4 wykonawcę ryzyk związanych z koniecznością wprowadzenia robót zamiennych, niezależnie od przyczyn ich wystąpienia, co do których Zamawiający wprost wyłączył w § 15 ust. 3 wzoru umowy możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia, wprowadzając następujące postanowienie: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1.” PODWYKONAWCY 4. art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, art. 465 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Pzp, w szczególności w zakresie w jakim: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” podczas gdy wskazane wyżej przepisy wprost wskazują na prawo do złożenia dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia, rozumianych także jako każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy Zamawiający narzuca obowiązek dołączenia oświadczeń (ponownie - zamiast dowodów) wszystkich podwykonawców - zamiast podwykonawców biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 447 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający domaga się w tym postanowieniu kumulatywnie przedstawienia: oświadczenia podwykonawców, oświadczenia wykonawcy oraz potwierdzeń dokonania zapłaty. Kwestionowane postanowienie brzmi: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców”. c) wprowadzenie w § 4 ust. 12 wzoru umowy postanowienia, które pozwala Zamawiającemu na wstrzymanie się z zapłatą całego wynagrodzenia należnego wykonawcy do czasu przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub wykonawcom, podczas gdy zgodnie z dyspozycją art. 447 ust. 2 in fine ustawy Pzp takie uprawnienie przysługuje Zamawiającemu wyłącznie co do kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Kwestionowane postanowienie wzoru umowy brzmi: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” 5. art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z wymaganiami ww. przepisów, a dotyczącymi zasad zgłaszania i zatwierdzania podwykonawców, poprzez rozszerzenie obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi, tj. przyjęcie w treści § 12 ust. 1 wzoru umowy, że: „Do zawarcia przez Wykonawcę umowy o roboty budowlane lub usługi z podwykonawcą jest wymagana zgoda Zamawiającego” oraz w treści § 12 ust. 5 wzoru umowy, że: „Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego, do przedłożenia Zamawiającemu projektu tej umowy, (...)”, a także przyjęcie analogicznych postanowień, jako konsekwencja ww. w § 12 ust. 8, 9, 10, 11, 12 wzoru umowy, pomimo że ww. przepis ustawy Pzp wymaga zatwierdzenia przedkładania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, zaś w zakresie umów na dostawy i usługi przewiduje jedynie obowiązek składania ich kopii; 6. art. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 464 ust. 10 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 12 ust. 14 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na doprowadzenie do zmiany umowy podwykonawczej, której przedmiotem są dostawy lub usługi, tj. terminu który może być zakreślony dowolnie przez Zamawiającego, nie dłuższego niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo wysokość kary za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty (0,2% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki) Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne; ODBIÓR BEZUSTERKOWY 7. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści wzoru umowy postanowień dających Zamawiającemu możliwość odmowy odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad lub usterek, tj. w szczególności: a) § 18 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że okres gwarancji jakości rozpoczyna swój bieg „...od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” - co wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego koncepcji „odbioru bezusterkowego”, a nawet dalej idącego, tj. „bez uwag” czyli Zamawiający nie może mieć żadnych uwag do przedmiot umowy, by go odebrać; b) § 19 ust. 2 wzoru umowy stanowi, że: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”, zatem przyjąć należy że odbiór może nastąpić wyłącznie jeśli przedmiot umowy nie ma żadnych wad, bez podziału na istotne czy nieistotne, usuwalne czy nieusuwalne, a jednocześnie sformułowanie „bez zastrzeżeń” daje Zamawiającemu w zasadzie prawo do zgłoszenia jakichkolwiek uwag i zablokowania czy przedłużania w ten sposób odbioru - przy jednoczesnym obwarowaniu umownego terminu wykonania przedmiotu umowy karą umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (§ 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy); c) § 19 ust. 3 wzoru umowy przewiduje: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone wady dające się usunąć to Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy termin usunięcia wad”, co oznacza że odbiór może być przesuwany nawet w przypadku istnienia wad usuwalnych. Po ich usunięciu Wykonawca powinien uczynić zadość postanowieniom § 19 ust. 4 wzoru umowy, który przewiduje, że „O fakcie usunięcia wad Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót”. Oba ww. postanowienia stoją zdaniem Odwołującego w sprzeczności z treścią § 19 ust. 5 wzoru umowy, zgodnie z którego treścią: „Wszelkie czynności podczas dokonywania odbioru jak i terminy wyznaczone na usunięcie wad będą zawarte w protokole odbioru podpisanym przez upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego i Wykonawcy” - czyli Zamawiający jednak przewiduje sporządzenie protokołu odbioru, jednak - jak się należy domyślać - bez formalnego potwierdzenia odbioru robót Wykonawcy; d) § 19 ust. 8 wzoru umowy przewiduje uprawnienie dla Zamawiającego, pozwalające mu na obniżenie wynagrodzenia bądź odstąpienie od umowy w przypadku wystąpienia „wad nienadających się do usunięcia”, bez rozróżnienia czy wady te mają charakter istotny czy nieistotny - co daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w przypadku nieusuwalnych wad nawet o charakterze nieistotnym; podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora (Zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlanej z wadami nieistotnymi inwestor (Zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego, a postanowienia umowy nie mogą pozostawiać dowolności w tym zakresie. KARA UMOWNA ZA OPÓŹNIENIE 8. art. 433 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, tj. wprowadzenie do wzoru umowy kar umownych za opóźnienie podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy Pzp niedopuszczalne jest określenie w umowie odpowiedzialności Wykonawcy za sytuacje przez niego niezawinione, poza przypadkami uzasadnionymi okolicznościami lub zakresem zamówienia, które nie zostały przez Zamawiającego w SWZ określone. Zarzut dotyczy postanowienia § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy w brzmieniu: „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” LIMIT WYŁĄCZEŃ 9. art. 433 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez przewidzenie we wzorze umowy możliwości ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W § 4 ust. 13 wzoru umowy Zamawiający wprowadził postanowienie zgodnie z którym: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone”, jednocześnie nie wskazując o jaką wartość istnieje możliwość ograniczenia zakresu ani sposobu, w jaki do takiego ograniczenia może dojść. PRZEDSTAWIENIE ZAŚWIADCZEŃ DOT. ZATRUDNIENIA 10. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 438 ustawy Pzp poprzez przyjęcie w § 11 ust. 4 wzoru umowy rażąco krótkiego terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że (.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 2 dni roboczych. Formułując tak postanowienia, mając na względzie dodatkowo że brak przedłożenia dokumentów na takie wezwanie obwarowany jest karą w wysokości 500.00 zł za każdy dzień zwłoki, Zamawiający nadużywa swojego uprawnienia do kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. Przedłożenie dokumentów przez Wykonawcę w terminie oznaczonym we wzorze umowy może być niemożliwe z uwagi na konieczność ich pozyskania w stosownych urzędach (np. zaświadczenie właściwego oddziału ZUS). ZABEZPIECZENIE ROSZCZEŃ W OKRESIE RĘKOJMI I GWARANCJI 11. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp i art. 453 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z dyspozycją art. 453 ustawy Pzp, przewidujących wydłużenie w stosunku do ustawowego termin obowiązywania zabezpieczenia roszczeń z tytułu gwarancji i rękojmi za wady (w § 17 ust. 7 wzoru umowy przewiduje, że zabezpieczenie z tytułu rękojmi za wady w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych musi „.posiadać termin obowiązywania o dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady, z zastrzeżeniem ust. 10. (.)”, podczas gdy przepis art. 453 ustawy Pzp przewiduje że zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady lub gwarancji jest zwracane nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady lub gwarancji. Ponadto w § 17 ust. 10 wzór umowy przewiduje zaś dodatkowe, ponad ustawowe wymagania dla zwrotu zabezpieczenia, tj.: „W przypadku, gdy w umowie zawartej pomiędzy Wykonawcą, a podwykonawcą wskazano, że zabezpieczeniem, o którym mowa w ust. 6, pkt. 1) i 2) , jest zatrzymanie części wynagrodzenia z faktur VAT jako kaucji gwarancyjnej zwrot zabezpieczenia nastąpi po złożeniu przez podwykonawcę oświadczenia o zwrocie przez Wykonawcę zabezpieczenia albo złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do zwrotu części lub całości kaucji gwarancyjnej wraz z dokumentami uzasadniającymi te okoliczności”. WALORYZACJA 12. art. 3531 kc, art. 58 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie w § 24 ust. 1 pkt 2 lit. e) tiret szóste projektu umowy, że „maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5% wartości wynagrodzenia brutto (...)”, to jest poprzez ustalenie limitu waloryzacji wynagrodzenia oderwanego od realiów rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy, a przez to uniemożliwiającego dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; UZNANIOWE ODSTĄPIENIE OD UMOWY ZASTRZEŻONE DLA ZAMAWIAJĄCEGO: 13. art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 647 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, tj. poprzez sformułowanie w § 21 ust. 5 wzoru umowy w zasadzie dowolnego uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy. Postanowienie to stanowi: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. tymczasem uprawnienie do terminacji umowy powinno mieć miejsce wyłącznie w sytuacjach istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 kc co uprawniałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych obiektu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, treści SWZ i załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: 1. W zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wnosi o co najmniej rozszerzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych i umożliwienie wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych, które to będzie wymaganiem spełniającym warunek proporcjonalności do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący proponuje następującą zmianę: a) treści ogłoszenia w punkcie III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe gdzie wskazano, że : Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch rob. bud polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych min. 2 000 000,00 zł bez VAT każda b) treści SWZ - pkt. IX.2 ppkt. 4) warunek zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wskazano: Warunkiem udziału w postępowaniu jest: (.) b) wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie portu żeglarskiego albo polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych wraz z niezbędnymi instalacjami i wyposażeniem do postoju i obsługi jednostek pływających, o wartości robót budowlanych minimum 2 000 000,00 zł bez VAT każda. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia, Odwołujący wnosi o zmianę postanowień: a) wzoru umowy w zakresie § 3 ust. 1, poprzez nadanie mu np. następującego brzmienia: „1. Ustala się następujące terminy wykonania zamówienia: 1) rozpoczęcie: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę 2) zakończenie: - 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia - w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, w tym: - ETAP I obejmujący wykonanie robót zakresu II zamówienia, dla których wartość wynagrodzenia za wykonane roboty łącznie z wartością wynagrodzenia za wykonanie zakresu I zamówienia będzie wynosić nie więcej niż 50% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy - w terminie do dnia .........” b) SWZ w zakresie pkt. VI. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA, poprzez dokonanie zmiany analogicznej do ww. wskazanej, tj. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA: data rozpoczęcia: a) dla zakresu I - data udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: 24 miesiące od daty udzielenia zamówienia, a) dla zakresu I - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia b) dla zakresu II - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę w tym: zakres I zamówienia- w terminie 10 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - w terminie 24 miesięcy od daty udzielenia zamówienia. c) a także, mając na uwadze zarzut przerzucania na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z pozyskiwaniem pozwoleń, zezwoleń i zgód Odwołujący wnosi o: uzupełnienie katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód, np. poprzez dodanie po dotychczasowej treści kolejnego tiret w brzmieniu:„- w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydawaniu właściwych pozwoleń, zezwoleń lub zgód, w szczególności tych o których mowa w § 1 ust. 3 pkt. 1) lit.h), i), j) umowy” 3. Jednocześnie w tym miejscu, mając na względzie zarzut dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych, Odwołujący wnosi o zmianę w § 15 ust. 3 wzoru umowy i przewidzenie możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych, to jest wprowadzenie następującej zmiany: „Wykonanie robót zamiennych nie może powodować zmiany końcowego terminu wykonania całości zamówienia określonego w § 3 ust. 1., zgodnie z treścią § 24 ust. 1 pkt. 1) Umowy.” 4. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: dokonanie stosownych zmian w § 4 wzoru umowy i doprowadzenie go w ww. zakresie do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności: a) w § 4 ust. 7 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót przez podwykonawców oświadczeń o uzyskaniu całości należnego im wynagrodzenia oraz całkowitym zaspokojeniu roszczeń wynikających z umów Wykonawcy z podwykonawcami” b) w § 4 ust. 11 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych. Dowodami mogą być w szczególności: 1) pisemne oświadczenia wszystkich podwykonawców, że wymagalne płatności na ich rzecz zostały dokonane, 2) pisemne oświadczenia Wykonawcy, że dokonał wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców, 3) potwierdzenia dokonania wszystkich wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców oraz podwykonawców na rzecz dalszych podwykonawców.” c) w § 4 ust. 12 wzoru umowy proponowana zmiana mogłaby brzmieć: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. W zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Odwołujący wnosi o dokonanie stosownych zmian w § 12 wzoru umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust. 1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Pzp oraz art. 464 ustawy Pzp. W ocenie Wykonawcy zmiana powinna polegać w szczególności na wykreśleniu odniesień do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1, 5, 8, 9, 10, 11, 12 (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). § 12 ust. 12 wzoru umowy powinien w ocenie Odwołującego obejmować regulacje, zgodnie z którymi wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy, której 12 przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych (zgodnie z art. 464 ust. 8 ustawy Pzp). 6. W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo - wnosimy o dokonanie zmiany § 12 ust.14 wzoru umowy poprzez wydłużenie terminu do co najmniej 7 dni - postanowienie mogłoby brzmieć: „W przypadku, o którym mowa w ust. 12, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 6, Zamawiający poinformuje o tym Wykonawcę i wezwie go do doprowadzenia do zmiany tej umowy w zakreślonym terminie, nie krótszym niż 7 dni dłuższym niż 3 dni robocze, pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. 7. W zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: wnosimy o: a) dokonanie zmiany w § 18 ust. 2 wzoru umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia: „Okres gwarancji jakości dla robót i usług wynosi..........miesięcy licząc od daty odebrania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia i podpisania (bez uwag ) protokołu odbioru końcowego przedmiotu zamówienia” b) dokonanie odpowiednich zmian w § 19 wzoru umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy, na przykład w następujący sposób: § 19 ust. 2 wzoru umowy: „Za dzień zakończenia wszystkich zobowiązań wynikających z umowy uważa się dzień, w którym podpisany zostanie Protokół odbioru końcowego bez zastrzeżeń”. § 19 ust. 3 wzoru umowy: „Jeżeli w trakcie odbioru zostaną stwierdzone nieistotne wady dające się usunąć to zostaną one wskazane w protokole odbioru końcowego, wraz z odpowiednim terminem na ich usunięcie, nie krótszym niż 14 dni. W przypadku jeśli w trakcie odbioru stwierdzone zostaną wady istotne, to jest takie które uniemożliwiają korzystanie z przedmiotu umowy, Zamawiający przerwie czynności odbioru i wyznaczy odpowiedni termin usunięcia wad nie krótszy niż 14 dni.” § 19 ust. 4 wzoru umowy: „O fakcie usunięcia wad istotnych Wykonawca zawiadomi pisemnie Zamawiającego żądając jednocześnie wyznaczenia terminu odbioru robót.” § 19 ust. 8 wzoru umowy: „W przypadku stwierdzenia podczas odbioru, wystąpienia wad nienadających się do usunięcia, Zamawiający może: 1) obniżyć odpowiednio wynagrodzenie na podstawie protokołu sporządzonego przez obie strony, jeżeli wady te nie uniemożliwiają użytkowania przedmiotu umowy, 2) w przypadku występowania wad istotnych - odstąpić od umowy lub jej niezrealizowanej części, albo żądać wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi.” 8. W zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: dokonanie zmiany w § 20 ust. 1 pkt. 1) wzoru umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”, tj. „Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne w przypadku: 1) zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki opóźnienia, licząc od umownego terminu jego wykonania” 9. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: wnosimy o dokonanie zmiany § 4 ust. 13 wzoru umowy poprzez wprowadzenie stosownego limitu wyłączeń i nadanie mu na przykład następującego brzmienia: „W przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy, usługi/roboty niewykonane nie podlegają zapłacie, a wynagrodzenie zostanie stosownie pomniejszone. Zamawiający może ograniczyć zakres przedmiotu zamówienia o nie więcej niż 10% wartości przedmiotu umowy, przy czym o decyzji dotyczącej wyłączenia robót z zakresu Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę z wyprzedzeniem co najmniej 30 dni, przed zaplanowanym w harmonogramie terminem ich wykonania”, 10. W zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: wnosimy o dokonanie zmiany § 11 ust. 4 in fine wzoru umowy poprzez wskazanie realnego, możliwego przez Wykonawcę do dotrzymania terminu na przedstawienie przez wykonawcę dokumentów w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, tj. przewidzenie że „(.) Wykonawca na żądanie Zamawiającego przedmiotowe oświadczenia lub dokumenty przedkłada Zamawiającemu w ciągu 7 dni 2 dni roboczych.” 11. W zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Odwołujący wnosi o dostosowanie wzoru umowy w jej § 17 do zgodności z przepisami ustawy Pzp, w szczególności poprzez: a) w § 17 ust. 7 wzoru umowy wskazanie, że zabezpieczenie ma „(.) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dwa miesiące dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady., z zastrzeżeniem ust. 10 b) wykreślenie § 17 ust. 10 wzoru umowy jako wymagania niezgodnego z przepisami prawa i wykraczającego poza uprawnienia Zamawiającego do swobodnego kształtowania postanowień umowy o zamówienie publiczne. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Odwołujący zwraca się o dokonanie zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste wzoru umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto, to jest nadanie ww. postanowieniu umowy następującego brzmienia:„- maksymalna wartość waloryzacji wynagrodzenia nie może przekroczyć 5%10% wartości wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 umowy z dnia jej zawarcia”. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy, Odwołujący wnosi o zmianę wzoru umowy poprzez wykreślenie postanowienia § 21 ust. 5 wzoru umowy jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne, ewentualnie o zmianę brzmienia postanowienia w sposób, który zapewni że uwagi Zamawiającego do zachowania jakości robót dotyczyć będą wyłącznie wystąpienia wad istotnych, a prawo do odstąpienia od umowy obwarowane będzie koniecznością uprzedniego wezwania Wykonawcy do naprawienia naruszeń, w odpowiednim, to jest realnym i możliwym ze względów technologicznych do dotrzymania terminie. Przykładowo zmiany mogłyby wyglądać następująco: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia jest obarczony wadami istotnymi nie zachowania przez Wykonawcę właściwej jakości robót. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni zachowania właściwej jakości robót. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę w trybie natychmiastowym, lecz nie później niż w terminie 3 dni roboczych, do wezwania uwag Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.” Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu, w zakresie treści ogłoszenia i postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”z 02 sierpnia 2022 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem tego samego dnia, jak odwołanie) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 16 sierpnia 2022 r. (za pomocą platformy zakupowej prowadzonego postępowania) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zwany dalej: „NDI S.A. z siedzibą w Sopocie” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 18 sierpnia 2022 r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na mocy pełnomocnictwa notarialnego z 11 sierpnia 2022 r. udzielonego z kolei przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie zasadami reprezentacji wynikającym z załączonego do odwołania dokumentu rejestrowego. Zamawiający ani Odwołujący nie złożyli oświadczenia w przedmiocie zgłoszenia opozycji (w trybie art. 526 ust. 1 Pzp) przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu innego wykonawcy. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie. W dniu 19 sierpnia 2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia w całości zarzuty odwołania. Stwierdził, że: „(...) Zamawiający na postawie art. 522 ust 1. Ustawy Prawo zamówień publicznych uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wnosi: - na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych o umorzenie postępowania odwoławczego, - na podstawie § 9 ust 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden Wykonawca, w związku z powyższym Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego i zniesienie kosztów postępowania odwoławczego. (...) Odnosząc się do żądań Odwołującego: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu: Zamawiający dokona zmiany warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez rozszerzenie warunku i umożliwienie Wykonawcom wykazanie się doświadczeniem w realizacji prac polegających na budowie, rozbudowie lub przebudowie nabrzeża przystaniowego w portach morskich lub rzecznych. 2. W zakresie zarzutu dotyczącego nierealnego terminu realizacji zamówienia : Zamawiający dokona zmiany terminu realizacji zamówienia zgodnie z propozycją Wykonawcy, tj.: data rozpoczęcia: zakres I zamówienia - data udzielenia zamówienia zakres II zamówienia - data uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę data zakończenia: zakres I zamówienia - 16 miesięcy od daty udzielenia zamówienia, zakres II zamówienia - 14 miesięcy od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Ponadto Zamawiający dokona uzupełnienia katalogu możliwych zmian umowy, zawartego w § 24 ust. 1 pkt. 1) projektu umowy poprzez dodanie postanowienia umożliwiającego zmianę umowy w przypadku zwłoki właściwych osób lub organów administracji w wydaniu pozwoleń, zezwoleń lub zgód oraz umożliwi zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 3. w zakresie zarzutu dotyczący przerzucenia na Wykonawcę ryzyka terminowego związanego z wprowadzeniem robót zamiennych: Zamawiający dokona zmiany § 15 ust. 3. projektu umowy i przewidzi możliwość zmiany terminu realizacji zamówienia w przypadku robót zamiennych. 4. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania oświadczeń podwykonawców oraz wstrzymywania płatności: Zamawiający usunie zapisy dot. składania oświadczeń, o których mowa § 4 ust. 7. oraz § 4 ust. 11.projektu Umowy i dokona zmian w kwestionowanych zapisach projektu Umowy: - zmiana w § 4 ust. 7. projektu Umowy: „7. Rozliczenie robót z Wykonawcą nastąpi po przedłożeniu przez Wykonawcę dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót.” - zmiana w § 4 ust. 11. projektu Umowy: „11. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę wykonania robót podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty należnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy. Dla potwierdzenia dokonanej zapłaty Wykonawca przedłoży Zamawiającemu fakturę obejmującą wynagrodzenie za zakres wykonany przez podwykonawcę oraz dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych.” Zamawiający zmieni zapis w § 4 ust. 12. projektu Umowy dotyczący wstrzymania się z wypłatą należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane na: „Zamawiający może powstrzymać się z zapłatą wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy do czasu przedstawienia przez niego wszystkich dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom - w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.” 5. w zakresie zarzutu dotyczącego rozszerzenia obowiązku zgłaszania do zatwierdzenia i pozyskania zgody na zawarcie umowy podwykonawczej na usługi: Zamawiający dokona stosownych zmian w § 12 projektu Umowy poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust.1 pkt. 1), 2), 3), 6) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 464 ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności usunie z projektu Umowy odniesienia do umowy podwykonawczej na usługi w § 12 ust. 1., 5., 8.- 12. (w zakresie w jakim wymaga przedkładania umów w nim wskazanych przez podwykonawców zamówienia na usługi). 6. w zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego terminu na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo: Zamawiający wydłuży termin na wprowadzenie zmian do umowy o podwykonawstwo, o którym mowa § 12 ust. 14. projektu Umowy do co najmniej 7 dni. 7. w zakresie zarzutu dotyczącego tzw. „bezusterkowego” odbioru: Zamawiający dokona zmiany w § 18 ust. 2. projektu Umowy poprzez wykreślenie odwołania do protokołu odbioru końcowego „bez uwag”. Zamawiający dokona również zmian w § 19 projektu Umowy poprzez ustalenie zasad odbioru, które pozwolą Zamawiającemu na odbiór przedmiotu umowy w przypadku występowania wad nieistotnych przedmiotu umowy. 8. w zakresie zarzutu dotyczącego kar umownych za opóźnienie: Zamawiający dokona zmiany § 20 ust. 1. pkt. 1) projektu umowy poprzez zmianę określenia „opóźnienia” na „zwłoki”. 9. w zakresie zarzutu dotyczącego braku wskazania wartości możliwego ograniczenia zakresu rzeczowego przedmiotu umowy: Zamawiający dokona zmiany § 4 ust. 13. projektu umowy poprzez wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. 10. w zakresie zarzutu dotyczącego przedkładania dokumentów potwierdzających zatrudnienie na umowę o pracę: Zamawiający przedłuży termin na przedłożenie oświadczeń lub dokumentów przez Wykonawcę w celu weryfikacji zatrudniania osób na podstawie umowy o pracę, o którym mowa § 11 ust. 4.projektu Umowy z 2 dni roboczych na 7 dni. 11. w zakresie zarzutu dotyczącego zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady: Zamawiający dokona zmian w zakresie zabezpieczenia z tytułu rękojmi za wady poprzez: a) wskazanie w § 17 ust. 7. projektu Umowy, że zabezpieczenie ma „(...) posiadać termin obowiązywania o 15 dni dłuższy niż termin upływu okresu rękojmi za wady. (...)” b) usunięcie § 17 ust. 10. projektu Umowy. 12. w zakresie zarzutu dot. waloryzacji: Zamawiający dokonana zmiany w § 24 ust. 1 pkt 2 ppkt e) tiret szóste projektu Umowy poprzez ustalenie limitu waloryzacji na poziomie 10% wynagrodzenia brutto. 13. w zakresie zarzutu dot. uznaniowego prawa do odstąpienia dla Zamawiającego od umowy: Zamawiający dokona zmiany § 21 ust. 5. projektu Umowy w sposób by odstąpienie od umowy było oceniane przez pryzmat art. 647 Kodeksu cywilnego. Ponadto Zamawiający zgodnie z wnioskiem Odwołującego przedłuży termin na naprawę naruszeń. Zamawiający § 21 ust. 5. projektu Umowy zmieni w sposób następujący: „Zamawiający może odstąpić od umowy w trybie natychmiastowym bez odszkodowania w przypadku jeśli przedmiot zamówienia nie jest wykonywany zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. W takim przypadku Zamawiający wezwie Wykonawcę poprzez wpis do dziennika budowy lub w innej formie pisemnej do naprawienia naruszeń, udzielając mu dodatkowego, odpowiedniego terminu na naprawę naruszeń nie krótszego niż 14 dni. W przypadku nie zastosowania się przez Wykonawcę do wezwania Zamawiającego wówczas Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy." (...)”. Odpowiedź została podpisana przez Prezydenta Miasta Elbląga. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba z uwagi na brak podstawy prawnej nie mogła zasądzić kosztów opłaty skarbowej poniesionych przez Odwołującego. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 4088/24 KIO 4090/24 WYROK Warszawa, dnia 3 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Stankiewicz-Baraniak Robert Skrzeszewski Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 04 listopada 2024 r. przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) - sygn. akt: KIO 4088/24; B.w dniu 04 listopada 2024 R. przez wykonawcę STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków) - sygn. akt: KIO 4090/24 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10 (81-338 Gdynia) przy udziale wykonawców: -NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot) – zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 4088/24 i KIO 4090/24; -Korporacja Budowlana DORACO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, przy ul. Opackiej 12 (80-338 Gdańsk) – zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 4088/24 i KIO 4090/24; - Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – zgłaszającego przystąpienie po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 4090/24 orzeka: KIO 4088/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 112 ust. 1 w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4) w związku z art. 116 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut nr 2 odwołania w zakresie terminu wykonania zamówienia, który Zamawiający powinien określić w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu pkt. 5.1.3, w Rozdziale VIII specyfikacji warunków zamówienia i w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia, planowanego terminu wykonania zamówienia (przedmiotu umowy) w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie uznając za nieuzasadniony zarzut nr 2 w części odnoszącej się do terminu realizacji zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w części 1/2 oraz Zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w części 1/2 i: 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 8 200 zł (osiem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie z tytułu wpisu od odwołania, pomniejszonej o koszty wynagrodzenia pełnomocnika należne Zamawiającemu. KIO 4090/24 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 tj. naruszenia art. 112 ust. 1, art. 116 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. 2.Uwzględnia odwołanie w części: 2.1uznając za uzasadniony zarzut nr 2 odwołania w zakresie terminu wykonania zamówienia, który Zamawiający powinien określić w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach i nakazuje Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu pkt. 5.1.3, w Rozdziale VIII specyfikacji warunków zamówienia i w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia, planowanego terminu wykonania zamówienia (przedmiotu umowy) w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. 2.2uznając za zasadny zarzut nr 4 tj. zarzut dotyczący procedury odbiorowej i nakazuje Zamawiającemu zmianę treści § 15 ust. 7 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia poprzez usunięcie sformułowań „lub oświadczeń podwykonawców” i „lub oświadczeń”; 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie uznając: 3.1za nieuzasadniony zarzut nr 2 w części odnoszącej się do terminu realizacji zamówienia w sposób nierealny i niemożliwy do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót; 3.2za nieuzasadniony zarzut nr 3 dotyczący warunków waloryzacji. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w części 1/2 oraz Zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni w części 1/2 i: 4.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od Zamawiającego Skarbu Państwa - Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni na rzecz wykonawcy STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowiekwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania; 4.3.znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4088/24 KIO 4090/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Skarb Państwa Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa wejścia do Portu w Łebie w ramach Projektu: Budowa morskiego terminalu serwisowego offshore w Łebie” - nr sprawy: ZP.371.63.2024.ASC (zwane dalej: „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2024 r. pod numerem 643387-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). KIO 4088/24 W dniu 04 listopada 2024 r. wykonawca Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym 1”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej również: „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego(zwanego również dalej: „kc”). We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący 1 postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez sfomułowanie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, zdefiniowanego w Rozdziale IX ust. 2 pkt 1) SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (zarzut nr 1); 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 353 1 kc w zw. z art. 387 kc poprzez oznaczenie w treści Ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz projektowanych postanowieniach umowy (Załącznik nr 4 do SW Z, dalej jako „Umowa”) terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do daty kalendarzowej, pomimo, iż brak jest wykazanych obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, przy jednoczesnym określeniu terminu realizacji zamówienia w sposób nierealny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i nieuwzględniający wszystkich okoliczności, a co za tym idzie wyznaczenie go w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, co jednocześnie godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane stanowiąc wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2). W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący 1 wyjaśnił, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący 1 jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Odwołujący 1 w uzasadnianiu zarzutu nr 1 wskazał, że Zamawiający w ramach Rozdziału IX ust. 2 pkt 1) SW Z (pkt 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu) zdefiniował następujące wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia wykonawcy: wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron (wyspowy lub półwyspowy) lub pirs, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 4 m ppm (rzędna dna przy konstrukcji na min. połowie długości konstrukcji), potwierdzone dowodami, czy robota ta została wykonana w sposób należyty, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 50 mln zł brutto (słownie: pięćdziesiąt milionów i 00/100 zł) każda. Jak podkreślił Odwołujący 1, cechą tak zdefiniowanego warunku udziału w postępowaniu jest więc to, że Zamawiający oparł się na ściśle określonych i rozbudowanych parametrach referencyjnego doświadczenia, wskazując na: - kategorię wykonanych prac budowlanych (budowa/ przebudowa); - rodzaj obiektu będącego przedmiotem zamówienia - morska budowla hydrotechniczna taka jak: falochron (wyspowy lub półwyspowy) lub pirs, - głębokość posadowienia referencyjnego obiektu budowlanego, - wartość referencyjnego doświadczenia, - krotność referencyjnego doświadczenia (dwie inwestycje o tożsamym przedmiocie). Odwołujący 1 następnie wskazał, że Zamawiający konstruując swoje wymagania w tym zakresie opisał więc oczekiwane parametry referencyjnej inwestycji w sposób rozbudowany, wskazując na konkretne elementy realizacyjne i ich wartość, żądając przy tym krotności tak opisanego doświadczenia. Wobec tak określonych wymagań Zamawiającego Odwołujący 1, kwestionuje ograniczenie przedmiotu referencyjnego doświadczenia wyłącznie do falochronów wyspowych lub półwyspowych bądź pirsów w odniesieniu do aż dwóch referencyjnych projektów jako nie mające cech niezbędności, nadto ograniczające konkurencyjność w postępowaniu. W ocenie Odwołującego 1 wykonawcy posiadający doświadczenie w realizacji wszelkich obiektów kwalifikowanych jako „morskie budowle hydrotechniczne” posiadają wiedzę i doświadczenie, które może zostać wykorzystane podczas realizacji przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając, że ustawodawca w ramach §2 pkt 6) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (dalej jako „Rozporządzenie ws. Warunków technicznych”), do jednej kategorii zakwalifikował wszelkie budowle nawodne lub podwodne wznoszone na morzu terytorialnym, morskich wodach wewnętrznych, w pasie technicznym nadbrzeżnego pasa wybrzeża morskiego czy też w portach i przystaniach morskich, należałoby uznać, że cechują się one zbliżonym reżimem technologicznym i pewną porównywalnością. W konsekwencji, jak podkreślił Odwołujący 1 nie neguje on co do zasady weryfikacji przygotowania do realizacji przedmiotowej inwestycji uwzględniającej doświadczenie w pracach realizowanych na otwartym morzu, to nie zgadza się z konkluzją, że weryfikacja wyłącznie takiego doświadczenia może być przydatna celem oceny zdolności do realizacji tego typu inwestycji hydrotechnicznych. Doświadczenie w realizacji innego typu falochronów czy nabrzeży, jako realizacja morskich budowli hydrotechnicznych również stanowi bowiem nośnik kompetencji możliwy do wykorzystania podczas realizacji tego rodzaju inwestycji. Dopuszczenie takich inwestycji, przynajmniej w jednym z referencyjnych zadań, jest więc uzasadnione przez wzgląd na pewne wspólne elementy realizacji każdej z morskich budowli hydrotechnicznych, biorąc pod uwagę zwłaszcza uwarunkowania rynku w tym zakresie, co zostało przez Odwołującego 1szeroko opisane w uzasadnieniu odwołania. Mając na uwadze swoją argumentację, w ocenie Odwołującego 1, wymaganiem w sposób wystarczający zabezpieczającym potrzeby Zamawiającego, gwarantującym weryfikację rękojmi do prawidłowego wykonania inwestycji, byłoby skoncentrowanie się na falochronach wyspowych lub półwyspowych bądź pirsach w odniesieniu do jednej z referencyjnych inwestycji (jako wykazujących najdalej idącą analogię z przedmiotową realizacją), przy jednoczesnym rozszerzeniu kategorii morskich budowli hydrotechnicznych w przypadku drugiej z referencyjnych inwestycji (jako referencji stanowiącej nośnik kompetencji również wykorzystywanych w tego rodzaju inwestycjach jak będących przedmiotem niniejszego zamówienia). Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący 1 wniósł o modyfikację treści SW Z (Rozdziału IX ust. 2 pkt 1) SW Z) oraz analogicznie pkt 5.1.9. ogłoszenia o zamówieniu) poprzez nadanie jej następującego brzmienia: wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie: - 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron (wyspowy lub półwyspowy) lub pirs, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 4 m ppm (rzędna dna przy konstrukcji na min. połowie długości konstrukcji), potwierdzone dowodami, czy robota ta została wykonana w sposób należyty, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 50 mln zł brutto (słownie: pięćdziesiąt milionów i 00/100 zł) każda; lub - 1 (jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron (wyspowy lub półwyspowy) lub pirs, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 4 m ppm (rzędna dna przy konstrukcji na min. połowie długości konstrukcji), potwierdzonej dowodami, czy robota ta została wykonana w sposób należyty, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 50 mln zł brutto (słownie: pięćdziesiąt milionów i 00/100 zł) oraz 1 (jedną) robotę budowlaną, której przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron, pirs, nabrzeże posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 4 m ppm (rzędna dna przy konstrukcji na min. połowie długości konstrukcji), potwierdzonej dowodami, czy robota ta została wykonana w sposób należyty, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 50 mln zł brutto (słownie: pięćdziesiąt milionów i 00/100 zł). W odniesieniu do zarzutu nr 2 Odwołujący 1 argumentował, że Zamawiający w Rozdziale VIII SW Z wskazał, że termin wykonania Przedmiotu Zamówienia wynosi: do dnia 30.06.2026r. Analogiczne postanowienia wprowadzone zostały również w ramach § 2 ust. 1 Umowy oraz pkt. 5.1.3. ogłoszenia o zamówieniu. Jak podkreślił Odwołujący w tak określonym terminie, wykonawcy zobowiązani zostali do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej oraz realizacji robót budowlanych obejmujących: - wschodni falochron wyspowy o dł. ok. 262,1 m; - falochron zachodni o dł. ok. 91,5 m; - ostrogę po stronie zachodniej o długości ok. 280 m; - osadniki po stronie zachodniej i wschodniej o powierzchni ok. 90 500 m² i 2 x 14 400 m²; szacowana kubatura: zachodni (7 m) 328 267 m3, wschodni (7 m) 58 491 m3, wschodni (8,5 m) 55 552 m3; - tor podejściowy o szerokości 40m i obrotnicę o średnicy 160 m o Ht = 5,0 m. Szacowana kubatura 13 123 m3 i 2 241 m3; - zmianę oznakowania nawigacyjnego akwenu wraz z ułożeniem kabla podwodnego. Wobec tak ukształtowanego zakresu obowiązków nałożonych na wykonawcę oraz przewidzianego przez Zamawiającego terminu realizacji, Odwołujący 1 kwestionuje tak jego określenie poprzez posłużenie się datą sztywną, jak również zaplanowany przez Zamawiającego czasookres realizacji. Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie Pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia poprzez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która to została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) ustawy Pzp, który wskazuje, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Odwołujący 1 dalej zaznaczył, iż jak podkreśla się przy tym w doktrynie wprowadzona zmiana ustawy Pzp umotywowana była wyeliminowaniem z obrotu sytuacji zmuszających wykonawców do kalkulacji ryzyk niemożliwych w istocie do przewidzenia związanych z tym jaki realnie czas pozostanie wykonawcom do realizacji zamówienia. Jak zaznaczył Odwołujący 1, w rozpatrywanej sprawie jego zdaniem, z udostępnionych materiałów przetargowych nie wynika, aby zaistniały w nim obiektywne motywy uzasadniające określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Zamawiający wskazał co prawda w pkt 5.1.6. ogłoszenia o zamówieniu, że zamówienie planowane jest do realizacji z dofinansowaniem środków unijnych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności, w żadnym miejscu nie wskazał jednak na łączące go i niemodyfikowalne daty wynikające z umowy dofinansowania (sformułowania wskazujące na ubieganie się o dofinansowanie sugerują wręcz, że taki stosunek obligacyjny nie został nawet jeszcze skonkretyzowany). Nie wykazane zostało również, aby wszczęcie postępowania nastąpiło terminowo, w dacie będącej wyrazem dbałości o zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu realizacyjnego. Odwołujący 1 podkreślił, że czynnikiem kluczowym jest dysponowanie przez wykonawcę określonym okresem czasu na wykonanie odpowiednich czynności wchodzących w zakres zamówienia, zwłaszcza przy kontrakcie o takiej skali i wartości jak będący przedmiotem przedmiotowego postępowania i zabezpieczonych przez Zamawiającego karach umownych dotyczących terminowości wykonania prac. Tylko dysponowanie wiedzą co do konkretnego okresu czasu zagwarantowanego na wykonanie zamówienia z zestawieniem zakresu obowiązków nałożonych na wykonawców pozwala na realną ocenę możliwości podjęcia się realizacji danego przedsięwzięcia i zabezpieczenia wymaganych nakładów finansowych, sprzętowych i osobowych. Bez takiej informacji, wykonawcy nie mają w istocie żadnej możliwości aby ocenić realność przyjmowanego zobowiązania, nie mówiąc już o racjonalnym i rzetelnym skalkulowaniu należnego wynagrodzenia. Następnie Odwołujący 1 wskazał, że zasadność określenia daty realizacji przedmiotowego zamówienia poprzez odniesienie się do jednostek referujących do dni, tygodni bądź lat jest tym bardziej celowe, że uwzględniając obecne tendencje rynkowe, a także chociażby postanowienia umowne zdefiniowane przez Zamawiającego wysoce prawdopodobnym jest kwestionowanie przez znaczną część uczestników rynku czynności zamawiającego związanych tak z ukształtowaniem treści SW Z, jak również z decyzjami na etapie badania i oceny złożonych ofert. Spowoduje to zapewne znaczne wydłużenie procedury przetargowej, determinujące, że pozostały czas na realizację zamówienia będzie czasem absolutnie niemożliwym, generującym wystąpienie sytuacji świadczenia niemożliwego. Odwołujący 1 podkreślił dalej, iż według niego określona przez Zamawiające data realizacji zamówienia, zgodnie z założeniami samego Zamawiającego jest datą modyfikowalną, co wynika z przesłanek zmiany umowy zdefiniowanych w § 19 Umowy. Skoro więc terminy dotyczące realizacji przedmiotowego zamówienia mają charakter modyfikowalny, to obrazuje to, że określenie daty wykonania zamówienia datą sztywną ma charakter sztuczny, stanowiąc nieproporcjonalną dolegliwość wyłącznie dla jednej strony stosunku zobowiązaniowego. W następnej kolejności Odwołujący 1 przedstawiał argumentację dla nierealności terminu realizacji założonego przez Zamawiającego. Wskazał, że termin realizacji wskazany przez Zamawiającego jest termin nierealny i niemożliwy do dotrzymania. Nawet bowiem uwzględniając szacowany przez Zamawiającego okres obowiązywania umowy i zastosowane przez niego sztywne daty realizacji, przewidywany przez Zamawiającego czas na wykonanie kontraktu jest całkowicie nieadekwatny do zobowiązań nałożonych na wykonawcę, abstrahujący od tendencji rynkowych dotyczących analogicznych inwestycji. Jak podkreślił Odwołujący 1, z pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu wynika, że Zamawiający jako datę początkową obowiązywania umowy przyjął 20.03.2025 r., jako datę zakończenia zaś 30.06.2026 r. Abstrahując od tego, że oznaczenie daty początkowej na dzień 20.03.2025 r. już samo w sobie wydaje się założeniem niemożliwym do dotrzymania (uwzględniając chociażby aktualny termin składania ofert i termin związania ofertą trwający dłużej, tj. do dnia 26.03.2025 r.), to nawet z dat założonych przez Zamawiającego wynika, że na realizację przedmiotowej inwestycji przewidział on 15 miesięcy i 9 dni (przy czym okres ten może wręcz ulec dalszemu skróceniu w razie braku podpisania umowy w terminie 20.03.2025 r). Odwołujący 1 celem wykazania czasu koniecznego dla zabezpieczenia wykonania przedmiotowej inwestycji i uprawdopodobnienia nierealności założeń Zamawiającego w tym zakresie, przedstawił harmonogramy dotyczące czynności związanych z projektowaniem oraz realizacją robót budowlanych. Według Odwołującego 1 przedstawiane przez niego uproszczone harmonogramy, obrazują tak poziom niedoszacowania terminu określonego przez Zamawiającego, jak również wskazują na konieczny czas dla realizacji przedmiotowej inwestycji, wynoszący łącznie minimum 35 miesiące od daty podpisania umowy (18 miesięcy dla etapu projektowania i uzyskiwania niezbędnych decyzji i pozwoleń plus 17 miesięcy realizacji robót budowlanych). Odnosząc się do etapu projektowania, jak podkreślił Odwołujący 1, już sam etap opracowywania zgłoszeń i uzyskiwania pozwoleń na potrzeby realizacji przedmiotowej inwestycji determinuje nierealność założeń Zamawiającego w zakresie terminu realizacji. Jak wynika bowiem chociażby z pkt 3.0. Opisu przedmiotu zamówienia po stronie wykonawcy znajduje się m.in. uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzji wodnoprawnej i pozwolenia na budowę, których uzyskiwanie następuje po sobie i obwarowane jest konkretnymi terminami administracyjnymi. Już same ustawowe terminy na uzyskanie tych podstawowych dokumentów warunkujących możliwość realizacji przedmiotowej inwestycji wyczerpują tak naprawdę czas zagwarantowany przez Zamawiającego na wykonanie całej umowy. Następnie Odwołujący 1 przedstawił dla decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, pozwolenia wodnoprawnego i pozwolenia na budowę, jego zdaniem uwarunkowania konieczne dla ich uzyskania i związane z tym terminy . Według Odwołującego 1 przedstawiona przez niego analiza, dotycząca wyłącznie niezbędnego czasu dla opracowania i uzyskania trzech podstawowych decyzji administracyjnych obrazuje, że tylko na te czynności należałoby zabezpieczyć minimum 71 tygodni (tj. około 18 miesięcy). Minimalny czas procedowania i uzyskiwania już tylko podstawowych decyzji administracyjnych właściwych dla przedmiotowego postępowania, kluczowych dla etapu projektowania, przekracza więc czas zabezpieczony przez Zamawiającego na realizację całego zamówienia. Jak podkreślił Odwołujący 1 jego zdaniem, mając na uwadze powyższe, czas przewidziany przez Zamawiającego na realizację całej inwestycji jest więc nieadekwatny dla samego procesu projektowania, nie wspominając już o wykonaniu robót budowlanych następujących po tych etapie, na potrzeby których należy zabezpieczyć zdaniem Odwołującego 1 kolejnych 17 miesięcy. W tym kontekście Odwołujący 1 wskazał, że w fazie realizacji robót budowlanych konieczne jest wykonanie nie tylko robót stricte wykonawczych, ale też robót rozbiórkowych i przygotowawczych, które łącznie składają się na skomplikowany proces realizacyjny, wymagający prac na otwartym morzu, które w dużej części determinowane są warunkami atmosferycznymi, koniecznymi do uwzględnienia w ramach harmonogramu realizacji. Nie sposób też pominąć, że z uwagi na specyfikę robót będących przedmiotem niniejszej inwestycji, wykonawca w ramach realizacji robót budowlanych obowiązany będzie uwzględnić również przestoje w prowadzeniu prac wynikające z zapisów decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (vide pkt 3.0. OPZ). Dalej Odwołujący 1 argumentował, że w kontekście czasu koniecznego do zabezpieczenia dla fazy realizacji robót budowlanych, Odwołujący 1 powołał się na harmonogram czynności na etapie realizacji robót budowlanych, w ramach którego wskazał na minimalny czas dla wykonania poszczególnych kategorii robót budowlanych. W kontekście zasadności przewidzenia postulowanego terminu dla wykonania robót budowlanych (17 miesięcy), Odwołujący 1 wskazał przy tym, że w przypadku niedawno ogłoszonego postępowania na budowę morskiego terminalu serwisowego offshore w Ustce, obejmującego remont falochronów i nabrzeży, Zamawiający dla realizacji robót budowlanych o zbliżonej skali (biorąc pod uwagę długość falochronów i nabrzeży) przewidział czas 15 miesięcy, który w przedmiotowym przypadku – z uwagi na realizację falochronów na otwartym morzu determinowaną przez warunki atmosferyczne – winien być stosownie dłuższy. Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że przywołane już postępowanie na budowę morskiego terminalu serwisowego offshore w Ustce nie tylko według Odwołującego 1 uprawdopodobnia postulowany przez niego czas na realizację robót budowlanych, ale też wskazuje na całkowitą nieadekwatność terminu realizacji całej umowy przewidzianego dla przedmiotowego postępowania. Zamawiający dla przedmiotowego postępowania, w którym wymagane jest sporządzenie kompletnej dokumentacji projektowej i realizacja kompletnych robót budowlanych przewidział bowiem taki sam termin jak dla postępowania nie obejmującego fazy projektowania, obejmującego wyłącznie remont (a nie budowę od podstaw) falochronów i nabrzeży nie wymagających prac na otwartym morzu. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, Odwołujący 1 wniósł o modyfikację Rozdziału VIII SW Z (oraz analogicznie §2 ust. 1 Umowy oraz pkt 5.1.3. ogłoszenia) poprzez nadanie im następującego brzmienia: Termin wykonania Przedmiotu Zamówienia wynosi: do 35 miesięcy od daty podpisania Umowy. W złożonej pismem z dnia 19 listopada 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania odnoszących się do warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w tym doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w tym doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający przedstawił swoje stanowisko, przedstawiające argumentację za jego oddaleniem. KIO 4090/24 W dniu 04 listopada 2024 r. wykonawca STRABAG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (zwany dalej: „Odwołującym 2”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący 2 postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się żądaniem: wykazania się doświadczeniem wykonawcy jak i doświadczeniem Kierownika Budowy oraz Kierownika robót hydrotechnicznych w wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron (wyspowy lub półwyspowy) lub pirs bez dopuszczenia możliwości wykazania się doświadczeniem w budowie lub przebudowie nabrzeża. 2.art. 436 pkt 1) ustawy Pzp i art. 433 pkt. 3) ustawy Pzp, względnie art. 3531 kc, art. 58 kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez: a)wskazanie w treści ogłoszenia pkt 5.1.3, SW Z (rozdz. VIII) ) i wzorze umowy (§ 2 ust. 1) terminów realizacji zamówienia w dacie dziennej wyznaczonej ostatecznie na dzień 30 czerwca 2026 r. podczas gdy wskazanie wykonania zamówienia w konkretnej dacie narusza przepisy ustawy Pzp, w zakresie w jakim nakazują one określanie terminu w latach, miesiącach, tygodniach, dniach. b)Wskazanie terminu końcowego realizacji zamówienia określonych datą dzienną, który jest nierealny i niemożliwy do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót w tym prac projektowych, dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych, przekazania obiektu w użytkowanie itd. 3.art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 6 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w przekroczenia zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej na poziomie 10 %, co stanowi próg wejścia w waloryzację a ponadto po przekroczeniu wyżej wymienionego poziomu, przewiduje waloryzację wynagrodzenia o wskaźnik pomniejszony o 10%, co stanowi o ustaleniu poziomu zmiany cen w rozumieniu art. 439 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp w sposób oderwany od realiów rynkowych, co czyni że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne. 4.art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 647 kc poprzez wprowadzenie do § 15 ust 7 wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy od przedstawienia oświadczeń podwykonawców podczas gdy przepisy ustawy Pzp tj. art.437 ust 1 pkt 4 i art 447 ust 1 ustawy Pzp od złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom warunkują jedynie zapłatę Wykonawcy wynagrodzenia a nie wstrzymywania i warunkowania odbioru robót. Zgodnie zaś z art. 647 kc Zamawiający ma obowiązek odebrać obiekt a jego odmowa może mieć miejsce tylko w przypadkach istotnych jak nienależyte wykonanie prac lub wystąpienie istotnych wad. Odbiór nie może być warunkowany aspektami formalnymi, niezwiązanymi wprost z projektowaniem i wykonaniem robót budowalnych np. poprzez złożenie dowodów formalnych mających na celu rozliczenie się za wykonane prace przez podwykonawców. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zmiany treści ogłoszenia, SWZ oraz wzoru umowy poprzez: 1.określenie warunków udziału w sposób dopuszczający wykonawców legitymujących się doświadczeniem w budowie lub przebudowie morskich budowli hydrotechnicznych takich jak falochrony, pirsy ale także nabrzeży, gdyż takie doświadczenie będzie równoważne i proporcjonalne do wykonania przedmiotowego zamówienia. 2.w zakresie terminu wykonania zamówienia Wykonawca wnosi o wyznaczenie terminu realnego i możliwego do dochowania, bo założenie, że termin wykonania zamówienia to okres ok. 15 miesięcy wyznaczony datą początkową 20.03.2025 (pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu) oraz końcową datą dzienną - 30.06.2026 r. (pkt 5.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, § 2 ust 1 umowy ) jest terminem nierealnym, niepozwalającym nawet przy największych optymalizacjach czasowych na wykonanie i ukończenie prac projektowych a następnie wykonanie robót budowlanych z uzyskaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie. Szacowany minimalny czas wykonania całości zadania to czas 33 miesięcy od dnia zawarcia umowy. 3.obniżenie poziomu zmiany ceny materiałów wyznaczonych wskaźnikiem cen produkcji budowlano-montażowych z 10 % na 2,5 %, który to poziom będzie uprawniał Wykonawcę do wystąpienia z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, a także ustalenie nowego wskaźnika waloryzacji, podanego § 6 ust. 1 pkt 3):Wn=Wr*(Wx-2,5%) 4.usunięcie z § 15 ust 7 wzoru umowy zastrzeżenia, że niezłożenie oświadczeń podwykonawców będzie podstawą do odmowy wszczęcia i przeprowadzenia procedury odbiorowej przedmiotu umowy, lub sprostowanie, że niezłożenie dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom będzie podstawą do wstrzymania części zapłaty należnej wykonawcy, równej sumy kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty podwykonawcom. Odwołujący 2 w celu jednoznacznego wskazania kierunku zmiany projektowanych postanowień dokumentacji przetargowej, mając na uwadze, że gospodarzem postępowania jest Zamawiający, poniżej podaje kierunek i rodzaj zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów i żądań poprzez nadanie im następującego brzmienia: Ad. 1 Zmianę odpowiednio ogłoszenia i SWZ w zakresie brzmienia warunku udziału w Postępowaniu: Wykonawca spełni te warunki, jeżeli wykaże, Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 1) wykonał w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie 2 (dwie) roboty budowlane, których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron (wyspowy lub półwyspowy), nabrzeże lub pirs, posadowionych na głębokości nie mniejszej niż 4 m ppm (rzędna dna przy konstrukcji na min. połowie długości konstrukcji), potwierdzone dowodami, czy robota ta została wykonana w sposób należyty, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 50 mln zł brutto (słownie: pięćdziesiąt milionów i 00/100 zł) każda. 2) dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji Zamówienia następującymi osobami: a) 1 (jedną) osobę, która będzie pełniła funkcję Kierownika Budowy, posiadającą: Wykształcenie i uprawnienia: wyższe techniczne budowlane oraz uprawnienia budowlane co najmniej do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 6 (sześć) lat doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych (na każdej przez cały okres realizacji od rozpoczęcia do zakończenia (uwagi - pkt. 7) lub w pełnieniu funkcji kierownika budowy na 2 (dwóch) robotach budowlanych przez okres minimum 12 miesięcy (uwagi - pkt. 1), których przedmiotem była budowa lub przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron, nabrzeże lub pirs o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 50 mln zł brutto (słownie: pięćdziesiąt milionów i 00/100 zł) każda. b) 1 (jedną) osobę która będzie pełniła funkcję Kierownika Robót Hydrotechnicznych, posiadającą: Wykształcenie i uprawnienia: wykształcenie wyższe techniczne budowlane oraz uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Doświadczenie zawodowe: co najmniej 3 (trzy) lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy/robót, w tym w pełnieniu w/w funkcji na 2 (dwóch) robotach budowlanych (na każdej przez cały okres realizacji od rozpoczęcia do zakończenia (uwagi - pkt. 6) lub w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót na 2 (dwóch) robotach budowlanych, przez okres minimum 12 miesięcy (uwagi - pkt. 1), których przedmiotem był budowa/przebudowa morskich budowli hydrotechnicznych, takich jak falochron, nabrzeże lub pirs, o wartości robót hydrotechnicznych nie mniejszej niż 30 mln zł brutto (słownie: trzydzieści milionów i 00/100 zł) każda. c) Zespół Projektowy, składający się, co najmniej z 2 (dwóch) osób, które będą pełniły funkcję Projektantów branży hydrotechnicznej, posiadających - uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności inżynieryjnej hydrotechnicznej bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2017.1332 j.t) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie - co najmniej 6-letnie doświadczenie zawodowe w projektowaniu, jako samodzielny projektant i/lub sprawdzający (po zdobyciu uprawnień zawodowych) morskich budowli hydrotechnicznych, w wykonaniu, co najmniej jednej dokumentacji projektowej - jako samodzielny projektant - obejmujących budowę lub przebudowę morskiej budowli hydrotechnicznej w postaci falochronu wyspowego/półwyspowego, posadowionego na głębokości nie mniejszej niż 4 m p.p.m. (rzędnej dna przy falochronie na minimum połowie długości falochronu), nabrzeża lub pirsu, które uzyskały prawomocne pozwolenie na budowę lub inny równorzędny dokument uprawniający do realizacji robót budowlanych. Ad 2 zmiana terminu w dokumentach zamówienia na: Z zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy cały Przedmiot Umowy powinien być wykonany przez Wykonawcę nie później niż do dnia 30 czerwca 2026 roku w ciągu 33 miesięcy od dnia podpisania umowy. Ad. 3 zmianę mechanizmu liczenia waloryzacji na poniższy: Wykonawca wnosi o zmianę mechanizmu waloryzacyjnego poprzez zmianę § 6. Ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy w następujący sposób: „3) wynagrodzenie należne w danej transzy płatności podwyższa się, wg następującego wzoru: Wn=Wr*(Wx-10 2,5%) 2 przy czym wskaźnik Wx oblicza się do miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury włącznie; w przypadku braku danych GUS za ten miesiąc, przyjmuje się wartość z miesiąca poprzedniego; Wn: wynagrodzenie należne wraz z waloryzacją Wr: wynagrodzenie należne bez waloryzacji” Ad. 4 jak żądanie wskazane w pkt II pkt 4 odwołania poprzez usunięcie lub sprostowanie postanowienia tj. usunięcie z § 15 ust 7 wzoru umowy zastrzeżenia, że niezłożenie oświadczeń podwykonawców będzie podstawą do odmowy wszczęcia i przeprowadzenia procedury odbiorowej przedmiotu umowy, lub sprostowanie, że niezłożenie dowodów zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom będzie podstawą do wstrzymania części zapłaty należnej wykonawcy, równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty podwykonawcom. Odwołujący 2 wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący 2 jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w ogłoszeniu i SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, są niezgodne z ustawą Pzp. Przewidziane warunki udziału są nadmierne i znacząco ograniczające konkurencję, podczas gdy istniała obiektywna możliwość ustanowienia warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia a jednocześnie dopuszczający większą ilość wykonawców posiadających wystarczającą wiedzę i doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Co więcej Zamawiający wyznacza nierealny i niemożliwy do dotrzymania termin realizacji zadania uzasadniając go kwestiami uzyskania dofinansowania inwestycji, podczas gdy stanowi to naruszenie wyznaczenia terminu zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp oraz niezasadne przerzuca na wykonawcę ryzyka, które powinny obciążać Zamawiającego zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze dalsze naruszenia przepisów prawa w ustaleniu warunków zamówienia, jak pozorna waloryzacja oraz warunkowanie odbioru obiektu od złożenia oświadczeń podwykonawców, powoduje, że wniesienie niniejszego odwołania jawi się jako konieczne. Z uwagi na powyższe, skoro treść ogłoszenia, SW Z i jego załączników narusza zasady określone ustawą Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący 2 ma interes w złożeniu odwołania i dążeniu do zmiany warunków zamówienia, gdyż chciałby mieć możliwość złożenia ważnej i prawidłowo skalkulowanej oferty w niniejszym postępowaniu, a jeśli zostanie ona wybrana – chciałby mieć możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący 2 wskazał: Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający nieadekwatnie zawęża warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej do wykonania wyłącznie falochronu lub pirsu podczas gdy bardzo zbliżoną i wymagającą tych samych umiejętności jest budowa lub przebudowa nabrzeży, również będących morskimi budowlami hydrotechnicznymi. Wskazać należy, iż równoważne doświadczenie na tym samym lub wyższym poziomie będzie posiadał wykonawca realizujący roboty związane z budową lub przebudową innego obiektu hydrotechnicznego - jak nabrzeża – zważywszy, że Zamawiający dopuścił w ramach warunków udziału doświadczenie w wykonaniu pirsów, czy falochronów. Odwołujący 2 następnie przedstawił usystematyzowanie prawne budowli hydrotechnicznych oraz charakterystykę falochronów, nabrzeży i pirsów. Podsumowując zaprezentowana argumentację Odwołujący 2 stwierdził, że doświadczenie wykonawcy zdobyte w trakcie realizacji nabrzeży jest doświadczeniem co najmniej równorzędnym do realizacji pirsów, czy falochronów, a zatem wystarczającym dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia w zakresie falochronów. Należy zauważyć, że również w ramach innych podobnych inwestycji ten sam Zamawiający jak i inne Urzędy Morskie zazwyczaj formułowali warunki udziału w oparciu o doświadczenie w budowie falochronów, nadbrzeży i pirsów, co potwierdza, że wykonanie tego typów obiektów hydrotechnicznych jest porównywalne, daje porównywalne umiejętności i wystarczającą wiedzę oraz doświadczenie aby wykonać przedmiot zamówienia. W następnej kolejności Odwołujący 2 wskazał, iż w myśl art. 112 ust 1 ustawy Pzp „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewni zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny. Odwołujący 2 podkreślił również, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych określenie warunków udziału w postępowaniu ma na celu doprowadzenie do wyboru wykonawcy, który obiektywnie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 2 należy zatem uznać, że wykonawca wykonujący inne porównywalne morskie budowle hydrotechniczne jak nabrzeże, ma co najmniej minimalną wiedzę i doświadczenie, aby wykonać przedmiot niniejszego postępowania. Ma to też znaczenie w kontekście dopuszczenia do udziału wykonawców, którzy wykonywali podobne obiekty w okresie ostatnich lat. Z pewnością nie wywoła to ryzyka nienależytego wykonania zamówienia a będzie sprzyjało zwiększeniu konkurencyjności wśród profesjonalnych podmiotów, co przełoży się na ilość złożonych ofert, jak i ich cenę. Odwołujący 2 podkreślił również, że Zamawiający ma narzędzia, aby dokonać wyboru wykonawców najlepszych i najbardziej doświadczonych. Nie służą temu jednak warunki progowe a kryteria selekcji i kryteria oceny ofert punktujące doświadczenie, kadrę, liczbę wykonanych obiektów, lub ich wartość. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący 2 zauważył, że w § 13 ust 3 wzoru umowy jest pewne uzasadnienie wskazania zakończenia realizacji inwestycji datą dzienną, związane z zewnętrznym dofinansowaniem inwestycji i uwarunkowanie od tego możliwości dalszej realizacji inwestycji. Odwołujący 2 podkreślił, że zdaje sobie sprawę, że przekroczenie tego terminu może spowodować utratę zewnętrznego źródła dofinansowania i utratę środków na pokrycie realizacji zamówienia, lecz zauważa, że taka sytuacja nie może obciążać wykonawcy ani narzucać na niego świadczenia niemożliwego do dochowania. Odwołujący 2 nie neguje prawa do odstąpienia od umowy w przypadku utraty dofinansowania, tak jak to przewidział Zamawiający w § 13 ust 3 wzoru umowy. Wykonawca dostrzega też szereg zapisów pozwalających wykonawcy przedłużyć termin realizacji inwestycji, w tym wskazane w § 19 przesłanki zmiany z powodu opóźnień organów w wydawaniu decyzji, przedłużających się postępowań przetargowych, zaistnienia nieprzewidywalnych warunków atmosferycznych, konieczności realizacji robót dodatkowych lub zamiennych, okoliczności leżących po stronie Zamawiającego lub innych niż Wykonawca osób lub podmiotów, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności itd. Mechanizmy te o ile są racjonalne i dla wykonawcy korzystne, o tyle nie eliminują niemożliwości świadczenia istniejącej już na moment zawierania umowy. Odwołujący zauważył, że wykonawca podpisując umowę przyjmuje i zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia w terminie do 30.06.2026 roku, który jest terminem niemożliwym do dotrzymania. Wykonawca będzie zobowiązany przedłożyć Harmonogram realizacji prac zaraz po podpisaniu umowy zakładający zakończenie wszelkich prac w tym prac projektowych i budowlanych łącznie z uzyskaniem niezbędnych pozwoleń do dnia 30.06.2026 roku. Złożenie harmonogramu z dłuższym terminem będzie niezgodne z ustalonymi warunkami zamówienia i z dużym prawdopodobieństwem, graniczącym z pewnością, taki harmonogram nie zostanie zaakceptowany przez Zamawiającego. Wywoła to negatywne dla wykonawcy skutki już na samym początku realizacji inwestycji z powodu niezłożenia właściwego harmonogramu w terminie, co doprowadzi do naliczenia kar umownych z tego tytułu. Odwołujący 2 podkreślił, że wykonanie całości zamówienia do wyznaczonej daty jest nierealne i niemożliwe biorąc pod uwagę minimalne terminy przygotowywania dokumentacji projektowej, pozyskiwania decyzji, a także wykonania robót. Zgoda na przyjęcie terminu realizacji do 30.06.2026 r. powoduje, że wykonawca przyjmuje na siebie ryzyko wykonania prac do tego czasu. Jednocześnie deklaruje, że jest to możliwe a jedynie wyjątkowe okoliczności, nie znane na obecny moment, będą mogły stanowić podstawę do zmiany terminu na postawie § 19 umowy. Wykonawca deklarując wykonanie przedmiotu w dacie nierealnej i niemożliwej do dotrzymania, świadomie deklaruje w zasadzie nieprawdę i przyjmuje na siebie odpowiedzialność związaną z tym, że nie ukończy przedmiotu zamówienia przed tą datą. Jak dalej Odwołujący 2 wskazał, postanowienie § 13 ust 3 wzoru umowy daje Zamawiającemu prawo odstąpienia od umowy w sytuacji nieotrzymania środków z powodu przekroczenia daty 30.06.2024 roku, ale nie daje wykonawcy żadnej gwarancji, że nie poniesie z tego tytułu sankcji lub, że Zamawiający z tego prawa skorzysta. Patrząc z innej perspektywy, nawet jak Zamawiający otrzyma przedłużenie finansowania i nie odstąpi od umowy, to wykonawca i tak pozostanie w zwłoce ponosząc tego negatywne konsekwencje, gdyż nie zdoła ukończyć przedmiotu umowy do daty, którą potwierdził składając ofertę. Wyznaczenie daty granicznej datą dzienną wynikającą z umów dofinansowania (wykonawca jedynie czyni takie założenie, gdyż Zamawiający nie przedłożył takich umów ani warunków z nich wynikających) z jednej strony jest według Zamawiającego uzasadnione, co w sposób formalny pozwala przyjąć taką datę w rozumieniu przepisu art. 436 pkt 1 ustawy Pzp, ale sposób praktyczny i rzeczywisty przerzuca na wykonawcę ryzyko Zamawiającego związane z potencjalną utratą dofinansowana co stanowi wyraz naruszenia klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. Z uwagi na niemożliwość dochowania powyższego terminu Odwołujący 2 zwrócił się do projektanta po stronie Zamawiającego –W UPROHYD Sp. z o.o. Biuro Projektów z siedzibą w Gdyni , który przygotowywał założenia (PFU) z prośbą o określenie szacowanego czasu na same wykonanie prac projektowych do przedmiotowej inwestycji. W odpowiedzi Odwołujący 2 otrzymał harmonogram z którego wynika, że same prace projektowe do daty uzyskania pozwolenia na budowę zajmą ok. 56 tygodni, co daje ok. 13 miesięcy. Należy jednak zaznaczyć, że nie jest to koniec prac projektowych, gdyż w późniejszym okresie trwać będą prace nad projektami wykonawczymi, jak i samym harmonogramem, który, jak podkreślał projektant „ jest mocno napięty” oraz zawiera bardzo optymistyczne i restrykcyjnie liczone terminy tzw. co do dnia, nie uwzględniając potencjalnych przerw urzędowych, świątecznych lub samego obrotu korespondencji. Uzyskany od projektanta harmonogram prac projektowych składamy jako dowód na okoliczność niedoszacowania przez Zamawiającego czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie prac projektowych. Odwołujący 2 wskazał, iż szacuje, że czas realny wykonania prac projektowych wyniesie ok. 14 miesięcy od daty zawarcia umowy. Jednocześnie umowa zawiera obowiązek wykonania robót budowlanych według stworzonego projektu co jest kolejnym czasochłonnym okresem rozpisywanym na około 19 miesięcy. Wykonawca szacuje, że termin wykonania całości przedmiotu zamówienia – w przybliżonym i w tzw. optymistycznym wariancie wyniesie ok. 33 miesięcy od daty zawarcia umowy. Założone terminy przez Odwołującego 2 są poparte jego wiedzą i doświadczeniem w zakresie tego typu inwestycji. Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej poprzez wyznaczenie określonego datą dzienną zbyt krótkiego terminu, który uniemożliwia prawidłowe i zgodne z prawem wykonanie zamówienia. W przypadku prac technologicznie złożonych, z uwzględnieniem wyżej wskazanych ograniczeń dochodzi do sytuacji, w której zobowiązanie wykonawcy staje się świadczeniem niemożliwym do spełnienia w trybie art. 387 § 1 kc ( § 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna) i jest to okoliczność znana już na etapie wszczęcia przedmiotowego postępowania, co czyni niniejsze odwołanie uzasadnionym i koniecznym. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący 2 wskazał, że jego zdaniem zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy PZP, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 6 Projektu umowy wprowadziła uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy PZP, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie bowiem wiadomo, jaki wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć Oferenci, Zamawiający z kolei otrzyma oferty, w których Oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen, a skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Według Odwołującego 2 odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągniecia następujących celów: a)jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; b)jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; c)sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; d)winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń; e)niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. Zamawiający w § 6 umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Dla oceny skuteczności wprowadzonych zasad kluczowe są trzy wskaźniki: a) wartość wskaźnika waloryzacji, która warunkuje dokonanie waloryzacji, b) wartość wskaźnika waloryzacji, o który waloryzowane jest wynagrodzenie , c) maksymalny limit określający kwotę, o którą podwyższeniu ulega wynagrodzenie Wykonawcy – określony w §6 ust. 2 Projektu Umowy na 10% wartości wynagrodzenia Wykonawcy określonego w §3.1 Umowy. Następnie, jak przywoła Odwołujący 2, zgodnie z §6 ust. 1 pkt 3), wynagrodzenie Wykonawcy należne w danej transzy płatności podwyższa się wg następującego wzoru: Wn=Wr*(Wx-10%)2 przy czym wskaźnik Wx oblicza się do miesiąca poprzedzającego miesiąc wystawienia faktury włącznie; w przypadku braku danych GUS za ten miesiąc, przyjmuje się wartość z miesiąca poprzedniego; Wn: wynagrodzenie należne wraz z waloryzacją Wr: wynagrodzenie należne bez waloryzacji. W następnej kolejności Odwołujący 2 przedstawił swoją argumentację wskazującą na jego zdaniem, niewłaściwe uregulowania dokonane w tym zakresie przez Zamawiającego. Odwołujący 2 podniósł dalej, że ryzyko zmian cen produkcji budowlano - montażowej do 10% przeniesione na Wykonawcę na skutek umownych zasad przeprowadzenia waloryzacji, jest zbyt wysokie, biorąc pod uwagę, że prowadzone postępowanie odbywa się w warunkach wysokiej konkurencyjności, gdzie kryterium oceny ofert wykonawców o wadze 60% jest najniższa cena oferty (Rozdział XIX pkt 1 SW Z), pozostałe 40% to udzielony przez Oferenta okres rękojmi, gdyż realnie oznacza to, że wszyscy oferenci zaoferują maksymalny okres rękojmi, natomiast na punktację oferty będzie miała wpływ zaoferowana cena. Tym bardziej więc, stosowane przez oferentów narzuty, odpowiadające ocenie związanego ze wzrostem cen materiałów i innych kosztów mających wpływ na realizację inwestycji, które może być różnie przyjmowane przez oferentów, może zakłócać ocenę ofert pod kątem ich konkurencyjności. Odwołujący 2 stoi zatem na stanowisku, że Wykonawca powinien w swojej ofercie uwzględniać jedynie normalne ryzyko wzrostu cen i kosztów wykonywania zamówienia. Z racji, że ostatnie lata były okresem znacznej zmienności (wzrostu) cen, zdaniem Odwołującego 2 zasadne byłoby odwołanie się do założeń polityki pieniężnej Państwa. Zgodnie z Uchwałą nr 5/2023 Rady Polityki Pieniężnej z dnia 5 września 2023r., ogłoszonej w Monitorze Polskim, w sprawie ustalenia założeń polityki pieniężnej na rok 2024r. Rada ogłosiła, że NBP będzie wykorzystywał strategię średniookresowego celu inflacyjnego na poziomie 2,5% z symetrycznym przedziałem odchyleń o szerokości ±1 punktu procentowego. Analogicznie, Uchwałą nr 5/2024 z dnia 3 września 2024r. w sprawie ustalenia założeń polityki pieniężnej na rok 2025r. Rada podtrzymała ww. wskaźnik. Odwołujący 2 proponuje zatem zmianę we wzorze, wskazanym w § 6 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy, polegającą na obniżeniu wskaźnika waloryzacyjnego o 2,5%, tj. o zwykły wzrost cen i kosztów wykonywania zamówienia, przyjmowany na podstawie założonego przez RPP średniookresowego celu inflacyjnego, który wykonawcy powinni założyć przy kalkulowaniu swojej oferty. Jak podkreślił Odwołujący nr 2 kwestia waloryzacji wynagrodzenia w obecnej sytuacji rynkowej jest istotnym czynnikiem wpływającym na konstruowanie ofert – ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, stąd niezmiernie istotnym jest równomierne i racjonalne rozłożenie ryzyka zmiany cen pomiędzy Stronami, gdzie ustalenie ryzyka po stronie Wykonawcy wzrostu cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do 10%, pozostaje tego zaprzeczeniem. Art. 439 PZP został wprowadzony przez ustawodawcę właśnie po to, aby wykonawca przy zamówieniach realizowanych w dłuższym okresie czasu nie musiał spekulować ceną i przyjmować w ofertach nadmiernych ryzyk inflacyjnych. Odwołujący 2 podsumowując wskazał, iż powyższe prowadzi do wniosku, że wprowadzona klauzula waloryzacyjna tylko z pozoru przewiduje, że pozwoli wykonawcy przywrócić równowagę ekonomiczną zachwianą wzrostem cen. Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w § 15 ust. 7 wzoru umowy przewiduje konsekwencje niezłożenia oświadczeń podwykonawców tj. Niekompletność dokumentacji odbiorowej lub oświadczeń podwykonawców uprawnia Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub w razie przystąpienia do odbioru – do jego przerwania do czasu uzupełnienia dokumentacji lub oświadczeń. Jak zauważył odwołujący, niezłożenie oświadczeń podwykonawców jest więc warunkiem przystąpienia do obioru a następnie jego dokonania do czasu ich przedłożenia. Z brzmienia przepisu można domniemać, że chodzi o cały zakres zgłoszony do odbioru a nie zakres wykonany przez podwykonawcę co tym bardziej potwierdza niezasadność postanowienia w świetle przepisów prawa. W dalszej kolejności Odwołujący 2 wskazał na treść art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 447 ustawy Pzp jak również wskazał, iż przepis kodeksu cywilnego - art. 647 kc, natomiast w zakresie odbioru obiektu w odniesieniu do umów na roboty budowlane stanowi, że: Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Odwołujący 2 wskazał, iż z przywołanych wyżej przepisów Pzp i kc wynika, przede wszystkim: 1.wykonawca przedkłada dowody zapłaty wynagrodzenia, a nie same oświadczenia podwykonawcy; 2.złożenie dowodów zapłaty wymagalnego podwykonawcom wynagrodzenia jest warunkiem zapłaty wynagrodzenia wykonawcy; 3.w razie braku przedłożenia odpowiednich dowodów Zamawiający, wstrzymuje wypłatę wynagrodzenia równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty 4.dokonanie odbioru obiektu jest obowiązkiem Zamawiającego i nie powinno być warunkowane innymi wymogami, niż prawidłowe wykonanie robót; 5.biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów powszechnych wydanych na kanwie art. 647 kc odmowa odbioru jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia został wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady są na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania (tak Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 20 czerwca 2023 r. I AGa 202/21) przez co z założenia wyklucza się możliwość odmowy odbioru z powodu rzeczy pobocznych, niezwiązanych wprost z realizacją prac. Konkludując Odwołujący 2 wskazał, iż warunkując odbiór prac od przedłożenia oświadczeń podwykonawców, Zamawiający narusza przepisy kc i ustawy Pzp w zakresie, w jakim zapisy te dopuszczają możliwość złożenia innych dowodów zapłaty wynagrodzenia, a nie samych oświadczeń podwykonawców, dalej złożenie dowodów zapłaty ma związek i warunkuje wypłatę wynagrodzenia wykonawcy a nie odbiór wykonanych przez niego prac, ostatecznie wstrzymanie zapłaty z powodu braku przedłożenia dowodów wstrzymuje zapłatę odpowiedniej części wynagrodzenia (a nie całości wynagrodzenia) i nie ma wpływu na obowiązek odbioru przedmiotu umowy. W złożonej pismem z dnia 19 listopada 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania odnoszących się do warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w tym doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 18 listopada 2024 r. dokonał modyfikacji postanowień SW Z w zakresie warunków udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w tym doświadczenia wykonawcy oraz doświadczenia osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2, zarzutu nr 3 i zarzutu nr 4 Zamawiający przedstawił swoje stanowisko, przedstawiające argumentację za ich oddaleniem. Odwołując 2 w dniu 21 listopada 2024 r. złożył do akt sprawy dowód w postaci Harmonogramu, składanego na okoliczność braku realności terminu realizacji zamówienia ustalonego przez Zamawiającego w Postępowaniu jak i braku możliwości wykonania świadczenia w tym terminie oraz realnego czasu niezbędnego na wykonanie określonych prac. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2 interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego 1 i Odwołującego 2: NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie– zgłaszającego przystąpienie po w sprawie o sygn. akt: KIO 4088/24 i KIO 4090/24, Korporacja Budowlana DORACO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku– zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 4088/24 i KIO 4090/24 iBudimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie w sprawie o sygn. akt: KIO 4090/24. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba postanowiła dopuścić dowody: z dokumentacji postępowania, złożonych odwołań wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołania złożone przez Zamawiającego, jak również dowód złożony przez Odwołującego 2 w dniu 21 listopada 2024 r. oraz wszelkich dowodów złożonych na posiedzeniu przez Odwołującego 1, Odwołującego 2 i Zamawiającego. Izba ustaliła, że: Zamawiający – Skarb Państwa Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przebudowa wejścia do Portu w Łebie w ramach Projektu: Budowa morskiego terminalu serwisowego offshore w Łebie”. Opisany w treści odwołań oraz w odpowiedziach na odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła co następuje. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie KIO 4088/24, zaś Izba ustaliła, że do postępowania nie przystąpił żaden wykonawca po stronie Zamawiającego, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 1 z petitum odwołania. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie KIO 4090/24, zaś Izba ustaliła, że do postępowania nie przystąpił żaden wykonawca po stronie Zamawiającego, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 1 z petitum odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie w pierwszej kolejności złożone odwołania KIO 4088/24 i KIO 4090/24w zakresie zarzutu nr 2. Izba uznała, że zarzut nr 2 zasługuje na uwzględnienie w obu odwołaniach w zakresie terminu wykonania zamówienia, który Zamawiający powinien określić w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach i tym samym nakazując Zamawiającemu określenie w treści ogłoszenia o zamówieniu pkt. 5.1.3, w Rozdziale VIII specyfikacji warunków zamówienia i w § 2 ust. 1 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 4 do specyfikacji warunków zamówienia, planowanego terminu wykonania zamówienia (przedmiotu umowy) w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Na wstępie należy wskazać iż zgodnie z art. 436 pkt 1) ustawy Pzp umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zasadą narzuconą przez ustawodawcę jest zatem, że Zamawiający określa termin zakończenia usług, dostaw lub robót budowlanych w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną np. dotyczącą źródeł finansowania. Wprowadzona regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy biorący udział w postepowaniu mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo, że nie miał wpływu na tą datę), a następnie próbował wyliczyć pozostały mu czas na realizację zamówienia. Działanie takie zmuszało wykonawców, aby uwzględniali oni związane z tym ryzyka kontaktowe i kosztowe (Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, wydanie II pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). Jak Zamawiający wskazał przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ramach planu odbudowy i zwiększenia odporności Polski (tzw. Krajowy Plan Odbudowy zwany dalej: „KPO”). Następnie Zamawiający przywołał, że mając na uwadze część B2 załącznika do decyzji wykonawczej Rady Unii Europejskiej zmieniającej decyzję wykonawczą z dnia 17 czerwca 2022 r. w sprawie zatwierdzenia oceny planu odbudowy i zwiększenia odporności Polski, inwestycja zwarta jest w komponencie B: „Zielona Energia i Zmniejszenie Energochłonności”. W tabeli B2 załącznika: Kamienie milowe, wartości docelowe, wskaźniki i harmonogram monitorowania i realizacji na potrzeby bezzwrotnego wsparcia finansowego” oznaczono ja jako komponent: B.2.2.3 pod nr porządkowym: B38G oznaczając orientacyjny termin zakończenia inwestycji na II kwartał 2026 r. Jak następnie wskazał Zamawiający, potwierdzenie powyższego znajduje się na stronie 95 ww. załącznika do decyzji wykonawczej Rady Unii Europejskiej. W ocenie składu orzekającego, powyższe nie można uznać, za przyczynę obiektywną uzasadniającą odstąpienie od zasady ustalania planowanego terminu zakończenia robót liczbą dni, tygodni, miesięcy lub lat. Zauważenia wymaga, iż termin zakończenia inwestycji został określony jako orientacyjny na II kwartał 2026 r., a tym samym nie można wywieść z tego, iż jest to termin ostateczny, jak również termin, który nie może podlegać zmianie. Zamawiający nie przedstawił innych dowodów, ponad te wskazane powyżej, które by uzasadniały oznaczanie terminu realizacji zamówienia datą dzienną. Dlatego też, Izba nie miała podstaw aby nie uwzględnić tego zarzutu w takim zakresie, aby termin wykonania zamówienia Zamawiający powinien określić w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Dodatkowo Odwołujący 2, jako dowód przedstawił „Planowany zakres rewizji Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (dokument znajduje się na stronach ). Odwołujący 2 wskazał, że jego zdaniem z dokumentu tego wynika, że dla Numeru Inwestycji B2.2.3 Budowa Infrastruktury terminalowej offshore, pod pozycją wersja zmieniona zostało wskazane: „zakończenie prac betoniarskich pod morski terminal instalacyjny oraz zakończenie budowy w morskich terminalach serwisowych w Łebie, Ustce i Darłowie do 30 czerwca 2026.”, istnieje zatem możliwość robót po tym terminie z brakiem ryzyka utraty dofinansowania. Jak podniósł Odwołujący 2, w uzasadnieniu powyższego zostało wskazane, iż: „Poniesienie części nakładów inwestycyjnych po dniu 30 czerwca 2026 r. nie będzie wpływało na wysokość pomocy publicznej (dotacji) określonej pierwotnie we wniosku o objecie przedsięwzięcia wsparciem.” Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż jest to tylko planowany zakres rewizji, który na chwilę obecną nie jest zatwierdzonym dokumentem, a tym samym na tej podstawie wywodzenie zmiany terminu wynikającego z KPO jest zbyt daleko idące. Jednak dostrzeżenia wymaga, iż pośrednio może to wskazywać ostatecznie na planowany kierunek zmian KPO w tym zakresie. Należy mieć również na uwadze, że Zamawiający wprowadził we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z § 19 postanowienia, z których wynika, iż Zamawiającyprzewidział możliwość zmiany umowy w zakresie terminu realizacji umowy, a tym samym należy założyć, iż data końcowa nie jest ostatecznie i bezwzględnie wymagana i może podlegać zmianom i modyfikacji przy założeniu okoliczności, na które wskazał sam Zamawiający. W następnej kolejności Izba uznała, że zarzut nr 2 nie zasługiwał na uwzględnienie w obu odwołaniach w zakresie odnoszącym się do terminu realizacji zamówienia w sposób wskazujący, iż termin ten został określony przez Zamawiającego jako nierealny, niemożliwy i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności, utrudniający uczciwą konkurencję i niemożliwy do spełnienia przez wykonawców funkcjonujących na rynku, jak również niemożliwy do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania wszystkich robót. W pierwszej kolejności wskazać należy, że ani Odwołujący 1, ani Odwołujący 2 nie udowodnili zdaniem Izby, że termin wskazany przez Zamawiającego jest termin nierealnym, a to właśnie na Odwołujących spoczywał ciężar udowodnienia tego faktu, ponieważ z faktu tego wywodzi oni skutki prawne. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, w którym Sąd w szczególności podniósł, że: „(…) zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). Przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. (…) to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący.” Odwołujący 1 przedstawił na posiedzeniu dowód nr 1, będący zestawieniem inwestycji o zbliżonym, jego zdaniem przedmiocie, który miałaby wykazać nierealność terminu realizacji zamówienia przewidzianego przez Zamawiającego, którego dotyczy odwołanie. Zauważenia wymaga, że niektóre z przywołanych w zestawieniu inwestycji nie były realizowane w takiej samej formule tj. „projektuj-buduj”, jak to którego dotyczy rozstrzygana sprawa. Zaś co do tych, które były w formule: „projektuj-buduj”, jak np. pozycja 2 w zestawieniu, Izba nie podziela poglądu Odwołującego 1, aby można określić je jako te o analogicznym zakresie realizacji. Należy zauważyć, że nie ma dwóch identycznych postępowań i jednak jest wiele innych uwarunkowań i zmiennych, które ostatecznie mają wpływ na określony termin realizacji. Według zapatrywań Izby, dowody te co najwyżej potwierdzały realizacje wskazanych tam postępowań w zakreślonych ramach czasowych. Nie można tracić z pola widzenia, iż każde postępowanie dostosowane jest do możliwości, zakresu i potrzeb technicznych, właściwych dla miejsca i warunków, w ramach których zamówienie ma być zrealizowane. Odwołujący 1 jak i Odwołujący 2 przedstawili także harmonogramy, z których ich zdaniem miałoby również wynikać, iż termin wskazany przez Zamawiającego jest nierealny do osiągniecia. Zauważenia wymaga, iż w tak zaprezentowanych harmonogramach nawet obaj Odwołujący różnią się w poczynionych założeniach dotyczących poszczególnych terminów. Dlatego też, Zdaniem Izby na podstawie tak przedstawionych dowodów nie można stwierdzić, iż przedstawione terminy przez Odwołujących są prawidłowe i tylko w tych terminach jest możliwa realizacji zamówienia. Odwołujący przedstawiając te dowody wskazali jedynie, że są to terminy przez nich oczekiwane, a nie przy uwzględnieniu wszystkich możliwych zmiennych, obiektywnie minimalne. Odwołujący 2 wraz z odwołaniem przedstawił również jako dowód, poglądowy harmonogram realizacji prac projektowych przygotowany przez wykonawcę W UPROHYDSp. o.o. Biuro Projektów. Odwołujący 2 wskazał, iż dowód ten jest składany na okoliczność niedoszacowania przez Zamawiającego czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie prac projektowych. Zdaniem Odwołującego 2 skoro z harmonogramu opracowanego przez W UPROHYD Sp. o.o. Biuro Projektów wynika, że prace projektowe do daty uzyskania pozwolenia na budowę zajmą około 13 miesięcy, należy uznać tym samym, że Zamawiający nie doszacował czasu koniecznego na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie prac projektowych. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący 2 nie wskazał, jakimi założeniami kierował się podmiot opracowujący harmonogram, jakie warunki wziął pod uwagę, czy chociażby termin tak wskazany może ulec zmianie w przypadku zwiększenia np. zasobów ludzkich. Dalej Odwołujący 2 wskazał, że termin realizacji całości przedmiotu zamówienia w przybliżonym wariancie wyniesie około 33 miesięcy. Odwołujący 2, jak zaznaczył tak wskazane szacunki oparł na swojej wiedzy i doświadczeniu w zakresie tego typu inwestycji. Należy podkreśli, iż skład orzekający nie neguje doświadczenia Odwołującego 2 w tego rodzaju przedsięwzięciach, jednak nie przedłożył on wystarczających dowodów, z których można by było wyciągać wnioski, iż termin wskazany przez Odwołującego 2 jest terminem, który należy uznać za prawidłowy. Reasumując o ocenie Izby zarówno Odwołujący 1, jak i Odwołujący 2 nie dostarczyli Izbie wystarczających dowodów które doprowadziłyby Izbę do przekonania, że wskazane przez Odwołujących terminy należy uznać za właściwe i jedyne możliwe dla wykonania przedmiotu zamówienia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego można jedynie stwierdzić, że zarówno Odwołujący 1 i Odwołujący 2 jak i Zamawiający kierowali się odmiennymi założeniami co do wskazanych przez siebie terminów. Jednakże mając na uwadze powyższe, to na Odwołujących spoczywał ciężar przedstawienia argumentacji i dostarczenia dowodów na jej poparcie, aby przekonać Izbę, że termin określony przez Zamawiającego jest terminem nierealnym i niemożliwym do zrealizowania dla przedmiotowego zamówienia. KIO 4090/24 Odnosząc się do zarzutu nr 3 wskazującego na naruszenie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc i art. 5 kc w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez: sformułowanie warunków waloryzacji w § 6 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia poprzez ustalenie progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym i niewystępującym w normalnych warunkach rynkowych, Izba wskazuje, iż żądanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że art. 439 ustawy Pzp stanowi, że: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”. Biorąc pod uwagę treść projektu umowy wskazaną w § 6 Izba uznała, że klauzula waloryzacyjna ustanowiona przez Zamawiającego jest zgodna z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca nie ustanowił żadnego minimalnego poziomu waloryzacji ani też mechanizmów waloryzacji umowy, pozostawiając Zamawiającemu w tym zakresie swobodę w doprecyzowaniu tych elementów. Zamawiający w umowie określił wszystkie wymagania nakreślone przez ustawodawcę w art. 439 ust. 1 i 2 Pzp m.in. wskazał poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, dający prawo stronom umowy żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia, jak również sposób ustalenia zmiany wynagrodzenia z odesłaniem do odpowiedniego wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów. Już z tego tylko względu odwołanie w tym zakresie należało oddalić. Odwołujący w swoim zarzucie wskazywał również, naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 kodeksu cywilnego zgodnie z którym, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Izba dokonując oceny tego zarzutu, nie dopatrzyła się, aby ukształtowane przez Zamawiającego w § 6 umowy warunki waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy były w sprzeczności w stosunku do treści i celu umownego, a także do ustawy czy zasad współżycia społecznego. Abstrahując od powyższego, Odwołujący 2 nie wykazał, by klauzula waloryzacyjna wskazana w umowie miała charakter pozorny ze względu na przyjęty przez Zamawiającego mechanizm waloryzacji. Dostrzeżenia wymaga, iż to Zamawiający jako organizator postępowania posiada najlepszą wiedzę w zakresie specyfiki i warunków mogących wpływać na zamówienie. Tym samym wiedza ta przekłada się na możliwość dobrania najskuteczniejszych wskaźników waloryzacyjnych. Odwołujący nie wykazał, dlaczego dopiero zmniejszenie wskaźnika waloryzacyjnego o 2,5 % w odniesieniu do kolejnych waloryzacji miałoby być zgodne z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, że w projekcie umowy klauzula waloryzacyjna została określona przez Zamawiającego prawidłowo, zgodnie z treścią art. 439 ustawy Pzp i zawiera wszystkie elementy, których przepis ten wymaga dla jej poprawności, dlatego też powyższy zarzut podlegał oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazującego na naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 447 ust 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 647 kc poprzez wprowadzenie do § 15 ust 7 wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia procedury odbiorowe przedmiotu umowy od przedstawienia oświadczeń podwykonawców, podczas gdy przepisy ustawy Pzp tj. art. 437 ust 1 pkt 4 i art. 447 ust 1 ustawy Pzp od złożenia dowodów zapłaty podwykonawcom warunkują jedynie zapłatę Wykonawcy wynagrodzenia a nie wstrzymywania i warunkowania odbioru robót, skład orzekający uznał zarzut ten za zasadny. Jak stanowi art. 647 Kodeksu cywilnego: przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zamawiający w § 15 ust. 1 wzoru umowy wskazał, że niekompletność dokumentacji odbiorowej lub oświadczeń podwykonawców uprawnia Zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru lub w razie przystąpienia do odbioru – do jego przerwania do czasu uzupełnienia dokumentacji lub oświadczeń. Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego do obowiązków inwestora (w tym przypadku Zamawiającego) należy dokonanie odbioru obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. W przepisie próżno szukać uregulowań wskazujących, aby niekompletność dotycząca oświadczeń podwykonawców mogła być powodem do odmowy przystąpienia do odbioru lub w razie przystąpienia do niego powodował jego przerwanie do czasu uzupełnienia tych oświadczeń. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie co również wybrzmiało na rozprawie, wskazał, iż w związku z doświadczeniami wynikającymi z realizacji licznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przyjął zasadę dbałości o interesy podwykonawców, których słabsza pozycja negocjacyjne wobec generalnego wykonawcy sprawia ze podwykonawcy nie ujawniają w odpowiedni sposób i we właściwym terminie swoich roszczeń, dlatego też wprowadził do umowy rzeczone postanowienie. Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający posiada inne mechanizmy, które przewidział ustawodawca, aby móc chronić interesy podwykonawców. Dlatego też uwzględniając powyższe, Izba doszła do przekonania, iż zarzut ten się potwierdził. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z tym, że Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie KIO 4088/24 i częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie KIO 4090/24, a stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½ to Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych. Na koszty postępowania odwoławczego KIO 4088/24 składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł). W związku z tym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 200 zł,tytułu wpisu od odwołania, jednakże pomniejszoną o koszty wynagrodzenia pełnomocnika należne Zamawiającemu od Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego KIO 4090/24 składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł (łącznie 27 200 zł). Izba zniosła pomiędzy stronami koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, a w konsekwencji powyższego zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………………… ……………………………… ……………………………… . …

…Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa Ewa Kisiel Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2021 r. przez wykonawcę COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców: A.BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), B.Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1381/21), C.MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21), D.STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego (sygn. akt KIO 1381/21) oraz zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1388/21 orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania wniesionego przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21); 2. uwzględnia odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) w zakresie zarzutu opisanego w pkt I - naruszenia art.452 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i nakazujeSkarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe w zakresie Subklauzuli 4.2; 3. uwzględnia odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) w zakresie zarzutów naruszenia art. 121 pkt 1 w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 oraz art. 99 ust. 4 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Inspektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie zmianę Specyfikacji Warunków Zamówienia przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: 3.1. pkt 6.5 IDW - obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w odniesieniu do kluczowych zadań w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu; 3.2. pkt 12.1 IDW - możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 4. oddala oba odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 5. kosztami postępowania obciąża Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21), COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) oraz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21, sygn. akt KIO 1388/21) i: 5.1.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawietytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1381/21); 5.1.2. zasądza od Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa w Warszawie na rzecz Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 200 zł 00 gr (słownie: dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (sygn. akt KIO 1381/21); 5.2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczone przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziachtytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21); 5.2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie na rzecz COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach kwotę 14.553 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy pięćset pięćdziesiąt trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wynikających z wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 1388/21). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt KIO 1381/21 Sygn. akt KIO 1388/21 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Inspektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie– wszczął na podstawie przepisów ustawy z 11 października 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na projekt i budowę obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/S 084-2132163. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SW Z”, 10 maja 2021 r. odwołania wnieśli: Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21) oraz wykonawca COLAS Polska Sp. z o. o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21) Odwołujący zachowali został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący podniósł następujące zarzuty oraz odpowiadające im żądania: I. naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 2 i ust. 3 Pzp przez żądanie wniesienia Zabezpieczenia Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w sytuacji, gdy nie zachodzą okoliczności uzasadniające żądanie zabezpieczenia w wysokości większej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej wskazane w art. 452 ust. 3 Pzp, a zamawiający nie powołał się w SW Z na żadne okoliczności uzasadniające zwiększoną wysokość zabezpieczenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część A Dane Kontraktowe, Subklauzula 4.2 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy” postanowieniem o treści: „Przed zawarciem Umowy, Wykonawca wniósł Zabezpieczenie Należytego Wykonania w wysokości 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 2 % Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez Zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT Wykonawcy aż do osiągnięcia wymaganej kwoty. II. naruszenie art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] ust. 1, ust. 2 i ust. 3 - wymagań dotyczących treści umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, co narusza prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami) w materii, której przepisy Pzp i kodeksu cywilnego nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak jest podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami (będącymi dostawcami lub usługodawcami), zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy dostawy lub umowy o świadczenie usług ani kwestii związanych z odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia dla tych podwykonawców, Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] w następujący sposób: 1.Zastąpienie w ust. 1 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, musi zawierać postanowienia dotyczące:” 2.Zastąpienie w ust. 2 fragmentu o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” postanowieniem o treści: „Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy:” 3.Zastąpienie w ust. 3 fragmentu o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień:” postanowieniem o treści: „Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, nie może zawierać postanowień:” III. naruszenie art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez ukształtowanie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata], uprawnień przysługujących zamawiającemu w razie dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w sposób wykraczający poza uprawnienia przyznane zamawiającemu na mocy przepisów Pzp, zgodnie z którymi „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.", a to oznacza, że ustawodawca w sposób wyczerpujący uregulował, z jakich wierzytelności wzajemnych wykonawcy zamawiający może dokonać potrącenia i nie ma wśród nich zabezpieczenia należytego wykonania umowy (tego stosunku prawnego, który wynika z zawartej umowy), ani też wierzytelności wykonawcy wynikających z innych stosunków prawnych nawiązanych z zamawiającym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] przez zastąpienie postanowienia ust. 6 o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy tub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub z Zabezpieczenia Należytego Wykonania lub z wszelkich wierzytelności Wykonawcy względem Zamawiającego.” postanowieniem o treści: „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania.” IV. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 PZP przez ukształtowanie treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] w sposób, który umożliwia zamawiającemu (działającemu w jego imieniu Inżynierowi) jednostronne wydzielanie Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie, których nieukończenie w terminie powoduje odpowiedzialność z tytułu kar umownych - a co za tym idzie w sposób, który umożliwia zamawiającemu jednostronną zmianę umowy, która będzie wiązać strony, a przez to przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z wykonaniem umowy w sposób zmieniony o przesłanki niesprecyzowane w SW Z, a zatem nieprawidłowym (niekompletnym, niepełnym) opisem przedmiotu zamówienia przez zamawiającego i co może prowadzić do naruszenia równowagi ekonomicznej stron stosunku prawnego, a także do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższa jednostronna zmiana prowadzić nadto może do wprowadzenia kar umownych nie związanych z przedmiotem zamówienia, a także do niemożności świadczenia w sytuacji, gdy dla wydzielonego jednostronnie Odcinka nie da się z przyczyn obiektywnych uzyskać pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 (Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Jeżeli Wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie tub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, wtedy Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie] może działać w celu wyodrębnienia ograniczonej części Robót, których dotyczyć będzie przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana zakresu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania - taka część Robót będzie traktowana jako Odcinek. W takim przypadku Czas na Ukończenie pozostaje niezmieniony w części Robót poza Odcinkiem, a ich przejęcie nastąpi w trybie Subklauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków]. W takim przypadku, do daty usunięcia Wad oraz drobnych zaległych prac wskazanych w Świadectwie Przejęcia (dotyczącym części Robót poza Odcinkiem), Koszt związany z przedłużeniem Czasu na Ukończenie uznany będzie proporcjonalnie do wartości tego Odcinka, po tej dacie Wykonawca uprawniony będzie do otrzymania płatności za Koszt bez odniesienia się do wartości Odcinka. Jeśli Inżynier podejmie działania w celu wyodrębnienia Odcinka, w takim przypadku: 1. Inżynier winien wystąpić do Wykonawcy o przedstawienie Harmonogramu z podziałem na zakres Robót, na który okoliczności i przyczyny roszczenia miały istotny wpływ oraz dla tej części Robót, dla której okoliczności i przyczyny roszczenia nie miały wpływu lub miały znacząco mniejszy wpływ, 2. Wykonawca w ciągu 21 dni przedstawi taki Harmonogram, 3. Inżynier w ciągu 21 dni uzgodni ten Harmonogram lub zgłosi do niego uwagi, 4. Następnie Inżynier przeprowadzi konsultacje w celu osiągnięcia uzgodnienia, zgodnie z Subklauzulą 3.7.1, 5.W przypadku braku uzgodnienia Inżynier może wydać Określenie, na warunkach Subklauzuli 3.7.2, wyodrębniające Odcinki (łącznie odpowiadające całości Robót), dla których Czas na Ukończenie może ulec zmianie w różnym wymiarze, przy czym: a. inżynier będzie mógł zwiększyć całkowite przedłużenie Czasu na Ukończenie Odcinka, ale go nie zmniejszy, b. Wyodrębnienie Odcinków musi nastąpić z wyprzedzeniem terminowym pozwalającym na ukończenie każdego z nich w wyznaczonym czasie, z użyciem nakładów planowanych w pierwotnym Harmonogramie, lecz takie wyodrębnienie nie może nastąpić później aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich, c. Wyodrębnienie Odcinków z wyprzedzeniem czasowym mniejszym aniżeli 6 miesięcy przed upływem Czasu na Ukończenie każdego z nich może nastąpić wyłącznie za zgodą Stron. V. naruszenie przez zamawiającego art. 433 pkt 2) Pzp przez wprowadzenie określonych w treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt. II, kar umownych za zachowanie Wykonawcy nie związane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II przez wykreślenia postanowienia o treści: „Zamawiający naliczy Wykonawcy Kary umowne: a. za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b. za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c. za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d. za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e. za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. VI. naruszenie przez Zamawiającego art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez sformułowanie kary umownej należnej wykonawcy w sposób, który może powodować podważanie skuteczności zastrzeżenia tej kary, a także ograniczenie uprawnienia wykonawcy do dochodzenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego jedynie do sytuacji, gdy przedmiotowe odstąpienie zostało dokonane przez wykonawcę z przyczyn enumeratywnie wskazanych w treści Subklauzuli 15.2, przy jednoczesnym braku ograniczenia uprawnienia zamawiającego do dochodzenia tożsamej kary umownej w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, co stanowi ukształtowanie treści stosunku prawnego wbrew zasadom współżycia społecznego Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 (Kary umowne), pkt III przez zastąpienie postanowienia o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę), zależnych od Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych” postanowieniem o treści: „Zamawiający zapłaci Wykonawcy Karę umowną: (a) z tytułu odstąpienia od Umowy z przyczyn określonych w Subklauzuli 16.2 (Odstąpienie przez Wykonawcę) lub z innych przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w wysokości 15% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto, z wyłączeniem przyczyn określonych w Subklauzuli 15.2 (Odstąpienie z winy Wykonawcy) i Subklauzuli 15.5 (Odstąpienie dla potrzeb Zamawiającego) i Subklauzuli 18.6 (Zwolnienie z wykonania zobowiązań z mocy Prawa) i art. 456 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. VII. naruszenie art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez uzależnienie dokonania przejęcia (odbioru) przez zamawiającego części robót, które zamawiający użytkuje na mocy swojej autonomicznej decyzji od sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla tej części robót oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla tej części robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 (Przejęcie części Robót) przez wykreślenie postanowienia o treści: „Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1”. VIII. naruszenie art. 16 oraz art. 99 Pzp przez narzucenie wykonawcy, nie dającego się przewidzieć ani wycenić na etapie sporządzenia oferty sposobu obliczania wartości robót, w zamian za które wykonywane będą inne roboty w razie wprowadzenia Zmiany (a o którą to wartość będzie następnie pomniejszane wynagrodzenia wykonawcy) przez narzucenie konieczności stosowania cen aktualnych w dacie ustalania Zmiany z całkowitym pominięciem ceny ujętej w ofercie wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” postanowieniem o treści: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie lub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić w oparciu o ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych”. IX. naruszenie art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp przez niezgodnie z przepisami Pzp wymagania, aby wykonawca przedkładał dowody zapłaty wynagrodzenia nie tylko dla podwykonawców robót budowlanych, ale również dla dostawców i usługodawców, podczas gdy z bezwzględnie obowiązującego art. 447 ust. 1 pkt 1 Pzp odsyłającego jedynie do art. 464 ust. 1 Pzp wynika, że chodzi wyłącznie o podwykonawców robót budowlanych, a nie również podwykonawców, z którymi zawarto umowy o dostawy lub usługi, a także przez dyskwalifikację oświadczenia danego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności, jako dowodu na uregulowanie wynagrodzenia na rzecz tego podwykonawcy, podczas gdy oświadczenia takie, pochodzące wprost od samego podwykonawcy (profesjonalisty w obrocie gospodarczym), którego zapłata dotyczy, potwierdza określony w tym oświadczeniu stan faktyczny i z tego względu brak jest jakichkolwiek uzasadnionych przyczyn, by nie dawać mu wiary oraz odmawiać waloru dowodowego, a czyniąc to Zamawiający narusza obowiązek należytego współdziałania z Wykonawcą w realizacji umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z-Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 przez zastąpienie postanowienia o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom I dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” postanowieniem o treści: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom, o których mowa w art. 464 ust 1 Prawa zamówień publicznych; biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie".” X. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 k.c. przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień pkt 1.1.3.2. oraz pkt 1.1.1. ppkt 27) PFU, uzależniających zakres i sposób świadczenia od zdarzeń przyszłych i niepewnych, niezależnych od wykonawcy i niemożliwych do przewidzenia na etapie wyceny ofertowej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - modyfikację treści pkt 1.1.3.2. w zakresie dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren - bez mijanek poprzez nadanie mu następującego brzmienia: W przypadku woli uregulowania przez jst przejęcia dodatkowych jezdni i zakwalifikowania ich jako własne drogi publiczne należy: podjąć ustalenia z jst z uwzględnieniem początkowych parametrów technicznych dróg, jako 3,5 m z mijankami, konstrukcja nawierzchni z kruszywa. Ewentualne zwiększenie parametrów technicznych z ograniczeniem do następujących stopni: - 3,5 m, konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, -3,5 m, konstrukcja nawierzchni KRI, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni z kruszywa z podwójnym powierzchniowym utrwaleniem, - 5 m (pod warunkiem partycypacji w kosztach przez jst), konstrukcja nawierzchni KRI. będzie traktowane jako wykonywanie robót dodatkowych, odrębnie wdrażanych i rozliczanych. Przekazanie wykonawcom informacji dotyczących lokalizacji oraz charakterystyki miejsc do kontroli pojazdów, które mają być przyjęte i skalkulowane w ramach składanej oferty. XI. naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353 1 kodeksu cywilnego przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, co przejawia się we wprowadzeniu do treści PFU postanowień dotyczących sposobu przeprowadzenia przejść dla zwierząt (konstrukcji dróg równoległych oraz przepustów) niespójnych w stosunku do postanowień wiążącej DŚU. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIW Z - Tom III, Program Funkcjonalno Użytkowy (PFU) przez: - jednoznaczne wskazanie, jaki sposób przeprowadzenia przejść dla zwierząt opisanych w DŚU, w tym jaki rodzaj nawierzchni dróg równoległych, należy przyjąć jako podstawę sporządzenia i wyceny oferty. Przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłosili wykonawcy: BUDIMEX S.A. w Warszawie, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim, MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie, STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie. Wykonawcy opowiedzieli się po stronie odwołującego. Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania w części i zapowiedział zmianę SW Z. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania opisane w pkt VI, X i XI odwołania, co potwierdził następnie oświadczeniem złożonym na posiedzeniu z udziałem stron. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Pisemne stanowiska w sprawie złożyli również przystępujący. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez nieuzasadnione zastrzeżenie przez zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, które to zastrzeżenie utrudnia uczciwą konkurencję i bezzasadnie zawęża krąg potencjalnych wykonawców, mogących złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub którzy mogliby uczestniczyć w inny sposób w postępowaniu; 2.art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3.art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w SW Z Tom I Instrukcja dla Wykonawców ("IDW") przez usunięcie zastrzeżenia ujętego w: a)pkt 6.5 IDW tj. (i) obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług oraz zakazu powoływania się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp, w odniesieniu do kluczowych zadań, w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w Postępowaniu; b)pkt 12.1 IDW, tj. możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania tylko tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w IDW jako kluczowe zadania; 2.zwrot kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą ("KIO") zgodnie z dołączoną fakturą. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie odwołującego, wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie przystąpił do udziału w postępowaniu po stronie zamawiającego. Wykonawcy wnieśli odpowiednio o uwzględnienie i o oddalenie odwołania. Zarządzeniem z 8 czerwca 2021 r. Izba zobowiązała zamawiającego do złożenia odpowiedzi na odwołanie, a przystępujących do złożenia pisemnych stanowisk w sprawie odwołania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 16 czerwca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawili swoje stanowiska. Izba ustaliła, że odwołania nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim oraz MOTA ENGIL Central Europe S.A. w Krakowie prawidłowo powiadomieni o terminie wyznaczonym przez Prezesa Izby nie stawili się na posiedzenie i rozprawę. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów podniesionych w pkt VI, X i XI odwołania oraz braku przystąpienia po stronie zamawiającego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie stosownie do art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów. Odwołanie wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 1381/21): Odwołujący będący organizacją wpisaną na listę prowadzoną przez Prezesa UZP na podstawie art. 469 pkt 15 Pzp jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 2 Pzp. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie pierwszego z rozpoznanych zarzutów, w pozostałej części oddaleniu. Ad I. Zarzut naruszenia art. 452 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. W SWZ - Tom I IDW w pkt 23.1 zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga wniesienia zabezpieczenia na poziomie 10% ceny brutto podanej w ofercie ze względu na fakt, że inwestycja musi być w możliwie jak najkrótszym terminie powiązana z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego zadania pn. „Budowa drogi ekspresowej 517 Warszawa (w. Zakręt) - Garwolin na odcinku węzeł „Lubelska" (bez węzła) - Garwolin (początek obwodnicy): Część 2 obwodnica Kołbieli od km ok. 19+200 do ok. 27+900 długości ok. 8.700 km". Ponadto zamówienie przewidziane jest do współfinansowania ze środków pochodzących z Unii Europejskiej, w związku z czym Zamawiający uważa za stosowne zabezpieczyć się w w/w sposób na wypadek nieuprawnionych działań ze strony Wykonawcy prowadzących w konsekwencji do ewentualnych strat wynikających z korekt finansowania UE dla w/w zadania. Powyższe okoliczności stanowią ryzyka, które wymagają zabezpieczenia na wskazanym poziomie 10%”. Izba zważyła, że zamawiający ustalił wysokość zabezpieczenia z naruszeniem ustawy. Art. 452 ust. 2 Pzp stanowi, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Natomiast zgodnie z art. 452 ust. 3 Pzp zabezpieczenie można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 2, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Stosownie do przywołanych przepisów ustanowienie zabezpieczenia o wartości nie przekraczającej progu 5% nie wymaga uzasadnienia i stanowi suwerenne uprawnienie zamawiającego. Natomiast ustanowienie zabezpieczenia w wyższej wysokości wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch warunków. Pierwszy z nich ma charakter materialny, gdyż wynika ze specyfiki przedmiotu zamówienia lub ryzyka związanego z realizacją zamówienia, które domagają się zwiększonego zabezpieczenia prawidłowego wykonania umowy lub naprawienia ewentualnych szkód i usunięcia usterek. Drugi warunek nakłada na zamawiającego wymaganie o charakterze formalnym, polegające na zamieszczeniu uzasadnienia żądania zabezpieczenia w wyższej wysokości w SWZ lub innych dokumentach zamówienia. Zgodnie z obowiązującymi w procedurze odwoławczej regułami postępowania dowodowego wskazanymi w art. 535 ust. 1 Pzp ciężar dowodu wykazania spełnienia tych warunków spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci żądanie wniesienia zabezpieczenia w wyższej wartości. Art. 452 ust. 3 Pzp obciąża zatem zamawiającego, który żąda zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, powinnością dowodową w zakresie wykazania, że przyczyny tego żądania znajdują uzasadnienie w przedmiocie zamówienia lub ryzyku związanego z realizacją zamówienia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ta powinność dowodowa realizuje się przez wykonanie obowiązku opisania wskazanych okoliczności w SW Z lub dokumentach zamówienia. Dostrzec trzeba, że ustawa nie wskazuje wyłącznie dwóch progów zabezpieczenia 5% i 10%, lecz daje zamawiającemu możliwość ustalenia go w stosownej wysokości z zastrzeżeniem uzasadnienia w przypadku przekroczenia wartości 5%. Powinność dowodowa zamawiającego obejmuje zatem dwa elementy: przekroczenie progu 5% oraz ustalenie wartości w przedziale od 6% do 10%. Z uwagi na zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazane w art. 16 Pzp przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji powinność dowodowa ciążąca na zamawiającym wymaga opisu, który można ocenić w kategoriach obiektywnych. Wymaganie wynikające z art. 452 ust. 3 Pzp w świetle zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności jest spełnione wtedy, gdy zamawiający żądając zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, poda w SW Z uzasadnienie odnoszące się do szczególnych uwarunkowań przedmiotu zamówienia, jego specyfiki lub obiektywnych ryzyk dotyczących jego realizacji. Subiektywne przekonanie zamawiającego co do wysokości zabezpieczenia w danym postępowaniu uznać należy za niewystarczające. W postępowaniu odwoławczym, w którym Izba dokonuje oceny tego opisu, zamawiający nie może podawać uzasadnienia, które nie było zawarte w dokumentach postępowania i wykraczać poza granice zakreślone treścią SW Z. Odwołanie jest bowiem wnoszone wobec konkretnych postanowień SW Z i tylko w tych granicach może być rozpoznane, o czym stanowi art. 555 Pzp. W ocenie Izby zamawiający w SW Z nie podał obiektywnych przyczyn uzasadniających zwiększenie wysokości zabezpieczenia, nie uzasadnił przekroczenia progu 5%, ani tym bardziej nie wykazał konieczności żądania zabezpieczenia w maksymalnej wysokości 10%. Uzasadnienie podane przez zamawiającego wiąże wysokość zabezpieczenia z terminowością wykonania zamówienia z powodu potrzeby połączenia drogi z istniejącym już jej fragmentem oraz dofinansowania ze środków europejskich. Izba zważyła, że sama potrzeba wykonania zamówienia w jak najkrótszym terminie nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla ustanowienia zabezpieczenia w maksymalnej przewidzianej przez ustawę wartości. Wynika to już z brzmienia art. 134 Pzp opisującego treść SW Z. Stanowi on w pkt 4, że dokument ten zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w pkt 6 oddzielnie wskazuje termin wykonania zamówienia. Ustawodawca zatem wyraźnie odróżnił przedmiot zamówienia publicznego, jako odrębną kategorię prawną, od terminu wykonania zamówienia. Przepis art. 452 ust. 3 Pzp referuje wyłącznie do przedmiotu zamówienia i nie obejmuje kwestii związanych z terminem jego wykonania. W konsekwencji to w specyfice przedmiotu zamówienia, jego złożoności, szczególnych uwarunkowaniach, a nie w terminie wykonania zamówienia, należy poszukiwać uzasadnienia zwiększenia zabezpieczenia. Skoro termin wykonania zamówienia nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 452 ust. 3 Pzp, to potrzeba zamawiającego wykonania zamówienia w krótszym terminie może znaleźć swoje odzwierciedlenie w innych elementach SW Z, w tym w ustaleniu terminu wykonania umowy jako kryterium oceny ofert, wysokości kar umownych za niedotrzymanie terminów cząstkowych lub terminu na ukończenie, nie zaś w wysokości zabezpieczenia. Również do terminu wykonania zamówienia referuje drugi z argumentów powołanych przez zamawiającego – ryzyko utraty środków unijnych przewidzianych na dofinansowanie zamówienia. W tym zakresie aktualna jest argumentacja powołana wcześniej. Dodatkowo można wskazać, że w takim przypadku zamawiający powinien wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia w takiej dacie, by terminowe wydatkowanie uzyskanego dofinansowanie nie było zagrożone. Zamawiający nie wykazał, że wcześniejsze wszczęcie postępowania nie było możliwe. Ponadto Izba zważyła, że kwestia rozliczenia zamawiającego z instytucją finansującą nie dotyczy bezpośrednio relacji umownych między zamawiającym a wykonawcą, nie ma zatem bezpośredniego związku ani z przedmiotem zamówienia, ani z ryzykiem związanym z jego wykonaniem. Dotyczy bowiem relacji między zamawiającym a instytucją finansującą, będącą wobec kontraktu podmiotem trzecim. Nie zostało też wykazane przez zamawiającego, aby połączenie drogi stanowiącej przedmiot zamówienia z istniejącym węzłem „Kołbiel", zrealizowanym w ramach oddzielnego postępowania, stanowiła o specyfice postępowania uzasadniającej zwiększenie zabezpieczenia. Potrzeba połączenia obu inwestycji związana jest z terminem wykonania zamówienia, co zostało omówione powyżej. Podzielono w tym zakresie również pogląd przystępującego, że inwestycje drogowe w przeważającej części polegają na dołączaniu do istniejących dróg kolejnych fragmentów, zatem okoliczność w ten sposób opisana przez zamawiającego w SIWZ nie stanowi o specyfice danego postępowania. Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał w SW Z podstaw do zwiększenia zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5%, czym naruszył art. 452 ust. 3 Pzp. Art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp stanowi in initio, że uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy. Izba nakazała zatem zmianę skarżonego postanowienia SW Z. Ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do nakazu zmiany SW Z uwzględnia wynikający z art. 554 ust. 6 Pzp zakaz wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się bezzasadne. Ad. II. zarzut naruszenia art. 3531 k.c. w związku z art. 8 Pzp i art. 464 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. W Tomie II SW Z Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], w pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] zamawiający postanowił w ust. 1, że: 1. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: a) oznaczenia stron umowy, b) zakresu umowy, c) wartości wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy wraz z warunkami przewidującymi zmianę wynagrodzenia, d) terminu płatności, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, za wykonanie zleconych Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług, e) zasad płatności i sposobu rozliczenia, umożliwiających ocenę zaawansowania wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw. Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca może wnioskować o rozliczenie wykonanych robót budowlanych, usług lub dostaw co najmniej raz w miesiącu, f) waloryzacji z uwzględnieniem postanowień Subklauzuli 13.7 (Korekty wynikające ze zmian w Koszcie) z wyłączeniem umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy, g) terminu realizacji wraz z warunkami przewidującymi zmianę terminu, h) bezpieczeństwa i higieny pracy, i) obowiązku realizacji płatności zgodnie z ustawą o podatku od towarów j usług, j) warunków dalszego powierzenia przetwarzania danych osobowych - w przypadku gdy następuje dalsze powierzenie tych danych. Umowa o podwykonawstwo, musi zawierać w szczególności postanowienia dotyczące: Ust. 2 stanowi, że: Postanowienia Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są usługi, dostawy, roboty wykonywane na Placu Budowy, będę uwzględniały poniższe założenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy: Ust. 3 natomiast: Umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, usługi i dostawy nie może zawierać postanowień: a)określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę jako karę za opóźnienia, kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, b)przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości netto wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, c)przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości, d)rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; e) ustalających kary umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; f)ustalających katy umowne dla Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy, w wyższej wysokości wyrażonej w procentach niż wysokość wyrażona w procentach tożsamych kar przewidzianych w Umowie zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą; g) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na drodze sądowej; h)uprawniających Wykonawcę, Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności; i) na mocy których Podwykonawca lub dalszy Podwykonawca zrzeka się roszczeń od Wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych. Wskazując, że powołane postanowienia naruszają prawo, odwołujący powołał się na art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Badając przesłanki zawarte w przywołanym przepisie Izba w pierwszej kolejności odniosła się do przepisów Pzp i nie dopatrzyła się ich naruszenia. Art. 464 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Rację ma odwołujący, że przepis odnosi się wyłącznie do umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Również do umów podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane, odnoszą się przepisy art. 464 ust. 3 - 10 Pzp, natomiast art. 464 ust. 2 Pzp odnosi się do umów o podwykonawstwo, jednak bez sprecyzowania ich przedmiotu. Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, zgodnie z którym brzmienie art. 464 Pzp wyłącza możliwość wpływu zamawiającego na treść umów zawieranych między wykonawcą a podwykonawcą, których przedmiotem są dostawy lub usługi. Taki zakaz nie wynika explicite z żadnego przepisu ustawy, w szczególności art. 464 Pzp nie sprzeciwia się kształtowaniu przez zamawiającego umów podwykonawczych na dostawy lub usługi. Zakaz taki jest jedynie wyinterpretowany przez odwołującego, który zdaje się wnioskować w ten sposób: skoro ustawa stanowi jedynie o treści umów podwykonawczych na roboty budowlane, to treść umów podwykonawczych na usługi lub dostawy pozostawiona została całkowicie uzgodnieniu między wykonawcą a podwykonawcą. Izba nie zgadza się z tym kierunkiem wykładni wskazując na art 463 Pzp, do którego odsyła art. 464 ust. 3 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że umowa o podwykonawstwo me może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu. Dostrzec trzeba, że Subklauzula 4.4 pkt III ppkt. 3 SWK zawiera katalog postanowień dotyczących kar umownych (litery a – f) oraz sposobu rozliczenia z podwykonawcą (litery g - i). Zgodnie z art. 463 Pzp kształtują one prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego nie mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy. Prezentowany kierunek wykładni potwierdza również brzmienie art. 465 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Wynika z niego, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy robót budowlanych jest akceptacja przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, natomiast w odniesieniu do umów podwykonawczych, których przedmiotem są dostawy lub usługi, wystarczy ich złożenie. Nie oznacza to jednak, że postanowienia tych umów mogą być kształtowane przez wykonawcę całkowicie dowolnie. Z całą pewnością powinny odpowiadać wymaganiom wynikającym z art. 463 Pzp i w tym zakresie zamawiający może ustalać wymagania stawiane takim umowom. Wynikający z przepisów oblig akceptacji umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane daje natomiast zamawiającemu prawo i obowiązek przeprowadzenia oceny wszystkich postanowień takiej umowy. Nie zostało wykazane przez odwołującego, aby skarżone postanowienia SW Z sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku lub zasadom współżycia społecznego. Izba uwzględniła w tej mierze, że funkcją zamówień publicznych nie jest wyłącznie wydatkowanie środków publicznych na zamawiane dostawy, usługi lub roboty budowlane zgodnie z przepisami o finansach publicznych. Nie można pomijać, że system zamówień publicznych realizuje nie tylko cele ekonomiczne, ale również m.in. społeczne, środowiskowe oraz wywiera istotny wpływ na życie gospodarcze. W związku z tym zamawiający jest uprawniony do tego, aby - w granicach wynikających z przepisów ustawy - w zawieranych przez siebie umowach w sprawie zamówienia publicznego dążyć do ochrony słusznego interesu wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji inwestycji, przestrzegania dobrych obyczajów i uczciwości kupieckiej. Temu celowi sprzyjają skarżone postanowienia, których przedmiotem jest ochrona słusznego interesu podwykonawców. Izba uznała zatem, że postanowienia dotyczące zapłaty wynagrodzenia, kar umownych w umowach podwykonawczych oraz obowiązki dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy nie naruszają art. 3531 k.c. Ad. III. Zamawiający nie naruszył art. 465 ust. 6 Pzp oraz art. 505 pkt 4 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy], Pkt IV [Bezpośrednia zapłata] zamawiający ustalił, że w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamawiający jest uprawniony do potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy, potrącenia kwoty zapłaconego wynagrodzenia z zabezpieczenia należytego wykonania oraz potrącenie kwoty wypłaconego wynagrodzenia z wszelkich wierzytelności wykonawcy względem zamawiającego. Rozpoznając ten zarzut w granicach określonych w odwołaniu Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionował możliwości zaspokojenia się zamawiającego, który dokonał bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z zabezpieczenia należytego wykonania. Potwierdza to treść żądania. Odwołujący wnosił o nakazanie zmiany SW K m.in. przez ustalenie, że zamawiający odzyskuje zapłaconą kwotę z Zabezpieczenia Należytego Wykonania. Izba zważyła, że odwołujący nie wykazał prawnej doniosłości różnicy między ustaleniem przez zamawiającego potrącenia należności zapłaconej na rzecz podwykonawcy z zabezpieczenia a odzyskaniem tej kwoty z zabezpieczenia. Subklauzula 4.2 stanowi, że przed zawarciem umowy wykonawca jest zobowiązany do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej albo co najmniej 3% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, z zastrzeżeniem, iż pozostałe wówczas 7% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej zostanie potrącone przez zamawiającego przez procentowe potrącenia z każdej faktury VAT wykonawcy. Zestawienie skarżonego postanowienia SW Z z przywołaną subklauzulą prowadzi do przekonania, że zamawiający może dokonać potrącenia w sytuacji, gdy zabezpieczenie należytego wykonania jest wnoszone w pieniądzu albo gdy jego źródłem będą płatności na rzecz wykonawcy w toku wykonywania umowy. Należało też rozważyć, jaki zakres przedmiotowy ma pojęcie „innych wierzytelności”. W tej mierze Izba zważyła, że z poglądów prezentowanych na rozprawie można wywieść jedynie, że jest to wynagrodzenie należne wykonawcy z tytułu wykonania innych umów łączących go z zamawiającym. Inne rodzaje wierzytelności nie zostały wskazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu. W tym stanie rzeczy Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Art. 465 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że w przypadku bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający dokonuje potrącenia swojej wierzytelności wynikającej z tego tytułu z wynagrodzenia wykonawcy. Niewątpliwie obowiązkiem wynikającym z tego przepisu jest dokonanie potrącenia należności w pierwszej kolejności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z tej umowy, w której zamawiający dokonał bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Izba nie dopatrzyła się jednak podstaw do uznania, że zamawiający nie może dokonać potrącenia swojej wierzytelności z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy zawartej z zamawiającym, w sytuacji, gdy spełnione są warunki wymagana przez art. 498 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Dokonanie przez zamawiającego potrącenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie innej umowy mieści się w dyspozycji art. 504 pkt 4 k.c., zgodnie z którym nie mogą być umorzone przez potrącenie wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne. Po pierwsze, potrącenie wierzytelności wynikającej z tytułu zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z wynagrodzenia wykonawcy nie jest wyłączone przez przepis szczególny. Przeciwnie, oblig potrącenia wynika wprost z art. 465 ust. 6 Pzp będącym lex specialis wobec przepisów k.c. Ustawa zatem nakazuje zamawiającemu dokonanie potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy. Po drugie, odwołujący dokonuje rozszerzającej wykładni art. 505 pkt 4 k.c. Przepis ten jedynie przedmiotowo wskazuje, że nie jest możliwe potrącenie wierzytelności, w odniesieniu do których istnieje wyłączenie ustawowe. Wskazuje zatem na rodzaj wierzytelności. Odwołujący natomiast chciałby zakaz ustawowy rozszerzyć. Ad. IV. Nie doszło do naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp, art. 433 pkt 2 Pzp oraz art. 3531 k.c. i art. 475 k.c. w związku z art. 8 Pzp. W Tomie II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.5 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub zmiana wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania] zamawiający przewidział możliwość wydzielenia przez Inżyniera wydzielania Odcinków (w rozumieniu Subklauzuli 1.1.76), to jest ograniczonych części Robót, podlegających odrębnym procedurom odbiorowym i odrębnemu Czasowi na Ukończenie. W wypadku, gdy wykonawca złoży roszczenie o zmianę Czasu na Ukończenie lub zmianę czasu na osiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, zamawiający (w braku osiągnięcia w tym zakresie konsensusu z wykonawcą) uprawniony jest do jednostronnej zmiany Umowy poprzez wydzielenie Odcinków. Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że zarzut odwołania jest budowany w ten sposób, że odwołujący utożsamia działania inżyniera kontraktu z działaniami zamawiającego. Przepisy prawa polskiego nie opisują funkcji inżyniera kontraktu, stanowią o niej postanowienia FIDIC. Zgodnie z warunkami FIDIC, inżynier kontraktu powinien być niezależny oraz bezstronny, ponieważ celem jego działalności jest zasadniczo równoważenie interesów wszystkich stron umowy, zarówno inwestora, jak i wykonawcy. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania, że inżynier kontraktu, pomimo tego, że jest wybierany przez zamawiającego, nie wypełnia standardów bezstronności. Ani odwołujący, ani przystępujący nie wskazali okoliczności uzasadniających taką ocenę. Izba uwzględniła, że zgodnie z Warunkami Kontraktu Subklauzula 3.7.1 wydzielenie przez Inżyniera Odcinka każdorazowo poprzedzą Konsultacje z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy w celu uzgodnienia wspólnego stanowiska. Inżynier samodzielnie wydzieli Odcinek jedynie w przypadku braku stosownego uzgodnienia tej kwestii przez Strony. Ponadto uprawnienie Inżyniera do samodzielnego wydzielenia Odcinka, przy braku uzgodnienia tej kwestii przez strony umowy, jest dodatkowo ograniczone przez warunki wskazane w Subklauzuli 8.5 pkt V lit. a-c. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, aby przez skarżone postanowienia SW Z zamawiający zapewnił sobie prawo do nadmiernej arbitralnej ingerencji w proces inwestycyjny. W ocenie składu orzekającego SW Z w tym zakresie w pierwszej kolejności odwołuje się do obowiązku współdziałania stron umowy, o którym stanowi art. 431 Pzp. Ratio legis tego przepisu jest zapewnienie równowagi stron przy wykonywaniu umowy i wykonywanie jej z poszanowaniem obydwu stron umowy. Regulacja ta odpowiada art. 354 k.c. Dopiero w braku dojścia stron umowy do porozumienia Warunki Kontraktu przewidują uprawnienie Inżyniera do Wydzielenia Odcinka. Brak tego uprawnienia oznaczałoby groźbę nie dojścia inwestycji do skutku lub co najmniej znaczącego opóźnienia w jej wykonaniu, gdyż w takim przypadku sposobem rozwiązania ewentualnego sporu – jak potwierdził odwołujący na rozprawie – byłaby droga sądowa. Izba pominęła zawarte w odwołaniu wywody dotyczące stanowiska zamawiającego wyrażonego w toku spotkań z odwołującym. Na rozprawie zamawiający prezentował inne stanowisko. Ponadto stosownie do art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje na projektowane postanowienia umowy. W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia zatem te postanowienia wyłącznie według ich brzmienia, zatem poglądy wyrażane na spotkaniach poprzedzających wszczęcie badanego postępowania pozbawione są doniosłości prawnej. Ad. V. zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 433 pkt 2 Pzp. W SW Z - Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 8.8 [Kary umowne] pkt II zamawiający postanowił, że naliczy wykonawcy kary umowne: a.za przekroczenie terminu przedłożenia Harmonogramu lub jego aktualizacji (z wyłączeniem aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego) w terminach określonych w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) i Subklauzuli 8.7 (Szybkość postępu prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; b.za przekroczenie terminu przedłożenia aktualizacji wykresu czasowo - przestrzennego w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500 PLN (słownie: pięćset złotych), za każdy dzień zwłoki; c.za nie odniesienie się do uwag Inżyniera lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do Harmonogramu lub jego aktualizacji, w terminie określonym w Subklauzuli 8.3 (Harmonogram) z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem Subklauzuli 8.3 (Harmonogram), to jest z wyłączeniem uwag inżyniera do założonych przez Wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania; d.za przekroczenie terminu przedłożenia miesięcznego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 5 000 PLN (słownie: pięć tysięcy złotych), za każdy dzień zwłoki; e.za przekroczenie terminu przedłożenia tygodniowego raportu w terminie określonym w Subklauzuli 4.20 (Raporty o postępie prac i Robót), z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 1.000 PLN (słownie: jeden tysiąc złotych), za każdy dzień zwłoki. Art. 433 pkt 2 Pzp stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Izba podzieliła pogląd zamawiającego, że ustalone w skarżonym postanowieniu kary umowne są co najmniej pośrednio związane z przedmiotem umowy i bezpośrednio związane z prawidłowym wykonaniem umowy. Zakaz wynikający z art. 433 pkt 2 Pzp nie został więc przekroczony. Przedmiot badanego postępowania jest skomplikowany, a czas jego wykonania znaczący. Nie budzi wątpliwości, że zamawiający jako strona umowy jest uprawniony do uzyskiwania w czasie wykonywania takiej umowy wiedzy na temat zaawansowania przewidzianych w niej prac, postępu robót, a także ewentualnych przeszkód występujących w trakcie wykonywania robót. Źródłem tej wiedzy są raporty: miesięczny i tygodniowy oraz harmonogram. Dają one zamawiającemu możliwość oceny, czy wykonawca realizuje roboty zgodnie z Warunkami Kontraktu i w terminie. Ma również znaczenie, że kary umowne z tytułu nieprzedłożenia w terminie Harmonogramów, raportów miesięcznych lub tygodniowych zostaną potrącone jedynie w przypadku niewykonania Kontraktu w Czasie na Ukończenie. Potwierdza to związek kar umownych z prawidłowym wykonaniem umowy, a ponadto łagodzi ich dolegliwość dla wykonawcy. Izba uwzględniła, że zamawiający zmienił postanowienia SW K w stosunku do opracowanych na FIDIC 1999, przez wyłącznie kar umownych w przypadku uwagi Inżyniera do założonych przez wykonawcę w Harmonogramie lub jego aktualizacji terminów realizacji: wykraczających poza określony w Kontrakcie Czas na Ukończenie lub zakładających nieosiągnięcie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Ad. VII zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 16 Pzp, art. 99 Pzp oraz art. 647 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SW Z, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 10.2 [Przejęcie części Robót] stanowi, że: Przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia dla jakiejkolwiek części Robót, Wykonawca jest zobowiązany sporządzić i zgromadzić kompletne dokumenty i oświadczenia wymagane ustawą Prawo budowlane, niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie części Robót i uzyskać w imieniu i na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (jeżeli jest wymagana według wyłącznego uznania Zamawiającego dla tej części Robót). Jeżeli Wykonawca dla przejmowanej w trybie niniejszej Subklauzuli części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza], to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Zarzut naruszenia art. 99 Pzp w kontekście zasad prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 Pzp odwołujący buduje na dwóch elementach: arbitralności decyzji zamawiającego przy decyzji o przejęciu części robót oraz wynikającej z niej niemożliwości wyceny dodatkowych kosztów z tym związanych. Odwołujący pomija jednak inne postanowienia kontraktowe, które wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła argumentację zamawiającego, który wskazał, że zgodnie z Subklauzulą 10.2 Warunków Kontraktu zamawiający nie będzie użytkował żadnej części Robót (inaczej niż jako użytkowanie tymczasowe w szczególności zgodnie z Czasową Organizacją Ruchu, które jest albo przewidziane w wymaganiach Zamawiającego, albo odbywa się za wcześniejszą zgodą Wykonawcy), jeżeli i dopóki Inżynier nie wystawi Świadectwa Przejęcia dla tej części. Zamawiający może zatem użytkować część robót jako użytkowanie tymczasowe tylko i wyłącznie za zgodą wykonawcy. Jeśli zamawiający będzie zainteresowany użytkowaniem części robót na podstawie Czasowej Organizacji Ruchu powinien dokonać odbioru robót. Zgodnie z postanowieniem dodanym do Subklauzuli 10.2, jeżeli wykonawca dla przejmowanej w trybie Subklauzuli 10.2 części Robót przedłoży Inżynierowi dokumentację powykonawczą zgodnie z Subklauzulą 5.6 (Dokumentacja powykonawcza), to tak przedłożona dokumentacja będzie stanowić element dokumentacji powykonawczej dla Robót przejmowanych w trybie Subklauzuli 10.1. Wobec dowodów na twierdzenie przeciwne Izba zważyła, że postanowienia Subklauzuli 10.2 nie dają zamawiającemu prawa do arbitralnych decyzji skutkujących poniesieniem przez wykonawcę kosztu, który nie był możliwy do oszacowania na etapie przygotowania oferty. Ad. VIII. Również w odniesieniu do opisanego w tym punkcie postanowienia SW K Izba nie stwierdziła naruszenia art. 16 oraz art. 99 Pzp. SWZ Tom II, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 13.3.1 stanowi, że: „Inżynier, z uwzględnieniem Subklauzuli 3.7 [Uzgodnienie tub określenie], ustali zmianę wartości odpowiedniego elementu ryczałtowego określonego w Wykazie Płatności w oparciu o Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 r. (Dz.U. Nr 130, poz. 1389). Wartość robót przed Zmianą należy ustalić z zastosowaniem cen aktualnych w dacie ustalenia wartości tej Zmiany, tak ustaloną wartość robót przed Zmianą należy podzielić przez współczynnik waloryzacji, obliczony zgodnie z Subklauzulą 13.7 [Korekty wynikające ze zmian w Koszcie] z uwzględnieniem zmian cen od Daty Odniesienia do daty ustalenia wartości tej Zmiany. Dla Robót pominiętych zastosowanie będą miały ceny jednostkowe uzgodnione przez Inżyniera w Tabeli Rozliczeniowej (TRoz). Poprzez Roboty pominięte rozumie się roboty, z których rezygnacja nie wiąże się z koniecznością wykonania robót Zamiennych” W pierwszej kolejności Izba zważyła, że odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich stwierdzeń. Izba nie uzyskała zatem wiedzy, jak kwestionowany mechanizm działał w rzeczywistości i czy powodował sytuacje, w których wykonawca nie otrzymywał wynagrodzenia lub wykonywał roboty budowlane ze stratą. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do stanowiska zawartego w odwołaniu. Twierdził w nim odwołujący, że gdy przedmiotem zmiany jest wprowadzenie robót zamiennych, polegających przykładowo na zastąpieniu jednych robót droższych innymi robotami tańszymi, wykonawca nie osiągnie zakładanego wynagrodzenia za wykonanie robót, które nie są przedmiotem zmiany, co prowadzić może do obniżenia zysku na tych robotach, a nawet do poniesienia przez wykonawcę straty z tytułu realizacji Kontraktu. Odwołujący zapowiedział w odwołaniu, że podczas rozprawy przedstawi dokumenty obrazujące przykłady takich sytuacji, oparte na danych archiwalnych, jednak dokumentów tych nie złożył. Powyższe jest wystarczające dla oddalenia zarzutu jako nieudowodnionego. W tym stanie rzeczy Izba zgodziła się z poglądem zamawiającego, że żądanie odwołującego odrywa wycenę robót zamiennych od wyceny ofertowej. Tymczasem dla warunków umowy ceny zawarte w ofercie powinny mieć znaczenie, również w przypadku robót zamiennych, umowa w prawie zamówienia publicznego zawierana jest bowiem na podstawie tej oferty. Wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia znając doskonale branżę, rynek oraz ryzyka związane z wykonywaniem umów na rzecz zamawiających publicznych powinien poszukiwać granicy między konkurowaniem o zamówienie publiczne, a warunkami wykonywania przyszłej umowy, w tym zmiany cen na rynku. Z braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że proponowany mechanizm sprzyja realności wyceny robót zamiennych oraz wspiera uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne, które powinno wyrażać się m.in. rzetelnej wycenie oferowanych robót budowlanych. Uwzględniono też stanowisko zamawiającego, że ryzyko wprowadzenia zmiany polegającej na wprowadzeniu robót zamiennych, gdzie roboty droższe są zastąpione robotami tańszymi w praktyce bardzo rzadko występuje, a najwięcej Poleceń Zmian związanych jest z odmiennymi warunkami gruntowymi, które są ryzykiem zamawiającego, gdyż zwykle są to zmiany zwiększające wynagrodzenie wykonawcy. Ponadto wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia wyceny robót objętych zmianą, a zgodnie z Subklauzulą 3.7 Warunków Kontraktu każdorazowe wydanie Polecenia Zmiany poprzedzają konsultacje w celu uzgodnienia stanowiska w sprawie Polecenia Zmiany z udziałem Stron umowy i Inżyniera. Zamawiający nie ma też żadnej dowolności wprowadzania Zmian na Kontrakcie. W PFU określono jakie asortymenty robót mogą być objęte Zmianą, co uzasadnia również oczekiwanie, że ich wyceny wykonawca dokona ze szczególną starannością. Ad. IX. Nie doszło do naruszenia art. 447 ust. 1 i art. 16 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c. w związku z art. 8 Pzp. Tom II SWZ, Szczególne Warunki Kontraktu - Część B Postanowienia Szczególne, Subklauzula 14.3 stanowi, że: „Do drugiego i następnych Rozliczeń Wykonawca dołączy dowody zapłaty wymagalnego wynagrodzenia Podwykonawcom i dalszym Podwykonawcom biorącym udział w realizacji odebranych robót budowlanych i prac projektowych wraz z zestawieniem wystawionych przez nich wymagalnych faktur VAT zawierającym szczegółowy opis ewentualnej różnicy pomiędzy wartością faktury a wartością dokonanej płatności. Za dowód zapłaty uznaje się w szczególności: potwierdzenie wykonania przelewu, wyciąg z rachunku bankowego, dowód wpłaty - pokwitowanie druk „kasa przyjmie". Dowodem zapłaty nie jest oświadczenie Podwykonawcy (dalszego Podwykonawcy) o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do Wykonawcy.” Omawiany zarzut odwołujący buduje na dwóch elementach. Po pierwsze: zamawiający nie jest uprawniony do tego, aby kształtować relacje umowne między wykonawcą a podwykonawcą dostaw lub usług. Po drugie: zamawiający powinien uznać oświadczenie podwykonawcy/dalszego podwykonawcy o braku wymagalnych wierzytelności w stosunku do wykonawcy. W odniesieniu do pierwszego z nich Izba wypowiedziała się omawiając zarzut II. To stanowisko pozostaje aktualne. Natomiast w sporze co do odmowy uznania oświadczenia za dowód potwierdzający brak wymagalnych wierzytelności Izba postanowiła przyznać rację zamawiającemu. Zgodnie z art. 465 ust. 1 Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę. Na mocy przywołanego przepisu zamawiający jest zobowiązany do bezpośredniej zapłaty zarówno podwykonawcom, jak i dalszym podwykonawcom robót budowlanych, usług i dostaw. Wykonanie tego obowiązku uzasadnia oczekiwanie zamawiającego, że obowiązki wykonawcy wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, pozwolą na uzyskanie wiedzy o płatnościach dokonanych na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców. Pewnym źródłem tej wiedzy są przede wszystkim dokumenty księgowe: faktury lub rachunki, do których wystawienia zobowiązani są tak samo zamawiający dokonujący płatności wymagalnych wierzytelności na rzecz wykonawcy, jak i wykonawca regulujący swoje zobowiązania wobec podwykonawcy. Skoro te dokumenty są wystawiane, nieuzasadnione jest ich zastępowanie przez oświadczenie własne podwykonawcy. Nie narusza zatem przepisów prawa wymaganie przez zamawiającego dokumentów, które dadzą zamawiającemu podstawy do uznania, że płatność rzeczywiście została dokonana. Naruszenie przez zamawiającego art. 452 ust. 3 Pzp skutkuje uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 2 Izba uwzględnia bowiem odwołanie w całości lub w części, jeśli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z przepisami ustawy. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z II Tomu SW Z – Szczególnych Warunków Kontraktu. Izba rozważyła pisemne stanowiska stron i uczestników złożone do akt sprawy. Pominęła jednak pismo odwołującego, które wpłynęło do akt sprawy 5 lipca 2021 r. po zamknięciu rozprawy. Odwołujący powołał się w nim na brak możliwości wyrażenia stanowiska na rozprawie oraz wyjaśniał zakres uzgodnień branży budowlanej z zamawiającym. Uszło uwadze odwołującego, że oświadczenia stron i uczestników nie mogą być składane w czasie rozprawy w sposób nieograniczony i całkowicie dowolny, lecz powinny odnosić się do kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, w przeciwnym razie ich skutkiem byłaby przewlekłość postępowania. Zgodnie z art. 513 pkt 1 in fine Pzp odwołanie przysługuje wobec projektowanych postanowień umowy. Fakt prowadzenia lub nie uzgodnień zamawiającego z potencjalnymi wykonawcami dotyczących dany postanowień jest nierelewantny z punktu widzenia oceny zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami ustawy, którą Izba jest zobowiązana dokonać w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dane postanowienie okaże się niezgodne z przepisami prawa, to Izba zobowiązana jest przez art. 554 ust. 1 pkt 3 lit. c Pzp nakazać jego zmianę lub usunięcie, nawet jeśli zamawiający uzgodnił je wcześniej z przedstawicielami wykonawców. Należy też przypomnieć odwołującemu, że art. 551 ust. 1 in fine Pzp uprawnia do zamknięcia rozprawy, jeśli Izba uzna, że sprawa została dostatecznie wyjaśniona. Odwołanie wniesione przez COLAS Polska Sp. z o.o. w Palędziach (sygn. akt KIO 1388/21): Odwołujący jako zainteresowany udziałem w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia spełnił przesłanki zgłoszenia przystąpienia wskazane w art. 505 Pzp. Spełnienie przesłanek ustawowych – interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz szkody - Izba potwierdziła na podstawie deklaracji zawartych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie dotyczących statusu odwołującego jako wykonawcy, który może ubiegać się o zamówienie w badanym postępowaniu. Wskazywana przez odwołującego możliwość uczestnictwa w realizacji zamówienia jako podwykonawca nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 505 Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje wykonawcy. Podwykonawca nie może być też uznany za inny podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie. Art. 505 Pzp wymaga posiadania przez podmiot składający odwołanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia. Zamówienie to zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 32 Pzp umowa o charakterze odpłatnym zawarta między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Skoro podwykonawca nie zawiera umowy z zamawiającym, nie może uzyskać danego zamówienia, lecz jedynie jego wydzieloną część. Stroną umowy zawieranej przez podwykonawcę nie jest wówczas zamawiający, lecz wykonawca. Pamiętać jednak należy, że na etapie postępowania, w którym wnoszone są środki ochrony prawnej skierowane wobec treści wymagań zamawiającego zawartych w dokumentach postępowania przesłanki wymagane przez art. 505 Pzp powinny być wykładane szeroko. Wymagania zawarte w tym przepisie spełnia każdy wykonawca potencjalnie zainteresowany udziałem w postępowaniu. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50. Zamówienie obejmuje m.in. zaprojektowanie obwodnicy Kołbieli, o długości ok. 11,3 km wraz z obiektami inżynierskimi, towarzyszącą infrastrukturą i urządzeniami bezpieczeństwa ruchu oraz wybudowanie powyższej drogi krajowej wraz z obiektami inżynierskimi i towarzyszącą infrastrukturą. Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w postaci: 1. wiedzy i doświadczenia, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: a.jednego zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150.000.000,00 PLN netto; b.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c.budowy lub przebudowy dwóch obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu. 2.wskazać osobę proponowaną do pełnienia funkcji kierownik budowy posiadającą doświadczenie zawodowe wynoszące minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 150 000 000,00 PLN netto każde, na stanowisku/stanowiskach: kierownika budowy lub kierownika robót drogowych dla odcinka o długości min. 4 km lub kierownika robót mostowych dla budowy lub przebudowy co najmniej 1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu lub inżyniera kontraktu lub inżyniera rezydenta. W sekcji 6 IDW TOM I SW Z zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia. W pkt 6.5 wskazanej sekcji zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, tj. nawierzchni trasy głównej, łącznie z wytworzeniem i wbudowaniem (co najmniej 80% ilości) oraz wykonanie (co najmniej 80% ilości) pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni powyżej gruntu rodzimego (wykop) lub nasypowego (nasyp), z wyłączeniem dostaw materiałów i usług ("kluczowe zadania"). W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 Pzp w celu wykazania spełniania odnośnych warunków udziału w postępowaniu. W pkt 12.1 IDW zamawiający zastrzegł, że wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie jedynie tych części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone w pkt 6.6 IDW jako Kluczowe Zadania. Odwołanie w odniesieniu do dwóch zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 121 pkt 1 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi. Uprawnienie wynikające z tego przepisu nie jest nieograniczone. Jest ono limitowane przedmiotowo, gdyż może dotyczyć wyłącznie części zamówienia określonych jako kluczowe. Art. 118 ust. 1 Pzp daje wykonawcy w zależności od indywidualnych uwarunkowań danego postępowania możliwość powołania się na zdolności innego podmiotu w odniesieniu do całego zamówienia lub jego części. Natomiast z art. 118 ust. 2 Pzp wynika, że podmioty, które udostępniają wykonawcy swoje zdolności dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zobowiązane są wykonać roboty budowlane lub usługi, w odniesieniu do których wymagane są udostępnione zdolności. Oznacza to, że realizacja przez zamawiającego uprawnienia wynikającego z art. 121 pkt 1 Pzp ogranicza prawo wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Uprawnienie zamawiającego jako odstępstwo od możliwości posłużenia się podwykonawcami w celu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego ma charakter wyjątku (tak też w wyroku z 2 października 2020 r. sygn. akt KIO 2052/20 oraz uchwale z 11 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 43/15). W konsekwencji, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby. Przeniesienie tych rozważań na grunt okoliczności faktycznych sprawy skłania do poszukiwania odpowiedzi na dwa pytania. Po pierwsze, czy zastrzeżenie dokonane przez zamawiającego dotyczy prac, które rzeczywiście mają charakter kluczowy? Po drugie, czy uzasadnione jest ustalenie limitu procentowego w wysokości 80% w odniesieniu do robót wskazanych w SWZ? Na tak sformułowane pytania należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Pojęcie "kluczowej części zamówienia" nie zostało zdefiniowane w ustawie, jednak jego wykładnię można odnaleźć w orzecznictwie. Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). W ocenie Izby nie można wykluczać, że w indywidualnych okolicznościach danego zamówienia na roboty budowlane, w tym takiego, którego przedmiotem są obiekty liniowe, można i powinno się wyodrębnić część kluczową. Jednak w badanym postępowaniu Izba argumentacja zamawiającego nie uzasadnia takiego zastrzeżenia. Uznając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 121 pkt 1 Pzp w związku z art. 118 ust. 1, art. 462 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 Pzp za potwierdzony Izba oparła się na następujących elementach: Po pierwsze, w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac. Po drugie, brak jest podstaw do uznania, że prace dotyczące nawierzchni, nawet w ilości 80%, mają największe znaczenie dla zamawiającego w konkretnych okolicznościach. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu w tej materii, pomimo tego, że to na nim jako na podmiocie dokonującym zastrzeżenia spoczywał ciężar dowodu. Fakt, że zamawiana droga zostanie „doklejona” z dwóch stron do istniejącego węzła, nie jest wystarczającym uzasadnieniem. Samo wykonanie zakładanych przez zamawiającego ilości nie zapewni wszak zamawiającemu możliwości wykorzystania węzła, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonanie to będzie dotyczyć części nie łączących się z węzłem bezpośrednio. Zamawiający nie sformułował wymagania co do lokalizacji części określonych przez siebie jako kluczowe. Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”. Po trzecie, roboty dotyczące zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego. Po czwarte, prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę. Po piąte, podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu. Po szóste, o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny. Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Konsekwencją powyższych poglądów jest uznanie za potwierdzony zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp przez opis przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wymaganie dotyczące osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę, jako dotyczące sposobu realizacji zamówienia, jest elementem szeroko rozumianego opisu przedmiotu zamówienia i podlega ocenie z uwzględnieniem art. 16 Pzp. Skoro zamawiający nie wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia, to przyjąć należy, że doszło do naruszenia zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji. Wymaganie zamawiającego ogranicza bowiem możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez małych i średnich przedsiębiorców, a preferuje duże podmioty. Sposób realizacji przez zamawiającego w badanym postępowaniu uprawnienia do ograniczenia swobody wykonawcy w zakresie wyboru części zamówienia skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do zamówienia, czemu skład orzekający postanowił się sprzeciwić. Za niepotwierdzony uznała Izba zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 112 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 3 Pzp. Opisanie przez zamawiającego wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zamawiający formułuje wymagania nadmierne, przewyższające badanie zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Wymagania zamawiającego w badanym postępowaniu nie są nadmierne, nieuzasadnione, a zatem nadmierne jest zastrzeżenie kluczowych części zamówienia. Brak powiązania warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia uzasadnia - jak Izba wskazała wyżej - nieprawidłowość określenia przez zamawiającego kluczowych części zamówienia. Nie oznacza to jednak, że spełnienie tych wymagań jest niewystarczające dla należytego wykonania tego zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Przesłanka uwzględnienia odwołania wskazana w art. 554 ust. 1 pkt 1 Izba została spełniona, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Dokonanych ocen Izba dokonała na podstawie dowodu z I Tomu SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu. Izba rozważyła również stanowiska stron i uczestników. Podsumowując całość rozstrzygnięcia, w pkt 1.1 sentencji Izba na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu w pkt VI, X i XI. Orzeczenie w tym zakresie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. Sentencja orzeczenia Izby może zawierać również rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Takim rozstrzygnięciem jest również orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego. W pkt 1.2. i 1.3. orzeczenia zawarte zostało rozstrzygnięcie w odniesieniu do zarzutów, które Izba uznała za potwierdzone, odpowiednio w sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 i sygn. akt KIO 1388/21. Natomiast w pkt 1.4. orzeczenia Izba łącznie odniosła się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, które nie znalazły potwierdzenia. Pomieszczenie w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze formalnym i merytorycznym powoduje, że całe orzeczenie przybiera postać wyroku. Odniesienie się przez Izbę w pkt 1 sentencji do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w tym również w zakresie, w którym postępowanie odwoławcze zostało umorzone, realizuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15. Sąd Najwyższy wywiódł, że rozstrzyganie o zarzutach odwołania w uzasadnieniu orzeczenia jest nieprawidłowe, zaś Izba powinna w orzeczeniu odnieść się do wszystkich za zarzutów podniesionych w odwołaniu. O kosztach postępowania odwoławczego rozstrzygnięto ustalając proporcję przyczynienia się każdej ze stron do wyniku postępowania. Na koszty w obu postępowaniach odwoławczych składał się wpis od odwołania, wniesiony przez każdego z odwołujących w kwocie 20.000 zł oraz koszty poniesione przez obie strony postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł każda ze stron postępowania. Koszty postępowaniu w każdej ze spraw odwoławczych wynosiły zatem 27.200 zł. W sprawie o sygn. akt KIO 1381/21 przedmiotem rozpoznania było 8 zarzutów, z których jeden okazał się skuteczny. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 1/8, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 7/8. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 200 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez zamawiającego, a kosztami za które zamawiający był odpowiedzialny. Natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1388/21 przedmiotem rozpoznania były 3 zarzuty, z których dwa okazały się skuteczne. W konsekwencji zamawiający odpowiadał za wynik postępowania w 2/3, natomiast odwołujący odpowiadał za wynik postępowania w 1/3. W związku z czym Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 14.553 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionym przez odwołującego, a kosztami za które odwołujący był odpowiedzialny z uwzględnieniem obowiązku i reguł zaokrąglania kosztów, o których mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Na podstawie art. 556 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:............................... …………………….. ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1001/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Suwałki w Suwałkach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawcy Budimex Spółka akcyjna w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….……. Sygn. akt: KIO 1001/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Suwałki w Suwałkach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Biblioteka – Mediateka – Kreatywne Centrum Książki, Nauki, Edukacji i Technologii w Suwałkach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 marca 2025 r. wykonawca Budimex Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wnoszę odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”), w sposób naruszający przepisy ustawy P.z.p. i Kodeksu cywilnego (K.c.), tj.: 1) art. 436 pkt 1, art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 5 i art. 353 1 K.c. poprzez oznaczenie w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz istotnych postanowień umowy (Załącznik nr 9 do SW Z) terminu wykonania zamówienia poprzez odniesienie się do daty kalendarzowej, pomimo iż brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających takie działanie, co stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i prowadząc do zachwiania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i zasad współżycia społecznego równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 1); 2) art. 433 pkt 3 w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 647 i 651 K.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do treści SW Z wymogu weryfikacji przez wykonawcę dokumentacji projektowej na etapie przetargowych oraz postanowień przewidujących odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, tj. za prawidłowość dokumentacji projektowej niepochodzącej od wykonawcy oraz identyfikację uwarunkowań istotnych z punktu widzenia realizacji zamówienia, co stanowi o przerzuceniu na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z nieprawidłowym i niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc klauzulę abuzywną, prowadzącą do nadużycia przez zamawiającego prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 2); 3) art. 447 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 447 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 3531 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień warunkujących zapłatę każdej faktury należnej wykonawcy od przedstawienia dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców przy jednoczesnym braku wskazania części zatrzymywanego wynagrodzenia oraz bez jednoznacznego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy P.z.p. umożliwia zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze (zarzut nr 3); 4) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 w zw. z art. 473§ 1 w zw. z art. 483 w zw. z art. 484 § 2 K.c. w zw. z art. 16 w zw. z art. 436 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach umowy kar umownych i górnego ich limitu o rażąco wygórowanej wysokości, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej oraz będąc postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji, ryzyk w ramach ceny ofertowej, co narusza równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 4); 5) art. 462, art. 463 i art. 464 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. w zw. z art. 6471 § 3, art. 5, art. 58, art. 3531 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość współpracy z podwykonawcami, a także możliwość wykonawcy do swobodnego kształtowania treści umowy z podwykonawcą w zakresie wynagrodzenia podwykonawcy oraz jego obowiązków gwarancyjnych, w sytuacji, w której dyspozycja art. 462 ustawy P.z.p. nie ogranicza wykonawcy w prawie do zlecenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, art. 463 i 464 ustawy P.z.p. wskazuje zaś, w jakim zakresie ta swoboda może zostać ograniczona, co w konsekwencji stanowi wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców i podwykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 5); 6) art. 436 pkt 2 w zw. z art. 437 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353 1 w zw. z art. 647 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 433 pkt 3 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień uprawniających zamawiającego do zmiany zasad wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcom bez określenia precyzyjnych zasad możliwej modyfikacji w tym zakresie, przy jednoczesnym braku zagwarantowania możliwości korekty wysokości należnego wynagrodzenia uwzględniającego następczą konieczność finansowania inwestycji po stronie wykonawców, co generuje ryzyka niemożliwe do skalkulowania, a w konsekwencji narusza równowagę stron umowy i prowadzi do nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego, obciążając wykonawców konsekwencjami wystąpienia okoliczności, za które nie ponoszą oni odpowiedzialności (zarzut nr 6); 7) art. 453 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 5 i 353 1 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień uzależniających zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad i usterek zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 7); 8) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 w zw. z art. 647 K.c. poprzez przyznanie zamawiającemu w ramach § 9 ust. 1 pkt 10 – 5 umowy prawa do odstąpienia od umowy w niedookreślonych sytuacjach, nie uwzględniających przyczyn zaistnienia danego zdarzenia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez zamawiającego tego mechanizmu (zarzut nr 8); 9) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 353 1 K.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy niespójnych, niejasnych i sprzecznych z przepisami postanowień umowy dotyczących zasad odbioru robót, przejęcia terenu robót i wypłaty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego, z których wynika, że tylko w przypadku odstąpienia od umowy, które nastąpiło z przyczyn za które wykonawca nie odpowiada zamawiający obowiązany jest do dokonania odbioru przerwanych prac, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora oraz wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 9); 10) art. 436 pkt 4 lit. b w zw. z art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58, art. 5 i art. 353 1 K.c. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień ograniczających możliwość dokonania zmian wysokości wynagrodzenia umownego należnego wykonawcy w sytuacji zmian mających wpływ na koszty realizacji zamówienia, a wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa do wysokości określonej przez zamawiającego, a nie wynikającej ze zmian wprowadzonych przez ustawodawcę, tj. poprzez sformułowanie tych postanowień w sposób sprzeczny z celem określonym w art. 436 pkt 4 lit. b ustawy P.z.p., stanowiąc obejście przepisów ustawy P.z.p. dotyczących wprowadzenia obowiązku zmiany wynagrodzenia w przypadku zmiany przepisów prawa, stanowiąc jednocześnie wyraz nadużycia prawa zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 10); 11) art. 439 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 58 w zw. z art. 353 1 K.c. poprzez sformułowanie w ramach umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzeczny z celem określonym w art. 439 ustawy P.z.p., determinując jej nieefektywność i nierealność, będąc jednocześnie postanowieniem skrajnie niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 11); 12) art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., art. 473 § 1, art. 58, art. 5 i art. 353 1 K.c. w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących wyłącznej i niczym nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy, tj. postanowień stanowiących nadmierne i nieadekwatne obciążenie wykonawcy w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, wymuszające na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej, co w konsekwencji uniemożliwia racjonalną kalkulację ceny oferty i jej przygotowanie, a tym samym działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużycia prawa do kształtowania postanowień umownych i jego pozycji dominującej, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców (zarzut nr 12). W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu. W piśmie z dnia 2 kwietnia 2025 roku odwołujący podniósł, co następuje: Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego (pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową i dokumentami rejestrowymi w aktach sprawy) wskazuję, iż Zamawiający dnia 2 kwietnia 2025 r. opublikował na stronie internetowej prowadzonego Postępowania zmianę treści SW Z (w załączeniu), determinującą brak podstaw do kontynuowania sporu wszczętego odwołaniem wniesionym przez Budimex S.A. dnia 17 marca 2025 r. (wprowadzone zmiany poruszają kwestie podnoszone w każdym z zarzutów zdefiniowanych w odwołaniu). Biorąc pod uwagę powyższe, podnoszę zasadność umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp jako, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Modyfikacje treści SW Z wyeliminowały spór pomiędzy stronami, wprowadzając zmiany do dokumentacji Postępowania wystarczające z perspektywy żądań podnoszonych w ramach odwołania przez Odwołującego (zmiany odnoszą się generalnie do każdego z zarzutów Odwołania). W konsekwencji, na podstawie §9 ust. 2 Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, wnoszę o wzajemne rozliczenie kosztów postępowania odwoławczego. Alternatywnie, w przypadku braku możliwości dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą umorzenia postępowania odwoławczego na ww. podstawie z jakichkolwiek względów, oświadczam, że wycofuję odwołanie z dnia 17.03.2025 r. w całości, wnosząc o umorzenie postępowania i zwrot 90% wpisu na podstawie §9 ust. 1 pkt. 3) lit. a) Rozporządzenia ws. kosztów. Do pisma odwołujący dołączył zmodyfikowaną w dniu 2 kwietnia 2025 roku SW Z oraz zmodyfikowany projekt umowy. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z dokonanej przez Izbę analizy treści zarzutów oraz zmodyfikowanych dokumentów, tj. SW Z i projektu umowy, wynika, że nie wszystkie zaskarżone postanowienia projektu umowy zostały przez zamawiającego zmodyfikowane. Nie zostało zmienione postanowienie § 8 ust. 7 projektu umowy w brzmieniu: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych należnych każdej ze stron nie może przekroczyć 30% wynagrodzenia umownego brutto” oraz § 4 ust. 4 pkt 26 projektu umowy w brzmieniu: „uporządkowanie terenu budowy po zakończeniu robót, zaplecza budowy, jak również terenów sąsiadujących zajętych lub użytkowanych przez Wykonawcę w tym dokonania na własny koszt renowacji zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku prowadzonych prac obiektów, fragmentów terenu dróg, nawierzchni lub instalacji”. Tym samym Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie brak jest podstaw do umorzenia postępowania na podstawie art. 538 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W piśmie z dnia 2 kwietnia 2025 roku odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie z dnia 17 marca 2025 roku w przypadku braku możliwości dokonania przez Krajową Izbę Odwoławczą umorzenia postępowania odwoławczego na ww. podstawie z jakichkolwiek względów. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie zgodnie z art. 520 ust. 1 i 2 P.z.p. oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………....……. …

…Sygn. akt: KIO 1684/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszkówstanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1684/24 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa pawilonu Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego DiM w Lublinie przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie”,zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.05. 2024 r. pod nr 2024/S 086- 259961 przez: Szpital Neuropsychiatryczny im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnej w Lublinie, ul. Abramowicka 2, 20-442 Lublin zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „ustawy PZP”albo „pzp”. W tym samy dniu zostały opublikowane postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (poprzez platformę Marketplanet). Dnia 13.05.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem postanowień SW Z złożył STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zwany dalej: „STRABAG Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Kopia odwołania przesłana do Zamawiającego tego samego e-mailem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.1. naruszenie art. 436 pkt 2), art. 447 ust. 1 pkt 1), art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i 654 KC poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 40 Projektu Umowy, że: „W przypadku stwierdzenia wad podczas odbioru robót Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonane roboty po ich usunięciu, potwierdzone stosownym protokołem pousterkowym. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”, co oznacza, że w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad, nawet o charakterze nieistotnym, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia należnego na rzecz wykonawcy, co stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z § 4 Projektu Umowy i roz. XXVI SW Z (5% ceny całkowitej podanej w ofercie brutto), które to zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi górny limit zabezpieczenia, jakiego może domagać się Zamawiający zgodnie z art. 452 ust. 2 ustawy PZP, a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania płatności przekraczają ten próg i stanowią o naruszeniu ustawy PZP. Co więcej, zgodnie z art. 647 KC, podstawowym obowiązkiem Zamawiającego (inwestora) jest odbiór robót budowlanych, a w konsekwencji zapłata za ich zrealizowanie. Zatem wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad w robotach budowlanych nadaje charakter bezusterkowości temu odbiorowi i tym samym stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego przepisu, bowiem Zamawiający (inwestor) może uchylić się od odbioru (w konsekwencji od zapłaty) wyłącznie w przypadku, gdy zostaną stwierdzone wady o charakterze istotnym; I.2. naruszenie art. 433 pkt 4) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 6 i 7 oraz § 16 ust. 1 pkt 12 Projektu Umowy uprawnienia do jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron, co stanowi klauzulę abuzywną, bowiem zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem PZP, w takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest wskazanie minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron; I.3. naruszenie art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 11 lit. b. Projektu Umowy, że wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej faktury oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wykonawca nie zalega z żadnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do nich, podczas gdy: 1) przedstawienie dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców może warunkować drugiej i następnej części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty; 2) zapłata części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy może być uwarunkowana przedstawieniem dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców i dalszych podwykonawców; I.4. naruszenie art. 437 ust. 1 pkt 3) i 447 ust. 1 ustawy PZP poprzez uzależnienie w § 2 ust. 11 lit. b. i ust. 13 Projektu Umowy dokonania płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczeń własnych podwykonawców i dalszych podwykonawców, podczas gdy wyżej przytoczone przepisy ustawy PZP nie zawężają pojęcia dowodu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, dopuszczając legitymowanie się przez wykonawcę każdym dokumentem, który potwierdza zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom; I.5. naruszenie art. 447 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP poprzez zastrzeżenie w § 2 ust. 14 Projektu Umowy uprawnienia Zamawiającego do powstrzymania się z zapłatą całości wynagrodzenia w przypadku, gdy wykonawca wraz z fakturą nie przedstawi oświadczeń podwykonawców lub dalszych podwykonawców o stanie rozliczeń, podczas gdy zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem ustawy PZP, w takiej sytuacji Zamawiający uprawniony jest wstrzymać zapłatę wynagrodzenia wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających - z nieprzedstawionych dowodów zapłaty; I.6. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC i w zw. z 395 KC poprzez zastrzeżenie w § 3 ust. 11 Projektu Umowy, że: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu Wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy (…)”, co oznacza, że Zamawiający zastrzega na swoją rzecz prawo do umownego wykonawstwa zastępczego po odstąpieniu od umowy, bądź jej części, podczas gdy zgodnie z art. 395 § 2 KC, w razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za niezawartą, a więc oparty o nią stosunek prawny wygasa w całości, bądź w części, co powoduje brak możliwości wykonywania robót na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy (zastępczo) skoro nastąpiło wygaśnięcie stosunku zobowiązaniowego, I.7. naruszenie art. 436 pkt 1) ustawy PZP poprzez określenie w § 5 ust. 1 Projektu Umowy terminu wykonania zamówienia sztywną datą kalendarzową, podczas gdy zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem termin ten powinien zostać oznaczony w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach liczonych od określonego zdarzenia; I.8. naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 i art. 647 KC poprzez zastrzeżenie w § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy obowiązku załączenia przez wykonawcę do wniosku o odbiór końcowy oświadczeń finansowych składanych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie odbioru, którego przedmiotem jest techniczna ocena wykonanego obiektu. Dokumenty finansowe takie, jak oświadczenia finansowe podwykonawców lub dalszych podwykonawców nie są niezbędne do technicznej oceny obiektu w ramach obowiązku zamawiającego (inwestora) dokonania odbioru. Wymaganie złożenia dokumentów finansowych wraz z wnioskiem o dokonanie odbioru końcowego może zablokować dokonanie odbioru robót budowlanych z przyczyn oderwanych od technicznej oceny, a nawet z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Zatem Zamawiający może odmówić odbioru (nie przystąpić do odbioru) nawet jak obiekt nie jest obarczony wadami istotnymi a tylko wystąpienie wad istotnych może być podstawą odmowy dokonania odbioru końcowego; I.9. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez dublowanie kar umownych, to jest przewidzenie kar umownych dwukrotnie za naruszenie tych samych zobowiązań Wykonawcy: 1) za zwłokę w usunięciu wad lub usterek stwierdzonych podczas odbioru, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy w wysokości 0,02% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; 2) za zwłokę w terminie wykonania zamówienia, która to kara umowna została zastrzeżona raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki, a drugi raz w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy w wysokości 0,04% wynagrodzenia netto za każdy dzień zwłoki; I.10. naruszenie art. 16 pkt 1) - 3) ustawy PZP i art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 3531 KC i art. 647 KC w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 KC i 473 § 1 KC poprzez wykorzystanie swojej uprzywilejowanej pozycji i zastrzeżenie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy kar umownych w wysokości 5% wynagrodzenia netto za każdy przypadek naruszenia obowiązków w zakresie zgłaszania umów podwykonawczych, a które to kary są rażąco wygórowane, nieproporcjonalne do charakteru naruszeń obowiązków, mających funkcję wyłącznie represyjną, a nie prewencyjną lub mobilizującą, odbiegających od praktyki rynkowej, mogących prowadzić do nieuzasadnionego bezpodstawnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego; Odwołujący wnioskował o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności: II.1. w zakresie zarzutu nr I.1 – Odwołujący wnioskuje modyfikację § 2 ust. 40 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku gdy w toku odbioru stwierdzone zostaną wady o charakterze istotnym, Zamawiający uprawniony będzie odmówić dokonania ich odbioru (odpowiednio częściowego, bądź końcowego). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z postanowieniami Projektu Umowy faktury częściowe i końcowa będą wystawiane w oparciu o protokoły odbioru robót. Zatem odmowa dokonania odbioru w konsekwencji skutkować będzie wstrzymaniem zapłaty wynagrodzenia za roboty, które dotknięte są wadą istotną. Proponowana zmiana doprowadzi do zgodności postanowienia z przepisami prawa, w szczególności z art. 647 KC i wpisuje się w ugruntowaną linię orzeczniczą Sądu Najwyższego, że odmowę odbioru robót uzasadniają wyłącznie wady o charakterze istotnym. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 40 Projektu Umowy: „W przypadku gdy w toku odbioru robót stwierdzone zostaną wady istotne, tj. uniemożliwiające użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, Zamawiający może odmówić odbioru robót. Dotyczy to zarówno robót z odbiorem częściowym jak i końcowego odbioru robót”. II.2. w zakresie zarzutu nr I.2 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie do Projektu Umowy postanowienia określającego minimalną wartość lub wielkość przedmiotu zamówienia. W ten sposób Projekt Umowy zostanie doprowadzony do zgodności z art. 433 pkt 4) ustawy PZP. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: „Wartość prac zaniechanych lub zmniejszenia ilości robót na podstawie decyzji Zamawiającego nie przekroczy 5% wartości wynagrodzenia netto określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy. Oznacza to, że minimalna wartość przedmiotu zamówienia, która pozostanie w zakresie wykonawcy wynosi 95% wartości wynagrodzenia netto, określonego w § 2 ust. 1 niniejszej umowy”. II.3. w zakresie zarzutu nr I.3 – Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie w § 2 ust. 11 Projektu Umowy modyfikacji, zgodnie z którymi obowiązek przedłożenia dowodów zapłaty będzie warunkował zapłatę drugiej i każdej kolejnej części wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, a dowody zapłaty będą dotyczyć wyłącznie wymagalnego wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 2 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy (…)”. II.4. w zakresie zarzutu nr I.4 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 11 lit. b) oraz § 2 ust. 13 Projektu Umowy w taki sposób, że wykonawca na potwierdzenie zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców będzie mógł przedstawić nie tylko oświadczenia własne podwykonawcy i dalszych podwykonawców, lecz również inne dokumenty potwierdzające zapłatę na rzecz tych podmiotów. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy. Proponowana treść zmian w zakresie § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy uwzględnia zmiany przedstawione w pkt II.3 powyżej: § 12 ust. 11 lit. b) Projektu Umowy: „W przypadku realizacji przedmiotu umowy z udziałem Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, Wykonawca zobowiązany jest załączyć do każdej drugiej i każdej kolejnej wystawionej przez siebie faktury: (…) b. oświadczenie Podwykonawcy, dalszego Podwykonawcy iż Wykonawca nie zalega z żadnymi wymagalnymi zobowiązaniami finansowymi w stosunku do niego a wynikającymi z zawartej między nimi umowy dotyczącej realizacji przedmiotu zamówienia określonego w § 1 niniejszej umowy lub inny dowód zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy (…)”. § 12 ust. 13 Projektu Umowy: „Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę w oparciu o protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy, zatwierdzony przez Zamawiającego po wcześniejszym przedstawieniu Zamawiającemu oświadczeń Podwykonawców i dalszych Podwykonawców lub innych dowodów zapłaty potwierdzających, że otrzymali należne im wymagalne wynagrodzenie”. II.5. w zakresie zarzutu nr I.5 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 2 ust. 14 Projektu Umowy w taki sposób, że w przypadku nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, Zamawiający wstrzyma zapłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. § 2 ust. 14 Projektu Umowy: „Jeżeli Wykonawca nie przedstawi wraz z fakturą VAT dokumentów, o których mowa w ust. 13, Zamawiający jest uprawniony do wstrzymania wypłaty należnego Wykonawcy wynagrodzenia w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców do czasu przedłożenia przez Wykonawcę stosownych dokumentów. Wstrzymanie przez Zamawiającego zapłaty do czasu wypełnienia przez Wykonawcę wymagań nie skutkuje niedotrzymaniem przez Zamawiającego terminu płatności i nie uprawnia Wykonawcy do żądania odsetek”. II.6. w zakresie zarzutu nr I.6 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 3 ust. 11 Projektu Umowy w ten sposób, że Zamawiający uprawniony będzie do umownego prawa podjęcia działań zastępczych na koszt i ryzyko wykonawcy po uprzednim wezwaniu wykonawcy do zakończenia prac. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 3 ust. 11 Projektu Umowy: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub części wezwaniu Wykonawcy do zakończenia prac w odpowiednim terminie może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy. Uprawnienie takie nie będzie Zamawiającemu przysługiwało, gdy niewykonanie przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie nastąpi na polecenie Zamawiającego”. II.7. w zakresie zarzutu nr I.7 – Odwołujący wnioskuje o oznaczenie terminu wykonania zamówienia w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, a zdarzeniem, od którego termin ten rozpocznie swój bieg powinno być przekazanie terenu budowy, bądź zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 5 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. ... dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od protokolarnego przekazania terenu budowy Wykonawcy”, ewentualnie – „Wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot umowy w terminie do dnia 31.12.2025 r. … dni/tygodni/miesięcy/lat, licząc od dnia zawarcia niniejszej umowy”. II.8. w zakresie zarzutu nr I.8 – Odwołujący wnioskuje o wykreślenie § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy tak aby wyeliminować uzależnienie przystąpienia do odbioru końcowego od kwestii rozliczeń z podwykonawcami. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 6 lit. f) Projektu Umowy: „Do wniosku o dokonanie odbioru końcowego Wykonawca załącza ponadto (…) f) oświadczenie podwykonawców na zawarcie umowy z którymi Zamawiający wyraził zgodę w trybie art. 647 (1) KC, że ich roszczenia finansowe za wykonane roboty zostały zaspokojone (…)”. II.9. w zakresie zarzutu nr I.9 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację Projektu Umowy w ten sposób, że jedno zdarzenie stanowiące niewykonanie zobowiązania, bądź jego nienależyte wykonanie będzie podlegać jednokrotnej penalizacji. W tym celu Odwołujący postuluje usunięcie z Projektu Umowy kary umownej zastrzeżonej w § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy oraz § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy, bowiem zdarzenia, o których w nich mowa objęte zostały już sankcją kary umownej odpowiednio w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. h) Projektu Umowy i § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e) Projektu Umowy. W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 10 ust. 16 pkt 4) Projektu Umowy: „zostaną stwierdzone nieistotne wady lub usterki możliwe do usunięcia i umożliwiające użytkowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem, bądź jeśli Wykonawca nie przekazał całości dokumentów, o których mowa w ust. 6. Strony podpiszą Protokół Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Strony opracują i podpiszą Protokół Wad i Usterek stanowiący załącznik do Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia, w którym zostaną wskazane stwierdzone przez Zamawiającego w toku Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wady lub usterki bądź wskazane zostaną nieprzekazane przez Wykonawcę dokumenty oraz wyznaczony zostanie termin na ich usunięcie bądź przekazanie. Usunięcie ww. wad i usterek lub przekazanie dokumentów, nastąpi w terminie do 14 dni kalendarzowych od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek.Zamawiający naliczy kary umowne w wysokości 500 zł za każdy dzień zwłoki w usunięciu wad lub usterek bądź przekazania dokumentów, tzn. 500 zł za każdy dzień zwłoki licząc od 15- go dnia kalendarzowego po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia wraz z Protokołem Wad i Usterek. Podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Zamówienia nie zwalnia Wykonawcy z wykonania wszelkich ewentualnych robót, usług uzupełniających, wymaganych przez odpowiednie organy administracji publicznej oraz organy opiniujące do wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu/ów stanowiących przedmiot inwestycji”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b) Projektu Umowy: „za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w wykonaniu robót budowlanych w stosunku do terminu wskazanego w § 5 umowy - w wysokości 0,1% wynagrodzenia netto za wykonanie robót budowlanych, wskazanego w § 2 ust. 1 umowy”. II.10. w zakresie zarzutu nr I.10 – Odwołujący wnioskuje o modyfikację § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) – p) Projektu Umowy poprzez obniżenie wysokości tych kar umownych w sposób proporcjonalny do charakteru naruszenia, a także adekwatny do funkcji, którą te kary umowne pełnią, tj. funkcji prewencyjnej i stymulującej. Zdaniem Odwołującego wartość tych kar umownych powinna zostać określona kwotowo co jest powszechnie stosowane w praktyce rynku zamówień publicznych, ewentualnie powinna być odnoszona do wysokości wynagrodzenia wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany, W celu zasygnalizowania kierunku zmiany Projektu Umowy, Odwołujący poniżej wskazuje proponowaną treść zmian Projektu Umowy: § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy 2.000 zł ewentualnie § 13 ust. 1 pkt 1) lit. n) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 0,5% 5% wynagrodzenia netto,o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy wynagrodzenia netto wynikającego z umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. o) Projektu Umowy: „za nieprzedłożenie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”; § 13 ust. 1 pkt 1) lit. p) Projektu Umowy: „za brak zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 2.000 zł 5% wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy”. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 30.03.2024 r. udzielonego przez dwóch Cz. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z załączonym do odwołania dokumentem rejestrowym. Zamawiający w dniu 14.05.2024 r. (poprzez platformę Marketplanet) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 27.05.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, gdzie stwierdził: „-uwzględniam zarzuty odwołania w części, tj. z wyjątkiem zarzutu z Pkt I.7 (żądanie Pkt II.7) -w zakresie Pkt I.7 (żądanie II.7) wnoszę o oddalenie Odwołania w tej części - wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu – wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 17 maja 2024 r. na okoliczność uwzględnienia żądań Odwołującego 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu- wniosku o dofinansowanie projektu na okoliczność wskazania daty wykonania przedmiotu umowy uzasadnionej obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego, tj. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE.” Stwierdził, że: „(…) W dniu 13 maja 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego odwołanie Strabag Sp. z o.o. dotyczące wskazanych postanowień załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia- Projektu umowy. W toku postępowania Odwołujący wniósł, m.in. w dniu 10 maja 2024 r., o wyjaśnienie treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym wskazanych postanowień projektu umowy. W toku opracowywania odpowiedzi na pytania wykonawców wpłynęło do Zamawiającego opisane na wstępie odwołanie. W dniu 17 maja 2024 r. ogłoszenie o sprostowaniu zostało przekazane przez Zamawiającego do publikacji. W dniu 21 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu opublikowane wyjaśnienia. Jak wynika z treści wyjaśnień z 17 maja 2024 r. zarzuty i związane z nimi żądania zmian w Projektowanych postanowieniach umowy, zostały uwzględnione (z wyjątkiem Pkt II.7, co Zamawiający uzasadnia poniżej). Odnosząc się po kolei do żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu: -z pkt II.1- uwzględnione w pyt.23 wyjaśnień Zamawiającego z 17 maja 2024 r. (Odwołujący zarzucił, że § 2 ust.40 Projektu Umowy dotyczy jakichkolwiek wad, wskazał, że wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia jakichkolwiek wad narusza art.647 k.c., Odwołujący wniósł o zmianę i określenie ich jako „wad istotnych”, Zamawiający uwzględnił zmianę, poprzez wskazanie, że chodzi o „wady istotne, tj. uniemożliwiające lub utrudniające użytkowanie przedmiotu umowy (…)”. Wada istotna utrudnia, a wręcz uniemożliwia prawidłowe użytkowanie nieruchomości. Wada istotna może być wadą usuwalną, a także nie musi uniemożliwiać korzystanie z nieruchomości, jest to wada, która w sposób zauważalny wpływa na sposób korzystania z budynku, jego funkcjonalność (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego e Wrocławiu z 2 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 1394/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 24 maja 2016 r., sygn. akt I ACa 899/15). -z pkt II.2- uwzględnione w pyt.19 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.3 - uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.4- uwzględnione w pyt.21 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.5- uwzględnione w pyt.22 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.6- uwzględnione jako modyfikacja Zamawiającego w wyjaśnieniach Zamawiającego -z pkt II.8- uwzględnione w pyt.46 wyjaśnień Zamawiającego -z pkt II.9 - uwzględnione w pyt.40 i 39 wyjaśnień Zamawiającego (kara umowna zastrzeżona w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. b. Projektu Umowy dotyczy zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, została zdublowana następnie w § 13 ust. 1 pkt 1) lit. e), dlatego Zamawiający usunął zdublowany zapis pkt e), zaś z pkt b), który tę kwestie regulował jako pierwszy, co logiczne, zostawił; jest to zgodne z zarzutem z Pkt I.9, co Zamawiający uwzględnił). -z pkt II.10-uwzględnione w pyt.12, 13 i 14. Odnosząc się natomiast do żądania określonego w pkt II.7, Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Przepis ten wprowadza zobowiązanie do określania terminu wykonania umowy, w jednostkach czasu (dniach, tygodniach, latach), chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną, niezależną od zamawiającego np. w przypadku projektów finansowanych ze środków UE (tak też w wyjaśnieniach praktycznych do art.436 PZP, Lex). Termin na realizację przedmiotu umowy ustanowiony na 31.12.2025 r. wynika z wniosku o dofinansowanie projektu "Poprawa dostępności doświadczeń zdrowotnych w zakresie opieki psychologicznej, psychiatrycznej i leczenia uzależnień dzieci i młodzieży poprzez utworzenie Regionalnego Centrum Zdrowia Psychicznego Dzieci i Młodzieży przy Szpitalu Neuropsychiatrycznym im. Prof. M. Kaczyńskiego w Lublinie" i podpisanej na jego podstawie umowy nr FELU.07.08_IZ.00-001/24-00 z dnia 5 kwietnia 2024 r. Jak wynika z przedłożonego wniosku o dofinansowanie, termin zakończenia Budowy pawilonu to 31 grudnia 2025 r. (s.10 wniosku). Zamawiający nie może dokonać zmiany terminu określonego w tym przypadku datą, gdyż jest związany danymi z wniosku i podpisaną umową o dofinansowanie (…)”. Odpowiedż na odowłanie została podpisana przez radce prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 22.05.2024 r. udzielonego przez p. o. Dyrektora Szpitala Neuropsychiatrycznego im. Prof. M.K. Samodzielny Publiczny Zakład Publiczny Opieki Zdrowotnejw Lublinie osobe ujawnioną w załączonym odpisie KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. W dniu 29.05.2024 r. (e-mailem) Odwołujący złożył pismo procesowe w ramach którego wskazał, iż: „(…) 1. na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) – dalej „ustawa PZP” – cofam Odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7; 2. z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w Odwołaniu (zarzuty nr I.1 – I.6) i cofnięcie pozostałych zarzutów (zarzut nr I.7) przez Odwołującego, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. W związku z powyższym wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrówz dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), to jest o wzajemne zniesienie kosztów postępowania odwoławczego i orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od Odwołania. (…)”. Pismo procesowe podpisał radca prawny tak jak odwołanie. W dniu 31.05.2024 r. na mocy zarządzenia z 24.05.2024 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. Na posiedzeniu nikt się nie stawił, tak Zamawiający, jak i Odwołujący prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Dowód zawiadomienia w aktach sprawy. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części (zarzuty od nr I.1 do I.6, jak i zarzuty od nr I.8 do I.10), a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane (zarzut nr I.7). Niniejsze wynika jednoznacznie z odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi wyjaśnień z 17.05.2024 r. /Wyjaśnienia -I/ (uwzględnienie zarzutów od nr I.1 do I.6, jak i zarzutów od nr I.8 do I.10) /Zamawiający używa przy ich numeracji w odpowiedzi na odwołanie II.1 do II.6, jak i II.8 do II 10, ale są to te same zarzuty/. Nadto, z pisma procesowego Odwołującego (wycofanie odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, to jest w zakresie zarzutu nr I.7). W piśmie Odwołującego znajduje się omyłka pisarska co do numerów uwzględnionych zarzutów, jednakże oświadczenie co do wycofanego zarzutu i kontekst czynności jest jednoznaczny. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem: W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ​W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2533/23 WYROK z dnia 15 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź) przy udziale: A.Wykonawcy MIRBUD S.A. (ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, B.Wykonawcy Skanska S.A. (Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem 1,4,5,6,7 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w odwołaniu pod numerem 2,3 i nakazuje: - wykreślenie postanowienia §9 ust. 11 wzoru umowy (załacznik do SW Z), jako nieznajdującego podstawy prawnej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, - dokonanie zmiany w §9 ust. 7 lit a) i b) wzoru umowy (załacznik do SW Z) poprzez doprowadzenie do zgodności z art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Przawo zamówień publicznych w związku z art. 447 ust 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 3. kosztami postępowania obciąża: - Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w wysokości 2/3, - Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź) w wysokości 1/3, 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków), - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź), 3.2. zasądza od Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź)na rzecz Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków)kwotę 5700 zł 00 gr (pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 1/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1200 zł 00 gr (dwa tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem 1/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.3. zasądza od Odwołującego STRABAG sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków)na rzecz Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90-419 Łódź)kwotę 2400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Sygn. akt: KIO 2533/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn. „Budowa Budynku Radioterapii w ramach Drugiego etapu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi wraz z Akademickim Ośrodkiem Onkologicznym - roboty wykończeniowe z dostawami’. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 156-498397. Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w §3 ust. 6 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy uprawnienia Zamawiającego do powierzenia - na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy - realizacji dalszych prac innemu wykonawcy po uprzednim odstąpieniu o od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części, co stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty wykonawca nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy, co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. 2)art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) ustawy Kodeks cywilny poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w §9 ust. 11 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy nieprzewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych dodatkowej formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, polegającej na przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania w ramach każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac części jej wartości w wysokości 20%, mającej stanowić wartość pozwolenia na użytkowanie obiektu, podczas gdy ustawa ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewiduje takiej formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Zamawiający w §13 ust. 1 wzoru umowy ustanowił już zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy, a więc w wysokości maksymalnej dopuszczonej ustawą PZP. 3)art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 447 ust 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień wprost sprzecznych z powyższymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim w §9 ust. 7 lit. a) i b) Załącznika nr 3 do SWZ - wzór umowy Zamawiający wskazuje, że jeśli w wyniku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji, wykonawca nie będzie mógł przedłożyć oświadczeń jednego lub większej ilości podwykonawców, to wówczas Zamawiający uprawniony będzie do wypłaty wykonawcy wynagrodzenia pomniejszonego o kwotę sporną powiększoną o 20 % jej wartości, która podlegać będzie zatrzymaniu do czasu rozwiązania sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą (w przypadku jeśli wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych), bądź Zamawiający uprawniony będzie do wypłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia pomniejszonego o kwoty zatrzymane na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego wraz z uprawnieniem do zatrzymania kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy powiększonej o 20% (w przypadku jeśli wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych) podczas, gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. 4)art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz 484 ust. 1 w zw. z art. 494 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i zastrzeżenie w §15 ust. 4 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy postanowienia zgodnie z którym odstąpienie przez którąkolwiek ze stron od zawartej umowy w całości nie powoduje uchylenia obowiązku zapłaty kar umownych z tytułu zdarzeń zaistniałych w okresie jej obowiązywania, czyli dopuszczenie wprost przez Zamawiającego możliwości dokonania kumulacji kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z pozostałymi karami umownymi - w tym z tytułu zwłoki wykonawcy w stosunku do któregokolwiek z terminów pośrednich w realizacji umowy, podczas gdy nie może być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania z karą umowną za niewykonanie zobowiązania. 5)art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1), 58 § 1 i 2 i 5 ustawy Kodeks cywilny poprzez sformułowanie §20 ust. 16 oraz 19 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. 6)art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 16 oraz 99 ust. 1 i 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, to jest poprzez skonstruowanie postanowień umowy w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego i godzi w naturę stosunku prawnego, tj. poprzez nałożenie w §5 ust. 3 Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy obowiązku ponoszenia przez wykonawcę wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione Zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów), czyli nałożenia na wykonawcę obowiązku skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty wykonawca nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy, co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. 7)art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 353(1) KC i art. 647 KC w zw. z art. 483 KC i art. 473 §1 KC ze względu na zastrzeżenie w §15 ust. 1 lit. j) i p) Załącznika nr 3 do SW Z - wzór umowy kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, poprzez sformułowanie kar umownych w sposób niejasny, ogólnikowy i przyznający Zamawiającemu arbitralne uprawnienie do oceny czy podstawa do nałożenia kary umownej zaistniała czy nie i tym samym uniemożliwiający Wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją Umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem Wykonawcy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie następujących czynności - zmiany treści SW Z oraz wzoru Umowy stanowiącego zał. nr 3 do SWZ poprzez: - w zakresie zarzutu nr 1 - Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia §3 ust. 6 w całości, jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne i nakładającego na wykonawcę obowiązku przyjęcia na siebie ryzyka niemożliwego do skalkulowania na etapie składania oferty; - w zakresie zarzutu nr 2 - Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia §9 ust. 11 w całości, jako nieznajdującego podstawy prawnej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz KC; - w zakresie zarzutu nr 3 - Odwołujący wniósł o dokonanie stosownych zmian w §9 ust. 7 li. a) i b) poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 447 ust 1 i 2 w następujący sposób: - §9 ust. 7 lit. a): „Jeśli Wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, wedle załącznika nr 7 do niniejszej umowy lub innej treści zaakceptowanej przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy wynagrodzenie pomniejszone o kwotę sporną". powiększoną o 20 % jej wartości, która podlegać będzie zatrzymaniu do czasu rozwiązania sporu pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego, z tym jednak, iż Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku, gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy" - §9 ust. 7 lit. b): „Jeśli Wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, o którym mowa powyżej, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy Wynagrodzenie pomniejszone o kwoty zatrzymane na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego". Zamawiający uprawniony będzie do zatrzymania kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy powiększonej o 20%. Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy”. - w zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o wykreślenie postanowienia §15 ust. 4 w całości, jako stanowiącego nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne poprzez umożliwienie - w przypadku odstąpienia przez Zamawiającego od umowy - kumulowania przez Zamawiającego kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania i kary umownej za niewykonanie zobowiązania, podczas gdy wierzyciel (Zamawiający) nie może zażądać zapłaty obu wymienionych kar umownych, gdyż wzajemnie się one wykluczają ponieważ odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki w stan niewykonania zobowiązania strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kary przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania z wyłączeniem możliwości równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. - w zakresie zarzutu nr 5 Odwołujący wniósł o dokonanie zmiany §20 ust. 16 oraz 19 poprzez nadanie im treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa tak, aby umożliwić realną waloryzacje wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze wskaźnik wyjściowy tj. odwołanie się do realnego poziomu zmian wskaźnika cen produkcji budowlano montażowych publikowany przez Prezesa GUS. Punktami krytycznymi jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji są: - § 20 ust. 16 Umowy warunkujący waloryzację od co najmniej zmiany wskaźnika na poziomie 15% - gdzie taka sytuacja występuje wyłącznie w okresach poważnych, nieprzewidywalnych wzrostów cen, gdzie określone Umową obecne warunki na przestrzeni ostatnich lat rejestrowane są dopiero od czasu ataku Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy, - § 20 ust. 19 zakładający poniesienie przez Zamawiającego wyłącznie połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu nierealnych i nierynkowych warunków uruchomienia waloryzacji jak powyżej zwiększa dodatkowo ryzyko zmiany cen - w zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący wniósł o dokonanie stosownych zmian w §5 ust. 3 poprzez doprowadzenie go do zgodności z przepisami art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 16 oraz 99 ust. 1 ustawy PZP w następujący sposób: §5 ust. 3; „Wykonawca ponosił będzie koszty zużycia mediów obejmujące koszty: wody, energii cieplnej i elektrycznej, a także wszelkich innych mediów wykorzystywanych w ramach realizacji umowy, do dnia odbioru końcowego. Od chwili przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione Zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów). W zakresie pozostałych mediów (z wyłączeniem energii cieplnej) Wykonawca zobowiązany jest do zamontowania podliczników mediów, których wskazania stanowić będą podstawę obciążenia Wykonawcy przez Zamawiającego kosztem ich zużycia. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego i potrącane z opłacanej faktury Wykonawcy. W przypadku, gdyby Wykonawca z jakiegokolwiek powodu nie zamontował podliczników, zobowiązany będzie do ponoszenia zryczałtowanych kosztów mediów, które strony ustalają na: energia elektryczna 1 %, woda i ścieki 0,5 % z każdej faktury wystawionej przez Wykonawcę, bez względu na to, czy Zamawiający uznał zasadność jej płatności czy nie. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego z 7 - dniowym terminem płatności. Zamawiający uprawniony będzie do potrącenia należności z tytułu opłat za media z zobowiązaniami względem Wykonawcy wynikającymi z niniejszej umowy. - w zakresie zarzutu nr 7 Odwołujący wniósł o zmianę zapisów wzoru Umowy w zakresie kar umownych poprzez usunięcie z §15 ust. 1 Załącznika nr 3 do SW Z - przepisów oznaczonych literami j) i p) w całości, jako stanowiących nadużycie prawa Zamawiającego do kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne poprzez przyznanie sobie pełnej dowolności w ustalaniu czy podstawa do nałożenia kary umownej zaistniała czy nie. Uprawnienie Zamawiającego do powierzenia - na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy - realizacji dalszych prac innemu wykonawcy po uprzednim odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części. Odwołujący żądał usunięcia postanowienia §3 ust. 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z. Jak wyjaśnił, żądanie związane jest z tym, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć na etapie składania oferty ryzyka oraz kosztu powierzenia realizacji robót innemu wykonawcy po uprzednim odstąpieniu od umowy przez Zamawiającego w całości lub w części - w tym zwłaszcza skalkulowania wysokości związanego z tym hipotetycznego kosztu jaki wykonawca byłby zobowiązany ponieść. Ryzyko oraz koszt wystąpienia sytuacji w której - po pierwsze zamawiający odstąpi od umowy w całości lub części oraz - po drugie wykonawca zobowiązany będzie ponieść wszelkie koszty wykonania prac przez innego wykonawcę jest okolicznością, której nie da się określić ani oszacować. Jest to więc ryzyko przyjęcia na siebie ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji, które to ryzyko mogą przyjąć na siebie wyłącznie wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe - co wprost narusza dyspozycję art. art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odwołujący zaznaczył, że swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że nałożenie na wykonawcę obowiązku przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji - jak ryzyko wystąpienia sytuacji odstąpienia przez zamawiającego od umowy w całości lub części połączone z ryzykiem poniesienia przez wykonawcę kosztów wykonawstwa zastępczego przez innego wykonawcę w zakresie nieustalonym wprost w umowie prowadzi do naruszenia przepisów art. 353(1) w zw. z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zastrzeżenie nieprzewidzianej w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych dodatkowej formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, polegającej na przyznaniu Zamawiającemu uprawnienia do zatrzymania w ramach każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac - części jej wartości w wysokości 20%. Zamawiający w §9 ust. 11 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z przewidział, że 20% każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac jest „wartością pozwolenia na użytkowanie obiektu, stanowiącego potwierdzenie przez właściwe urzędy prawidłowości wykonania prac", wobec czego gdyby wykonawca nie zakończył realizacji przedmiotu umowy i nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektów objętych przedmiotem umowy, to wówczas należne mu wynagrodzenie zostanie obliczone zostanie zgodnie z pozycjami kosztorysowymi określonymi w kosztorysie ofertowym poprzez pomniejszenie go o równowartość 20% wartości kosztorysowej wszystkich zrealizowanych i zafakturowanych prac i dostaw objętych przedmiotem umowy. Zdaniem Odwołującego, zakwalifikowanie w powyższym przepisie 20% każdej pozycji kosztorysowej stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę ponad to wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i które to zabezpieczenie Zamawiający już we wzorze umowy przewidział w §13 - poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy. W ocenie Odwołującego niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych jest wstrzymywanie przez zamawiających płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacjach nieznajdujących wprost podstawy prawnej. Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę. Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym żądanie od wykonawcy wniesienia dodatkowego zabezpieczenia w postaci kaucji w wysokości 20% wartości każdej pozycji kosztorysowej, która to kaucja może przepaść na rzecz Zamawiającego w przypadkach które Zamawiający w sposób arbitralny dyktuje we wzorze umowy nie znajduje podstaw w ustawie Prawo zamówień publicznych co powoduje, że postanowienie §3 ust. 11 powinno zostać usunięte ze wzoru umowy w całości. Przyznanie Zamawiającemu pozaustawowych uprawnień do pomniejszania wynagrodzenia wykonawcy o dodatkowy narzut 20% wartości kwoty spornej (w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji), bądź zatrzymania wynagrodzenia wykonawcy w wysokości kwoty spornej (w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji) powiększonej o dodatkowy narzut w wysokości 20% nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy. Zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający wprowadził do wzoru umowy w §9 ust. 7 lit. a) i b) dodatkowy narzut (kaucję), którą uprawniony jest zatrzymać w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą - wynoszącą odpowiednio 20% kwoty spornej (w przypadku wypłaty przez zamawiającego wynagrodzenia wykonawcy gdy wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych), bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy (w przypadku gdy wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenia stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych). W rezultacie, nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w dodatkowej - nieznanej prawu zamówień publicznych - wysokości wynoszącej 20% kwoty spornej, bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu podwykonawcy - podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się jedynie wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Zdaniem Odwołującego, §9 ust. 7 lit. a) i b) wzoru Umowy w treści nadanej mu przez Zamawiającego jest wprost sprzeczny z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia zamawiającego do wstrzymania wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy w wysokości ponad tą określoną w 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych jest wstrzymywanie przez zamawiających płatności na rzecz wykonawców lub odmowa wypłaty w sytuacji, gdy wykonawca nie zdoła przedłożyć oświadczenia podwykonawców lub dalszego podwykonawcy - co może także nastąpić z przyczyn od niego niezależnych (np. ogłoszenie upadłości przez podwykonawcę). Taka sytuacja może prowadzić do zatorów płatniczych, zachwiania płynności rozliczania inwestycji i kondycji finansowej wykonawcy. Wstrzymywanie płatności powoduje też niezasadne i niezgodne z przepisami kredytowanie inwestycji przez wykonawcę. Art. 647 kodeksu cywilnego stanowi, że przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do kumulowania kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy z pozostałymi karami umownymi - w tym z tytułu zwłoki wykonawcy w stosunku do któregokolwiek z terminów pośrednich w realizacji umowy - w przypadku odstąpienia od umowy w całości lub niewykonanej części. Zamawiający w §15 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z wskazał, że odstąpienie przez którąkolwiek ze stron od zawartej umowy w całości lub niewykonanej części nie powoduje uchylenia obowiązku zapłaty kar umownych z tytułu zdarzeń zaistniałych w okresie jej obowiązywania. Jak wyjaśnił Odwołujący, zapis powyższy uprawnia Zamawiającego do kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania i kary umownej za niewykonanie zobowiązania. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że wierzyciel nie może zażądać zapłaty równolegle dwóch kar umownych - za odstąpienie od umowy oraz kary związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, ponieważ kara umowna za nienależyte wykonanie zobowiązania należy się wierzycielowi w razie jej zastrzeżenia, gdy świadczenie zostało wprawdzie spełnione przez dłużnika, ale w sposób nienależyty, tzn. gdy zaistniała rozbieżność między zakresem zaspokojenia wierzyciela przewidzianym w treści zobowiązania a zaspokojeniem uzyskanym w rzeczywistości, natomiast obowiązek zapłaty kary umownej zastrzeżonej za niewykonanie zobowiązania powstaje, gdy zobowiązanie nie zostało wykonane, a zatem gdy dłużnik nie spełnił świadczenia, które zgodnie z treścią zobowiązania należy się wierzycielowi, przy czym nastąpiło to z powodu okoliczności, za które dłużnik odpowiada. Spełnienie jedynie części świadczenia jest równoznaczne z niespełnieniem świadczenia, a tym samym z niewykonaniem zobowiązania. Dlatego nie jest możliwe kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. wykonanie ze zwłoką, z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania, ponieważ kary te wzajemnie się one wykluczają. Odstąpienie od umowy powoduje przekształcenie się stanu zwłoki w stan niewykonania zobowiązania i strona może dochodzić kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kary przewidzianej na wypadek niewykonania zobowiązania z wyłączeniem możliwości równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. W konsekwencji jeśli doszło zatem do odstąpienia od umowy w całości, należna jest tylko kara za odstąpienie (uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 lipca 2012 r. III CZP 39/12). W konsekwencji w opinii Odwołującego, postanowienie §15 ust. 4 wzoru umowy jako sprzeczny z art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz 484 ust. 1 w zw. z art. 494 ustawy Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien zostać usunięty jako związany z nadużyciem przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy. W ocenie Odwołującego zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych - waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 20 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Odwołujący wskazał, że pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy nie wiadomo czy nastąpi, uzależnia waloryzację od limitu zmiany wynagrodzenia uniemożliwiającego przywrócenie ekonomicznej równowagi stron. Zdaniem Odwołującego przewidziana przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna została sformułowana tak, że po jej zastosowaniu dalsze ryzyko zmiany cen ma zostać poniesione przez Wykonawcę. W ocenie Odwołującego ma to zapewnić, by §20 dotyczący waloryzacji wynagrodzenia w praktyce w trakcie realizacji zamówienia był zastosowany jedynie w ograniczonym zakresie jednocześnie uniemożliwiając przewrócenie ekwiwalentności świadczeń stron. Powyższe prowadzi do wniosku, że wprowadzona klauzula waloryzacyjna jest oderwana od obecnych i nieprzewidywalnych warunków rynkowych i tylko z pozoru przewiduje, że pozwoli wykonawcy przywrócić równowagę ekonomiczną zachwianą wzrostem cen. W ocenie Odwołującego przyjęty przez Zamawiającego we wzorze umowy sposób waloryzacji wynagrodzenia nie prowadzi do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, ma charakter w znacznej części pozorny i przerzuca na wykonawcę ryzyko zmiany cen, które obecnie jest nieprzewidywalne. Zgodnie z zapisami § 20 ust. 19 Zamawiający zakłada poniesienie przez niego wyłącznie połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu wszystkich odnośnych okoliczności, w tym opisanego powyżej sposobu ustalania tej zmiany czyni z mechanizmu waloryzacji zapisanego umową instrument niepraktyczny, nierealny i pozorny który w żaden sposób nie może być traktowany jako spełanijący założenia i intencje ustawodawcy. Nałożenie na wykonawcę obowiązku poniesienia kosztów energii cieplnej, niezwiązanych z realizacją umowy. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z §5 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z wykonawca obciążony został obowiązkiem poniesienia wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów). Odwołujący podkreślił, że na etapie składania oferty wykonawca nie jest w stanie ocenić wysokości kosztów związanych ze zużyciem energii cieplnej, jakie zobowiązany byłby ponieść na skutek zużycia energii cieplnej przez zamawiającego. Wymóg poniesienia przez wykonawcę wszelkich kosztów związanych ze zużyciem energii cieplnej przez zamawiającego nie jest ponadto związany bezpośrednio z realizacją umowy przez wykonawcę. Odwołujący argumentował, że na wykonawcę nałożony został wymóg skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy - co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. Zamawiający nie wyjaśnił podstawy do obciążenia wykonawcy koniecznością poniesienia wszelkich kosztów energii cieplnej zużytej, także tych nie związanych z realizacją umowy. Nałożenie na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów zużycia energii cieplnej przez zamawiającego, zdaniem Odwołującego, jest przykładem nierównego rozkładu ryzyka kontraktowego tj. obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za działania i zaniechania podmiotów, za które, zgodnie z prawem odpowiedzialności nie ponosi. Takie postanowienia w opinii Odwołującego naruszają też art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym ustawodawca zakazał Zamawiającemu takiego kształtowania postanowień umownych, które nakładałoby na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności stanowiące wyłączną odpowiedzialność zamawiającego. Ustanowienie przez Zamawiającego kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych. W zakresie kary określonej w §15 ust. 1 lit. j) i p) tj. kary umownej za „nienależyte wykonanie umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej oraz innych niż wyłączone na mocy art. 433 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz „w przypadku nienależytego wykonania umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej." Zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza równowagę stron Umowy - gdyż w takim wypadku to Zamawiający posiada pełną dowolność w ocenie, czy nastąpiło nienależyte wykonanie umowy lub jej warunków, co powoduje, że może on celowo dążyć do nałożenia kary umownej na podstawie przesłanki nie znajdującej wprost podstawy w umowie. Jak wskazał Odwołujący, do elementów przedmiotowo istotnych regulujących karę umowną należy zaliczyć przede wszystkim określenie zobowiązania, bądź pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary, a więc wskazanie tytułu jej naliczenia. W powołanych powyżej zapisach brak jest takiego obowiązku, gdyż Zamawiający ograniczył się do wskazania jako podstawy do naliczenia kary umownej ogólnikowego stwierdzenia „nienależytego wykonanie umowy lub jej warunków”, co nie tylko nie może zostać uznane jako podstawa do zastrzeżenia kary umownej, lecz powodować może ryzyko bezpodstawnego wzbogacania się zamawiającego kosztem wykonawcy. Izba ustaliła i zważyła co następuje: § 3 ust. 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ stanowi: „W przypadku niewykonania przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest prawdopodobne, Zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt i niebezpieczeństwo Wykonawcy. Uprawnienie takie nie będzie Zamawiającemu przysługiwało, gdy niewykonanie przedmiotu umowy lub któregokolwiek z jego etapów w ustalonym terminie nastąpi na polecenie Zamawiającego.” Odwołujący nie wykazał, aby zacytowane postanowienie umowne dotyczące wykonania zastępczego, stanowiło nieprzewidziany dotychczas i sprzeczny z uregulowaniami ustawowymi instrument prawny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że orzecznictwo dopuszcza umowne uregulowanie uprawnienia do wykonania zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy nienależycie wykonującego umowę, wywodząc takie uprawnienie ze swobody kontraktowania. Odwołujący nie zaprzeczył tej okoliczności. Odwołujący w treści zarzutu wskazał, że powyższe postanowienie umowne stanowi nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku skalkulowania w cenie oferty ryzyka, którego na etapie składania tej oferty wykonawca nie jest w stanie określić i nie może też go przewidzieć na etapie zawierania umowy, co skutkuje obowiązkiem przyjęcia na siebie ryzyka poniesienia ewentualnych strat związanych z zaistnieniem niemożliwych do przewidzenia sytuacji. Należy wskazać, że obowiązkiem wykonawcy jest kalkulowanie przedmiotu zamówienia, tego, co wynika z opisu przedmiotu zamówienia; realizację zamówienia wykonaną z należytą starannością. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego określanie wielkości ryzyka, które stanowi wynik nieprawidłowej realizacji zamówienia przez wykonawcę. Nikt nie jest w stanie określić takiego ryzyka. Obowiązkiem wykonawcy, jak wskazano powyżej, jest oszacowanie przedmiotu zamówienia wykonanego z należytą starannością. To, jakie ryzyka wykonawca skalkuluje, jest jego samodzielną decyzją biznesową. Nie można natomiast zarzucić Zamawiającemu nieprawidłowości w sytuacji, gdy przewidział w treści wzoru umowy postanowienie, które nie narusza regulacji ustawowych, o czym powyżej. Zamawiający podkreślał, że w spornym postanowieniu znalazły się wskazane przypadki, w jakich Zamawiający będzie mógł skorzystać ze wskazanej tam instytucji. Odstąpienie od umowy jest szczegółowo opisane w §16 – wskazano tam powody, dla których Zamawiający może odstąpić od umowy. Nie można zatem stwierdzić, aby doszło do nadużycia przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 3531 w związku z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1) oraz art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 1 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 5 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „Wykonawca ponosił będzie koszty zużycia mediów obejmujące koszty: wody, energii cieplnej i elektrycznej, a także wszelkich innych mediów wykorzystywanych w ramach realizacji umowy, do dnia odbioru końcowego. Od chwili przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego Wykonawca zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich kosztów energii cieplnej na podstawie refaktur wystawionych przez Zamawiającego w oparciu o faktury wystawione Zamawiającemu przez podmiot dostarczający (refakturowanie 100% kosztów). W zakresie pozostałych mediów (z wyłączeniem energii cieplnej) Wykonawca zobowiązany jest do zamontowania podliczników mediów, których wskazania stanowić będą podstawę obciążenia Wykonawcy przez Zamawiającego kosztem ich zużycia. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego i potrącane z opłacanej faktury Wykonawcy. W przypadku, gdyby Wykonawca z jakiegokolwiek powodu nie zamontował podliczników, zobowiązany będzie do ponoszenia zryczałtowanych kosztów mediów, które strony ustalają na: energia elektryczna 1 %, woda i ścieki 0,5 % z każdej faktury wystawionej przez Wykonawcę, bez względu na to, czy Zamawiający uznał zasadność jej płatności czy nie. Faktury z tytułu opłaty za media wystawiane będą każdorazowo przez Zamawiającego z 7 - dniowym terminem płatności. Zamawiający uprawniony będzie do potrącenia należności z tytułu opłat za media z zobowiązaniami względem Wykonawcy wynikającymi z niniejszej umowy”. Z treści zacytowanego powyżej postanowienia jednoznacznie wynika, że Wykonawca będzie miał obowiązek ponoszenia kosztów energii cieplnej tylko od chwili przejęcia placu budowy do dnia odbioru końcowego, a zatem ponoszenia kosztów wynikających z własnej bieżącej działalności Wykonawcy. Postanowienie to nie jest zatem niejasne. Nie jest tak, że Wykonawca będzie zmuszony do ponoszenia kosztów zużycia energii cieplnej za Zamawiającego, a zatem nie można uznać, że Zamawiający naruszył art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie obarczył Wykonawcy ryzykiem za działania podmiotu, za które nie powinien ponosić odpowiedzialności. W trakcie rozprawy z udziałem stron Zamawiający wyjaśnił, że postanowienie to należy czytać w całości łącznie. W pierwszym zdaniu znajduje się informacja, że w ramach realizacji umowy Wykonawca będzie ponosił koszty zużycia mediów, a w kolejnym zdaniu znajduje się informacja, w jaki sposób i w jakim zakresie będzie miało miejsce rozliczanie poszczególnych mediów. Wyjaśnił także, że z doświadczeń Zamawiającego wynika, że wykonawcy nie chcą rozliczać energii cieplnej, dlatego obecnie zdecydował się wprowadzić takie rozwiązanie. Wprowadzenie zatem takiego postanowienia wydaje się być uzasadnione. Nie można zatem stwierdzić, aby doszło do nadużycia przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy. W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 3531 w związku z art. 5 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 16 oraz 99 ust. 1 i 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 6 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 15 ust. 1 lit. j) oraz p) wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „j) w przypadku nienależytego wykonania umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej oraz innych niż wyłączone na mocy art. 433 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 10 % wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1 umowy; p) w przypadku nienależytego wykonania umowy lub jej warunków innych niż wskazane powyżej Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w kwocie 5 % wartości wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1 umowy”. Odwołujący nie wykazał, aby powyżej zacytowane postanowienie było niejasne. Tego rodzaju postanowienie nie jest postanowieniem niespotykanym, a co najważniejsze, Odwołujący nie wykazał, aby naruszało wskazane przez niego przepisy prawa. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym okoliczności, w których Zamawiający będzie uprawniony do naliczania kar umownych, zostały we wzorze umowy wystarczająco precyzyjnie opisane. Izba podziela także stanowisko wyrażone w wyroku o sygnaturze akt KIO 2311/19, zgodnie z którym postanowienia wzoru umowy są wspólne wszystkim wykonawcom i będą dotyczyły w równym stopniu każdego wykonawcy, który uzyska zamówienie i zawrze z zamawiającym umowę na jego realizację. Po drugie - wykonawcom przyznano istotny instrument służący przeciwdziałaniu ryzyku naliczania kar umownych w postaci wyłącznego uprawnienia do ukształtowania ceny oferty w sposób owo ryzyko niwelujący, bądź minimalizujący. W konsekwencji nie można uznać, aby doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531, art. 647 w związku z art. 483 i art. 473 § 1 ustawy Kodeks cywilny. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 7 podlegał oddaleniu. Zgodnie z § 9 ust. 11 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „Strony uznają przy tym, że w ramach każdej pozycji kosztorysowej realizowanych prac część jej wartości w wysokości 20% stanowi wartość pozwolenia na użytkowanie obiektu, stanowiącego potwierdzenie przez właściwe urzędy prawidłowości wykonania prac. W związku z powyższym w przypadku, gdyby z jakichkolwiek powodów Wykonawca nie zakończył realizacji przedmiotu umowy i nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie obiektów objętych przedmiotem umowy należne wykonawcy wynagrodzenie za wykonane prace obliczone zostanie zgodnie z pozycjami kosztorysowymi określonymi w kosztorysie ofertowym pomniejszonymi o równowartość 20% wartości kosztorysowej wszystkich zrealizowanych i zafakturowanych prac i dostaw objętych przedmiotem umowy.” Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zakwalifikowanie w powyższym przepisie 20% każdej pozycji kosztorysowej stanowi dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę ponad to wynikające z ustawy Prawo zamówień publicznych - art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - i które to zabezpieczenie Zamawiający już we wzorze umowy przewidział w § 13 - poprzez zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy. Powyższe postanowienie stanowi nadużycie Zamawiającego. Zamawiający przewidział w zacytowanym postanowieniu dodatkowe zabezpieczenie w sytuacji, gdy ustawa Prawo zamówień publicznych wyraźnie reguluje dopuszczalną maksymalną wysokość takiego zabezpieczenia. Zamawiający (jak wskazuje Odwołujący) przewidział w treści wzoru umowy zobowiązanie wykonawcy do wniesienia zabezpieczenie należytego wykonania umowy, w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu umowy, zatem wprowadzenie dodatkowego zabezpieczenia jest nadużyciem. Zamawiający nie przedstawił również żadnej kalkulacji, z której miałaby wynikać taka wartość pozwolenia na użytkowanie obiektu. W konsekwencji należało stwierdzić, że doszło do nadużycia przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy i w konsekwencji naruszenia art. 450 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 452 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 ustawy Kodeks cywilny. Zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 2 podlegał zatem uwzględnieniu. Zgodnie z § 9 ust. 7 lit. a) - b) wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „W przypadku, gdyby w wyniku zaistnienia sporu pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, na tle rozliczeń dotyczących inwestycji realizowanej na zamówienie Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, Wykonawca nie mógł przedłożyć oświadczeń jednego lub większej ilości podwykonawców zgłoszonych, a niewyrejestrowanych zgodnie z niniejszym paragrafem, Zamawiający zrealizuje część płatności na rzecz Wykonawcy według następujących zasad: a) Jeśli Wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, wedle załącznika nr 7 do niniejszej umowy lub innej treści zaakceptowanej przez Uniwersytet Medyczny w Łodzi, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy wynagrodzenie pomniejszone o kwotę sporną powiększoną o 20 % jej wartości, która podlegać będzie zatrzymaniu do czasu rozwiązania sporu pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego, z tym jednak, iż Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku, gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy; b) Jeśli Wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych, o którym mowa powyżej, Zamawiający wypłaci należne Wykonawcy Wynagrodzenie pomniejszone o kwoty zatrzymane na zabezpieczenie roszczeń tego podwykonawcy w stosunku do Zamawiającego. Zamawiający uprawniony będzie do zatrzymania kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy powiększonej o 20%. Wykonawca w takim przypadku zrzeka się względem Zamawiającego odsetek za opóźnienie w płatności tej należności, a w przypadku gdyby w wyniku rozstrzygnięcia Zamawiający zobowiązany był do zapłaty na rzecz tego podwykonawcy kwoty większej niż zatrzymana (odsetki, koszty itp.), Wykonawca zobowiązany jest zapłacić na rzecz Zamawiającego kwotę różnicy.” Zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający wprowadził do wzoru umowy w § 9 ust. 7 lit. a) i b) dodatkowy narzut (kaucję), którą uprawniony jest zatrzymać w przypadku zaistnienia sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą - wynoszącą odpowiednio 20% kwoty spornej (w przypadku wypłaty przez Zamawiającego wynagrodzenia wykonawcy, gdy wykonawca przedłoży zgodne oświadczenie stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych), bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu tego podwykonawcy (w przypadku, gdy wykonawca nie przedłoży zgodnego oświadczenia stron sporu o wysokości kwot bezspornych i wysokości kwot spornych). W rezultacie, nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców skutkować będzie wstrzymaniem wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy w dodatkowej - nieznanej prawu zamówień publicznych - wysokości wynoszącej 20% kwoty spornej, bądź 20% kwoty stanowiącej równowartość nierozliczonej dotychczas części kontraktu podwykonawcy - podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę wszystkich dowodów zapłaty wstrzymuje się jedynie wypłatę wynagrodzenia na rzecz wykonawcy wyłącznie w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Izba podziela stanowisko Odwołującego w całości. Artykuł 447 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter normy ius cogens i nie jest możliwa jego zmiana. Skoro ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia Zamawiającego do wstrzymania wymagalnego wynagrodzenia ponad wysokość określoną w art. 447 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to dodatkowe wstrzymywanie płatności lub odmowa wypłaty stanowi naruszenie art. 437 ust 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 447 ust. 1 i 2 w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wprowadzenie do wzoru umowy postanowienia § 9 ust. 7 lit. a) i b) jest sprzeczne z powyższymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Z powyższego względu zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 3 został uwzględniony. Zgodnie z § 15 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „Odstąpienie przez którąkolwiek ze stron od zawartej umowy w całości lub niewykonanej części nie powoduje uchylenia obowiązku zapłaty kar umownych z tytułu zdarzeń zaistniałych w okresie jej obowiązywania.” Izba uznała za prawidłowe stanowisko Zamawiającego. Zamawiający wskazał, że orzecznictwo Sądu Najwyższego dotyczące możliwości kumulowania kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy w całości jest niejednolite. Na potwierdzenie tego stanowiska Zamawiający powołał się na wyrok Sądu Najwyższego, który potwierdza stanowisko Zamawiającego (także Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyrok Sądu Najwyższego). Wobec rozbieżności orzecznictwa dotyczącego możliwości kumulowania kar umownych przy odstąpieniu od umowy w całości, nie jest możliwe bezsporne stwierdzenie, że kwestionowany zapis wzoru umowy narusza przepisy prawa. Odwołujący w ogóle nie zajął stanowiska w zakresie możliwości kumulowania kar umownych w przypadku częściowego odstąpienia od umowy. Zamawiający wskazał także, że Sąd Najwyższy dopuścił możliwość kumulowania kar umownych w przypadku, gdyby doszło do częściowego odstąpienia od umowy. Zamawiający powołując się na wyrok Sądu Najwyższego wskazał, że możliwe jest dochodzenie roszczeń z tytułu kary umownej za zwłokę lub opóźnienie oraz kary umownej za odstąpienie od umowy w przypadku, gdy odstąpienie od umowy następuje w odniesieniu do niewykonanej jej części. W konsekwencji należało uznać zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 4 za bezzasadny. Zgodnie z § 20 ust. 16 i 19 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ: „16. Zmiana wynagrodzenia z tytułu zmiany cen materiałów i kosztów może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zgodnie z publikowanymi przez GUS wskaźnikami budowlanymi wartość cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert (2023r.) wzrosła powyżej 15%, a w przypadku kolejnej zmiany wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy zgodnie z publikowanymi przez GUS wskaźnikami budowlanymi wartość cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do pierwszego pełnego miesiąca po poprzedniej zmianie wynagrodzenia wzrosła powyżej 15%. 19. W przypadku zaistnienia opisanych powyżej przesłanek do zmiany wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen materiałów lub kosztów strony ustalają, że z zastrzeżeniem postanowień ust. 13 - 18 niniejszego paragrafu, wynagrodzenie Wykonawcy w zakresie objętym wzrostem nastąpi: j) w przypadku pierwszej zmiany wynagrodzenia w trakcie trwania umowy o 50% wartości wzrostu cen materiałów i kosztów zgodnie z publikowanymi przez GUS wskaźnikami wartość cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie ofert (2023r.) pomniejszonego o 50% wartości, o jaką wzrosło wynagrodzenia za wykonanie prac objętych waloryzacją o z tytułu przesłanek opisanych w § 20 ust. 1 lit. a) - d) niniejszej umowy; k) a w przypadku kolejnej zmiany wynagrodzenia o 50% wartości wzrostu cen produkcji budowlano montażowej w stosunku do pierwszego pełnego miesiąca po poprzedniej zmianie wynagrodzenia pomniejszonego o 50% wartości, o jaką wzrosło wynagrodzenia za wykonanie prac objętych waloryzacją o z tytułu przesłanek opisanych w § 20 ust. 1 lit. a) - d) niniejszej umowy.” Jak zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, zarzut Odwołującego sprowadza się do zakwestionowania dwóch elementów klauzuli waloryzacyjnej zawartej we wzorze umowy: wysokość poziomu zmiany cen, która powodować będzie uruchomienie mechanizmu waloryzacyjnego oraz poniesienie przez Zamawiającego wyłącznie połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia. We wzorze umowy Zamawiający przewidział, że wzrost wysokości cen produkcji budowlano montażowej wynoszący 15% uprawnia wykonawcę do wystąpienia o zmianę wysokości należnego mu wynagrodzenia. Z treści samego odwołania wynika, że 15% wzrost cen materiałów budowlanych lub kosztów budowy nie jest nierealny. Odwołujący przedstawił dane, z których wynika, że w okresie trwania umowy wzrost cen o taki współczynnik jest możliwy. Jednocześnie Izba zauważa, że wynikający z art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych nie nakłada obowiązku waloryzacji wynagrodzenia w przypadku każdego, nawet najmniejszego wzrostu cen, lecz daje zamawiającemu uprawnienie do określenia, jaka wielkość zmiany cen daje wykonawcy możliwość żądania podwyższenia wysokości wynagrodzenia. W świetle twierdzeń zawartych w odwołaniu nie można uznać, że przyjęty przez Zamawiającego poziom wzrostu cen, który powinien uruchomić mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, jest poziomem nierealnym czy niezgodnym z uregulowaniami prawnymi. W kwestii ponoszenia przez Zamawiającego połowy kwoty waloryzacji wynagrodzenia Izba zauważa, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują, aby wyłącznie zamawiający miał ponosić koszty związane z waloryzacją. Rozłożenie tych kosztów w równych częściach na obie strony umowy w ocenie Izby mieści się w zakresie uprawnień Zamawiającego. Powoduje to rozłożenie ryzyka gospodarczego na obie strony. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie przewidują, aby tylko jedna strona ponosiła ryzyko i koszty związane z potencjalnym wzrostem cen i kosztów wykonania umowy. W konsekwencji należało uznać zarzut opisany w odwołaniu pod numerem 5 za bezzasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł (stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu zostało podniesionych siedem zarzutów, w tym pięć zarzutów podlegało oddaleniu, dwa zarzuty podlegały uwzględnieniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/3 oraz Odwołującego w wysokości 2/3. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5700 zł 00 gr, która stanowi w przybliżeniu 1/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1200 zł 00 gr, która stanowi 1/3 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, a na rzecz pełnomocnika Zamawiającego zasądzono kwotę w wysokości 2400 zł, która stanowi 2/3 wartości wynagrodzenia wynikającego ze złożonego na rozprawie dokumentu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… …